S2(2024-104)730013105005-2023-00044-01 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Segunda de Decisión Laboral Ibagué, diez de octubre de 2024. Clase de proceso: Juzgado origen: Parte demandante: Parte demandada: Radicación: Fecha decisión: Motivo: Tema: M. Sustanciador: Fecha admisión: Fecha de registro: ACTA: Ordinario Laboral.
Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué. Iván Gabriel Tobón Roldán Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (2024-104)730013105005-2023-00044-01 Sentencia del 15 de mayo de 2024. Recurso de apelación parte demandada Pensión de invalidez Jair Enrique Murillo Minotta 23/5/2024. 3/10/2024. 33S2DL-10/10/2024 El asunto.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado por Protección S.A. contra la sentencia del 15 de mayo de 2024, proferida en el proceso de la referencia por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de esta ciudad. I.
ANTECEDENTES. 1. Síntesis de la demanda y de la contestación. A través de apoderado judicial, Iván Gabriel Tobón Roldán, reclama de la judicatura y en contra de Protección S.A., que se le condene al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a partir del 20 de febrero de 2020, junto con el retroactivo pensional debidamente indexado y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Además, lo que resulte probado en virtud de las facultades ultra y extra petita, y las costas y agencias en derecho. Soporta sus pretensiones en síntesis en que: nació el 31 de diciembre de 1987, por lo que cuenta con 35 años de edad; el 20 de febrero de 2020 sufrió un accidente de tránsito en la ciudad de Ibagué, que le generó una pérdida de capacidad laboral del 83.58% según dictamen de PCL de fecha 13 de diciembre de 2021, expedido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, el cual se encuentra en firme; su estado de salud es crítico, se encuentra en cama, no puede trabajar y tiene una familia que S2(2024-104)730013105005-2023-00044-01 sostener, pues tiene dos niñas menores de 6 y 14 años, Dulce María y Gabriela Tobón Manrique, que dependen de él; el 13 de diciembre de 2021, Protección S.A. le notificó el dictamen de PCL en el que se le determinó un porcentaje del 83.58%, con fecha de estructuración del 20 de febrero de 2020, por accidente común; se encuentra afiliado a Protección S.A. desde el 3 de marzo 2008 y cotizó hasta el 30 de septiembre de 2021, según historia laboral expedida el 25 de enero de 2022; revisado el portal de Protección S.A. al año 2023 se observa que solo tiene las semanas cotizadas con corte a febrero de 2020, faltando por incluir en su historia laboral los periodos de marzo 2020 a septiembre de 2021.
Así mismo, que tenía periodos incompletos por parte de su empleador CONSTRUACTUAR SAS, por el periodo de julio a noviembre de 2019; solicitó los soportes de pago a su ex empleador para que fueran acreditadas y canceladas junto con los intereses, de manera que las semanas ya fueron incluidas en la historia laboral; el 6 de abril de 2022 radicó solicitud ante Protección S.A. por haber cumplido los requisitos de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo primero de la Ley 860 de 2003, sin embargo, mediante correo electrónico del 9 de mayo de 2022, dicha AFP le negó la pensión de invalidez, por no tener las 50 semanas anteriores a la fecha de la estructuración (20 de febrero de 2020), ya que supuestamente solo tenía cotizadas 28.71 semanas, hecho que es incorrecto, pues no tuvo en cuenta las semanas canceladas por el ex empleador; ante la negativa de Protección S.A. promovió una acción de tutela en su contra, en virtud de la cual, en sentencia de segunda instancia se le ordenó el pago de la pensión, pero únicamente lo hizo por 4 meses; a la fecha se encuentra en estado convalecencia con una pérdida de capacidad laboral del 83.53% y unas semanas validas cotizadas y aplicadas en su historia laboral, bien sea, antes de la fecha estructuración (20/02/2020) o cotizadas con posterioridad (30/09/2021), hiendo viable el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en aplicación del principio de la condición más beneficiosa (006).
La demanda fue presentada el 21 de febrero de 2023 (001), luego de subsanadas las falencias advertidas en Auto del 14 de abril de la misma anualidad (004), fue admitida con proveído del 26 de mayo de 2023 (009), y notificada a la demandada mediante mensaje de datos remitido el 5 de junio de 2023 (010). La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. en su respuesta a la demanda, en síntesis, se opone a la prosperidad de las pretensiones por cuanto el afiliado no cotizó 50 semanas en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración la invalidez, ya que sólo cotizó 28.71 semanas.
Explicó que, con los documentos allegados se evidencian aportes por parte de la empresa CONSTRUACTUAR SAS, Nit 1110476309, por los meses de julio, agosto y septiembre de 2019, realizados de manera extemporánea el 3 de marzo de 2022, S2(2024-104)730013105005-2023-00044-01 fecha posterior a la fecha de estructuración de la invalidez y cuando el demandante ya no era trabajador de dicha empresa, lo que evidencia un ánimo defraudatorio al Sistema General de Pensiones, al tener como único fin obtener de éste la prestación económica ahora solicitada.
Destacó que, con anterioridad el ex empleador realizó aportes por los meses de octubre y noviembre de 2019 por un solo día, por lo que Protección S.A. no tenía obligación de cobro alguno. Formuló en su defensa las excepciones que denominó INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, IMPOSIBILIDAD DE CONTABILIZAR LOS APORTES EXTEMPORÁNEOS REALIZADOS POR EL EX EMPLEADOR, COMPENSACIÓN, INEXISTENCIA DE INTERESES MORATORIOS, PRESCRIPCIÓN y la GENÉRICA (015).
Subsanadas los yerros advertidos en proveído del 22 de septiembre de 2023 (014), con Auto del 9 de febrero de 2024 se tuvo por contestada la demanda por la pasiva y se citó a la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento, fijación del litigio y decreto de pruebas -Art. 77 del CPTSS, así como a la de trámite y juzgamiento del Art. 80 ibídem (018).
Acto que se surtió el 14 de marzo de 2024, oportunidad en la que se declaró fracasada la conciliación; no hubo excepciones dilatorias que resolver, ni medidas de saneamiento que decretar; se fijó el litigio y se decretaron las pruebas solicitadas por las partes, y algunas otras de oficio. Por último, se programó la audiencia de trámite y juzgamiento- Art. 80 del CPTSS (024).
El 15 de mayo de 2024, instalada la audiencia de trámite y juzgamiento, se recaudó el interrogatorio de parte al demandante, se oyeron a las partes alegar de conclusión y se dictó la correspondiente sentencia (26). La decisión. La juez a quo resolvió: “PRIMERO: DECLARAR que el demandante IVÁN GABRIEL TOBÓN ROLDAN tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez desde el 20 de febrero del año 2020, de origen común, en cuantía equivalente al salario mínimo mensual legal vigente, por 13 mesadas anuales y mientras subsista su condición de invalidez.
SEGUNDO: CONDENAR a PROTECCIÓN pagar en favor del demandante la suma de $23.631.560 por concepto retroactivo de pensión de invalidez de origen común, así como las mesadas pensionales que se generen en lo sucesivo, junto con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley de 1993, desde del 17 de julio del año 2022. Protección S.A. se encuentra habilitado para deducir el porcentaje legal con destino al sistema general de seguridad social en salud.
TERCERO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de COMPENSACIÓN, y NO PROBADOS los demás medios exceptivos propuestos. S2(2024-104)730013105005-2023-00044-01 CUARTO: CONDENAR en costas PROTECCIÓN S.A., y en favor del demandante, fijándose como agencias en derecho el equivalente en la suma equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago.” En síntesis, explicó que la jurisprudencia laboral ha admitido que se contabilicen, a efectos del reconocimiento del derecho pensional, semanas cotizadas de manera extemporánea por parte del empleador del afiliado, razón por la que en el caso del señor Iván Gabriel Tobón Roldan es dable contabilizar las semanas que CONSTRUACTUAR SAS efectuó de manera tardía, con las cuales reúne las 50 exigidas por la Ley para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez, dentro del año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez.
La impugnación. Inconforme con la anterior decisión, la demandada Protección S.A. solicitó su revocatoria advirtiendo que el precedente jurisprudencial citado por la juez de primer grado, según el cual es dable contabilizar las semanas cotizadas por el empleador del afiliado de manera extemporánea, incluso con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, por cuanto en dicho proveído se resolvió sobre el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, mientras que la reclamada por el actor es una pensión de invalidez, respecto la cual, la jurisprudencia laboral tiene sentado que no es dable contabilizar las semanas cotizadas con posterioridad a esa calenda.
En ese orden, no es dable tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de invalidez reclamada por el actor, las semanas cotizadas de manera extemporánea por parte de CONSTRUACTUAR SAS, únicamente con el ánimo defraudatorio de consolidar el derecho pensional del señor Iván Gabriel Tobón Roldan. Sumado a lo anterior, se opone a la condena al pago de los intereses moratorios, pues además que ha venido pagando al demandante la mesada pensional en virtud de una constitucional desde el mes de enero de 2023, la decisión de no reconocer la prestación económica al accionante se fundó a la normatividad aplicable, atendiendo las semanas oportunamente cotizadas.
En vista que Protección S.A. sustentó el recurso, la juez de primer grado remitió el expediente para resolverlo, el cual se recepcionó por la Corporación el 28 de mayo de 2024. Las alegaciones. Las partes dejaron vencer en silencio el término concedido para tal fin (05 C2). S2(2024-104)730013105005-2023-00044-01 II. MOTIVACIÓN 1. Los presupuestos procesales.
Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación atendiendo el origen de la decisión y lo dispuesto en los artículos 15 literal B numeral 1, 66 y 66A del CPTSS. No se atisba la existencia de causas de nulidad o que conduzcan a decisión inhibitoria, por tanto, procede decisión de fondo. 2. Sobre el problema a resolver.
Para resolver el recurso precisa la Sala determinar si el señor Iván Gabriel Tobón Roldán cumple con los presupuestos fácticos, jurídicos y jurisprudenciales para acceder a la pensión de invalidez, contabilizando para tal fin las semanas cotizadas de manera extemporánea por parte de su empleador. Para el a quo la respuesta es que si, por cuanto la jurisprudencia laboral ha admitido que se contabilicen, a efectos del reconocimiento del derecho pensional, semanas cotizadas de manera extemporánea por parte del empleador del afiliado.
De ahí que en el caso del señor Iván Gabriel Tobón Roldan es dable contabilizar las semanas que CONSTRUACTUAR SAS efectuó de manera tardía, con las cuales reúne las 50 semanas dentro del año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez exigidas por la Ley para el reconocimiento de la prestación económica por invalidez. Para la Sala la decisión impugnada deberá revocarse, porque no puede tenerse en cuenta los aportes que extemporáneamente realizó el ex empleador del demandante el 22 de marzo de 2022, pues ocurrido el siniestro que causó la prestación de invalidez, conforme con las previsiones del artículo 3 del Decreto 1296 de 2022, que adicionó el capítulo 11 al título 8 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1833 de 2016, a CONSTRUACTUAR S.A.S. le corresponde asumir con sus recursos el pago de la totalidad de las reservas matemáticas que permitan financiar las prestaciones derivadas de las contingencias acaecidas por invalidez o muerte, o su defecto, hacerse cargo de la prestación pensional reclamada.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional1, la pensión de invalidez “está vinculada a la necesidad de proteger a quienes, tras sufrir una enfermedad o un accidente que les hizo perder su capacidad laboral, quedaron desprovistos de los ingresos que destinaban a garantizar sus necesidades básicas y las de sus 1 Sentencia T- 629 de 2015 S2(2024-104)730013105005-2023-00044-01 familias.
Así lo ha reconocido esta corporación al caracterizarla como un mecanismo de compensación económica que, además de salvaguardar los derechos fundamentales de las personas que han perdido cualquier posibilidad de procurarse su propio sustento ante la estructuración de alguno de los referidos eventos, contribuye a materializar el mandato de igualdad material del artículo 13 superior frente a quienes por su condición física o mental enfrentan circunstancias de debilidad manifiesta.” Por regla general, la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión de invalidez es aquella vigente para el momento de la estructuración de la pérdida de capacidad laboral (SL3191-2023).
En este caso, la fecha de estructuración de la invalidez del afiliado al RAIS, señor Iván Gabriel Tobón Roldán, tiene lugar el 20 de febrero de 2020, de origen accidente común, por lo que la norma aplicable es el artículo 69 de la Ley 100 de 1993, que a su vez remite a los artículos 38 a 41 ibídem, a cuyo tenor rezan: “ARTÍCULO
69. PENSIÓN DE INVALIDEZ. El estado de invalidez, los requisitos para obtener la pensión de invalidez, el monto y el sistema de su calificación en el régimen de ahorro individual con solidaridad, se regirá por las disposiciones contenidas en los artículos 38, 39, 40 y 41 de la presente Ley.
ARTÍCULO
38. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.
ARTÍCULO
39. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración. 2.
Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma.
PARÁGRAFO 1 o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.
PARÁGRAFO 2 o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.
ARTÍCULO
40. MONTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a: a. El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%.
S2(2024-104)730013105005-2023-00044-01 b. El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras ochocientas (800) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%. La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual.
La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado.
ARTÍCULO
41. CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ. <Artículo modificado por el artículo 142 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.
Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias.
En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días.
Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. El acto que declara la invalidez que expida cualquiera de las anteriores entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, así como la forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar la calificación por parte de la Junta Regional y la facultad de recurrir esta calificación ante la Junta Nacional.
Cuando la incapacidad declarada por una de las entidades antes mencionadas (ISS, Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, ARP, aseguradora o entidad promotora de salud) sea inferior en no menos del diez por ciento (10%) a los límites que califican el estado de invalidez, tendrá que acudirse en forma obligatoria a la Junta Regional de Calificación de Invalidez por cuenta de la respectiva entidad.
Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.
Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda.
Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto. S2(2024-104)730013105005-2023-00044-01 Sin perjuicio de lo establecido en este artículo, respecto de la calificación en primera oportunidad, corresponde a las Juntas Regionales calificar en primera instancia la pérdida de capacidad laboral, el estado de invalidez y determinar su origen.
A la Junta de Calificación Nacional compete la resolución de las controversias que en segunda instancia sean sometidas para su decisión por las Juntas Regionales. La calificación se realizará con base en el manual único para la calificación de invalidez, expedido por el Gobierno Nacional, vigente a la fecha de calificación, que deberá contener los criterios técnicos-científicos de evaluación y calificación de pérdida de capacidad laboral porcentual por sistemas ante una deficiencia, discapacidad e invalidez que hayan generado secuelas como consecuencia de una enfermedad o accidente.
PARÁGRAFO 1. Para la selección de los miembros de las Juntas Regionales y Nacional de Calificación de Invalidez, el Ministerio del Trabajo tendrá en cuenta los siguientes criterios: La selección se hará mediante concurso público y objetivo, cuya convocatoria se deberá hacer con no menos de dos (2) meses de antelación a Ia fecha del concurso e incluirá los criterios de ponderación con base en los cuales se seleccionará a los miembros de estos organismos.
La convocatoria deberá publicarse en un medio de amplia difusión nacional. Dentro de los criterios de ponderación se incluirán aspectos como experiencia profesional mínima de cinco (5) años y un examen escrito de antecedentes académicos sobre el uso del manual de pérdida de capacidad laboral y de invalidez, el cual se realizará a través de una entidad académica de reconocido prestigio.
Los resultados del concurso serán públicos y los miembros de las Juntas serán designados por el ministro del Trabajo, comenzando por quienes obtuvieran mayor puntaje. La conformación de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez podrá ser regionalizada y el manejo de sus recursos será reglamentado por el Gobierno Nacional de manera equitativa.
El proceso de selección de los integrantes de las juntas de calificación de invalidez se financiará con recursos del Fondo de Riesgos Profesionales.
PARÁGRAFO 2. Las entidades de seguridad social, los miembros de las Juntas Regionales y Nacional de Invalidez y los profesionales que califiquen serán responsables solidariamente por los dictámenes que produzcan perjuicios a los afiliados o a los Administradores del Sistema de Seguridad Social Integral, cuando este hecho esté plenamente probado.” En el caso bajo estudio no se discute que el señor Iván Gabriel Tobón Roldán sufrió un accidente de origen común que le ocasionó una merma en su capacidad laboral del 83,58%, pues la controversia gira en torno a establecer si las semanas cotizadas de manera extemporánea por su ex empleador CONSTRUACTUAR SAS pueden ser tenidas en cuenta a efectos de acreditar la densidad de semanas requeridas para consolidar el derecho a la pensión de invalidez.
Sobre la mora del empleador en el cumplimiento de sus obligaciones con el régimen pensional - CSJ SL13388-2014, SL7300-2016, SL4892-2017, SL3136-2018 y SL4282- 20222, el órgano de cierre de la especialidad tiene sentado que el 2 Se advierte además, que frente al tema planteado, la Sala ha adoctrinado que para contabilizar los períodos registrados en mora en la historia laboral, en caso de duda frente a la duración de la relación de trabajo, es necesario acreditar la existencia del vínculo laboral durante el interregno que se pretende convalidar, dado que para los trabajadores dependientes afiliados S2(2024-104)730013105005-2023-00044-01 trabajador dependiente no debe asumir o no puede afectarle el incumplimiento del empleador en el pago de los aportes y el incumplimiento de la AFP en su cobro, le basta con demostrar que cumplió su carga con el sistema, esto es, demostrar que prestó sus servicios dependiente de un empleador, y en esas condiciones no se le pueden negar los derechos que provienen de la seguridad social.
Por su parte, la Corte Constitucional tiene sentado que, los fondos de pensiones están obligados al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en el RAIS cuando (i) el empleador omitió el pago de aportes que fundamentan el reconocimiento de la prestación; (ii) la PCL se estructuró con posterioridad a la terminación del vínculo laboral;
(iii) la AFP recibió a satisfacción el pago del cálculo actuarial correspondiente al período omitido; y (iv) no se evidencia ningún propósito de fraude al sistema pensional (T-156- 2023). Bajo ese contexto, es claro para la Sala que, si el trabajador cumple con el deber que le asiste frente al sistema de seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no puede salir perjudicado él o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes, de manera que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro. al sistema de pensiones, las cotizaciones se causan o se generan con la efectiva prestación del servicio, ello con independencia que se presente mora del empleador en el pago de las mismas (CSJ SL1691-2019, CSJ SL2000-2021).
Precisamente, en aquella decisión se indicó: Por otra parte, también el juez plural determinó que, para contabilizar las semanas reportadas con mora del empleador, era necesario acreditar que en ese lapso existió un vínculo laboral, o, en otros términos, que aquel estaba obligado a efectuar dichas cotizaciones porque el trabajador prestó servicios en esos periodos.
Tal razonamiento tampoco es equivocado y, por el contrario, está acorde con lo adoctrinado por esta Corporación en su jurisprudencia (CSJ SL 34270, 22 jul. 2008, CSJ SL763-2014, CSJ SL14092-2016, CSJ SL3707-2017, CSJ SL5166-2017, CSJ SL9034-2017, CSJ SL21800-2017, CSJ SL115-2018 y CSJ SL1624- 2018). Precisamente en la providencia CSJ SL3707-2017, la Sala señaló: “Ahora bien, en cuanto a las alegaciones del censor referentes a la responsabilidad en caso de mora en el pago de aportes a la seguridad social, cumple recordar que la Corte en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, varió su jurisprudencia y estableció que cuando se presente dicha situación, y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.
Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que sí han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro”.
Conforme lo anterior, en el caso de un trabajador dependiente afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, las cotizaciones legalmente se causan o generan con la efectiva prestación del servicio, ello con independencia que se presente mora del empleador en el pago de las mismas (CSJ SL 34256, 10 feb. 2009, CSJ SL9808-2015 y CSJ SL13276-2015), criterio que se acompasa con lo previsto en el literal l) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 17 y 22 de la misma disposición. Siguiendo el hilo conductor del análisis que antecede, resulta pertinente recordar, que la afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado, y que ella no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos, pero podrá pasar a la condición de afiliado inactivo, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones (artículo 13 D. 692 de 1994, sentencias CSJ SL4575-2017, CSJ SL3715-2018, CSJ SL57022021).
(…) Igualmente se tiene precisado por esta Corporación, que “en el cómputo de los aportes necesarios para efectos pensionales, se podrán tener en cuenta los que se reportan en mora, dado que, de la omisión del empleador o de los actores del sistema de seguridad social no pueden derivar en el desconocimiento de los derechos del trabajador.
Lo anterior, conforme con el criterio jurisprudencial expuesto, entre otras, en decisión CSJ SL10783- 2017, CSJ SL358-2021.” (CSJ SL2163-2022 que reitera la SL2074-2020) S2(2024-104)730013105005-2023-00044-01 Al revisar las documentales obrantes al expediente, en especial la certificación laboral allegada por CONSTRUACTUAR S.A.S. el 6 de mayo de 2024 (030), no se presta a duda alguna para esta Colegiatura que el señor Iván Gabriel Tobón Roldán prestó sus servicios a favor se esa compañía en virtud de un contrato de trabajo a término indefinido del día 1 de julio de 2019 al 30 de noviembre de 2019 en el cargo de Auxiliar y devengando como salario mensual la suma $1’014.980.
No obstante, pese a que el actor cumplió con la carga que le asistía con el sistema, esto es, demostrar que prestó sus servicios dependiente de un empleador, y en esas condiciones no se le pueden negar los derechos que provienen de la seguridad social, lo cierto es que, las consecuencias de la omisión en la afiliación y pago de los aportes por parte de CONSTRUACTUAR S.A.S. no se puede trasladar a Protección S.A., en el entendido que no se demostró que esa AFP incumplió con el deber de cobro que le correspondía, ya que al expediente no se incorporó medio de convicción alguno que permita corroborar que la ex empleadora omisa realizó la afiliación del señor Iván Gabriel Tobón Roldán, pero no realizó las cotizaciones oportunamente y la referida administradora demandada no desplegó ninguna acción de recaudo.
Por el contrario, lo que demuestran las pruebas es que luego de que se le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez al demandante el 22 de febrero de 2022 (012, págs.37-40), la sociedad CONSTRUACTUAR S.A.S. procedió, a través del operador PAGO SIMPLE, a liquidar y pagar los aportes adeudados, sin que para el efecto hubiese mediado solicitud dirigida a Protección S.A. para la elaboración del cálculo de la correspondiente reserva que permita financiar la prestación derivada de la contingencia acaecida por invalidez, conforme con las previsiones del artículo 3 del Decreto 1296 de 2022, que adicionó el capítulo 11 al título 8 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1833 de 2016 3, por 3 Artículo 2.2.8.11.3.
Cálculo actuarial por omisión en la afiliación y en la vinculación. Teniendo en cuenta que las cotizaciones al Sistema General de Pensiones son de carácter imprescriptible, los empleadores o trabajadores independientes que incurran en la omisión de afiliación, deberán pagar con base en el cálculo actuarial de que trata el artículo 2.2.4.4.3 del presente decreto, la suma que corresponda, a satisfacción de la Administradora o reconocedora de pensiones.
Los empleadores o trabajadores independientes que incurran en omisión a la vinculación al Sistema General de Pensiones deberán solicitar a la Administradora de Pensiones a la cual se encuentren afiliados, la liquidación de cálculo actuarial por el término de la omisión, si transcurridos seis (6) meses contados a partir de la fecha en que se debió reportar tal novedad, no la hubiesen reportado.
Cuando la omisión en la vinculación se subsane por parte del empleador o el trabajador independiente, dentro de los seis (6) meses siguientes contados desde el momento en que debió reportarla, deberán pagar el valor de los aportes y los intereses de mora establecidos en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes PILA.
El valor del cálculo actuarial será aplicado a los periodos de omisión en los que el empleador o el trabajador independiente incumplieron la obligación de afiliación, o de reportar la novedad de ingreso al Sistema General de Pensiones y como consecuencia de ello, no se hicieran los pagos de los respectivos aportes al Sistema General de Pensiones, siempre que se realice el pago del valor total del cálculo.
Artículo 2.2.8.11.5. Elaboración del cálculo actuarial. La Administradora de Pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador, es la encargada de elaborar el cálculo actuarial, con base en toda la información laboral que se encuentre registrada en la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, en otras Administradoras de Pensiones o en los sistemas de información del Sistema de Protección Social establecidos o los que se establezcan para este fin.
S2(2024-104)730013105005-2023-00044-01 medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones (026 y 007, págs.11-15). De acuerdo con el artículo 2.2.8.11.7 del Decreto 1833 de 2022, adicionado en el decreto compilatorio en virtud del artículo 3 del Decreto 1296 de 2022, el empleador sólo podrá acreditar el periodo declarado a través de un cálculo actuarial por omisión, cuando no hubiere tenido lugar la ocurrencia del siniestro que dé lugar al pago de prestaciones de invalidez o sobrevivencia. En el evento en que ocurra el siniestro que cause la prestación de invalidez o sobrevivencia, el empleador que haya incurrido en omisión de afiliación o vinculación, y por tanto omitió el pago de la prima del seguro previsional en el Régimen de Ahorro Individual o el aporte a los Fondos de Invalidez y sobrevivencia en el Régimen de Prima Media, debe asumir con sus recursos, el pago de la totalidad de las reservas matemáticas que permitan financiar las prestaciones derivadas de las contingencias acaecidas por invalidez o muerte, a través de una conmutación pensional, o en su defecto debe hacerse cargo del pago de la pensión que se cause.
Baja esa senda, prontamente se advierte que razón le asiste a Protección S.A. al afirmar que, para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez al demandante, por parte de esa AFP, no pueden tenerse en cuenta los aportes que extemporáneamente realizó su ex empleador el 22 de marzo de 2022, pues ocurrido el siniestro que causó la prestación de invalidez, conforme con las previsiones del artículo 3 del Decreto 1296 de 2022, que adicionó el capítulo 11 al título 8 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1833 de 2016, a la ex empleadora CONSTRUACTUAR S.A.S. es la que le corresponde asumir con sus recursos el pago de la totalidad de las reservas matemáticas que permitan financiar las prestaciones derivadas de las contingencias acaecidas por invalidez, o en su defecto, hacerse cargo de la prestación pensional reclamada.
Ahora bien, la sociedad CONSTRUACTUAR S.A.S. no fue llamada a integrar la litis, por lo que mal haría esta Colegiatura en imponerle condena al pago de la reserva que eventualmente calcule Protección S.A., cuando ninguna pretensión se dirigió En los procesos de fiscalización adelantados por la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) en los que se determine o se haya determinado el pago de un cálculo actuarial, la liquidación del mismo corresponderá a esa Unidad.
En todo caso, los cálculos de que trata el artículo 2.2.8.11.3 del presente capítulo que sean hechos por la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP) o los que realicen las Administradoras de Pensiones deberán efectuarse, siempre que se evidencie que hay una obligación legal del trabajador independiente de cotizar al Sistema General de Pensiones, por causa de la obtención de ingresos propios por el ejercicio de sus actividades económicas.
Parágrafo. Cuando el aportante requerido se presente a pagar el valor ordenado por la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP) o calculado por una Administradora de Pensiones, fuera del plazo otorgado para tal fin, la entidad que elaboró el cálculo deberá actualizar su valor a la fecha estimada de pago. S2(2024-104)730013105005-2023-00044-01 en su contra, y mucho menos, se le corrió el traslado de la demanda para ejercer su derecho contradicción y defensa.
Por otro lado, considera la Sala que, aunque en su demanda el actor solicitó que le tuviesen en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad al 20 de febrero de 2020 (fecha de estructuración de la invalidez) y hasta el mes de septiembre de 2021 (última cotización), ello no resulta procedente, puesto que el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 tiene claramente preestablecido que tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado que sea declarado inválido y haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la invalidez, sin embargo, la pérdida de capacidad laboral del actor del 83.58% se derivó de un accidente de origen común que sufrió el 20 de febrero de 2020, el cual evidentemente no le permitió volver a laborar, por tanto, la pérdida de capacidad laboral no provino de una enfermedad catalogada como crónica, degenerativa o congénita, tampoco de secuelas tardías, ni las cotizaciones fueron realizadas en virtud de un trabajo practicado después del accidente o de la fecha de estructuración que, para este caso, coinciden.
No puede perderse de vista que esos son los únicos eventos en los cuales el órgano de cierre de la especialidad, a partir de la sentencia CSJ SL3275-2019, varió su línea de pensamiento en cuanto al momento desde cuándo deben contabilizarse los aportes o semanas que dan lugar a la prestación pensional originada en una de esas particulares contingencias, y abrió la posibilidad de que se tenga en cuenta, entre otras, la de la última cotización efectuada, en el entendido de que es esa calenda donde se presume que la enfermedad se reveló de tal forma que le impidió seguir trabajando (CSJ SL39132022).
Corolario de lo expuesto, se revocará la sentencia de primer grado, para en su lugar, declarar probado el medio exceptivo de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN propuesto por la demandada Protección S.A., la que por efecto, se absolverá de las pretensiones de la demanda. Las costas. Atendida la suerte del recurso formulado por Protección S.A., se condenará en costas de ambas instancias al demandante Iván Gabriel Tobón Roldán, conforme las reglas del artículo 365 y 366 del CGP.
Se fijan como agencias en derecho el equivalente a un (1) SMMLV, esto es, $1’300.000. S2(2024-104)730013105005-2023-00044-01 III. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Segunda de Decisión Laboral administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 15 de mayo de 2024, proferida en el proceso de la referencia por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: DECLARAR probado el medio exceptivo de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN propuesto por la demandada Protección S.A. y, por efecto, ABSOLVER a Protección S.A. de las pretensiones de la demanda, por lo explicado en precedencia.
TERCERO: CONDENAR en costas de ambas instancias al demandante Iván Gabriel Tobón Roldán, a favor de la demandada Protección S.A. Se fijan como agencias en derecho el equivalente a un (1) SMMLV, esto es, $1’300.000.
CUARTO: En oportunidad, devuélvase el expediente al juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase. AMPARO EMILIA PEÑA MEJÍA Magistrada MONICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada JAIR ENRIQUE MURILLO MINOTTA Magistrado Sustanciador Firmado Por: Jair Enrique Murillo Minotta Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Amparo Emilia Peña Mejia Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b3a5db23c7430c6eb8b23a3befcb19ec597799f754006a6ec2a7c4d63ff8f021 Documento generado en 10/10/2024 10:50:58 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica