Segunda instancia 544986001132202300800-01 [CI - 246] Yeimer García León Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios, partes o municiones Magistrada Ponente Radicación Procesado Delitos:::: Decisión: Maria Lucía Rueda Soto 544986001132 202300800-01 [CI - 246] Yeimer García Leon Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Confirma Aprobada en acta N° 297.
Cúcuta, Norte de Santander, agosto (26) dos mil veinticinco (2025).- OBJETO DE LA PROVIDENCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia de noviembre 20 de 20241, proferida por el Juzgado 3o Penal del Circuito Mixto de Conocimiento de Ocaña, en virtud de preacuerdo, dentro del proceso adelantado en contra de YEIMER GARCÍA LEON por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, mediante el cual impuso una pena de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión y negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliara.
HECHOS Los que fueron objeto de la actuación y reseñados en la sentencia objeto del preacuerdo2, los cuales se extraen y sintetizan de la siguiente manera: 1 2 Consecutivo No. 082, Expediente digital del Juzgado. Ibidem. Segunda instancia 544986001132202300800-01 [CI - 246] Yeimer García León Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios, partes o municiones “El 17 de septiembre 2023, dentro del municipio de Rio de Oro, Cesar, efectivos de la Policía Nacional capturaron en flagrancia al señor YEIMER GARCIA LEÓN, quien en ese momento portaba un arma de fuego tipo revólver calibre 38 mm special, sin que portara permiso de la autoridad competente para su porte o tenencia, motivo por el cual fue capturado y puesto disposición de la autoridad competente por el mencionado delito”.
ANTECEDENTES RELEVANTES 1. En septiembre 17 de 20233, ante el Juzgado Promiscuo Municipal del Carmen, se llevaron a cabo las audiencias concentradas de legalización de captura y formulación de imputación, por el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones contemplado en el artículo 365 del Estatuto Sustantivo, respecto a los cuales el imputado no se allanó. Igualmente, la fiscalía no peticionó medida de aseguramiento. 2.
En noviembre 29 del año 20234 se radicó el escrito de acusación por parte del ente fiscal, el cual fue asignado por reparto al Juzgado 3o Penal del Circuito Mixto con funciones de Conocimiento de Ocaña, quien al momento de avocar el trámite procedió a fijar la audiencia de acusación para febrero 7 de 20245, sin que se pudiera llevar a cabo la mentada diligencia. Posteriormente, en febrero 28 de 20246, se realizó la audiencia de formulación de acusación en la que se ratificaron los cargos de la imputación. La audiencia preparatoria estaba programada para efectuarse en abril 24 de 20247; no obstante, en el trámite de la diligencia las partes informaron haber celebrado un preacuerdo, procediendo la fiscalía a verbalizarlo.
En la diligencia, además de referir el marco fáctico y jurídico de la acusación, se estableció por parte de la Fiscalía que el procesado aceptaría la responsabilidad como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, artículo 365 del Estatuto Sustantivo, a cambio de la variación de su participación de autor a cómplice de conformidad con el artículo 30 ibidem, únicamente para efectos punitivos, pactando una pena final preacordada de cincuenta y cuatro (54) 3 Consecutivo No. 08, “CarpetaGarantias”, Expediente Digital del Juzgado.
Consecutivo No. 04, Expediente Digital del Juzgado. 5 Consecutivo No. 014, Expediente Digital del Juzgado. 6 Consecutivo No. 020, Expediente Digital del Juzgado. 7 Consecutivo No. 027, Expediente Digital del Juzgado. 4 Segunda instancia 544986001132202300800-01 [CI - 246] Yeimer García León Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios, partes o municiones meses de prisión. Así las cosas, el fallador de instancia corroboró que la aceptación de cargos fue libre, consciente y voluntaria, procediendo la Fiscalía a llevar a cabo el traslado de que trata el artículo 447 del Ley 906 de 2004. 3.
