República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN CIVIL Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación Proceso Asunto Demandante Demandado Decisión 1100131 99 003 2021 02467 02 Acción de protección al consumidor financiero Apelación sentencia Grupo Andalusi S.A.S. Acción Sociedad Fiduciaria S.A. Confirma Magistrado Ponente JAIME CHAVARRO MAHECHA Discutido y aprobado en Sala de Decisión del 8 de mayo de 2024 Se decide el recurso de apelación formulado por la demandada contra la sentencia proferida el 3 de mayo de 2022 por la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, en el proceso que promovió GRUPO ANDALUSI S.A.S. contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. I.
ANTECEDENTES 1. Síntesis de la demanda Solicitó la accionante1 que se obligue a la demandada a liquidar el contrato de fiducia mercantil de administración inmobiliaria - Patrimonio Autónomo FA 3915 Utrera, en los 1 Ver folio 1 a 17 del archivo “001 Demanda” de la carpeta “CuadernoSuperintendencia” del expediente digital. Radicado: 11001 31 99 003 2021 02467 02 términos de las cláusulas 13.4.11. y 13.5., a partir del 7 de junio de 2018.
En consecuencia, se le ordene a la encausada a devolver al fideicomitente promotor el pagaré en blanco y la carta de instrucciones y transferir al fideicomitente aportante el dominio de los bienes enajenados al fideicomiso de conformidad con la cláusula 10.1.4. del acuerdo de voluntades e indemnice los perjuicios causados a la activa, que cuantificó en $158.049.969, equivalentes al valor dejado de percibir por concepto de arrendamiento tasado en el 1% mensual sobre el valor catastral de los predios. 2.
Fundamentos fácticos En el libelo se afirmaron los hechos que a continuación se sintetizan. 2.1. El 12 de septiembre de 2016 se celebró el contrato de fiducia mercantil de administración inmobiliaria-Patrimonio Autónomo Utrera FA 3915 entre Helio Buitrago Alba y hermanos (socio aportante), el Grupo Andalusi S.A.S. (socio gestor) y Acción Sociedad Fiduciaria S.A. 2.2.
El 23 de julio de 2020 la actora recibió el informe de rendición de cuentas del periodo 01/01/2020 hasta el 30/06/2020, en el que la pasiva indicó que los fideicomitentes presentaban una deuda por concepto de comisiones fiduciarias más intereses de mora que ascendía a $60.353.567 que, posteriormente, para el corte a 28 de septiembre del mismo año la fiduciaria cuantificó en $65.617.123. 2.3.
Debido a que el contrato terminó de forma automática en junio de 2018, conforme con lo estipulado en la cláusula 13.4., el 21 de octubre de 2020 el Grupo Andalusi S.A.S. solicitó ante el Defensor del Consumidor Financiero de la demandada, con apoyo en las cláusulas 13.4.11. y 13.5., que se liquidara el acuerdo de Radicado: 11001 31 99 003 2021 02467 02 voluntades, se devolviera el título valor firmado en blanco, la carta de instrucciones y el dominio de los bienes transferidos al fideicomiso, por haberse extinguido el pacto 90 días después del último pago de comisiones fiduciarias, que tuvo lugar el 7 de marzo de 2018. 2.4.
El 23 de diciembre de 2020 la fiduciaria respondió negativamente, con el argumento de que la terminación unilateral por el impago trimestral de las comisiones no es automática sino facultativa de la entidad. 2.5. El 26 de febrero de 2021 se radicó ante la Superintendencia Financiera de Colombia reclamación contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A., la cual respondió el 9 de marzo de ese año que no accedía a la misma y, el 31 de mayo siguiente exigió el pago de $82.546.884 por concepto de comisiones ($52.356.291) e intereses de mora ($30.190.593). 3.
Posición de la parte accionada Contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y formuló como defensas de mérito: “debido cumplimiento a las estipulaciones contractuales del contrato de fiducia mercantil constitutivo del Fideicomiso Utrera por Acción Sociedad Fiduciaria S.A. en nombre propio y como vocera y administradora del Fideicomiso Utrera”, “Acción Sociedad Fiduciaria S.A. en nombre propio y como vocera y administradora del Fideicomiso Utrera no puede ser responsable por trámites de terceros”, “las comisiones fiduciarias generadas en ningún momento fueron rechazadas o desconocidas por la parte demandante”, “el contrato de fiducia mercantil constitutivo del Fideicomiso Utrera en ningún momento puede ser considerado como un contrato de adhesión”, “Acción Sociedad Fiduciaria S.A. continua ejerciendo la administración de los bienes fideicomitidos y la vocería del Fideicomiso Utrera en lo correspondiente” y “genérica”2. 2 Ver folios 1 a 23 del archivo “036 ContestaciónDemanda” ídem.
Radicado: 11001 31 99 003 2021 02467 02 4. Sentencia de primer grado3 La iudex a quo declaró parcialmente probada la excepción de “las comisiones fiduciarias generadas en ningún momento fueron rechazadas o desconocidas por la parte demandante” e imprósperas las demás; igualmente, declaró terminado el contrato de fiducia mercantil inmobiliario desde diciembre de 2018 “ante la carencia de objeto” (art. 1240 C.C.) y ordenó a la pasiva liquidar el contrato en los términos de la cláusula 13.
Negó las restantes pretensiones. Para decidir de ese modo, expuso: Analizó si la demandada incumplió el contrato de fiducia mercantil al no darlo por terminado automáticamente en aplicación de la cláusula 13.4.11. “[p]or mora en el pago de comisiones fiduciarias por un periodo superior a 90 días”, la cual examinó a la luz de los artículos 1618, 1622 del Código Civil y 1240 del Estatuto Mercantil, para determinar su verdadero alcance y debida interpretación, pero estimó que, por la naturaleza del acuerdo fiduciario, coligado con el de encargo matriz liquidado desde el 10 de diciembre de 2019, y los derechos de terceros vinculados, no puede el aludido impago presentado desde marzo de 2018 forzar la extinción de aquel, debido a que se trata de una condición meramente potestativa del obligado a cancelar tales valores, lo que la hace nula (art. 1535 C.C.), pues de interpretarse como pretende la actora, llevaría al absurdo que el evento de abstenerse de pagar implica la extinción contractual.
De allí, que es parcialmente prospera la defensa de la pasiva, pero no aniquila las pretensiones. En atención a la flexibilización del principio de congruencia en estos asuntos, se pronunció sobre la vigencia del contrato de fiducia mercantil, cuyo fin era realizar el proyecto inmobiliario que fracasó, 3 Ver “095 FalloAccedePretensionesVerbal”, “094 Audiencia proceso 2021-2467” y “092 Audiencia proceso 2021-2467” ídem.
Radicado: 11001 31 99 003 2021 02467 02 pues no se lograron las condiciones de giro de los recursos de la fiduciaria al fideicomitente promotor o constructor, por lo que su objeto o finalidad específica desapareció (art. 1226 C.Com.), siendo este elemento esencial de cualquier negocio jurídico, más cuando se impartieron instrucciones para la devolución de los recursos a los adquirentes y se liquidó el encargo fiduciario el 10 de diciembre de 2019.
La terminación y la consecuente liquidación de la fiducia mercantil tiene causales contractuales y legales. Respecto a las primeras, se indicó que la duración sería la “necesaria para el desarrollo y ejecución de sus fines” (cláusula 13.1.); en torno a las segundas, en atención a lo reglado por el artículo 1240 del Código de Comercio. Para el desarrollo del proyecto inmobiliario se pactaron distintos contratos, esto es, el encargo fiduciario y la fiducia mercantil, los cuales están coligados por tener una misma función jurídico-social y económica, según lo ha enseñado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. La cláusula 13 estableció que el convenio se extendería el tiempo necesario para los fines del fideicomiso, pero sin fijar un término para las condiciones de giro, que estaban en el encargo fiduciario, que se liquidó el 10 de diciembre de 2019 Los representantes legales de las partes reconocieron que la actora a mediados de 2018, mediante correo electrónico, instruyó la devolución de los recursos a los adquirentes y esto se acató. La pasiva indicó que las condiciones de giro debían acreditarse en un plazo de entre 24 o 36 meses desde que se celebró el acuerdo de voluntades, que data de septiembre de 2016, lo que ubicaría temporalmente el suceso en el mismo mes, pero de 2018; además, se demostró que el último pago de la comisión fiduciaria se realizó en marzo de 2018.
Las pruebas indiciarias dan cuenta de la fecha en que feneció el objeto del contrato por no darse las condiciones de Radicado: 11001 31 99 003 2021 02467 02 giro, situación que forzó a devolver los recursos a los adquirentes, con la consecuente extinción de la fiducia conforme con lo dispuesto por el artículo 1240 del Estatuto Mercantil.
