REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN SALA SEXTA DE DECISIÓN LABORAL Lugar y fecha Proceso Radicado Demandante Demandadas Providencia Tema Decisión Ponente Medellín, 20 de junio de 2025 Ordinario 05001310502020230042601 Jorge Enrique Venegas Arango Colpensiones y Protección SA Sentencia La AFP incumplió el deber de información al momento del traslado de régimen, por lo que ese acto es ineficaz.
Se modifican los rubros económicos que el fondo privado devolverá a Colpensiones. La pensión de vejez se causa cuando se reúnen todos los requisitos legales para ello, no obstante, para su disfrute debe operar el retiro del sistema pensional. Modificar el numeral segundo de la sentencia. En lo demás se confirma. Hugo Javier Salcedo Oviedo La sala desata el recurso de apelación propuesto por Protección SA y Colpensiones; asimismo, se revisa la sentencia de primera instancia en el grado jurisdiccional de consulta que cobija a esta última entidad.
Proceso Radicado Ordinario 05001310502020230042601 AUTOS Se acepta el impedimento manifestado por la magistrada María Patricia Yepes García, en los términos de los artículos 140 y siguientes del Código General del Proceso (CGP). Por otra parte, Protección SA pidió la terminación del proceso con base en el artículo 76 de la Ley 2381 de 2024, reglamentado por el artículo 21 de Decreto 1225 de 2024, que regula la oportunidad de traslado de los afiliados del RAIS al RPMPD, y argumenta que con la expedición de esta norma opera la carencia de objeto, porque desapareció la litis; además, advierte que el demandante ya recibió la doble asesoría. La sala observa que esa solicitud no encuadra en las causales de finalización anormal del proceso consagradas en los artículos 312 a 317 del CGP, pues no se probó la existencia de un acuerdo o transacción entre las partes o la concreción de otro mecanismo de terminación anormal del pleito; por el contrario, se debe tener en cuenta que la parte actora guardó silencio frente a esta solicitud, lo que indica que no está interesada en aceptar ese desenlace procesal.
Además, la figura de la ineficacia, a diferencia de la oportunidad de traslado voluntario, conlleva efectos diferentes, como, por ejemplo, la eventual devolución de conceptos económicos diferentes. En consecuencia, se desestima la petición formulada por Protección SA y se ordena continuar con el trámite procesal correspondiente. Proceso Radicado Ordinario 05001310502020230042601 ANTECEDENTES Pretensiones El demandante solicitó que se declarara que Protección SA no brindó una asesoría necesaria y transparente al afiliado, respecto a los beneficios y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, por lo que se debe declarar la ineficacia de la afiliación del régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) al régimen de primera media con prestación definida (RPMPD).
Como consecuencia, pidió que se condene a Protección SA a devolver todos los valores que hubiere recibido con motivo de su afiliación, como cotizaciones, bonos pensionales, comisión de administración, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses y rendimientos que se hubieren causado, a Colpensiones, para que esta entidad, reconozca y pague la pensión de vejez desde el momento en que cumpla los requisitos establecidos en la Ley 797 de 2003, con el pago del retroactivo pensional y los intereses moratorios.
También, pidió que se condene en costas a las demandadas. Hechos Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que nació el 14 de agosto de 1960; que comenzó su vida laboral en abril de 1978, en el Banco de la República; que prestó sus servicios personales para diferentes empresas públicas y privadas, estando vinculando al Sistema de Seguridad Social; que en 1992 se afilió por primera vez al Instituto de Seguros Sociales (ISS), allí Proceso Radicado Ordinario 05001310502020230042601 permaneció cotizando de manera ininterrumpida hasta el año 1995, cuando recibió la visita de Protección, en donde le dijeron que el ISS se iba a acabar y que por lo tanto era mejor que se pasara para el fondo privado, el cual era más seguro y estaba respaldado por los grupo económicos del país; que no se le informó sobre ventajas o desventajas de trasladarse a un fondo privado; que se omitió el deber de información técnica, adecuada, cierta, completa y transparente; que desde su traslado no ha recibido ninguna otra asesoría, como tampoco ninguna información sobre la permanencia en el fondo privado, excepto del envío de los extractos; y que el 25 de octubre de 2023, solicitó a Protección remitir historia laboral, copia de afiliación y reporte de las asesorías recibidas para su pensión obligatoria.
Contestaciones Colpensiones manifestó que es cierta la fecha de nacimiento del actor, su afiliación al ISS y traslado a Protección, frente a los demás hechos indicó que no le consta por ser ajenos a esta entidad. Se opuso a todas las pretensiones y como excepciones de mérito, planteó la carga dinámica de la prueba, particularidades del caso, inoponibilidad por ser tercero de buena fe, improcedencia para decretar la ineficacia del traslado de régimen o inexistencia de la obligación, sobre la solicitud judicial de traslado de régimen pensional de quienes ostentan el estatus de pensionado, improcedencia de la indexación de las condenas, prescripción, devolución de cuotas y gastos de administración, seguros previsionales, rendimientos y ahorros voluntarios debidamente indexados, buena fe de Colpensiones, improcedencia de condena en costas y compensación. Proceso Radicado Ordinario 05001310502020230042601 Protecciones SA indicó que es cierta la fecha de nacimiento del demandante, como también la afiliación al RAIS después de recibir una asesoría adecuada, correcta, suficiente y oportuna; señaló que al momento de la vinculación se le informó con claridad que el valor de sus cotizaciones en el régimen anterior sería trasladado a Protección a través de un bono pensional, se le informó sus tipos, modalidades, liquidación, actuación y capitalización hasta de redención y pago de este, y también se le explicaron sus diferencias con el RPMPD; que la decisión de vincularse a esta AFP se dieron de manera libre, consiente e informada; por último señaló, que es cierta la solicitud del demandante.
Se opuso a todas las pretensiones y como excepciones de mérito planteó la inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones, reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad o ineficacia de la afiliación por falta de causa, inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia proferida el 9 de octubre de 2024, resolvió: Proceso Radicado Ordinario 05001310502020230042601 PRIMERO: DECLARAR ineficaz la afiliación que realizó el señor JORGE ENRIQUE VENEGAS ARANGO identificado con cédula de ciudadanía No. 2.975.960, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), en consecuencia, ordenar el ingreso automático y sin solución de continuidad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMD), actualmente administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, por ser el régimen al cual se encontraba afiliado inicialmente.
SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA - PROTECCIÓN S.A., para que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, traslade con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES, el cien por ciento (100%) de los aportes efectuados por el señor JORGE ENRIQUE VENEGAS ARANGO, y cualquier otro valor que se encuentre en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros que sobre los mismos se hubieren causado; asumiendo con cargo a su propio patrimonio los conceptos de comisiones de administración, el valor de la prima mensual deducida para pagar el seguro previsional y lo descontado por concepto de prima de reaseguros de Fogafín, en caso de haber realizado dicho descuento y, que hubieran sido deducidos desde la fecha de afiliación al fondo privado y hasta la fecha en que se haga efectivo el traslado de régimen pensional; dineros que deberán ser indexados al momento de su traslado de conformidad con lo indicado en la parte considerativa de la presente providencia. Y, en caso de que PROTECCIÓN haya recibido el bono pensional del demandante, deberá proceder a restituirlo a la oficina de bonos pensionales del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, para que esta entidad proceda con su anulación.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reactivar la afiliación del demandante, el señor JORGE ENRIQUE VENEGAS ARANGO al RPMPD y a recibir Proceso Radicado Ordinario 05001310502020230042601 los aportes que le remita la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS - PROTECCIÓN S.A., como resultado de la presente providencia y, a tener en cuenta los aportes realizados por el demandante al RAIS como tiempo cotizado en el RPM, por lo que deberá reflejarse en su historia laboral.
CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor del señor JORGE ENRIQUE VENEGAS ARANGO, identificado con cédula de ciudadanía No. 2.975.960, la pensión de vejez previa solicitud del afiliado y a partir del momento en que este acredite su desafiliación del sistema general de pensiones, prestación que deberá liquidar en su momento COLPENSIONES, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, modificados por la Ley 797 de 2003, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
QUINTO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, de reconocer y pagar los intereses moratorios por lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.
SEXTO: DECLARAR NO PROSPERAS las excepciones formuladas por las entidades demandadas, salvo la de imposibilidad de condena en costas, formulada por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A., las agencias en derecho se fijan en la suma de UN (1) SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE a favor del demandante y se absolverá de las costas a Colpensiones. Proceso Radicado Ordinario 05001310502020230042601 OCTAVO: En caso de no ser apelada la presente decisión por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES., se CONCEDE el grado jurisdiccional de consulta.
Como argumentos de su sentencia, manifestó que en las providencias con radicados 3989 del 9 de septiembre 2008 y 3383 del 22 de noviembre del 2011 se definieron las subreglas en torno a los litigios donde se discute la validez del traslado de régimen pensional, y se enfatiza que la decisión de traslado de régimen solo puede considerarse libre y voluntaria, si el afiliado tiene conocimiento de la totalidad de las implicaciones de la decisión, es decir que resulta insuficiente una orientación general sobre las características del RAIS, pues las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a suministrar a los afiliados la información completa y suficiente, con los aspectos favorables y desfavorables, so pena de tornar ineficaz la afiliación al RAIS, lo que inexorablemente conduce a garantizar que la persona tenga derecho a retornar al RPM.
Manifestó que, siguiendo los lineamientos de la SU-107 de 2024, se valoraron todas las pruebas en conjunto, y se logró probar que el fondo privado no demostró una correcta asesoría para el traslado del actor. Frente al reconocimiento de la pensión de vejez, expuso que al nacer el demandante el 14 de agosto de 1960, cumplió 62 años en el 2022; que reunió 1869 semanas con corte a diciembre de 2023, no obstante, señaló que en el interrogatorio de parte el actor manifestó que aún está activo en el mundo laboral y que no se ha retirado del sistema pensional, por lo que el juez indicó que Proceso Radicado Ordinario 05001310502020230042601 debía reconocer la prestación económica, una vez el actor acredite su desafiliación del Sistema General de Pensiones.
Recurso de apelación y consulta Protección SA interpone su recurso de apelación de manera parcial, en cuanto al numeral segundo, en donde se ordenó devolver los gastos de administración, el seguro previsional, el reaseguro de Fogafín, a cargo de sus propios recursos y de manera indexada, indicando que la Corte Constitucional, en la sentencia SU-107 de 2024, estableció las nuevas reglas para la declaratoria de ineficacia de la afiliación y, entre ellas, estableció la imposibilidad de trasladar los gastos de administración y las primas de los seguros previsionales.
Añade que la esa corte fue enfática al indicar que, al declararse la ineficacia del traslado, no es posible retrotraer al afiliado al momento previo, pues solo es susceptible el traslado de la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y el valor del bono pensional si se hubiese pagado; que las primas del seguro previsional se pagan mes a mes con el fin de amparar al afiliado para cubrir el riesgo, ya sea invalidez o muerte; que los gastos de administración están acordes con la libertad de empresa y se realizan para la administración de los recursos.
Afirma que los aportes destinados al Fondo de Garantía de Pensión Mínima permiten nutrir al RAIS en el componente de solidaridad. Resalta que la comisión de administración es aquella que cobran las AFP para administrar los aportes que ingresan a la cuenta de ahorro de los afiliados. Indica que estos descuentos están debidamente autorizados por el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado Proceso Radicado Ordinario 05001310502020230042601 por la Ley 797 del 2003, que opera tanto para el RAIS como para el RPMPD, y que se realizó por la contraprestación de un disposición legal, válida, exequible, aplicable y vigente.
Señaló que no es procedente que se ordene la devolución de las comisiones, pues son un descuento autorizado en la ley, por buena administración de la cuenta de ahorro individual. Por último, en cuanto a devolver el seguro previsional o lo pagado por Fogafín, explicó que este fondo privado no tuvo provecho de estos dineros, pues son pagados a terceros con el fin de asegurar los riesgos a los cuales podría haber expuesto el hoy demandante con su afiliación. Colpensiones solicitó la revocatoria de la sentencia, ya que no se probaron los engaños presentados por el demandante, y que se debe tener en cuenta que sus inconformidades recaen sobre consecuencias monetarias, que en el presente caso se presenta la inoponibilidad frente a terceros, lo cual propende por la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, así como la reserva pensional.