Ulterior a tres aplazamientos (junio 12 de 20248, junio 14 de 20249, agosto 2 de 202410) en octubre 2 de 202411 se efectuó el traslado del artículo 447 por parte de la defensa. Seguidamente, mediando un aplazamiento (octubre 16 de 202412), en noviembre 20 de 202413, se emitió la sentencia en virtud de preacuerdo en contra de YEIMER GARCÍA LEON, sobre la cual, la defensa interpuso el recurso vertical que sustentó dentro del término legal pertinente y, mediante reparto en diciembre 12 de 2024, fue asignado a este despacho para desatar la alzada.
PROVIDENCIA APELADA14 La primera instancia luego de identificar al acusado, el acontecer fáctico, realizar un recuento de los antecedentes procesales y de los términos del preacuerdo presentado, impartió aprobación de este, procediendo a llevar a cabo la audiencia descrita en el artículo 447 del Estatuto Procedimental Penal. Como fundamento de dicha aprobación, precisó que contaba con los medios suasorios para establecer la materialidad de la conducta y la responsabilidad en los hechos enrostrados a YEIMER GARCÍA LEÓN, para ello hizo una relación de los elementos que fueron arrimados por el ente acusador, sumados a la aceptación de los cargos por la vía consensuada de forma libre, consciente, voluntaria e informada, lo que le permitía concluir que en efecto alcanzó el estándar de convencimiento más allá de toda duda razonable para emitir sentencia condenatoria en contra del procesado.
Posterior a la aprobación del preacuerdo, impuso la pena pactada con la Fiscalía de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, además de la pena accesoria de inhabilitación 8 Consecutivo No. 038, Expediente Digital del Juzgado. Consecutivo No. 046, Expediente Digital del Juzgado. 10 Consecutivo No. 053, Expediente Digital del Juzgado. 11 Consecutivo No. 069, Expediente Digital del Juzgado. 12 Consecutivo No. 072, Expediente Digital del Juzgado. 9 13 14 Consecutivo No. 079, Expediente Digital del Juzgado.
Consecutivo No. 082, Expediente digital del Juzgado. Segunda instancia 544986001132202300800-01 [CI - 246] Yeimer García León Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios, partes o municiones para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la prohibición de portar armas por el mismo término de la pena principal y negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por falta de cumplimiento del requisito objetivo contemplado en el numeral 1o del artículo 63 del CP., toda vez que la pena impuesta superaba los 4 años requeridos en la norma en cita.
En igual sentido, no concedió el sustituto de la prisión domiciliaria por carencia de los requisitos objetivos, debido a que la pena mínima contemplada para el tipo penal por el cual se condenó, a saber, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, excedía los 8 años de prisión. Respecto a la solicitud de prisión domiciliaria en su condición de cabeza de familia, acotó que los elementos aportados no daban cuenta de la calidad endilgada al sentenciado, pues carecía de referencia y probanza la deficiencia sustancial de ayuda de otros miembros del núcleo familiar, en concreto respecto a Yaneth Botello, quien es la compañera permanente del condenado según el formato de arraigo aportado por la Fiscalía, en torno a la cual no se arguyo imposibilidad física, psíquica o sensorial para prestar ayuda a los adultos mayores con los cuales también convivía. Aunado a ello, tampoco se adujo inexistencia de otros miembros de la familia extensa que cooperar en el cuidado y manutención de los progenitores del sentenciado mientras este cumple su detención en el Establecimiento de reclusión. Finalizó manifestando que al no acreditarse la inexistencia de los demás miembros del núcleo familiar o familia extensa que pudieran acudir en apoyo de los adultos mayores no se podía colegir la calidad de “hombre cabeza de familia” de YEIMER GARCÍA LEÓN, por lo que la pretensión de la defensa no tenía vocación de prosperar.
LA IMPUGNACIÓN15 El estrado defensivo interpuso recurso de alzada en contra de la decisión, específicamente en relación a la negativa de otorgar el sustituto de la prisión domiciliaria como hombre cabeza de familia a su prohijado. Su principal reparo gravitó en que no compartía la valoración del Juzgado respecto a 15 Consecutivo No. 085, Expediente Digital del Juzgado.
Segunda instancia 544986001132202300800-01 [CI - 246] Yeimer García León Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios, partes o municiones los elementos por él aportados, pues a su parecer con dichos medios suasorios había demostrado que en su defendido concurría tal calidad, debido a que era él quien se encargaba de la manutención de sus progenitores, Gil García Areniz y Ana Ilse León, quienes eran adultos mayores con problemas en la vista, huesos, quienes no podían valerse por si mismos, razón por la cual requerían el acompañamiento de GARCÍA LEÓN. Como fundamento de su pretensión, rememoró que aportó la declaración juramentada de su defendido, además de la declaración de Manuel Felipe Meneces Botello, quienes dieron fe de las calidades personales, sociales y familiares de su prohijado, además de los registros civiles de los adultos mayores y una factura de servicio público, endilgando a la primera instancia haber inobservado el contenido del inciso segundo del artículo 2 de la Ley 1238 de 2008 en lo referente a que la calidad de padre cabeza de familia también se podría predicar cuando se tiene bajo su cargo a “(…) otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física (…)”.
Acotó que el principal fundamento de la célula judicial para negar la prisión domiciliaria, a pesar de haber reconocido la calidad de padre cabeza de familia a su defendido, fue la gravedad de la conducta por la cual se condenó y que por ello el sentenciado representaba un riesgo, contrario a ello, para la defensa, la actitud de aceptar los cargos mediante la suscripción del preacuerdo en conjunto con la diligencia con la cual se presentaba a las audiencias programadas, daban cuenta de su falta de peligro, considerando infundados los razonamientos del fallador para negar el sustituto al que tenía derecho el sentenciado por ser cabeza de familia.
Finalmente, refirió que la pena de “sesenta y cuatro (64) meses de prisión” (Sic), que se impuso en el preacuerdo, cumplía con el requisito objetivo del numeral 1o del artículo 38B del Estatuto Sustantivo, pues para la concesión del beneficio debía observarse la pena efectivamente impuesta y no la pena prevista para el tipo penal, para lo cual citó la sentencia SP3103-2016, M.P Eugenio Fernández Carlier, en la que se postuló por parte de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que para el otorgamiento de subrogados debía considerarse la pena establecida en la sentencia y no la pena contemplada para el delito por el cual se condenó. En corolario, peticionó revocar la decisión del a quo y conceder el beneficio de la prisión domiciliaria a su defendido.
Segunda instancia 544986001132202300800-01 [CI - 246] Yeimer García León Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios, partes o municiones NO RECURRENTES Si bien el juzgado de conocimiento corrió traslado del recurso de apelación a los no recurrentes, al finalizar el término legal no se obtuvo pronunciamiento alguno16.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia. Al tenor del artículo 34, numeral 1°, de la ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la sentencia recurrida fue proferida por un juzgado Penal del Circuito perteneciente a este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, de control de legalidad y acierto, se encuentra regido por el principio de limitación inherente a los medios de impugnación, por lo tanto, está restringido a los aspectos impugnados y a los que le estén inescindiblemente vinculados. 2.
Asunto a tratar. 2.1. Frente a la temática planteada por el censor, surge evidente que atacó la actuación de la judicatura en tres aspectos basilares, esto es; i) la interpretación del numeral 1 del artículo 38B de la Ley 599 del 2000, en torno a la pena en el caso de subrogados y sustitutos cuando se lleva a cabo un preacuerdo, ii) la calidad de hijo cabeza de familia de GARCÍA LEON, de conformidad con los elementos aportados en el traslado del artículo 447 del Estatuto Procedimental Penal y, iii) la gravedad de la conducta como criterio para la no concesión del sustituto pretendido.
Para efectos metodológicos y por resultar de interés a la decisión, se abordará el instituto de la prisión domiciliaria en calidad de padre o madre cabeza de familia, las diferencias con la prisión domiciliaria regulada en el artículo 38B del Estatuto Sustantivo y la sustitución de la detención domiciliaria de que trata el numeral 5o del artículo 314 del Ordenamiento Procesal Penal.
Sea lo primero referir que el sustituto de la prisión domiciliaria cuenta con dos variantes que comparten las mismas consecuencias, esto es, que la ejecución de la pena impuesta se lleve a cabo en el domicilio del sentenciado, pero cuya teleología y requisitos 16 Consecutivo No. 086, Expediente Digital del Juzgado. Segunda instancia 544986001132202300800-01 [CI - 246] Yeimer García León Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios, partes o municiones difieren diametralmente, es así como la forma básica en la que se manifiesta este instituto es la contenida en el artículo 38B del Estatuto Sustantivo, que describe los requisitos objetivos y subjetivos que deben observarse para su concesión, a saber: i) que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos, ii) que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000 y, iii) que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado; aplicación que, mediando el cumplimiento de los requisitos, se realiza sin la necesidad de que concurran calidades especiales en el penalmente sancionado.
Por otro lado, mediante la Ley 750 de 2002, se erigió la figura de la prisión domiciliaria para mujeres cabeza de familia, instituida con la finalidad de proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes que estuvieran a cargo de las sentenciadas cuando estas ejercieran la jefatura del hogar, acudiendo a la definición de madre cabeza de familia contenida en el artículo 2o de la Ley 82 de 1993 modificada por el artículo 1o de la Ley 1232 de 2008, así: “…es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
(Negrillas de la Sala) En ese sentido, la Ley 750 de 2002 como regulación especial, desarrolla las prohibiciones y los requisitos específicos para la concesión de este beneficio, en favor de los sujetos de especial protección que requieren del cuidado de quien fue condenado en virtud del proceso penal, ampliando la Corte Constitucional, mediante sentencia C-184 de 2003, su aplicación a los hombres que ejercieran la jefatura del hogar, con el objetivo de evitar la discriminación a los hijos menores de estos o las personas incapaces o incapacitadas para trabajar, objeto principal de protección de la ley en comento.
Finalmente, el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, dispone la sustitución de la ejecución de la pena privativa de la libertad, remitiendo a los requisitos del artículo 314 ibidem, el cual contempla en su numeral 5o dicha posibilidad “cuando el imputado o acusado fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado”, desarrollando unos requisitos específicos y disimiles Segunda instancia 544986001132202300800-01 [CI - 246] Yeimer García León Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios, partes o municiones a los contenidos en la Ley 750 de 2002, cuyas interpretaciones conjuntas han creado cierta confusión que la H. Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia zanjó desde 201117.
Es así como hasta la fecha, se sostiene pacíficamente que el artículo 314 del Estatuto Procesal Penal que regula concretamente la medida de aseguramiento, no modificó la prisión domiciliaria para madres o padres cabeza de familia, pues las instituciones que desarrollan no son homólogas, toda vez que el objeto de la primera es, como se dijo, las medidas de aseguramiento con las finalidades procesales que les asisten y la presunción de inocencia implícita sobre el procesado, mientras que la segunda, regula la aplicación de la sanción cuando ya se emitió sentencia en contra del condenado y se cumple con los requisitos para su concesión. En corolario, las tres figuras desarrolladas, aunque comparten rasgos en común, difieren diametralmente de sus requisitos y finalidades, por lo que, en su solicitud y aplicación se deben observar los límites propios de cada forma específica, de conformidad con el marco jurídico que las regula. 2.2.