El 9 de abril de 2019 el fideicomitente aportante y promotor solicitó aplicar lo pactado, es decir, de restituir los bienes entregados al fideicomiso, lo cual reiteró el 25 de febrero y 1º de octubre de tal anualidad, lo que permite dilucidar que no se dieron las condiciones de giro, fracasó el proyecto y se instruyó la devolución de recursos.
Entonces, no se acoge la justificación de la fiduciaria para la no terminación del acuerdo de voluntades en virtud del que detenta la titularidad de los bienes fideicomitidos y esto genera una figura similar a la retención por el no pago de las comisiones, pues conforme con la cláusula 5.2.1. el no cumplimiento de las condiciones de giro acompañada de la instrucción respectiva impone que se restituyan los bienes a los aportantes.
No obstante, las comisiones son un derecho legítimo de la pasiva por su actividad, pero no se causa por la mera detentación de los citados bienes fideicomitidos, sino por la participación en el negocio que resultó fallido desde el segundo semestre de 2018, por tanto, el cobro posterior a ese año es contrario a la ley, por no atender lo reglado por el artículo 1240 del Código de Comercio.
Las comisiones generadas hasta diciembre de 2018 pueden cobrarse con apoyo en el título valor otorgado. Así, la pasiva debe terminar y liquidar el contrato con el recaudo de tales valores, hasta la anualidad y mensualidad referidas. No se acreditó la causación de perjuicios. 5. El recurso de apelación La demandada planteó y sustentó los siguientes reparos: 5.1.
“La Delegatura desconoce que el fideicomiso Utrera dentro de su fase de liquidación debe atender gastos de liquidación entre los Radicado: 11001 31 99 003 2021 02467 02 cuales se encuentran, por nombrar uno, las comisiones fiduciarias, previo a la restitución del inmueble y liquidación del Fideicomiso”, esto, de acuerdo con lo estipulado en las cláusulas 13.5., 13.5.1. y 13.5.2. del contrato, razón por la que se requirió a la demandante para que cancele los valores adeudados por el concepto en mención. Por ende, al encontrarse en mora en el pago no es posible liquidar el patrimonio autónomo como lo ordenó el fallo. 5.2.
“La Delegatura desconoce que el documento privado de fecha 12 de septiembre de 2016, por medio del cual se suscribió un contrato de fiducia mercantil entre el señor Helio Orlando Buitrago Alba, en nombre propio y como apoderado de (…) en su calidad de fideicomitentes aportantes, la sociedad Grupo Andalusi S.A.S. en su calidad de fideicomitente promotor o el gerente y Acción Sociedad Fiduciaria S.A. en su calidad de fiduciaria, constituyente del Fideicomiso Utrera, es una expresión de la autonomía de la voluntad (…) pasando por alto lo acordado por las partes dentro del marco de liquidación del patrimonio autónomo, contemplado en el contrato de fiducia”.
Para soportar el reparo se transcribieron las cláusulas 3, 9, 11.2. y 13. 5.3. “Aunado a lo anterior, el artículo 1603 del Código Civil, prescribe que los contratos ‘deben ser ejecutados de buena fe y, por consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley le pertenecen a ella sin cláusula penal’, como lo es el pago de las comisiones fiduciarias, hasta el momento de la liquidación del fideicomiso”. 5.4.
“La Delegatura sesgó el reconocimiento de comisiones fiduciarias hasta el periodo de diciembre de 2018, siendo que las mismas se encuentran causadas desde la génesis del fideicomiso denominado Fideicomiso Utrera, hasta la actualidad, toda vez que a Radicado: 11001 31 99 003 2021 02467 02 la fecha no se ha dado cumplimiento a los requerimientos de la etapa de liquidación como lo es atender los gastos de liquidación del fideicomiso, entre las cuales se cuentan las comisiones fiduciarias causadas y soportadas en virtud de lo establecido en el contrato de fiducia mercantil constitutivo del fideicomiso Utrera, en su cláusula numerada 11.2 comisión fiduciaria”. 5.5.
“La Delegatura desconoce tajantemente que según lo estipulado en la cláusula décima tercera del contrato de fiducia mercantil y su numeral 13.5. constitutivo del Fideicomiso Utrera, la liquidación del contrato se efectuará hasta tanto los fideicomitentes del mencionado contrato de fiducia atiendan las obligaciones a cargo del patrimonio autónomo, dentro de las cuales se encuentran las descritas en la cláusula novena del contrato de fiducia mercantil, en sus numerales 9.1.9. y 9.1.3”. 5.6.
“La Delegatura desconoce que Acción Sociedad Fiduciaria S.A. (…) no puede ser responsable por trámites pendientes de terceros, esto es que, los fideicomitentes del mencionado contrato de fiducia atiendan las obligaciones a cargo del patrimonio autónomo, dentro de las cuales se encuentran las descritas en la cláusula novena del contrato de fiducia mercantil, en sus numerales 9.1.9. y 9.1.3.” 5.7.
“La Delegatura no valoró que el contrato de fiducia mercantil en la actualidad se encuentra vigente y esta sociedad fiduciaria en cumplimiento a sus obligaciones contractuales sigue ejerciendo la administración de los bienes fideicomitidos y la vocería del fideicomiso en lo correspondiente y por lo tanto no es posible finalizar el procedimiento contractualmente, de terminación hasta tanto los y liquidación establecido fideicomitentes cumplan cabalmente con sus obligaciones contractuales en especial el pago de los costos y gastos del fideicomiso en consonancia con lo estipulado Radicado: 11001 31 99 003 2021 02467 02 en la cláusula décimo tercera del aludido contrato de fiducia mercantil”. 5.8.
“La Delegatura determinó fijar como fecha de terminación del fideicomiso diciembre de 2018, siendo que en el expediente en ningún momento se estableció dicha fecha, más si se tiene en cuenta que las comisiones fiduciarias generadas en ningún momento fueron rechazadas o desconocidas por la parte demandante”. 5.9. “En ningún momento puede hablarse que el contrato de fiducia mercantil constitutivo del fideicomiso Utrera puede ser considerado como un contrato de adhesión, pasando por alto la voluntad propia de las partes que intervinieron en su constitución”. 5.10.
“No se presenta análisis alguno por parte de la Delegatura del hecho de que la sociedad fiduciaria en cumplimiento a sus obligaciones contractuales sigue ejerciendo la administración de los bienes fideicomitidos y la vocería del fideicomiso en lo correspondiente, en el que se encuentra el envío de rendición de cuentas, requerimientos propios a los fideicomitentes, atención a requerimientos varios relacionados con el fideicomiso y mantener la titularidad de los inmuebles fideicomitidos”. 5.11.
“No se presentó análisis alguno respecto de que el negocio fiduciario frente a todo acto de disposición que realice será siempre oneroso y con fines lucrativos”. 5.12. “Parece no darle valor probatorio al hecho de que las pruebas allegadas al proceso se evidencia que desde la génesis del patrimonio autónomo fideicomiso Utrera, la sociedad fideicomitente sólo canceló el valor de tres comisiones, pretendiendo ahora con la demanda desconocer las demás comisiones causadas hasta la fecha”.
Radicado: 11001 31 99 003 2021 02467 02 II. CONSIDERACIONES 1. Concurren en este asunto los presupuestos procesales traducidos en competencia del juez, demanda en forma, capacidad procesal y para ser parte, sin que se advierta causal de nulidad que pueda comprometer la validez de lo actuado, por manera que se procede a resolver el asunto en referencia. 2.
La acción de protección al consumidor financiero La Ley 1328 de 2009 establece las reglas y principios que orientan la protección de los consumidores financieros respecto de las relaciones que tengan con las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, como es el caso de las sociedades fiduciarias, en desarrollo de los postulados, derechos y garantías consagrados en el canon 78 de la Constitución Política.
Igualmente, el Estatuto del Consumidor -Ley 1480 de 2011- en el canon 57, en virtud del artículo 116 Constitucional, le otorga funciones jurisdiccionales a la Superintendencia Financiera para resolver los asuntos contenciosos allí mencionados, los que “se tramitarán por el procedimiento al que se refiere el artículo 58 de la presente ley”; además, dicho artículo 58 contiene clara regulación del ámbito de actuación y decisión del juez de la causa en este tipo de litigios, toda vez que en su numeral 9, dispone que: “[A]l adoptar la decisión definitiva, el Juez de conocimiento o la Superintendencia de Industria y Comercio resolverá sobre las pretensiones de la forma que considere más justa para las partes según lo probado en el proceso, con plenas facultades para fallar infra, extra y ultrapetita, y emitirá las órdenes a que haya lugar con indicación de la forma y términos en que se deberán cumplir”.
