Radicado No. 230013103001-2021-00062-01 Folio 201- 23 (Dr. Mora) RAMA JURISDICCIONAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA SALA UNITARIA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL Magistrado Sustanciador Dr. Rafael Mora Rojas RADICADO No. 23-555-31-89-001-2021-00062-01 Folio 201- 23 (Dr. Mora) Montería, veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) I. ASUNTO Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte ejecutada contra el auto del 14 de febrero de 2023, proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Planeta Rica, mediante el cual negó la solicitud de nulidad impetrada por esta parte, dentro del proceso ejecutivo promovido por BANCO DAVIVIENDA SA contra ELKIN ENRIQUE AGUIRRE SIMANCA.
II.
ANTECEDENTES El Banco Davivienda S.A. presentó demanda ejecutiva con acción mixta contra ELKIN ENRIQUE AGUIRRE SIMANCA. Mediante proveído del 2 1 Radicado No. 230013103001-2021-00062-01 Folio 201- 23 (Dr. Mora) de junio de 2021, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Planeta Rica, libró mandamiento de pago, en el cual dispuso notificar a la parte demandada.
Conforme lo anterior, la parte demandante, realizó los trámites para surtir la notificación personal en los términos del artículo 291 de C.G.P, no siendo posible la entrega de la comunicación en ninguna de las tres direcciones indicadas en el escrito de demanda, situación informada por el apoderado judicial al juzgado, remitiendo como soporte las certificaciones expedidas por la empresa postal Pronticourier Express con la nota de devolución y la observación expresa de “LA PERSONA NO RESIDE” Adicionalmente, el juzgado requirió a la parte ejecutante para que realizara la notificación de la demanda al correo electrónico que fue indicado en el acápite de notificaciones, conforme lo establecido en el artículo 8 del decreto 806 de 2020.
Al respecto, obra constancia de devolución del mensaje de datos, por no haberse encontrado la dirección de correo electrónico, agotando así los medios de notificación conocidos por la parte actora. En virtud de los trámites y constancias remitidas por la parte interesada, el a quo el 19 de enero de 2022 ordenó el emplazamiento del ejecutado y como consecuencia, ordenó nombrar un curador ad litem.
Una vez realizados los trámites de emplazamiento y habiendo sido contestada la demanda por medio de curador ad litem, mediante providencia del 8 de agosto de 2022, el juzgado ordenó seguir adelante con la ejecución. Mediante escrito allegado por correo adiado 21 de noviembre de 2022, la parte ejecutada señor ELKIN ENRIQUE AGUIRRE SIMANCA propone nulidad con fundamento en la causal 8ª del artículo 133 del CGP, argumentando que la dirección a la cual envió el ejecutante la notificación física no es su domicilio, pues este es la carrera 12 #13-17 de San Carlos y la notificación fue enviada a la Carrera 12 #13-17 del municipio de Cereté. Además manifiesta que al intentar notificarlo en los predios rurales hipotecados, indicando la dirección de notificación como se encuentra en la certificación de la empresa postal, esto es: INMUEBLE RURAL DENOMINADO “MANIZALEZ” ubicado en VEREDA LOS PALOS MELLOS 2 Radicado No. 230013103001-2021-00062-01 Folio 201- 23 (Dr. Mora) PUEBLO NUEVO e “INMUEBLE RURAL DENOMINADO EL ROSARIO ubicado en VEREDA LOS PALOS MELLOS PUEBLO NUEVO” fue un elemento distractor, pues en la escritura el inmueble la dirección que se encuentra registrada es “Vereda Los Palos Mellos, jurisdicción del Municipio de Pueblo Nuevo – Córdoba, en los predios Manizales, y el Rosario” III.
AUTO APELADO Mediante auto de fecha 14 de febrero de 2023, proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Planeta Rica, se niega la nulidad invocada por la ejecutada al considerar que dentro de los documentos aportados por la parte demandante obra pagaré y escritura pública No 3370 de la Notaría 3ra del Círculo Notarial de Montería, en los cuales el señor Elkin Aguirre manifestó residir en Cereté, así mismo en solicitud de crédito personal firmada por él, manifestó residir en la calle 12 No 13-17 del municipio de Cereté. Además estimó respecto del envío de la notificación a los inmuebles rurales hipotecados que, aunque no estuviera escrita en la constancia de notificación de manera exacta como figuraba en el contrato, llevaba todos los elementos necesarios para localizar la ubicación, esto es el municipio (Pueblo Nuevo), el nombre distintivo de los inmuebles (Manizales – El Rosario) y la persona a la cual se buscaba notificar (Elkin Enrique Aguirre Simanca), lo que no daba lugar a confusiones o equivocaciones.