En el caso de trato, la defensa apeló la no concesión del sustituto de la prisión domiciliaria a su prohijado, exponiendo sus reparos en torno a los presupuestos objetivos del artículo 38B del Estatuto Sustantivo y a la gravedad de la conducta como criterio para la no concesión de su pedimento por parte del juzgado de instancia, aunado a la calidad de hijo cabeza de familia de este.
Como una de sus objeciones, refirió el defensor que la pena de sesenta y cuatro (64) meses de prisión que se impuso en el preacuerdo, cumplía con el requisito objetivo del numeral 1o del artículo 38B del Estatuto Sustantivo, para lo que trajo a colación la providencia SP3103-2016 de la Corte Suprema de Justicia que cimentaba su postura. Respecto a ello, huelga decir en primer lugar que la pena impuesta en virtud del preacuerdo fue de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, no de sesenta y cuatro (64) meses como lo expuso el censor en su apelación. Aunado a lo antes dicho, los presupuestos de la prisión domiciliaria descrita en el artículo 38B del Estatuto Procesal Penal, no son similares a los demandados para el otorgamiento de la prisión domiciliaria en calidad de padre o madre cabeza de familia, 17 SP4945 de 2019.
M.P Patricia Salazar Cuellar. Segunda instancia 544986001132202300800-01 [CI - 246] Yeimer García León Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios, partes o municiones pretensión principal de la defensa, por lo que, es inane el cumplimiento o la inobservancia del requisito objetivo del numeral 1o del precitado artículo, no obstante, por constituir uno de los reparos de la defensa, debe decir el Tribunal que de vieja data, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha variado la postura alegada por el censor con el objetivo de unificar su jurisprudencia, es así como en la sentencia SP2073-2020, Radicado No. 52227 del 24 de junio de 2020 se dejó sentado que para el estudio de la concesión de subrogados y sustitutos cuando se lleva a cabo un preacuerdo entre la Fiscalía y el procesado, se debe partir de la pena establecida para el delito acusado y no la que finalmente pactan las partes en virtud del acuerdo de justicia premial.
Igualmente, en la providencia SP359-2022, Radicado 54535, la Sala Penal insistió que, en materia de preacuerdos, la referencia a una calificación jurídica menos restrictiva, pero carente de fundamentación, se realiza solo para efectos punitivos, en virtud de la justicia premial. Postura que reiteró en decisión CSJ, AP1826-2023, Radicación 62784, así: “De esta manera, el procesado debe comprender con claridad que la calificación jurídica del punible objeto de la imputación o acusación no sufre variación alguna y que la sentencia se dictará por el delito atribuido conforme con la base probatoria, pues la alusión a una modalidad delictiva más benigna únicamente tiene como propósito obtener una pena menos gravosa.
Ello implica que las consecuencias jurídicas de la conducta punible, como los subrogados, se rigen por la pena dispuesta para el tipo penal y la modalidad por la que se dicta la sentencia y no por la considerada para tasar la pena”. (Negrilla fuera de texto) Este criterio se encuentra vigente actualmente, así por ejemplo en sentencia SP734-2025, Radicado No. 58947 la Corte reiteró en torno a este aspecto concreto: “Empero, la Corporación realizó un cambio de criterio, cimentado en la actividad propia de unificar la jurisprudencia, en la sentencia SP2073-2020, jun. 24 de 2020, Rad. 52.227, con el fin de sostener que, para efectos del estudio de los subrogados y mecanismos sustitutivos se debe tener en cuenta la pena prevista para el delito cometido y no la que resulte de aplicar los descuentos punitivos en virtud del acuerdo celebrado por las partes, cuya aplicación no se vincula a la fecha de comisión de la conducta punible, conforme equivocadamente lo indicó el Fiscal delegado ante la Corte, sino al momento en que el preacuerdo es propuesto y aprobado, en este caso, se itera, 4 de septiembre de 2020.
Ese criterio se encuentra vigente, al punto que, en el fallo CSJ SP359-2022, feb. 16 de 2022, Rad. 54535, la Sala insistió que la referencia a una calificación jurídica menos restrictiva, pero carente de fundamentación, se hace solo para efectos punitivos. En ese orden, se insiste, cuando el preacuerdo fue presentado ya se había decantado en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, el criterio actual, Segunda instancia 544986001132202300800-01 [CI - 246] Yeimer García León Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios, partes o municiones que impedía, para esa época, considerar el delito de lesiones personales dolosas como el parámetro para el estudio de los mecanismos sustitutivos y subrogados penales, es decir, se alzaban reglas claras para su aplicación y procedencia”.
(Negrillas fuera de texto) Así las cosas, no le asiste razón al apelante, pues para la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria debía cumplir con los requisitos del artículo 38B de la Ley 906 de 2004, siendo el primero que la sentencia se imponga por conducta cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos, requisito que no se materializa en el caso bajo examen, pues el punible por el que se condenó parte de una pena mínima de nueve (9) años de prisión, de este modo, el mentado sustituto no fue concedido a YEIMER GARCÍA LEON debido al juicio negativo de subsunción de la hipótesis prevista en el referido precepto, razón por la cual, ninguna rectificación merece la sentencia de primer grado en tal sentido.
Dígase además, que en la decisión del juzgado fallador, ninguna referencia evidenció esta Sala en torno a la gravedad de la conducta o la peligrosidad del sentenciado, como lo manifestó el defensor en su recurso de alzada, pues en punto a la naturaleza del tipo penal por el cual se condenó, únicamente se acotó que la pena contemplada para el delito superaba con creces los baremos establecidos en los requisitos objetivos para la concesión de los beneficios estudiados, por lo que los reparos del censor en este aspecto carecen de fundamento. 2.3.
El segundo de sus reparos se cimentó en que, en su criterio, logró probar la calidad de “hombre cabeza de familia” de su defendido, debido a que este tenía a su cuidado personal a sus progenitores, Gil García Areniz y Ana Ilse León, ambos adultos mayores, para lo cual acotó las declaraciones juramentadas tanto del sentenciado como de otro ciudadano, en las que dieron cuenta que era el procesado quien proveía todo lo necesario a sus ascendentes, además de mencionar los quebrantos de salud que padecía su progenitora, problemas en la vista, dolor de huesos y tres hernias, entre otras dolencias.
Este es el aspecto basilar de la apelación por parte del defensor, respecto al cual debe decir el Tribunal que respalda la argumentación de la primera instancia para la no concesión de la prisión domiciliaria en calidad de hijo cabeza de familia, pues, aunque se dijo en la relación jurisprudencial llevada a cabo por esta Sala que también se podía conceder el sustituto a las personas que tienen a cargo a “otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar”, ampliando el marco de protección no solo a los hijos menores de los condenados sino hacia los adultos mayores, razón le asiste al fallador de primera Segunda instancia 544986001132202300800-01 [CI - 246] Yeimer García León Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios, partes o municiones instancia cuando expresó que no se demostró que los progenitores de GARCÍA LEÓN, carecieran de ayuda de otros familiares, aún más de Yaneth Botello, compañera permanente del sentenciado de quien se constató en el informe de arraigo aportado por la Fiscalía, habitaba en la misma dirección que el condenado, a saber Calle 17n # 6-18 Vereda los Ángeles de Rio de Oro.
Así las cosas, reiterando que el instituto de la prisión domiciliaria como madre o padre cabeza de familia, para el sub examine se solicitó como hijo cabeza de familia, cuenta con regulación especial, debe recordarse que el requisito principal para su condición se encuentra en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002, esto es: (i) Que en la actuación esté demostrada la condición de mujer u hombre cabeza de familia.
Recordando que para discernir dicho concepto constituye referente obligado el artículo 2o de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1o de la Ley 1232 de 2008. En consecuencia, al tenor de esa norma la calidad aludida se predica, de “quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
(Negrillas de la sala) De acuerdo con lo expuesto, lo esencial de la noción no es que la mujer o el hombre, según fuere el caso, sea el único proveedor de los ingresos, sobre lo que insiste el opugnador, sino que tenga el grupo familiar a su exclusivo cargo, esto es, que como consecuencia de la privación de la libertad y ante la ausencia de pareja o de otros miembros del núcleo familiar, los menores o incapaces que están bajo su cuidado, protección y manutención queden sumidos en el desamparo o abandono, de lo cual no dio cuenta el defensor, teniendo el deber de probar los requisitos para la concesión del beneficio, sin que basten afirmaciones generales sin respaldo suasorio.
En corolario, ante la omisión de la defensa en demostrar la deficiencia sustancial de ayuda de otros miembros del núcleo familiar y la existencia de la compañera permanente de GARCÍA LEON, de quien como familia extensa no se arguyó imposibilidad alguna para Segunda instancia 544986001132202300800-01 [CI - 246] Yeimer García León Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios, partes o municiones acudir en apoyo a sus allegados, no se puede presumir la calidad de cabeza de familia del sentenciado, pues el defensor únicamente se limitó a referir en el recurso que dicha calidad había sido probada con los elementos aportados, reiterando las declaraciones juramentadas de su defendido y otro ciudadano, además de los registros civiles de los progenitores de aquel, de los cuales únicamente se desprende como hecho cierto su parentesco y edad, sin que aportara otros elementos que dieran cuenta además de la imposibilidad de sus progenitores para valerse por sí mismos, lo que no se pude presumir únicamente del rango etario en el que se encuentran, de las enfermedades que refirió padecían, las cuales quedaron como afirmaciones generales de la defensa sin contar con respaldo probatorio.
En síntesis, avala esta Sala la decisión de la primera instancia en torno a negar la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria como hijo cabeza de familia a YEIMER GARCÍA LEON, pues efectivamente, se observó de los elementos aportados por la fiscalía, en concreto el arraigo de septiembre 17 de 202318, que en la vivienda cohabitaban además de los progenitores del condenado, su compañera permanente Yaneth Botello-, respecto a la cual nada referenció y aún menos se acreditó su imposibilidad de ayudar a procurar el cuidado y protección de los progenitores de su pareja, hecho que descarta que quedaran en el abandono absoluto y por ende, no permite concluir la calidad de hijo cabeza de familia que se pretende atribuir al condenado, pues por lo menos se tiene noticia de la existencia de aquella quien podría acudir a su ayuda.
Finalmente, debe recordarse que el otorgamiento de la prisión domiciliaria en favor de madres, padres o hijos cabeza de familia no opera automáticamente ni constituye un derecho del condenado, como erróneamente lo acotó la defensa, sino una medida orientada a proteger a los menores o a las personas incapaces o incapacitadas para trabajar, por tanto, la concesión del sustituto penal pretendido está condicionada al cumplimiento estricto de los requisitos legales y al análisis de las circunstancias particulares del caso, valoración que en el caso sub judice se torna negativa.
En consecuencia, la prisión domiciliaria deprecada no resulta viable y la decisión adversa a su concesión deberá confirmarse integralmente. En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Norte de Santander, en sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 18 Consecutivo No. 029, Expediente Digital del Juzgado.
Segunda instancia 544986001132202300800-01 [CI - 246] Yeimer García León Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios, partes o municiones RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo condenatorio emitido en virtud del preacuerdo en contra de YEIMER GARCÍA LEON por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones del artículo 365 del Estatuto Sustantivo, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. 2.
Contra la presente decisión proceden únicamente el recurso extraordinario de casación. La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que deba intentarse personalmente de conformidad a lo previsto en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. Cópiese, cúmplase y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. MARIA LUCÍA RUEDA SOTO Magistrada