La fiducia mercantil Radicado: 11001 31 99 003 2021 02467 02 Está definida por el artículo 1226 del Código de Comercio como “un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.”.
Además, la norma prevé que la calidad de fiduciaria solamente la pueden tener los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Financiera; esa cualificación del sujeto, denota la importancia que reviste para el buen desarrollo de esta tipología de contratos la experiencia, especialidad y profesionalismo de la fiduciaria, la cual adquiere las obligaciones que se pactan en el acuerdo de voluntades o en el acto de constitución (art. 1602 C.C.), así como las legales, entre ellas, las indicadas en el artículo 1634 del Estatuto Mercantil, conforme al cual, Son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes: 1) Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia; 2) Mantener los bienes objeto de la fiducia separados de los suyos y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios; 3) Invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar del modo que más conveniente le parezca; 4) llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente; 5) Pedir instrucciones al Superintendente Bancario cuando tenga fundadas dudas acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones o deba apartarse de las autorizaciones contenidas en el acto constitutivo, cuando así lo exijan las circunstancias.
En estos casos el Superintendente citará previamente al fiduciante y al beneficiario; 6) Procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario, para lo cual todo acto de disposición que realice será siempre oneroso y con fines lucrativos, salvo determinación contraria del acto constitutivo; Radicado: 11001 31 99 003 2021 02467 02 7) Transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario, y 8) Rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses. 3.
Análisis del caso concreto La disidencia se fundó, en esencia, y reiterando los argumentos de las excepciones de mérito, en que no es dable liquidar el contrato de fiducia mercantil que sirvió de base a las pretensiones, puesto que el fideicomitente adeuda las comisiones fiduciarias, las cuales se han causado hasta la fecha debido a que la demandada ha ejercido la representación del patrimonio autónomo, por lo que no es dable que se fijara el mes de diciembre de 2018 como el límite para el cobro.
Para resolver, se memora que según el artículo 1495 del Código Civil, el contrato o la convención es el acto por el cual una parte se obliga con otra a dar, hacer o no hacer una cosa. Desde luego, ese acuerdo debe reunir los requisitos necesarios para su existencia jurídica, validez y eficacia. Ese régimen de libertad jurídica para obligarse está consagrado en el artículo 1602 del Código Civil Colombiano, que dice: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
En el particular no hay duda de la celebración del “contrato de fiducia mercantil de administración inmobiliaria Patrimonio Autónomo Utrera”4, suscrito el 12 de septiembre de 2016 entre Hernando Buitrago Alba, en nombre propio y como apoderado de Marlene, Oswaldo, Henry, Campo Elías, Pedro y Jaime Buitrago Alba, en la calidad denominada “fideicomitente aportante”, el Grupo Andalusi S.A.S. que actuó como fideicomitente promotor o gerente 4 Ver folio 32 a 55 del archivo “001 Demanda” de la carpeta “CuadernoSuperintendencia” del expediente digital.
Radicado: 11001 31 99 003 2021 02467 02 y Acción Sociedad Fiduciaria S.A., como fiduciaria. En este se indicaron, entre otras cosas: Cláusula primera, antecedentes y consideraciones: (…) 2. El presente contrato tiene como finalidad constituir un vehículo fiduciario, al cual será transferido la propiedad de los inmuebles, los cuales de conformidad con las instrucciones impartidas en el presente documento están afectos al desarrollo de un proyecto inmobiliario, siempre que se cumplan las condiciones de punto de equilibrio, previo a lo anterior el Fideicomitente aportante mantendrá los derechos fiduciarios sobre el inmueble.
Cláusula segunda. Definiciones: para los efectos de este contrato las palabras o términos que a continuación se relacionan tendrán el significado que aquí se establece: (…) 2.10. Proyecto: Consisten en la construcción, por parte del Fideicomitente Promotor bajo su cuenta, riesgo y responsabilidad, de un proyecto inmobiliario, descrito mediante anexo Dos que hace parte integral del presente contrato.
(…) Cláusula tercera.- Objeto: (…) consiste en la constitución de un patrimonio autónomo afecto a las finalidades mencionadas y que este Fideicomiso cumpla con lo siguiente: 3.1. Reciba de los Fideicomitentes, los bienes y recursos necesarios para el desarrollo del presente contrato. (…) 3.4. reciba para el Fideicomiso los recursos que se transfieran del Encargo Fiduciario preventas promotor, una vez cumplidos los requisitos que se establecen adelante para dar inicio a la construcción del proyecto, los entregue al fideicomitente promotor y/o fideicomitente desarrollador para el desarrollo del proyecto.