Por último, explicó que Colpensiones no tuvo en ningún momento el manejo de las cotizaciones realizadas por el demandante durante todo su tiempo laboral. Alegatos de segunda instancia La parte demandante indica que se debe confirmar la sentencia, ratificándose en lo planteado en la demanda frente a la falta de información por parte del fondo privado, lo que genera la ineficacia de traslado.
Proceso Radicado Ordinario 05001310502020230042601 CONSIDERACIONES No es objeto de controversia que el actor nació el 14 de agosto de 1960 (PDF 01), como tampoco el traslado del RPMPD al RAIS, según consta en el aplicativo SIAFP (PDF 11, folio 152): El Tribunal debe definir si es ineficaz el traslado al RAIS y, en caso de proceder tal declaratoria, se analizarán los rubros que deberían devolver los fondos privados, así como la prosperidad de la excepción de prescripción. También se revisará la procedencia del reconocimiento de la pensión de vejez.
Lo anterior, con ocasión a las apelaciones presentadas por Protección SA y Colpensiones, así como el estudio que se debe realizar de la sentencia de primera instancia en el grado jurisdiccional de consulta que cobija a Colpensiones. Antes de resolver los problemas jurídicos, la sala observa que la reforma al sistema pensional contenida en la Ley 2381 de 2024, reglamentada por el Decreto 1225 del mismo año, incorporó, en el artículo 76, la oportunidad de traslado voluntario de régimen.
Así, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse durante los 2 años contados a partir de la promulgación de esa ley (16 de julio de 2024), con lo que se dejó de lado la restricción de movilidad entre regímenes prevista en el literal e) del artículo 13 de Lay 100 de 1993 modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. Esto significa que se levantó la barrera impuesta a quienes Proceso Radicado Ordinario 05001310502020230042601 estuvieran a 10 años o menos de cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez contemplada en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
Para permitir tal movimiento, esa norma dispuso que los afiliados debían tener 750 semanas cotizadas, en el caso de las mujeres, y 900, para los hombres; no tener reconocida la pensión o no haber aceptado la devolución de saldos o indemnización sustitutiva; y haber recibido la doble asesoría regulada en la Ley 1748 de 2014. Asimismo, la nueva disposición señaló que los aportes seguirían siendo administrados por la AFP hasta cuando se consolide la pensión. Pues bien, la sala advierte que la aplicación de la nueva ley implica profundas diferencias en comparación con la figura de la ineficacia de traslado, que es la que se plantea en estos procesos, pues esta última (i) no requiere un número determinado de semanas para el traslado, (ii) tampoco impide lograr su cometido a los litigantes a quienes les faltaren menos de 10 años para trasladarse, (iii) es aplicable a los afiliados que tienen una única afiliación en cualquier régimen, y (iv) el dinero de los conceptos trasladados, en caso de salir avante la pretensión, es trasladado, en su totalidad, a la administradora en la que queda legalizada la afiliación. Por otro lado, lo que se estudia en los conflictos por ineficacia es la posible omisión en el deber de información a cargo de las entidades que promovieron el traslado, con el regreso de todas las sumas o valores pagados por el afiliado.
Por lo anterior, dado que la entrada en vigor de la nueva ley tiene supuestos y efectos que difieren de los que se discuten en sede Proceso Radicado Ordinario 05001310502020230042601 judicial, y por estar en debate derechos sociales imbuidos por los principios y reglas de la seguridad social, la sala continuará con el análisis de la figura de la ineficacia de la afiliación o traslado, conforme al principio de consonancia establecido en el artículo 66A del CPTSS.
Precedente jurisprudencial en materia de deber de información en el traslado de régimen pensional Inicialmente, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia advirtió: (i) que el traslado de régimen debe estar precedido de toda la información relevante para la toma de la decisión; (ii) que es necesario que el fondo de pensiones proporcione, a quien pretenda captar como su afiliado, una información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dejar el anterior régimen;
(iii) que la ineficacia es una consecuencia prevista en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 para aquellos casos en que el fondo de pensiones omitió suministrar información que permitiera la selección de régimen de forma libre y voluntaria, acto indebido que tiene como consecuencia no producir efectos; y (iv) que el Estatuto Financiero de la época, en los artículos 97 y siguientes, consagró que las administradoras debían obrar, no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios que orientan la buena fe, por lo que se sanciona la falta de información relevante.
Más adelante, hizo estas precisiones: (i) que es deber de las administradoras de pensiones ofrecer información en todas las etapas del proceso de afiliación, desde la antesala hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) Proceso Radicado Ordinario 05001310502020230042601 que la información debe ser completa, comprensible y ha de proporcionarse con prudencia, en ejercicio de la obligación de buen consejo, lo que puede llevar, incluso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica; y (iii) que la carga de la prueba de demostrar que se informó de forma detallada, clara y documentada recae en la AFP.
La misma corte ha fijado un precedente pacífico sobre el origen del deber de información y ha señalado que este involucra un mayor nivel de exigencia a medida que se genera conciencia acerca de las implicaciones, derechos y deberes que involucra la afiliación al Sistema General de Pensiones, identificando tres etapas de acuerdo con la normativa vigente que regula y desarrolla este tema: La etapa inicial es la de un deber de información básico, a partir de los artículos 13 (literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97, numeral 1.º, del Decreto 663 de 1993, modificado por el 23 de la Ley 797 de 2003 y disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal.
En esta, los fondos debían ilustrar, al menos, las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada régimen pensional, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la pérdida de beneficios pensionales. La segunda fase es la del deber de información, asesoría y buen consejo. Su base normativa incluye el artículo 3, literal c), de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010.
Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los Proceso Radicado Ordinario 05001310502020230042601 pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle.
La etapa tercera y última corresponde al deber de información, buen consejo y doble asesoría. Se apoya en la Ley 1748 de 2014, el artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 y la circular externa 016 de 2016 de la Superfinanciera. Junto con todo lo que incluyen las etapas anteriores, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales, antes de adoptar la decisión. Las acotaciones previas, que sirven de base a esta determinación, se consignaron, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314;
CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL12136-2014; CSJ SL9519-2015; CSJ SL19447-2017; CSJ SL3496-2018; CSJ SL1421-2019, CSJ SL1668-2019, CSJ SL4426-2019; CSJ STL3716-2020; CSJ STL4001-2020; CSJ STL4084-2020; CSJ SL2611-2020; CSJ SL1217-2021; CSJ SL1055-2022 y CSJ SL445-2022. Según la jurisprudencia en comento, el núcleo del deber de información a cargo de las AFP está establecido desde la creación de estas entidades, en el marco regulatorio que se observa en la primera etapa descrita y se complementa con las normas posteriores, expedidas en atención a las reformas paramétricas que le sobrevinieron, como la limitación de los traslados en el tiempo (Ley 797 de 2003) y la creación de los multifondos (Ley Proceso Radicado Ordinario 05001310502020230042601 1328 de 2009), que determinaron el deber de asesoría y buen consejo, al igual que la doble asesoría (Ley 1748 de 2014).
Se debe tener en cuenta que la Corte Constitucional, en los apartes 317 a 321 de la sentencia SU-107 de 2024, enfatiza que las AFP están obligadas a honrar el deber de información, y que el efecto de la omisión se concreta en la ineficacia del acto jurídico, si no estuvo precedido de la información sobre las características esenciales del régimen al que la persona pretendía trasladarse.
Esa corte destaca que, si bien la obligación fue modificándose y haciéndose más exigente con el tiempo, ha estado vigente desde la creación del Sistema General de Pensiones definido en la Ley 100 de 1993. La prueba del cumplimiento del deber de información en el traslado entre regímenes En primer lugar, el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria, en sentencia CSJ SL4426-2019 expuso que las AFP tienen la carga de demostrar que suministraron información clara y transparente, pues en estos eventos se parte de la premisa de que el iniciador del proceso plantea una negación indeterminada —la de que no recibió información—, de modo que la administradora debe refutarla probando que cumplió con sus deberes en esa materia.
Como regla general, se estima que esa entidad está en mejor posición para ilustrar ese punto, por cuanto debe conservar en sus archivos la documentación que soporta el traslado y, como compañía especializada, posee los conocimientos para que, a través de sus asesores, los afiliados que pretende captar se enteren de los pormenores de sus Proceso Radicado Ordinario 05001310502020230042601 situaciones pensionales y las implicaciones que acarrea elegir el régimen ofrecido.
En los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo, de modo que la AFP debe aportar la evidencia de que la asesoría fue idónea, lo que no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un formulario preimpreso de vinculación, sino con la evidencia real que muestre que la información fue suficiente para adoptar una decisión libre.
Se añade que, según los artículos 97 y 98 del Estatuto Financiero vigente en 1994, referidos a la debida diligencia que compete a las AFP, estas deben demostrar que la persona afiliada recibió elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión de cambiar el RPMPD por el RAIS, sin importar que estuviera o no cobijado por el régimen de transición. En tal sentido, no es suficiente con verificar que el interesado completó un formato de vinculación ni que se adhirió a una cláusula genérica, por haber firmado en el espacio indicado en ese documento.
Como se vio, antes del traslado, la persona afiliada debió conocer la lógica del RAIS y la esencia de su funcionamiento sustentado en la capacidad efectiva del ahorro vital para garantizar el derecho a una pensión de vejez. También debió tener claro lo relacionado con el monto y los requisitos de causación de esa prestación, además de las particularidades relativas a los bonos pensionales y la eventual opción de no acceder a ella.
Estos aspectos debieron ser expresamente informados para que Proceso Radicado Ordinario 05001310502020230042601 pudiese comparar las disposiciones que regulan el derecho pensional de los afiliados en cada régimen. Así, al estar consciente de las diferentes alternativas, tras el análisis de su caso, podría tomar la decisión mejor sustentada, conforme a los artículos 13, en sus literales b) y k), 106 y 114 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, normas que establecen que la selección de régimen debe ser libre, espontánea y sin presiones, como requisitos para afirmar su eficacia, derivada del cumplimiento de la obligación de las AFP de suministrar a los usuarios la información necesaria para escoger las mejores opciones del mercado y tomar decisiones informadas.
Por su parte, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-107 de 2024, quiso flexibilizar el precedente de la Corte Suprema de Justicia en lo relativo a la inversión de la carga de la prueba en estos debates. Para ello, dispuso que deben tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas referidas al debido proceso contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso.
En ese sentido, enfatizó que la inversión de la carga de la prueba es una opción que puede usar la juez en casos excepcionales, pero indicó que no puede ser la herramienta que configure la regla general para resolver este tipo de diferendos. Entonces, consideró necesario que, tanto las partes como la juez contribuyan a la reconstrucción de los hechos, usando las herramientas ya dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
Señaló que esta regla debe aplicarse en todos los procesos que siguen su trámite actualmente, y en los que se inicien después de esa Proceso Radicado Ordinario 05001310502020230042601 providencia. Así, prescribió una regla de unificación con efectos inter pares, que debe ser aplicada en los procesos que cursan en la Jurisdicción Ordinaria, así como también en aquellos litigios que se susciten ante los jueces de tutela.
Al efecto, pueden verse los acápites 327, 328 y 329 del fallo unificador, que, en resumen, invitan a los jueces a desplegar una actividad probatoria amplia y suficiente para encontrar la certeza que avale la base fáctica de la pretensión de ineficacia del traslado. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia, en el pronunciamiento SL2999-2024, se ha apartado razonadamente del criterio probatorio expuesto por la Corte Constitucional, pues la primera recuerda que las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba, como lo dispone el inciso 4.º del artículo 167 del CGP, aplicable en materia laboral en virtud del principio de integración normativa contenido en el precepto 145 del CPTSS, luego en estos casos no se ha echado mano, indebidamente, de una especie de inversión de carga de la prueba, dado que «no es razonable exigir a quien asegura que algo no aconteció que lo pruebe».
Como se explicará más adelante, este tribunal acoge el criterio de la corporación de cierre de la Jurisdicción Ordinaria. Caso objeto de estudio y análisis de la prueba En el caso estudiado, Protección SA no desvirtuó la negación indefinida propuesta en la demanda, pues solo demostró que el actor se vinculó a dicha administradora al suscribir el formulario de traslado el 2 de octubre de 1995 (PDF 11, folio 130).
Proceso Radicado Ordinario 05001310502020230042601 Asimismo, la AFP indicó que el demandante suscribió el formulario de vinculación al RAIS de manera libre y con consentimiento expreso, sin embargo, ese documento no es prueba idónea para afianzar que, antes de su suscripción, se brindó una asesoría calificada y completa acerca de los efectos positivos o adversos de cambiar un régimen pensional por otro.
No sobra advertir que la labor de los asesores de los fondos privados en la fase prenegocial —es decir, la anterior a la materialización del consentimiento—, consistía en proporcionar información transparente, completa, detallada y comprensible, puesto que lo que se revisa en sede judicial es si la administradora de fondos de pensiones que pretendía captar al demandante como su afiliado cumplió con los imperativos profesionales de información cualificada.
En el caso bajo estudio no se advierte confesión del actor, pues en el interrogatorio de parte (archivo 21, min. 14:25, del expediente SIUGJ) manifestó que en octubre del 1995 se trasladó al RAIS, debido que en ese momento se presentaban los fondos como una opción pensional de alto nivel de certeza, dada la inestabilidad del sistema de prima media; señaló que decían que el seguro social se iba a acabar y que era mejor estar en un fondo privado, en el cual se hacían los aportes y con eso asegurar la pensión de vejez; explicó que una asesora de Davivir lo visitó en su oficina y le comentó que había la posibilidad de trasladarse; que él lo único que hizo fue escuchar las virtudes de los fondos y acepto trasladarse; que en la asesoría realizada solo estaban él y la asesora, en donde le permitieron hablar con los empleados y no tuvo preguntas para hacer, solo escucho y le pareció confiable Proceso Radicado Ordinario 05001310502020230042601 la propuesta; manifestó que hubo tres temas que lo llevaron a trasladarse y fue el poderse pensionar antes, lo cual no sucedió, el otro era estar en un fondo privado y no depender de un fondo público, y poder cotizar sin necesidad de tener mayor inconveniente; que el formulario fue suscrito de forma libre y voluntaria; que la asesora le indicó que los dineros que aportaba para la construcción de su pensión, iban a una cuenta de ahorro individual a su nombre y que esa era la característica del fondo poder cotizar individualmente; que sí le dijeron que esa cuenta iba a generar unos rendimientos financieros; que no le dijeron que el valor de los rendimientos financieros iba de acuerdo con el valor del mercado; que no le indicaron que el capital ahorrado se podía heredar; que recibió en su correo electrónico extractos bancarios de su cuenta de ahorro individual; que nunca se acercó al ISS para corroborar la información de su traslado; y que no ha solicitado reconocimiento de pensión de vejez ante Protección. Analizada la prueba en conjunto se deduce que, antes de adoptar la decisión de traslado al RAIS, el actor no obtuvo información suficiente y veraz, negación indefinida que no requiere prueba, según el artículo 167 del CGP, y que la parte demandada no refutó con otros medios de convicción, menos con una eventual confesión en la que no incurrió el demandante; por lo tanto, queda establecido que la AFP no demostró el cumplimiento de su deber profesional de suministro de información calificada.
Por otro lado, es importante advertir que, aunque la mayoría de los precedentes judiciales citados por esta sala corresponden a afiliados beneficiarios del régimen de transición, la declaración de la ineficacia del traslado no considera esta circunstancia, pues Proceso Radicado Ordinario 05001310502020230042601 el hecho determinante es que la AFP omitió el deber de entregarle al afiliado una asesoría personalizada en ese momento, analizando sus circunstancias particulares y mostrando aspectos concretos de su situación pensional, carga que el fondo privado no satisfizo.
Con base en lo expuesto, la ineficacia es una respuesta jurídica a la transgresión de un deber legal y ello implica que el acto declarado ineficaz carece de vida jurídica, por tanto, no produce efectos. Sobre este punto, la sentencia CSJ SL4360-2019 indica que «la sanción impuesta en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagra una ineficacia en sentido estricto, lo que conlleva que la consecuencia allí contenida es la exclusión de todo efecto al traslado».
Por eso, no se analiza el caso a la luz del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, sobre el traslado de régimen cuando a un afiliado le faltan 10 años o menos para adquirir la pensión de vejez, pues este aspecto se torna irrelevante. Por otra parte, como se dijo en párrafos anteriores, la Corte Suprema fijó unos grados de exigencia de la información dependiendo de las normas vigentes para la fecha en que se efectuó el vínculo (sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL43602019 y CSJ SL4426-2019).
En el caso presente, el traslado del demandante al RAIS se hizo efectivo en 1995, lo que corresponde al primer periodo descrito, por lo que, según lo expresa en CSJ SL1452-2019, la obligación de la administradora privada era la de brindar una información necesaria y transparente. Sobre dicha carga, en la providencia CSJ SL782-2021 se indicó que se debe declarar la ineficacia bajo estas condiciones: Proceso Radicado Ordinario 05001310502020230042601 […] i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
En ese orden, la sala consolida su convicción de que Protección no acreditó que la asesoría ofrecida fuese suficiente, clara, detallada y concreta en relación con la situación particular del demandante, en la etapa previa a la suscripción del formulario de afiliación, por tanto, su traslado es ineficaz, lo que acarrea que la vinculación válida es la del RPMPD.
Tal conclusión da lugar a que esta corporación confirme la providencia de primera instancia en cuanto a ese aspecto. Efectos de la ineficacia y recursos que deben devolver los fondos privados En cuanto a las sumas de dinero que se deben trasladar al RPMPD, se parte de que la jurisprudencia de ambas corporaciones determina que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.
Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional por Proceso Radicado Ordinario 05001310502020230042601 transgresión del deber de información debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o de la inexistencia (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4322- 2022). En esa línea, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha explicado que, por no encontrarse en la legislación civil una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico, se acude al precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, es decir, al artículo 1746 del Código Civil.
Se concluye que la declaratoria de ineficacia retrotrae las cosas al estado en que estarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, mediante las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes (CSJ SL2877-2020). Ese precedente ha decantado que, como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas se deben retrotraer a su estado anterior, como si el acto de traslado jamás hubiera existido.
En ese contexto, cuando se trata de afiliados, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que tal declaratoria obliga a las administradoras del RAIS a trasladar a Colpensiones, además del saldo de la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los porcentajes correspondientes a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como la tasa destinada al Fondo de Garantía de Pensión Mínima (FGPM), rubros debidamente indexados, y con cargo a sus propios recursos, pues desde el nacimiento del acto ineficaz estos dineros han debido ingresar al régimen administrado por Colpensiones.
Proceso Radicado Ordinario 05001310502020230042601 Ahora bien, advierte esta corporación que, en los numerales 298 al 314 del fallo SU-107 de 2024, se describen las sumas que se deben trasladar a Colpensiones. La Corte Constitucional señala que, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, materialmente no es posible retrotraer al afiliado al día previo a ese acto, por lo que solo se debe trasladar el saldo ahorrado en la cuenta individual, los rendimientos que generaron las cotizaciones y el bono pensional, si ya se ha pagado su monto, pues no toda la cotización es susceptible de trasladarse, dado que el aporte se dispersa, entre otros destinos, en primas de seguros, gastos de administración y el porcentaje para el FGPM.
En la SU-107 de 2024 se afirma que la naturaleza de las primas de seguros y el riesgo que amparan hacen que mes a mes se pague la prima para cubrir tanto el evento de invalidez como el de muerte. Al respecto, se retoma el análisis efectuado en la sentencia SU-313 de 2020 y lo consagrado en el inciso primero del artículo 70 de la Ley 100 de 1993.
En cuanto a los gastos de administración, indica el reciente fallo que, si bien no hay un pronunciamiento expreso en pensiones, en la sentencia C-262 de 2013 sí se abordó dicho aspecto, respecto del Sistema General de Salud1. En la providencia en comento se hace referencia a la sentencia C-687 de 2017, que analizó una demanda de inconstitucionalidad sobre la imposición de la contribución para 1 «[…] que es legítimo desde el punto de vista constitucional que los particulares que participan en el sistema de salud sean recompensados por los gastos de administración en los que incurren y perciban una utilidad razonable, pero que la consecución de esa retribución no puede afectar el derecho fundamental de los usuarios a un servicio de calidad, oportuno y eficiente.
Tal interpretación es acorde con la protección de la libertad de empresa y del derecho de propiedad de las EPS». Proceso Radicado Ordinario 05001310502020230042601 el FGPM. Aunque en aquella oportunidad la Corte Constitucional se declaró inhibida, dentro de sus razones se destaca que la cotización en el RAIS no solo tiene por destino nutrir la cuenta de ahorro individual, sino que incluye un componente de solidaridad.
Agrega que, según las pruebas recaudadas, se constató que con los recursos del FGPM «han sido reconocidas 3568 pensiones de vejez bajo la Garantía de Pensión Mínima»2. Finalmente, en el numeral 303, dicha corte expresa: En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.
También se observa que en el pie de página se señala: Por las razones expuestas en esta providencia, se advierte que la restitución que dispone la Corte Suprema de Justicia es sumamente compleja. Al tiempo, no podría ordenarse, por ejemplo, a las aseguradoras que han recibido la prima con el objeto de cubrir pensiones de invalidez o de sobrevivientes, restituir esos dineros.
Esto último porque en la inmensa mayoría de casos, aquellas no han hecho parte del proceso judicial que declara la ineficacia del traslado y, por tanto, dicha declaratoria les es inoponible. [Énfasis del tribunal] Se advierte así que, en relación con las sumas que se deben transferir a Colpensiones, existe discrepancia de criterios entre las altas cortes.
Ello da lugar a que esta sala de decisión proceda 2 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-687 de 2017. Proceso Radicado Ordinario 05001310502020230042601 a presentar sus argumentos para separarse de lo definido en la sentencia SU-107 de 2024, y por tal razón, se acoge a lo señalado por la jurisprudencia del órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria, como se expone a continuación: En primer lugar, es claro que la Sala de Casación Laboral es el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria en la especialidad laboral, luego, sus decisiones tienen fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, siempre que tengan la capacidad de responder adecuadamente a la realidad fáctica del asunto concreto, así como la social, económica y política del momento (C-836 de 2001 y C-621 de 2015).
En segundo término, ante la postura plasmada en la sentencia SU-107 de 2024, las razones del disenso de esta sala se sustentan, no solo en divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permitan un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales (C-621 de 2015), sino en el mandato contenido en el artículo 4 de la Constitución Política.
En ese contexto, se observa que la tesis de la Corte Suprema de Justicia propugna, en mayor medida, por no afectar la sostenibilidad financiera del RPMPD, pues ordena devolver la totalidad de los aportes recibidos por el RAIS. No puede obviarse que tal principio es vinculante para todas las ramas y órganos que integran el Poder Público, como se expresa en la sentencia SU-313 de 2020, en la que se enfatiza que la Corte Constitucional ha reconocido en varias ocasiones que ese Proceso Radicado Ordinario 05001310502020230042601 principio, de naturaleza constitucional, específico del sistema de seguridad social, debe ser consultado en todas las medidas de dirección y control del Sistema General de Pensiones, lo que lo convierte en un mandato hermenéutico para los operadores judiciales.
Así, se recuerda que la sentencia SU-063 de 2023 sostiene que «[e]l inciso séptimo del artículo 48 de la Constitución, adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, le impuso al Estado el deber de garantizar “la sostenibilidad financiera del sistema pensional”». Esta corporación encuentra que la administradora que convenció al afiliado para trasladarlo al RAIS, sin brindarle la información requerida para adoptar dicha decisión, está obligada a transferir al RPMPD el 100% de los aportes que captó con un negocio inválido.
Ello implica trasladar, no solo los montos que acepta la sentencia SU-107 de 2024, sino también las cuotas de administración, el dinero destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y las sumas adicionales que se pagaron a las aseguradoras que descontó durante el periodo de afiliación3. La decisión se sustenta en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, según el cual, los errores, infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones.
La norma dispone: Artículo
10. RESPONSABILIDAD DE LOS PROMOTORES. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general 3 Ver sentencias SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020, SL373-2021, SL 3202-2021, SL 2769-2021, SL3708-2021, SL 3710-2021- SL 3706-2021, SL 35712021 y SL 3709-2021.
Proceso Radicado Ordinario 05001310502020230042601 de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones.
Así pues, la devolución total de los dineros recibidos a través de cotizaciones se justifica en virtud de la prevalencia del principio constitucional de sostenibilidad financiera y, fundamentalmente, con el fin de garantizar la no afectación financiera del régimen administrado por Colpensiones, para que esta pueda satisfacer las prestaciones que se generan a su cargo, producto de la declaratoria de ineficacia. Por ese motivo, considera la sala que Protección SA debe trasladar todos los recursos recibidos con motivo de la afiliación del demandante al RAIS, incluyendo los gastos de administración, los seguros previsionales y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima., y al momento de cumplir la orden, deberán discriminar los conceptos con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
Como aspecto derivado de esta determinación, se sigue que, en lo que corresponde a los gastos en los que incurrieron las AFP para pagar el seguro previsional, la sala estima que es imposible imponer la devolución de tales sumas a la compañía aseguradora que cubrió los riesgos respectivos, pues la norma transcrita no le endilga esa responsabilidad.
Proceso Radicado Ordinario 05001310502020230042601 Tampoco puede perderse de vista que las sumas que la Corte Constitucional estima que son de difícil devolución repercutirán en la consolidación de un eventual derecho pensional, dado que el RPMPD se funda en la consolidación de un fondo común, al que ingresan, de forma indistinta, todos los recursos que aportan los afiliados y que, a través del sistema de reparto intergeneracional —figura que materializa el principio de solidaridad—, permite la cobertura de las prestaciones causadas, de modo que el traslado de la totalidad de las sumas cotizadas no acredita un enriquecimiento sin causa a favor de Colpensiones.
En lo que se refiere al argumento de Protección, según el cual no deben trasladarse los gastos de administración y la prima del seguro previsional, se debe indicar que estos son procedentes, toda vez que esta sala comparte lo señalado por la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en donde ha encontrado 2 razones fundamentales para soportar esta orden: (i) la declaración de ineficacia implica que las administradoras del RAIS nunca debieron recibir estos beneficios, (ii) la devolución debe ser plena y con efectos retroactivos, porque estos recursos serán utilizados para la financiación de una pensión, aspecto que busca mantener el principio de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones.
En cuanto a los aportes para financiar la garantía de pensión mínima, es oportuno señalar que el artículo 14 de la Ley 797 de 2003 estableció tales aportes adicionales sobre el ingreso base de cotización con destino al Fondo de Solidaridad Pensional, para financiar la garantía de pensión mínima, a cargo de quienes Proceso Radicado Ordinario 05001310502020230042601 devengaran entre 4 y 16 a 20 salarios mínimos legales mensuales, así como un fondo para su manejo.
Dicho artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C-797 de 2004, pero quedaron vigentes los aportes adicionales, de modo que dichos recursos los manejan las administradoras de pensiones privadas en una subcuenta separada, hasta que se cree de nuevo un fondo similar que se encargue de su administración. De hecho, de la subcuenta de cada AFP se financian aquellas prestaciones.
Así lo regula el artículo 8.º del Decreto 510 de 2003, hoy compilado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1833 de 2016. Además, el artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 contempla que, cuando se efectúe un traslado de recursos del RAIS al RPMPD, debe incluirse la cotización correspondiente para la garantía de pensión mínima. Así, en criterio de esta corporación, no le asiste razón a la AFP cuando refiere que las sumas depositadas en el fondo de garantía mínima no están en su poder, debido a que el recaudo y manejo de estas, actualmente, está en cabeza de las administradoras de pensiones.
De otro lado, se encuentran fundamentos normativos suficientes para señalar, contrario a lo que se define en la sentencia SU-107 de 2024, que se trata de unas sumas que se deben trasladar a COLPENSIONES. Es por lo anterior, que la sentencia de primera instancia que se revisa en apelación y consulta a favor de Colpensiones, deberá ser modificada en lo que respecta los conceptos a trasladar, y en su lugar, se le ordenará a Protección SA, trasladar además de lo ordenado por el juez, lo destinado al fondo de garantía de pensión Proceso Radicado Ordinario 05001310502020230042601 mínima, por el tiempo en que el demandante estuvo afiliado en dicho fondo.
Indexación de los conceptos a trasladar Asimismo, se comparte la decisión adoptada por la Sala de Casación Laboral referida a que se debe realizar el traslado de estas sumas debidamente indexadas, con el fin de que se satisfagan en su valor actualizado, siendo claro que esta condena no implica el incremento del valor del crédito, ya que la función de esa indización consiste, únicamente, en evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana, que constituye un hecho notorio.
Tampoco puede verse esta orden como una sanción, ya que, lejos de castigar a la AFP, lo que garantiza es que estas sumas no pierdan su valor real. Así, se impone proferir una condena que ponga a la administradora del RPMPD en la situación más cercana al supuesto en que se hallaría de no haberse producido el menoscabo, tal como lo dispone el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, según el cual, dentro de cualquier proceso que se surta se sede jurisdiccional, la valoración de los daños irrogados atenderá a los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.
La forma en que ello se garantiza, en el marco de la protección especial de los derechos laborales y de la seguridad social, es a través de la indexación como consecuencia de la incontenible depreciación de la moneda (CSJ SL359-2021). Proceso Radicado Ordinario 05001310502020230042601 En tal virtud, se confirmará la sentencia de primera instancia, en el sentido de que las sumas trasladadas, como son los gastos de administración, seguros previsionales y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, también deberán ser indexadas.
Bono pensional No es objeto de discusión que la fecha de redención normal del Bono Pensional tipo A modalidad 2, tiene lugar en la fecha en la cual el demandante alcanza la edad de 62 años, siempre y cuando tenga 150 o más semanas cotizadas al ISS (literal c) del artículo 3 del Decreto 1748 de 1995 y artículo 115 Ley 100 de 1993), conforme lo señala el literal a) del artículo 20 del Decreto 1748 de 1995, recopilado en el Decreto 1833 de 2016.
Si bien la sala había considerado procedente ordenar, en casos como el presente, que se adelantaran los trámites dirigidos a la correspondiente anulación del bono para que la AFP devolviera a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público las sumas que por este concepto hubiere recibido debidamente indexadas, al reexaminar el asunto, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 63 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 49 de la Ley 1328 de 2009, y el artículo 115 ibidem, los bonos pensionales hacen parte de las contribuciones destinadas a financiar las prestaciones del Sistema General de Pensiones y al redimirse, pertenecen a la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado.
Por tal razón, en caso de que haya lugar a un bono y éste ya se haya redimido, haciendo parte del capital de la cuenta de ahorro Proceso Radicado Ordinario 05001310502020230042601 individual del afiliado, lo procedente es que dicho monto sea trasladado a Colpensiones junto con los dineros correspondientes a los aportes y los rendimientos que esas sumas hayan generado dado que, la declaración de ineficacia de traslado de régimen pensional y de retorno del afiliado al de prima media constituye un hecho sobreviniente, tal y como lo ha señalado el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria en sentencias SL3676-2020 y SL3109-2021.
Así pues, se modificará la orden dada por el juez, y, en su lugar, se ordenará a Colpensiones y a la Oficina de Bonos Pensionales que, de manera conjunta y coordinada, realicen las gestiones necesarias con el fin de establecer las fuentes de financiación de la respectiva pensión y devolverle a esta Oficina del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el valor que corresponda.
Excepción de prescripción Las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL373-2021 y CSJ SL4062-2021 han señalado que la ineficacia es el resultado del incumplimiento respecto de un elemento estructural del negocio, por lo que, al no haber producido efectos, el transcurso del tiempo no impide el retorno al estado previo a la suscripción del formulario de traslado al RAIS.
Dicha postura la comparte esta sala, por lo que no está llamada a prosperar la excepción en estudio. Se añade que el vicio de ineficacia del traslado es insubsanable por el paso del tiempo, de manera que puede ser alegado en cualquier momento. En la sentencia CSJ SL1688-2019, reiterada Proceso Radicado Ordinario 05001310502020230042601 en CSJ SL4360-2019 y CSJ SL1055-2022, la Sala de Casación Laboral explicó la inoperancia de ese medio exceptivo, no solo por su conexidad con un derecho fundamental e irrenunciable, sino porque el sustento fáctico del proceso da lugar a consolidar el estatus de pensionado, y, en consecuencia, propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el transcurso del tiempo.
Pensión de vejez En cuanto al reconocimiento pensional, se tiene que el demandante nació el 14 de agosto de 1960, por lo que en el mismo día y mes de 2022 cumplió la edad de 62 años, asimismo, con la historia laboral de Protección SA, con fecha de generación del 7 de diciembre de 2023 (folios 131 a 151, PDF 11), acumula 1869 semanas, por lo que se puede concluir que cumple a cabalidad los requisitos exigidos por la Ley 797 de 2003, para reconocer la pensión de vejez.
Ahora, en lo que tiene que ver con el disfrute de la prestación, se debe acreditar la desafiliación del sistema, lo que tiene fundamento no solo en los artículos 13 y 35 del decreto 758 de 1990, que hacen referencia a la causación y disfrute de la pensión de vejez, sino también que en el hecho de que las cotizaciones realizadas con posterioridad a obtener los requisitos pueden tener incidencia en el valor final de la prestación que se va a reconocer, en los términos del artículo 21 de la ley 100 de 1993.
Este cuerpo colegiado ha estimado que la novedad de retiro registrada en forma explícita en la historia laboral del afiliado con Proceso Radicado Ordinario 05001310502020230042601 la letra «R», no es la única forma en que se puede entender que ha operado la desafiliación al sistema, sino que también se configura la desvinculación cuando la persona demuestra, con hechos concretos e inequívocos, su intención de hacerlo, como por ejemplo, con el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para pensionarse, acompañado del cese definitivo de las cotizaciones, a la par que presenta la solicitud a la entidad para el reconocimiento pensional, todo lo cual no deja duda de su intención de procurar la obtención de la prestación. De acuerdo con lo anterior, se tiene que la historia laboral allegada por Protección SA con fecha de generación 7 de diciembre de 2023, la última cotización del demandante fue para el 30 de noviembre de 2023, por lo que en principio se podría concluir que aún no ha dejado de cotizar al sistema pensional, sin embargo, esta incertidumbre es confirmada por el demandante en su interrogatorio de parte, cuando manifestó que aún sigue laborando, por lo que el disfrute de su prestación económica es incierto, por lo que para reconocer y liquidar la pensión de vejez se deberá tener en cuenta hasta la última cotización al sistema pensional.
Por tal razón, resulta procedente que Colpensiones corrobore y reconozca la pensión de vejez desde la última cotización al sistema pensional, bajo los parámetros previstos en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y teniendo en cuenta la tasa de reemplazo establecida en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, tal y como lo señaló el juez.
Proceso Radicado Ordinario 05001310502020230042601 Las costas procesales de la primera instancia quedarán como lo dispuso el juez. Las costas de la segunda instancia se imponen a cargo de Protección SA y Colpensiones, pues sus recursos no prosperaron. Las agencias en derecho a su cargo se fijan en la suma de $1.423.500 divido en partes iguales para cada uno y en favor de la parte actora.
Así las cosas, es que la sentencia de primera instancia será modificada y confirmada, conforme se explicó en párrafos precedentes. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Sexta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Modificar el numeral segundo de la sentencia proferida en primera instancia, en lo que respecta a los conceptos a trasladar; en su lugar, se condena a Protección SA a trasladar, además de lo ordenado por el juez, la suma destinada al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexada, por el tiempo en que estuvo afiliado el demandante a ese fondo, conforme se dijo en la parte considerativa de esta decisión. Segundo: Modificar el inciso segundo del numeral segundo de la sentencia de primera instancia en lo que respecta a la devolución del bono pensional, y, en consecuencia, se ordena a Colpensiones que, de manera conjunta y coordinada con la Oficina de Bonos Proceso Radicado Ordinario 05001310502020230042601 Pensionales del Ministerio de Hacienda, en caso de existir un bono pensional tipo A modalidad 2, que se haya redimido y que haga parte del capital que integra la cuenta de ahorro individual, despliegue las gestiones necesarias con el fin de establecer las fuentes de financiación de la respectiva pensión y se devuelva a la Oficina de Bonos Pensionales el valor que corresponda, debidamente indexado.
Tercero: En lo demás se confirma la sentencia proferida en primera instancia. Cuarto: Las costas procesales y agencias en derecho quedan como se dijo en la parte motiva de esta providencia. La presente sentencia se notifica por edicto. Los magistrados, HUGO JAVIER SALCEDO OVIEDO (Con impedimento aceptado) MARÍA PATRICIA YEPES GARCÍA ANA MARÍA ZAPATA PÉREZ