Así mismo, precisó el a quo que, requirió a la parte ejecutante para que intentara la notificación al correo electrónico del señor Elkin Aguirre (elkinaguirre60@hotmail.com), lo cual tampoco fue posible, como quedó evidenciado en la constancia de no entrega dada la inexistencia de esa dirección electrónica. IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte accionada a través de su apoderado ataca la decisión de primera instancia, por cuanto considera se practicó en indebida forma la notificación 3 Radicado No. 230013103001-2021-00062-01 Folio 201- 23 (Dr. Mora) del auto admisorio de la demanda, toda vez que la parte demandante conoció su domicilio en el municipio de San Carlos en la etapa precontractual, y considera que el error de trascripción imputable a la entidad bancaria, no puede redundar en perjuicio de su poderdante.
Así mismo, aduce en su escrito, la omisión por parte de la oficina de correo, la cual consigna en la constancia de notificación guía #10773, que: “LA PERSONA NO RESIDE”, pero no deja consignado quien atendió al funcionario que realizó el trámite. De otro lado, hace referencia a la remisión de la demanda, de los juzgados civiles del circuito de Cereté al de los de Planeta Rica, por competencia territorial, la cual fue motivada en el lugar de ubicación de los bienes, por lo que considera que, al corresponder el municipio de Pueblo Nuevo al distrito judicial de Planeta Rica, la demanda debió ser notificada en ese municipio.
Por último, insiste el recurrente en que la diligencia de notificación que se intentó en los inmuebles rurales hipotecados tiene un elemento de distracción, por no ser la dirección que se encuentra en la escritura pública, lo cual dio como resultado la observación que: “LA PERSONA NO RESIDE”, lo que indica que nunca llegaron al sitio del inmueble porque el señor ELKIN ENRIQUE AGUIRRE SIMANCA, sí reside ahí. En virtud de lo anterior mediante auto del 08 de mayo de 2023, el juez de conocimiento concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo.
V. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia El Tribunal es competente para conocer del asunto por tratarse de la apelación de un auto proferido en primera instancia por un Juez Civil del Circuito (artículo 32 núm. 1º C.G.P.), susceptible de apelación (artículos 321 numeral 4 Radicado No. 230013103001-2021-00062-01 Folio 201- 23 (Dr. Mora) 1º del C.G.P.).
Asimismo, se decide en Sala Unitaria de conformidad con el artículo 35 del C.G.P. 5.2. Problema jurídico a resolver Conforme a los motivos de inconformidad planteados en el escrito de apelación frente al proveído controvertido considera la Sala que el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se configura o no la causal de nulidad por indebida notificación del proveído que libró mandamiento ejecutivo. 5.3.
Caso concreto Las nulidades procesales se encuentran reguladas en el artículo 133 del Código General del Proceso y de manera particular en este caso la recurrente invoca la causal contemplada en el numeral 8 de dicha norma que es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 133 CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: ( ) Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas, aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.
A efectos de resolver el problema jurídico puesto a consideración, es preciso identificar dentro del presente asunto, si procede declarar la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso a partir del auto de fecha del 2 de junio de 2021, el cual libró mandamiento de pago, por la indebida notificación a la parte ejecutada, teniendo en cuenta que el recurrente fundamenta su recurso en que i) no fue notificado en la dirección de su domicilio, ii) No se cumple con las constancias, que considera debió indicar la empresa de correo, respecto del nombre de la persona que atendió al “funcionario”(sic),iii) la competencia para el conocimiento del proceso que correspondió al Juzgado de Planeta Rica, exige que la notificación se realice en ese municipio y, iv) las 5 Radicado No. 230013103001-2021-00062-01 Folio 201- 23 (Dr. Mora) inconsistencias que se presentaron en la diligencia de notificación en los inmuebles rurales hipotecados, por no ser la dirección que se indicó. Conforme a lo expuesto, la nulidad por indebida notificación se erige a partir de la omisión de las formalidades establecidas o se incurre en un error en su trámite, considerados esenciales dentro del acto de vinculación del demandado al proceso.
Al respecto, la causal de nulidad invocada se apoya en el principio del debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional, tutelar del derecho de defensa, que se lesiona cuando se adelanta actuación judicial o administrativa o se vence en juicio a quien no fue notificado oportuna y eficazmente, o cuando la citación es defectuosa.
Ahora bien, cabe recordar que en el ordenamiento procesal coexisten dos regímenes de notificación personal para actuaciones jurisdiccionales. El primero de estos, previsto en el Código General del Proceso que se rige según lo expuesto por los artículos 291 y 292 de ese estatuto; y el segundo, consagrado en la Ley 2213 de 2022 en su artículo 8.
Para la validez del acto de enteramiento, se puede emplear cualquiera de los regímenes; sin embargo, es menester en cada caso, cumplir íntegramente las reglas que lo regulan; de ahí que, si bien el interesado es libre de escoger la forma de notificación, lo cierto es, que esta debe ceñirse a las pautas que la rigen, pues, de lo contrario, no podrá tenerse por cumplida en debida forma.
En el presente caso, el procedimiento para la práctica de la notificación personal y por aviso de la ejecutada, se realizó conforme el artículo 291 del CGP, norma que establece: “ARTÍCULO 291. NOTIFICACIÓN PERSONAL. (…) La parte interesada remitirá una comunicación a quien deba ser notificado, a su representante o apoderado, por medio de servicio postal autorizado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en la que le informará sobre la existencia del proceso, su naturaleza y la fecha de la providencia que debe ser notificada, previniéndolo para que comparezca al juzgado a recibir notificación dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su entrega en el lugar de destino. Cuando la comunicación deba ser entregada en municipio distinto al de la sede del juzgado, el término para comparecer será de diez (10) días; y si fuere en el exterior el término será de treinta (30) días. 6 Radicado No. 230013103001-2021-00062-01 Folio 201- 23 (Dr. Mora) La comunicación deberá ser enviada a cualquiera de las direcciones que le hubieren sido informadas al juez de conocimiento como correspondientes a quien deba ser notificado.
(…) 4. Si la comunicación es devuelta con la anotación de que la dirección no existe o que la persona no reside o no trabaja en el lugar, a petición del interesado se procederá a su emplazamiento en la forma prevista en este código.” Al examinar las actuaciones surtidas en primera instancia se evidencia que BANCO DAVIVIENDA SA presentó demanda ejecutiva contra ELKIN ENRIQUE AGUIRRE SIMANCA, indicando como direcciones para notificaciones del ejecutado la Calle 12 No 13-17 en Cereté Córdoba1, los inmuebles hipotecados rural denominados “MANIZALEZ” y el Rosario ubicados en la vereda Los Palos Mellos en Pueblo Nuevo- Córdoba2 y, correo electrónico elkinaguirre60@hotmail.com4, las cuales se encuentran identificadas en los diferentes documentos que fueron aportados como anexos al escrito de demanda, tales como pagaré, carta de instrucciones para diligenciar pagaré, solicitud de crédito personal y escritura pública No 3.370, documentos suscritos por el ejecutado.
En el presente caso, la parte demandante, intentó realizar la notificación personal al correo electrónico elkinaguirre60@hotmail.com conforme lo estableció en su momento el decreto 806 de 2020 y, remitió el auto que libró mandamiento de pago, el escrito de demanda y anexos; sin embargo se generó devolución del mensaje de datos con nota “No se ha encontrado la dirección”.
Adicionalmente, y con el fin de realizar la notificación personal atendiendo las reglas establecidas en el artículo 291 del CGP, pese a que la norma permite el envío de la comunicación a una de las direcciones informadas, la parte demandante procedió con el envío físico de la comunicación a las tres direcciones enunciadas en el escrito de demanda; sin embargo, no fue posible hacer la entrega de manera efectiva.
Conforme los certificados expedidos por la empresa de servicio postal “Pronticourier express” se generó constancia 1 Véase páginas 7 y 8 del archivo digital denominado “02DemandayAnexos.pdf” Véase página 117 del archivo digital denominado “02DemandayAnexos.pdf” 2 Véase página 10 del archivo digital denominado “02DemandayAnexos.pdf” 3 Véase página 117 del archivo digital denominado “02DemandayAnexos.pdf” 4 Véase página 117 del archivo digital denominado “02DemandayAnexos.pdf” 7 Radicado No. 230013103001-2021-00062-01 Folio 201- 23 (Dr. Mora) de devolución con “OBSERVACIONES: LA PERSONA NO RESIDE”, situación que se presentó al intentar la entrega de la notificación personal en las direcciones Calle 12 No 13-17 en Cereté Córdoba, los inmuebles rurales hipotecados denominados “MANIZALEZ” y el Rosario ubicados en la vereda Los Palos Mellos en Pueblo Nuevo- Córdoba.
Una vez surtidos los trámites de notificación conforme los dos regímenes establecidos en el ordenamiento procesal, el a quo ordenó el emplazamiento del ejecutado ELKIN ENRIQUE AGUIRRE SIMANCA, realizando los trámites de ingreso en el Registro Nación de Personas Emplazadas y, designando curador ad litem, quien contestó la demanda, de ahí que el juzgado decidiera mediante auto del 8 de agosto de 2022, ordenar seguir adelante la ejecución. No obstante lo anterior, la ejecutada formuló solicitud de nulidad aduciendo que no recibió dichas notificaciones, toda vez que no fue notificado en la dirección de su domicilio, no obra constancia por parte de la empresa de mensajería de las personas que indicaron que no reside la persona a notificar, no se cumple con la exigencia de notificación en el municipio de Planeta Rica y, las inconsistencias que se generaron en las diligencias de notificación por remitir la comunicación a los inmuebles rurales a direcciones que no conservan el orden de la ubicación enunciada en la escritura pública No 3.370.
Al respecto, conviene indicar que el artículo 135 del CGP, establece que: “La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer ( ). Así mismo, frente a la carga de la prueba, el artículo 167 ibídem, indica: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. 8 Radicado No. 230013103001-2021-00062-01 Folio 201- 23 (Dr. Mora) No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.
La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares” En este orden de ideas, correspondía al incidentista para la prosperidad de su petición de nulidad, acreditar que la dirección de notificación del ejecutado ELKIN ENRIQUE AGUIRRE SIMANCA, no era la enunciada por la parte demandante, aún más cuando obran documentos suscritos por el mismo ejecutado que confirman la dirección de su domicilio, la cual corresponde al municipio de Cereté, la dirección de los inmuebles rurales y, la dirección del correo electrónico, las cuales corresponden a las direcciones físicas a las que fueron enviadas las comunicaciones de notificación y devueltas con nota “PERSONA NO RESIDE”, tal y como certifica la empresa de servicio postal “Pronticourier express”.
Ahora bien, respecto a la afirmación encaminada a desconocer los trámites de notificación, relativa a la omisión por parte de la oficina de correo, la cual consigna en la constancia de notificación que: “LA PERSONA NO RESIDE”, pero no deja consignado por quien fue atendido el “funcionario”(sic), se advierte que la norma procesal no exige precisar la persona que suministra la información que genere tal novedad, pues de entrada las empresas de servicio postal autorizado, se encuentran habilitadas para realizar los trámites de notificación y certificar los eventos de devolución, razón suficiente para considerar la ausencia de sustento de este argumento.
De otro lado, la parte recurrente considera que la notificación al ejecutado debió realizarse en Planeta Rica, pues conforme al factor de competencia territorial, es en ese distrito judicial que cursa el proceso; no obstante, desconoce que conforme lo dispuesto en el numeral 7° del artículo 28 del 9 Radicado No. 230013103001-2021-00062-01 Folio 201- 23 (Dr. Mora) C.G.P. los procesos en que se ejerciten derechos reales, será competente, de modo privativo, el juez del lugar donde estén ubicados los bienes, lo cual indica que, no es posible tener en cuenta ningún otro factor concurrente atributivo de competencia, razón por la cual, el criterio aplicable para determinar la competencia es el juez del lugar donde estén ubicados los bienes y no es determinante el domicilio del ejecutado.
Por último, en cuanto al elemento de distracción al realizar la notificación en los inmuebles rurales hipotecados, detallando la dirección en orden diferente al que obra en la escritura pública No 3.370, tal y como lo indicó el a quo, si bien, no se conservó el orden en la trascripción de la dirección, la comunicación de notificación personal, así como la certificación expedida por la empresa de servicio postal “Pronticourier express”, dan cuenta que sí se establecieron los elementos necesarios para localizar la ubicación, esto es el municipio (Pueblo Nuevo), el nombre distintivo de los inmuebles (Manizales – El Rosario) y la persona a la cual se buscaba notificar (Elkin Enrique Aguirre Simanca), por lo tanto no hay lugar a distracción o confusión alguna para que la empresa realizara el trámite correspondiente, como en efecto sucedió. Corolario de lo expuesto, se confirmará la decisión atacada en vía de apelación. 5.4.
Costas No se impondrá condena en costas en esta instancia por no aparecer causadas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, Sala Unitaria de Decisión Civil, Familia, Laboral, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de fecha del 14 de febrero de 2023, proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Planeta Rica, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva. 10 Radicado No. 230013103001-2021-00062-01 Folio 201- 23 (Dr. Mora)
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia por no haberse causado de conformidad con el artículo 365, numeral 8 del C.G.P.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAFAEL MORA ROJAS Magistrado 11