En el evento en que no se den las condiciones dentro del término que se establezca en los contratos de encargo Fiduciario preventa Promotor, Acción procederá a reintegrar a Los Adquirentes los recursos que se encuentren bajo su administración a través de dicho encargo. (…) 3.6. Permita a el fideicomitente promotor y/o el fideicomitente desarrollador desarrollen por su cuenta y riesgo y bajo su exclusiva responsabilidad técnica, financiera y administrativa el proyecto de vivienda de interés social en el inmueble o en los inmuebles que se transfieran con posterioridad, de acuerdo con lo establecido en el presente contrato.
Por lo tanto, las partes declaran que la finalidad exclusiva del patrimonio autónomo que se constituye por el presente contrato es servir de instrumento fiduciario que permita el desarrollo del proyecto. Radicado: 11001 31 99 003 2021 02467 02 (…) Parágrafo primero.- La finalidad exclusiva del patrimonio autónomo que se constituye mediante el presente contrato es la administración de recursos que serán destinados por los Fideicomitentes al desarrollo de un proyecto destinado a vivienda de interés social, de conformidad con lo establecido en los literales b) y c) del artículo 58 de la ley 388 de 1997.
(Negrilla fuera de texto) Para obtener el cumplimiento de lo pactado, la fiduciaria se comprometió a atender las instrucciones impartidas por el fideicomitente (cláusula quinta), en relación con: “(…) 5.21. Salvo instrucción impartida por los fideicomitentes o impartida en el presente contrato, no suscribir cualquier documento o acto que implique la enajenación o gravamen, desmembración del predio hasta el cumplimiento de las condiciones de punto de equilibrio pactado en el encargo fiduciario de preventas”.
(Énfasis agregado) La cláusula décima tercera impuso que la duración sería “la necesaria para el desarrollo y ejecución de sus fines”. Y que: “13.4. Terminación. Además de las causales establecidas en el artículo 1240 del Código de Comercio, salvo las establecidas en el numeral 6) y 11), este contrato terminará cuando se produzca algunos de los siguientes eventos: (…)”.
Respecto a la liquidación (13.5.), “tendrá la duración necesaria para ese fin” y se enlistaron las gestiones requeridas para ello. El tenor literal del acuerdo de voluntades permite inferir que la finalidad era que la fiduciaria como vocera del patrimonio autónomo administrara los recursos que ingresaran al mismo con el objeto de realizar el proyecto inmobiliario consistente en viviendas de interés social o efectuar la devolución de los mismos, en caso de no cumplirse las condiciones mínimas de viabilidad, como es, por ejemplo, el punto de equilibrio.
Respecto a la terminación, es evidente que las partes sometieron su voluntad a lo dispuesto por el artículo 1240 del Radicado: 11001 31 99 003 2021 02467 02 estatuto mercantil, salvo en su numerales 6 y 11, lo que de suyo hace que la extinción del pacto sobrevendría en presencia de algunas de las restantes situaciones de hecho que consagra dicho precepto, entre ellas, las que interesan para definir el asunto, “2.
Por la imposibilidad absoluta de realizarlos; 3. Por expiración del plazo o por haber transcurrido el término máximo señalado por la ley”. Esto sin perjuicio de las particulares eventualidades que interpartes se aludieron. Así las cosas, lo normado por el compendio comercial es un rasero indiscutible del fenecimiento del contrato, por lo que al haberse acreditado, que la encausada restituyó los valores a los adquirentes (cláusula 2.8) y que el proyecto no alcanzó el punto de equilibrio que permitiese siquiera empezar la construcción, era evidente el fracaso y correlativo decaimiento del convenio, dado que, conforme con el numeral 2 del artículo precitado existía una “imposibilidad absoluta” de realizar los fines de la fiducia. Igualmente, como lo expuso la iudex a quo, al ser improcedente la materialización del proyecto, se colige la expiración del plazo (art. 1240.3 y cláusula 13), en el entendido de que se fijó como “la necesaria para el desarrollo y ejecución de sus fines”; entonces, al desaparecer estos, carece de causa el pacto, con las consecuencias inherentes, esto es, la terminación, la restitución de los terrenos a los aportantes y la liquidación. Lo anterior, encontró sustento probatorio, puesto que en el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de Grupo Andalusí S.A.S.5 manifestó que instruyó, verbalmente y por correo, a la fiduciaria la devolución de los dineros a los adquirentes y los terrenos a los aportantes, respectivamente, por no llegarse al punto de equilibrio.
Adujo que el contrato de preventas se liquidó y se 5 Ver “070 Audiencia proceso 2021-2467” ídem. Radicado: 11001 31 99 003 2021 02467 02 entregaron los valores a los clientes, pero la fiduciaria no restituyó los bienes inmuebles y fue reiterativo en que solicitó la terminación del contrato fiduciario. (Tiempo 30:56) La razón para esa petición fue que las ventas no coincidieron con la expectativa que se tenía, lo que impidió conseguir el punto de equilibrio y se abandonó el proyecto, por lo cual no se construyó ninguna torre.
Tal elemento de juicio informa que el objeto del contrato de fiducia mercantil desapareció al no haberse conseguido la viabilidad financiera requerida. No obstante, aunque se le insistió determinar las fechas en que se comunicó con la demandada para que se liquidara el trato, no logró dar una calenda exacta. En oportunidad, el representante legal de la pasiva indicó, en esencia6, que: la finalidad del acuerdo era “constituir un patrimonio autónomo con varias finalidades, la primera principal, mantener la titularidad jurídica de los inmuebles.
Esa es finalidad principal de este contrato y en segundo lugar, que se puede subdividir en varios temas. Pero la segunda finalidad amplia es la de permitir que se llevaran a cabo unas actuaciones para el desarrollo de un proyecto inmobiliario a través también de un segundo contrato de fiducia de un contrato encargo fiduciario, más precisamente que es el que hacía referencia el señor Feliciano como un encargo de Preventas, por llamarlo así, de tal suerte que hubiera dos negocios fiduciarios este fideicomiso y un contrato de encargo fiduciario para recibir los recursos en la fase de preventas del potencial proyecto”.
Solamente se pagaron 2 meses de comisiones fiduciarias. (Tiempo 44:04) Se empezaron a devolver los recursos a las personas, pero la transferencia de los bienes fideicomitidos se sometió al previo pago de las comisiones adeudadas, las cuales se cobran (tiempo 47:05) porque la sola existencia del negocio fiduciario implica disponibilidad de funcionarios, tecnología para atenderlo.
Cuando 6 Ver a partir de tiempo 40:58 ídem. Radicado: 11001 31 99 003 2021 02467 02 no se cumplieron las condiciones se devolvieron los recursos. Las condiciones de giro se habían proyectado como a 24 o 36 meses, aproximadamente desde septiembre de 2016. El contrato no tenía plazo o duración, sino que era la necesaria para conseguir la finalidad.
La actora elevó por correo solicitudes de terminación, pero se le respondió que debía solucionar la deuda por comisiones. Respecto a la fecha de los correos, expresó que (tiempo 51:11) “Sí, doctora, la verdad, los que vi en el expediente, que eso es de 2018 y en adelante él ha enviado correos electrónicos en tal sentido”. (Tiempo 55:48) Que no se cumpla el punto de equilibrio no implica que el fideicomiso desaparece, porque en ocasiones se replantea el proyecto y se hace un nuevo acuerdo, lo que toma tiempo.
Es claro que la pasiva confesó que desde el año 2018 se remitieron correos electrónicos informándole que no se obtuvieron las condiciones financieras para ejecutar el proyecto inmobiliario, por lo que debía devolver los dineros recibidos de los adquirentes y terminar y liquidar el contrato. En ese orden, no es dable predicar que se estaba ante un evento en que la demandante quisiera replantear la forma de sacar avante la finalidad del pacto, como sugirió la demandada, sino que era evidente que, al no contar con las condiciones mínimas para la factibilidad, pidió la terminación y liquidación, lo que no se presta a interpretaciones.
En relación con la calenda en que debe tenerse por finiquitado el contrato, es menester señalar que la fiduciaria reconoció que fue en el año 2018 que se enteró de la situación que atravesó el proyecto y su imposibilidad de realización, pero al no tener un día cierto, se deberá entender que fue el último de tal anualidad, lo que armoniza con lo dispuesto por la juzgadora de primer grado.
Radicado: 11001 31 99 003 2021 02467 02 Lo precedente, como quiera que aun cuando en la sentencia fustigada se anunció un correo de 9 de abril de 2018 con el contenido referido, esto es, que refería a la imposibilidad de proseguir con el objeto del acuerdo de voluntades, lo cierto es que revisado el plenario se vislumbró que las documentales reflejan que el 10 de diciembre de 2019 se solicitó la liquidación del patrimonio autónomo FA-3915 Fideicomiso Utrera, “teniendo en cuenta que no se cumplieron con todos los requisitos estipulados en el contrato de la referencia para cumplir con el punto de equilibrio y al haberse cumplido los plazos estipulados para decretarlo en el Encargo Fiduciario Preventas Promotor Mirador de Andalucía, solicitamos la liquidación del FA-3915 Fideicomiso Utrera y por consiguiente la restitución del inmueble identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 070-161230 (…)”7.
No queda duda acerca de la extinción del contrato por carecer de objeto, por ende, no son de recibo los argumentos de censura de la fiduciaria, tal como pasa a exponerse. La Delegatura de la Superintendencia financiera de Colombia no desconoció que el trámite de liquidación está reglado entre las partes, pues lo que dispuso fue que la misma debe llevarse a cabo, pero sin imponer cobros de comisiones fiduciarias posteriores al año 2018, es decir, que no dejó sin efecto lo demás que las partes hayan pactado para poder dar por concluido y extinguido su ligamen.
Además, no es posible aceptar la tesis de la encausada frente a que la ausencia de pago del fideicomitente promotor le permite extender indefinidamente el contrato afectando injustificadamente los derechos de los aportantes, más cuando en su custodia se encuentra el pagaré en blanco que suscribió aquel como garantía de los costos y gastos que adeude. 7 Ver folio 137 del archivo “085 AnexosPruebasoficio” ídem.
Radicado: 11001 31 99 003 2021 02467 02 Tampoco se abre paso la alegación referente a que se desconoció la autonomía de la voluntad de los contratantes, en la medida en que fueron las puntuales convenciones consignadas las que llevaron a ordenar la terminación en la fecha mencionada, al sujetarse, como era debido, a las normas legales vigentes, lo que en modo alguno implica una vulneración del principio de buena fe.
La dispensadora de justicia restringió el cobro y reconocimiento de comisiones fiduciarias hasta el año 2018, debido a que, se itera, conforme con el texto contractual y legal que rige el vínculo, desapareció el objeto, por lo que dada la condición profesional de la fiduciaria y las particulares calidad que se esperan en desempeño de su actividad lucrativa, debía observar un comportamiento acorde con ello para dar por extinguido el contrato y se abstuvo de hacerlo, sustentada exclusivamente en la ausencia de pago de los valores aludidos, por lo que mal puede reclamar por su propia desidia, cuando es evidente que apenas mantiene la titularidad de los bienes fideicomitidos que se le instruyó devolviera desde 2018, tal como lo confesó. Al margen de la postura de la fiduciaria frente a la coligación del contrato de fiducia mercantil y el de encargo fiduciario, lo cierto es que quedó debidamente acreditado que la terminación del primero surgió en el año 2018.
El comportamiento contractual evidenciado de la actora de cara a honrar el pago de las comisiones fiduciarias, que ahora reprocha enfáticamente, la demandada, no es óbice para que se declare la terminación del pacto, pues, por el contrario, deja en claro la voluntad de la primera de no persistir en el mismo. III. CONCLUSIÓN Los reparos impetrados contra la decisión de primer grado no se prosperan, toda vez que se demostró que el acuerdo de Radicado: 11001 31 99 003 2021 02467 02 voluntades se terminó desde el año 2018, lo que impide que se puedan exigir comisiones fiduciarias con posterioridad.
Y como no aparecen causadas costas en favor de la parte actora por razón del recurso de apelación, no se impone condena alguna al respecto (num. 8º art. 365 C.G.P.). IV. DECISIÓN DE SEGUNDO GRADO En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia apelada.
En la debida oportunidad, la Secretaría devolverá la actuación digital al juzgado de origen. Notifíquese. Magistrado y magistradas integrantes de la Sala JAIME CHAVARRO MAHECHA MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA STELLA MARÍA AYAZO PERNETH Firmado Por: Jaime Chavarro Mahecha Magistrado Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Maria Patricia Cruz Miranda Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial División De Sistemas De Ingenieria Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Stella Maria Ayazo Perneth Magistrada Sala 04 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 3f953cbc98350691d7e4fcbd87a3dec6b004b0aa89a8eb1384dda92f536dcbee Documento generado en 24/05/2024 11:56:33 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica