Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA DE DECISIÓN PENAL Valledupar, Cesar, veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinticuatro. Sentencia Penal Delitos Procesados Víctima Asunto Tema Procedencia: Funcionario Decisión CUI Magistrado Ponente Acta Aprobación 109 Hurto Calificado Agravado.
1. CARLOS ANDRÉS DÍAZ RAMÍREZ
2. OMAR ALEXANDER ORDUZ ORTIZ
3. MARCO TULIO NIÑO MORALES
4. JAIME REY
5. MANUEL ANTONIO LÓPEZ PEDRAZA Terpel y Edinsa. Decisión de Segunda Instancia Apelación Sentencia Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con Función de Conocimiento de Aguachica, Cesar Magda Torcoroma Sánchez Confirma 11001610162920170044301 JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ 207 de la fecha. 1. ASUNTO Se apresta la Sala a desatar el recurso de apelación formulado por la bancada defensiva1, en contra de la sentencia dictada el 21 de septiembre de 2023 por la señora Jueza Tercera Promiscuo Municipal con Funciones de Conocimiento de Aguachica, Cesar, quien decidió en virtud de la aceptación unilateral de cargos que fuera presentada, condenar a los señores CARLOS ANDRES DIAZ RAMIREZ, OMAR ALEXANDER ORDUZ ORTIZ, MARCO TULIO NIÑO MORALES, JAIME REY y MANUEL ANTONIO LOPEZ PEDRAZA, por el delito de Hurto Calificado y Agravado, contemplado en los artículos 239, 240 inciso 3° y 241 numerales 2° y 10° del Código Penal. 2.
HECHOS En la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia, se expresaron como hechos lo siguientes: “…El día 24 de mayo de 2017, el señor CARLOS VICENTE PINZON BARRERA gerente de operaciones de la empresa EDINSA, radica ante la Fiscalía General de la Nación una denuncia por el delito de hurto, argumentando que por fuentes humanas anónimas pudieron establecer que algunos conductores de tracto camiones han estado incurriendo en la conducta punible de hurto de combustible, el modus operandi consiste en parar en un sitio determinado ya conocidos por ellos para extraer de forma ilegal el combustible que le es suministrado por la empresa y lo venden a un menor precio del 1 Señores Lyda Patricia Uribe Duarte y Ronald Enrique Murillo Carvajal.
CALLE 15 5-06. PISO 5º, “EDIFICIO ANTIGUO TELECOM”, PLAZA “ALFONSO LÓPEZ”, VALLEDUPAR, CESAR CORREO ELECTRÓNICO: des03sptsvpar@cendoj.ramajudicial.gov.co Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar comercial. En la denuncia instaurada informa el denunciante, que por trayecto son hurtados de 15 a 20 galones de ACPM aproximadamente y esto al totalizarlo con el parque automotor de la empresa se estima un hurto de $200.000.000 al mes, conducta la cual se está desarrollando en las carreteras nacionales.
Este método ha sido sistemático y en los últimos años ha venido siendo transmitido de conductores antiguos a los conductores nuevos con el fin de no quedar en evidencia frente a los promedios de consumo, bajo el entendido que un conductor nuevo al no extraer el combustible tendría mayor rendimiento en kilometraje por galón de ACPM. Los tipos de vehículo que utiliza EDINSA en sus operaciones son de marca VOLVO, INTERNACIONAL y KENWORTH los cuales de manera técnica utilizan y manejan unos consumos señalados por el fabricante.
Para este caso y teniendo en cuenta ruta y tipo de carga, un consumo promedio debe estar entre los 7.5 y 9.5 kilómetros por galón de ACPM, los que están incurriendo en el hurto manejan un promedio de 6.1 y 6.5 kilómetros por galón independiente de la carga y ruta, permitiéndoles apropiarse de aproximadamente de 100 a 130 galones cada mes por vehículo.
Una vez asignado el caso a la Fiscalía 390 Seccional de la Unidad de Estructura de Apoyo se procede a realizar una ampliación de denuncia al señor CARLOS VICENTE PINZÓN BARRERTA gerente de operaciones de la empresa EDINSA, con el fin de que allegue más información para el proceso, realizada esta, pone en evidencia una nueva modalidad que se está presentando en una estación de servicio combustible de la empresa TERPEL ubicada en la carrera 40 km 2 vía al mar municipio de Aguachica, Cesar de nombre Cerro.
Una vez obtenida esta información para el día 07/11/2017 se toma declaración a uno de los conductores de la empresa POSTOBON y/o EDINSA quien no aporta datos por temor a su seguridad, pone en conocimiento el modus operandi utilizando en la estación de servicio de combustible el Cerro, se le toma declaración: “ en esta estación de gasolina tienen un número de teléfono que es el 3214618686, este teléfono lo tienen los bomberos de la estación de gasolina y es donde uno llama para avisar cuanto combustible se lleva para sacar y vender, lo que se tiene que hacer es llamar y decir de qué empresa es y cuanto se va a sacar de ACPM, cuando llega la tractomula se acomoda otro vehículo al lado, entonces el conductor le dice al bombero cuantos galones se tiene para la venta, el bombero o empleado de la estación de gasolina pone la lectura del chip del vehículo de EDINSA para el suministro del combustible, este tanqueo depende del peso y trayecto que se lleva pero como el conductor ya sabe y maneja su promedio le dice al bombero la cantidad que tiene para la venta, los galones de combustible se los echan al vehículo que se parqueo al lado, así mismo el bombero le da la plata en efectivo de los galones que saco al conductor de EDINSA, esto se hace en una isla específica de la bomba ya que no hay cámara de seguridad, así mismo esto lo hace el bombero que este de turno”.
La empresa EDINSA da a conocer la cantidad y precio a cancelar en la estación de servicio el cerro indicando que el promedio mensual para el abastecimiento de sus vehículos en la estación de servicio ubicada en el municipio de Aguachica, Cesar es de 9600 galones de combustible tipo ACPM generando un costo promedio mensual de 66.100.000 millones de pesos, y cada vehículo está autorizado por medio electrónico para realizar un abastecimiento de 190 galones diarios…” Teniendo en consideración los eventos que fueron objeto de investigación, la señora Jueza de instancia estableció la participación de los acusados, así: 2 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS ANDRÉS DÍAZ RAMÍREZ Y OTROS DELITO: HURTO CALIFICADO AGRAVADO.
CUI: 11001610162920170044301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar • • • • • CARLOS ANDRÉS DÍAZ RAMÍREZ: Eventos 1, 2 y 10 - $1.485.000. MANUEL ANTONIO LÓPEZ PEDRAZA: Eventos 8 y 9 - $ 357.500 OMAR ALEXANDER ORDUZ ORTIZ: Eventos 4-6-7 - $ 825.000 MARCO TULIO NIÑO MORALES: Eventos 3-11 - $ 630.000 JAIME REY: Eventos 1-5 - $ 630.000.
3. ACONTECER PROCESAL El día 22 de noviembre de 2018 ante la Fiscalía Trescientos Noventa Seccional de Bogotá se llevó a cabo diligencia de traslado del escrito de acusación en contra de los acusados, atribuyéndoseles la calidad de coautores del delito de Hurto Calificado Agravado, de conformidad con los artículos 239, 240 numeral 3° y 241 numerales 2° y 10°, cargos que fueron aceptados, elevándose un acta donde consta la manifestación de responsabilidad.
Luego de surtirse los trámites relacionados con el reparto del escrito de acusación, en principio le correspondió conocer del asunto al Juzgado Diecisiete Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, sin embargo, en la instalación de la audiencia de verificación de allanamiento, la delegada de la Fiscalía General de la Nación, planteó una causal de incompetencia en razón al lugar de ocurrencia de los hechos y al existir oposición por el apoderado de la empresa Terpel, se ordenó la remisión de la carpeta digital a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, quien mediante auto del 30 de abril de 2019, declaró que el conocimiento le correspondía a los Juzgados Penales Municipales de Aguachica.
Después de ordenarse la remisión de la Carpeta, en un inicio le correspondió trámite el asunto al Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Aguachica, no obstante, mediante auto del 17 de mayo de 2019 su titular se declaró impedido para asumir el conocimiento con fundamento en la causal 1° del artículo 56 del Código de procedimiento Penal, impedimento que no fue aceptado por el Juzgado Primero homologo y posteriormente, se declaró infundado por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Aguachica en auto dictado el 10 de marzo de 2020.
Ulteriormente, se programó en diversas oportunidades la audiencia de verificación de allanamiento, y en una de ellas la Defensa presentó una solicitud de nulidad, sin embargo, fue negada el día 28 de enero de 2021, decisión que fue recurrida y el día 06 de junio de 2022 el 3 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS ANDRÉS DÍAZ RAMÍREZ Y OTROS DELITO: HURTO CALIFICADO AGRAVADO.
CUI: 11001610162920170044301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Juzgado Segundo Penal del Circuito de Aguachica, confirmó la decisión. Finalmente, se llevó a cabo la verificación del allanamiento y la audiencia que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal el 03 de marzo de 2023. 4.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La señora Jueza de primera instancia luego de relacionar los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía para hacer valer su pretensión acusatoria, aseguró que los señores CARLOS ANDRÉS DÍAZ RAMÍREZ, OMAR ALEXANDER ORDUZ ORTIZ, MARCO TULIO NIÑO MORALES, JAIME REY y MANUEL ANTONIO LÓPEZ PEDRAZA, aprovechando el transporte de productos de EDINSAN quien le suministraba los vehículos y combustible, este último a través de la Estación de Gasolina TERPEL ubicada en el municipio de Aguachica “EL Cerro”, donde se estacionaba el vehículo se colocaba la lectura del chip del vehículo de EDINSA y se tanqueaba una cantidad a otro vehículo por lo que se recibía un pago por la venta de parte del combustible.
Esto se verificó en las denuncias del Gerente de la empresa Edinsa y de la información referida de una fuente no formal que laboraba en esa empresa como conductor de tracto mula trasladando productos de la empresa Postobón a nivel nacional y quien tenía conocimiento de hechos que se estaban presentado, indicando que MARCO TULIO es uno de los hablan con los conductores nuevos para decirles como es el procedimiento para el promedio de combustible y está pendiente de que nadie se dé cuenta de lo que se hace, el señor OMAR ORDUZ, en dos ocasiones le explicó lo de la Estación de Aguachica y le dijo una vez que en la Regional de Pie de Cuesta le prohibieron el tanqueo en Aguachica a principios de septiembre, el señor CARLOS ANDRÉS DÍAZ, trabajó en la empresa alrededor de un año, el cual hacia parte de los conductores que vendían ilegalmente el combustible influenciado por MARCO TULIO, el señor MANUEL ANTONIO lleva poco tiempo en la empresa como 6 meses y también se dedica a la venta ilegal de combustible, el señor JAIME REY lleva más de 2 años en la empresa e influencia a los conductores para que vendan ilegalmente el combustible, el señor MARCO TULIO y JAIME están pendientes de los consumos de algunos conductores y miran las publicaciones para establecer quien está en el promedio legal, tratando de ubicarlos para decirles que tienen que hacer con el combustible y así no quedar en evidencia. En igual sentido, precisó que los anteriores supuestos tenían respaldos en las interceptaciones de comunicaciones s al abonado telefónico número 3214618686 desde el 11 de enero d 4 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS ANDRÉS DÍAZ RAMÍREZ Y OTROS DELITO: HURTO CALIFICADO AGRAVADO.
CUI: 11001610162920170044301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar 2018 al 31 de julio de 2018, y después de aludir otros medios suasorios, coligió que no había discusión alguna de la tipicidad del delito enrostrado, ello, porque los procesados s se apoderaron de combustible que pertenecía a los vehículos Empresa de Distribuciones Industriales SA EDINSA, para su posterior venta en la Estación de Servicio El Cerro, por lo tanto, las conductas desplegadas constituirían un juicio de reproche negativo, vulnerándose así el bien jurídico tutelado del patrimonio económico.
En virtud de lo anterior, declaró penalmente responsables a los acusados por el tipo penal atribuido, negándose cualquier clase de subrogados o mecanismo sustitutivo. 5.
FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN 5.1. Defensora2 de los señores CARLOS DIAZ RAMIREZ, OMAR ALEXANDER ORDUZ ORTIZ y MANUEL ANTONIO LÓPEZ PEDRAZA: Sostuvo que se presentaron vulneraciones a las garantías fundamentales de sus representados en la diligencia de verificación de allanamiento, toda vez que en ella expresaron la intención de retractarse al allanamiento a cargos que realizaron en presencia de su entonces defensor Fabián Rodríguez.
Lo anterior, con fundamento a que en las pruebas aportadas sus defendidos en su calidad de conductores de la empresa EDINSA- POSTOBON, el día 22 de noviembre de 2018 fueron citados por la misma empresa a sus instalaciones, sin indicarles el motivo o razón de la citación, encontrándose ese día también los agentes de Policía adscritos a la SIJIN.
Del mismo modo, refirió que pese a encontrarse el abogado de Postobón presente, lo cierto es que se vulneró el Debido Proceso y el derecho de Defensa al no estar presente un abogado escogido por ellos. Informó que dadas las circunstancias en que fueron “conducidos” a la Fiscalía, para cumplir con una citación que nunca se les notificó oportunamente y atendiendo a que no les fue entregada, es que tuvieron que aceptar como única opción la representación del señor Fabián. Aludió que sus representados fueran sorprendidos, intimidados y presionados psicológicamente, fueron “conducidos”, hasta las oficinas de la Fiscalía 390 Seccional Unidad Especial de Estructura de Apoyo y en la diligencia de traslado de escrito de acusación fue que 2 Señora Lyda Patricia Uribe Duarte. 5 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS ANDRÉS DÍAZ RAMÍREZ Y OTROS DELITO: HURTO CALIFICADO AGRAVADO.
CUI: 11001610162920170044301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar decidieron allanarse por consejo de su defensor, no siendo dicha manifestación, libre, consciente y voluntaria, sino a las presiones y acoso. Expresó que se estaba en presencia de un conflicto de intereses que lesionó de manera grave los derechos de los procesados, ya que no podía asesorar o representar de manera adeudada sus intereses.
Por otro lado, señaló que, si bien había un audio donde escuchaba a la Fiscal 390 Seccional de Bogotá, donde apreció que se le había comunicado a MANUEL LÓPEZ que de no presentarse a las instalaciones de la Fiscalía, ella se vería en la necesidad de expedir una orden de captura, eso no significa que se le hubieran respetado y garantizado sus derechos fundamentales al debido proceso y la defensa, toda vez que no se le informó que debía presentarse en compañía de un abogado y por ende no se le permitió hacer uso de su derecho a designar uno, contrariándose así las disposiciones del artículo 536 del Código de Procedimiento Penal.
Concomitantemente, adujo que si bien la estrategia consistente en la aceptación de cargo, no implica per se una vulneración al derecho de Defensa, lo cierto es que una negligencia en el ejercicio de su profesión si lo es, tal como fue ésta asesoría o consejo jurídico, ya que ella no se apoyó en las pruebas o elementos probatorios exhibidos por la Fiscalía, sino en “aprovechar” que la fiscalía no los estaba imputando por el delito de concierto para delinquir; obviando que conforme al procedimiento especial abreviado la rebaja punitiva del 50% por aceptación de cargos opera en cualquier momento previo a la audiencia concentrada y si este consejo, hubiera sido la consecuencia del estudio del caudal probatorio alistado por la Fiscalía, el Abogado de Postobón3, habría podido concluir que lo que las pruebas arrojaban no era el delito de Hurto Calificado y Agravado si no Abuso de Confianza.
Adicionalmente, al correrse traslado de la sentencia, observó que en el acápite de la calificación, esta no fue delimitada conforme a los hechos jurídicamente relevantes, no explicándose si la calificante operó porque se cometió la conducta punible en un medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos o por haberse realizado por el encargado de la custodia material de estos bienes, o si por las modalidades y en el mismo sentido la agravantes contemplada en el numeral 10° del artículo 241 del Código Penal. 3 Fabián Rodríguez. 6 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS ANDRÉS DÍAZ RAMÍREZ Y OTROS DELITO: HURTO CALIFICADO AGRAVADO.
CUI: 11001610162920170044301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Como consecuencia de lo anterior, solicitó se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la diligencia del traslado del escrito de acusación llevada a cabo dentro del proceso de la referencia, el día 22 de noviembre de 2018, ante la Fiscalía 390 Seccional de la Estructura de Apoyo de Bogotá. 5.2.
Defensor4 de los señores JAIME REY Y MARCO TULIO NINO MORALES: Expresó que el señor Fabián Rodríguez les indicó a los procesados que debían allanarse a los cargos para efectos que no sean capturados, dándose de esta forma la aceptación bajo esa presión. Sus prohijados fueron citados con fines de capacitación el día 22 de noviembre de 2018 a las 6:00 de la mañana en las instalaciones de la empresa Postobón donde la empresa Edinsa tiene oficina interna, y por alguna razón hizo presencia en ese momento el señor Fabián Orlando Rodríguez Gómez, apoderado de Postobón, quien al ofrecerle a su vez a los procesados asistencia jurídica generaba un conflicto de interés. Si bien, la ley no prohíbe que un jurista actúe de manera tanto en la parte denunciante, como defensor de confianza, lo cierto es que es necesario pactar de forma anticipada y de mutuo acuerdo dicha representación, en este caso fue totalmente y sutilmente orientada para que se realizara aceptación de cargos con el engaño de una falsa libertad renunciando al juicio.
Por lo anterior, fue presentó en una oportunidad pretérita la solicitud de nulidad. En consecuencia, solicitó se decrete la nulidad por indebida representación y se retrotraiga la actuación hasta la etapa de citación “con ocasión a que fiscalía general de la nación realiza acto de comunicación y allanamiento a cargos”.
6. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES. 6.1. Representante de Víctimas “TERPEL S.A”: Expresó que la solicitud presentada por la defensa fue resuelta en primera y segunda instancia por la judicatura, por lo tanto, estima que el recurso de apelación no es una nueva oportunidad para revivir un debate que ya se saldó durante el transcurrir del 4 Ronald Enrique Murillo Carvajal. 7 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS ANDRÉS DÍAZ RAMÍREZ Y OTROS DELITO: HURTO CALIFICADO AGRAVADO.
CUI: 11001610162920170044301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar procedimiento y es por eso que no debía ser concedido, ni tramitado. Además, una de las cargas de quien invoca la nulidad es referirse expresamente a estos principios y argumentar su concurrencia al caso, brillando de esta forma en la argumentación la ausencia de estos, no se explica por qué existe una irregularidad trascendente, por qué el acto que se pretende nulitar no cumplió con sus fines, no se argumenta por qué no puede solventarse el caso de otra forma que no sea la nulidad, no se invoca que la irregularidad no fue propiciada por la parte que la alega, y en los escritos nunca se invoca expresa y taxativamente una de las causales de nulidad del Código de Procedimiento Penal.
Por consiguiente, la solicitud estaría llamada al fracaso, máxime cuando no existió vulneración a las garantías fundamentales, requiriéndose probar la concurrencia de un vicio del consentimiento, así mismo, la a nulidad por falta del derecho de defensa debe implicar una sustracción por completo del rol defensivo. No es suficiente el solo desacuerdo sobre la estrategia defensiva para sustentar una nulidad.
En las solicitudes no se acreditó que los condenados hayan sido trasladados a la fiscalía con violación de sus garantías fundamentales y que se les haya amenazado, obligado o asesorado indebidamente para su aceptación de cargos, también, puede observarse en los videos grabados “ilegalmente” de su trabajo que nunca demostraron que hubiera un vehículo policial, no que estuvieran siendo trasladado por la fuerza y que durante la diligencia del traslado de acusación, bien pudieron haberse parado e irse o no aceptar voluntariamente los cargos enrostrados.
En cuanto a las labores desarrolladas por Fabián Rodríguez, no existe nada probado salvo manifestaciones realizadas por los defensores, no está probado que su estrategia haya sido nula o deficiente y que supuestamente los amenazó con capturarlos si no aceptaban los cargos, siendo afirmaciones sin sustento alguno. Añadió que tener un conflicto de intereses en el desarrollo de la profesión no anula los procesos, sino que es causal de responsabilidad disciplinaria, pues se observa que el abogado de los condenados realizó una labor correcta en la defensa de sus intereses, más allá si estaba vulnerando o no el Código Disciplinario del Abogado y el hecho que suscite cierto desacuerdo con la estrategia que adoptó no significa que exista una vulneración al derecho de Defensa.
Incluso al advertir las circunstancias, el entonces defensor optó por recomendarles aceptar cargos, evitando lo que hubiera sido una condena mucho más larga, por tipos más gravosos, y con dosificaciones mucho más altas, por lo que en definitiva adoptó una estrategia efectiva que persiguió sus intereses. 8 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS ANDRÉS DÍAZ RAMÍREZ Y OTROS DELITO: HURTO CALIFICADO AGRAVADO.
CUI: 11001610162920170044301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Finalmente, sostuvo que las pruebas aportadas en el recurso de apelación no podrían ser valoradas, ya que este no permite la aducción de elementos materiales probatorios adicionales y que dentro de los elementos existen grabaciones realizadas sin el consentimiento de las personas, grabándose a funcionarios públicos sin su conocimiento o consentimiento, lo que las torna ilegales, situación que fue decantada en la sentencia T-276 de 2015.
Ante lo expuesto, solicitó se niegue el recurso de apelación y en subsidio la nulidad deprecadas, para en su lugar confirmar la sentencia de primera instancia. El 30 de mayo de 2024, fue concedido por parte de la señora Juez de instancia el recurso de apelación en el efecto suspensivo, y una vez surtido el trámite respectivo, le correspondió conocer en segunda instancia al Despacho 003 de esta Sala, mediante acta individual de reparto del día 28 de octubre de 2024, identificada con secuencia 266.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA: Sea lo primero precisar que esta Sala de Decisión Penal, según las previsiones del numeral 1º del artículo 34, y el inciso 3° del artículo 179 del Código de Procedimiento Penal, es competente para resolver frente al recurso de apelación formulado en contra de la sentencia proferida el día 21 de septiembre de 2023, emitida por la señora Jueza Tercera Promiscuo Municipal con Funciones de Conocimiento de Aguachica, Cesar, respecto del cual esta Colegiatura es superior funcional, y la labor de la Sala se circunscribe al objeto de la apelación, conformado por los asuntos contenidos en la sustentación del recurso y aquellos íntimamente relacionados.
Los problemas jurídicos a resolver, se dirigen a establecer si: (i) se cumplió con la carga argumentativa entorno a los principios que regentan las nulidades; y superado el anterior interrogante se procederá con estudiar si (ii) es procedente decretar la nulidad hasta la diligencia de traslado del escrito de acusación respectivamente al haberse vulnerado los derechos fundamentales al Debido Proceso y Defensa por existir un conflicto de intereses con el abogado que representó a los acusados en esa diligencia, cercenándose la oportunidad de que ellos pudieran escoger uno. 9 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS ANDRÉS DÍAZ RAMÍREZ Y OTROS DELITO: HURTO CALIFICADO AGRAVADO.
CUI: 11001610162920170044301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Para resolver los problemas jurídicos planteados, sea lo primero remembrar que la nulidad es la máxima sanción que puede imponerse en el proceso, y conforme lo señala el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, prevé como escenario propicio la audiencia de formulación de acusación para solicitar se decrete la nulidad de lo actuado en el proceso penal, siempre que se configure alguna de las causales que conlleve a la ineficacia de los actos procesales, que, de acuerdo con los artículos 455, 456 y 557 de la codificación en cita, se puede erigir de la prueba ilícita, por la incompetencia del juez ante quien se juzga, o por violación a garantías fundamentales, teniendo como principio orientador preponderante el de la taxatividad, correspondiéndole al solicitante desplegar una juiciosa y concreta argumentación en punto de señalar si se trata de un vicio de estructura o de garantía, por lo que debe plantear los presupuestos fácticos y jurídicos que evidencian la afectación, especificando el momento en el que se produjo el menoscabo que genera la nulidad.
Además, compete al solicitante delimitar los aspectos que cobijan la invalidez, con el fin de poner en evidencia que no existe otro mecanismo para restablecer el derecho afectado, acreditando, además, que bajo el principio de trascendencia la referida anomalía incidió de manera concreta en la garantía fundamental de la que se predica su violación, pues la solicitud de nulidad no puede fundarse en especulaciones, imprecisiones o presupuestos que no pueden ser efectivamente corroborados.
Al examinar detalladamente los escritos de cada recurrente, se vislumbró que, pese a no invocarse alguna causal contemplada en los artículos referidos, lo cierto, es que ambos aluden a que durante el proceso penal se presentó una vulneración a los derechos fundamentales al Debido Proceso y Defensa, lo que conlleva a predicar en aplicación del principio orientador de “IURA NOVIT CURIA” que la censura replicada tiene fundamento en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, el cual reza: “…NULIDAD POR VIOLACIÓN A GARANTÍAS FUNDAMENTALES.
Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales…” Esta disposición tiene su génesis en el artículo 29 de la Constitución Política, el cual consagra el derecho fundamental al Debido Proceso, aplicable de manera ineludible en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, cuyo objeto básico es brindar protección al individuo sometido a cualquier proceso, de manera que durante el trámite, se puedan hacer valer sus derechos y se logre el respeto de las formalidades 10 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS ANDRÉS DÍAZ RAMÍREZ Y OTROS DELITO: HURTO CALIFICADO AGRAVADO.
CUI: 11001610162920170044301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar propias del juicio, asegurando con ello una recta y cumplida administración de justicia. En dicho precepto se encuentra inmiscuido el derecho a la Defensa como una de las principales garantías del Debido Proceso, conceptualizándose como aquella oportunidad reconocida a toda persona en el ámbito de cualquier actuación, que le permite ser escuchada y hacer valer las propias razones y argumentos, controvertir, contradecir, objetar las pruebas y solicitar la práctica y valoración de las que se estiman favorables, así como ejercitar los recursos que la ley otorga, dentro del marco constitucional y legal que regula cada uno de esos aspectos.
En lo que concierne a la nulidad en el proceso penal la Corte Suprema de Justicia en proveído AP3826 de 2018, con radicado 51.853 y con ponencia del doctor José Francisco Acuña Vizcaya ha esbozado: “…i. La nulidad en materia penal. 28. La declaratoria de nulidad como remedio extremo para rehacer la actuación ante la ocurrencia de una irregularidad insanable, ha sido objeto de estudio por la Corte en sede de segunda instancia, entre otras, en la sentencia SP18530-2017.
Allí se recapituló sobre el cumplimiento de “ciertas reglas” a fin de acreditar la existencia de determinada afectación, con incidencia en el debido proceso. 29. En concreto, cuando la nulidad es planteada por una de las partes, la misma deberá identificar la irregularidad sustancial, su fundamento fáctico, los preceptos que considera conculcados, la razón de su quebranto y los límites temporales que puede abarcar la nulidad (Cfr., entre otras: AP807-2014 y AP1644-2014). 30.
Adicional a lo anterior -como se dijo en auto del 17 de octubre de 2012, rad. 39741-, quien solicita la nulidad debe demostrar que no hay otra vía procesal distinta para restablecer el derecho afectado, y que la anomalía tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la decisión apelada, pues este recurso de nulidad “no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto” (ibid., SP18530-2017) …” Consecuentemente, en lo que atañe a la causal de nulidad invocada y referida en precedencia, tal como se anticipó, se exige una carga argumentativa y demostrativa para quien pretende su declaratoria, pues no basta citar la norma que la define, ni tampoco pretender con extensa exposición retórica cumplir con tal requisito, es necesario que de manera circunstanciada, se explique cómo para el caso particular, se cumplen los principios que regentan el régimen de nulidades, esos principios que no fueron enlistados en la Ley 906 de 2004, pero que han sido adoptados para el sistema penal acusatorio por vía jurisprudencial, los cuales deben ser desarrollados por quien demanda la invalidación de lo actuado.
Esos principios han sido definidos ampliamente por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de la siguiente forma: 11 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS ANDRÉS DÍAZ RAMÍREZ Y OTROS DELITO: HURTO CALIFICADO AGRAVADO. CUI: 11001610162920170044301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar “…sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad).
(CSJ AP4391-2015 entre otras-) ”5 Ahora, cuando la nulidad se depreca porque se estima que el defecto deviene de la falta de defensa técnica en favor del procesado, ha advertido la Corte Suprema de Justicia en decisión AP3938 del 06 de diciembre de 2023: “…la Sala reitera, por tanto, que cuando la anomalía recriminada se contrae a la trasgresión del derecho a la defensa técnica dentro del nuevo sistema de procedimiento penal, es forzoso presentar los datos objetivos del proceso que demuestren la inactividad o el abandono de la asistencia letrada, y cómo su inercia o el desconocimiento de la labor inherente a su función, impidió alcanzar su cometido en pro de la defensa del acusado y el respeto de sus garantías.
No basta, de cara a la prosperidad del cargo, la sola afirmación de que la asistencia jurídica pudo haber sido mejor o, como en el caso concreto, la mera especulación o hipótesis indemostrada que se hubiera podido obtener por no haber renunciado a determinada prueba, como quiera que se tiene decantado que la estrategia defensiva no se debe a criterios uniformes o a determinados métodos invariables de acción. Dicho de otro modo, la simple disimilitud de conceptos frente a la táctica profesional de defensa empleada, no resulta suficiente para predicar violación al derecho…” Aterrizando al caso que concita la atención de la Sala se puede vislumbrar que desde la diligencia del traslado del escrito de acusación llevaba a cabo en contra de los hoy procesados el día 22 de noviembre de 2018, los procesados manifestaron la intención de aceptar unilateralmente los cargos que les fueron formulados, lo que daría lugar, en principio a desechar de plano cualquier clase de argumentación dirigida a realizar algún juicio de tipicidad de las conductas por las cuales se investiga, sobre este particular, el Alto Tribunal subrayó: “…Por eso, si las pretensiones de la parte han sido atendidas, verbigracia, cuando el trámite penal culmina por virtud de alguno de los mecanismos de terminación anticipada, 5 CSJ.
AP3826 De 2018. Rad. 51853. MP. José Francisco Acuña Vizcaya 12 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS ANDRÉS DÍAZ RAMÍREZ Y OTROS DELITO: HURTO CALIFICADO AGRAVADO. CUI: 11001610162920170044301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar al procesado no le es permitido cuestionar aspectos de responsabilidad penal, que de manera libre y voluntaria aceptó y consintió declarar.
En estos casos, la Sala tiene dicho que el implicado solamente posee interés para controvertir, a través de los recursos legales –apelación, casación–, la vulneración de sus garantías fundamentales, el quantum de la pena, siempre y cuando no haya sido preacordada, y los aspectos referidos a su consentimiento (Cfr. entre muchas otras, CSJ AP, 14 sept. 2009, rad. 32032) Lo anterior por cuanto el ciudadano pierde, por razón de la asunción voluntaria de responsabilidad, la oportunidad de cuestionar todo cuanto sea inherente a los términos de la imputación, sin perjuicio de la posibilidad de discutir, exclusivamente, las temáticas recién aludidas, o el contenido de los acuerdos cuando no han sido respetados Además, porque esos mecanismos de terminación extraordinaria del proceso (aceptación unilateral o preacordada de cargos), conforme con la lealtad procesal y buena fe exigida a los intervinientes en el trámite, deben revestirse de un halo de seriedad, en acatamiento no sólo de la seguridad jurídica, sino de los fines que los informan de humanizar la actuación procesal y la pena, obtener una pronta y cumplida justicia, dar solución a los conflictos, propiciar la reparación integral y elevar el prestigio de la administración de justicia…”6 De otra parte, analizando los razonamientos ofrecidos por los recurrentes, se logra avizorar una pretensión encaminada anular todo lo actuado desde la diligencia de traslado del escrito de acusación al no existir una manifestación libre, consciencia, voluntaria y espontanea por parte de los acusados en querer aceptar unilateralmente los cargos formulados, esto, porque presuntamente fueron intimidados y presionados psicológicamente para allanarse, concurriendo en el mismo sentido un vicio del consentimiento al ser coartada su voluntad por un consejo que les dio presuntamente el señor Fabián Rodríguez, quien en ese momento fungía como defensor de los mismos y también era apoderado de la empresa Postobón. Ahora, según el criterio de los recurrentes este apoderado no podía ostentar la condición de defensor de los acusados ya que estaba ante un conflicto de intereses.
Teniendo en consideración el panorama que fue planteado por la bancada defensiva, se observa una clara pretensión de dejar sin efecto la aceptación unilateral de cargos, y no es la primera vez que la invocan, al revisar la carpeta digital, se pudo constatar también que justamente en la audiencia celebrada el 28 de enero de 2021 se estudió una solicitud de nulidad de características análogas, decantándose en ese entonces el Juzgado de primera instancia por negar la misma, decisión que fue apelada y confirmada tal como se evidencia en el expediente, sin embargo, es palmaria la insistencia de la Defensa, cuando en esta sede depreca la misma petición. 6 CSJ.
SP2486 de 2024. Rad. 60134 13 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS ANDRÉS DÍAZ RAMÍREZ Y OTROS DELITO: HURTO CALIFICADO AGRAVADO. CUI: 11001610162920170044301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar En consonancia con lo anterior, tal como lo ha asentado la Máximo Tribunal, como resulta de lógica comprensión tratándose de allanamientos de cargos en la audiencia de imputación o bien pueda su equivalente en el procedimiento especial abreviado, tal como sucede en el presente asunto, el control sobre la observancia de las prerrogativas que tienen los procesados, tales como los derechos a guardar silencio, a tener un juicio oral, público, concentrado y contradictorio, en el cual puedan presentar y controvertir las pruebas de la Fiscalía, recae en el Juez o el Fiscal durante la diligencia del traslado del escrito de acusación, de manera que el Juez de conocimiento en principio no podría habilitar un nuevo escenario para replicar la función que en su momento se ejerció, en virtud del principio de preclusividad de los actos procesales, sin que ello implique alguna vulneración a las garantías fundamentales.
Ahora, no pueden pretender los defensores que cuando se ha realizado una manifestación libre, se revierta esa constatación y se dé cabida entonces un nuevo escenario. Respecto a la irrectractabilidad en los allanamientos, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia7 ha sido enfática en sostener que resulta imposible una retractación por voluntad del imputado cuando la aceptación de cargos emergió voluntaria, libre y plenamente informada, no existiendo de esta forma una razón suficiente para facultar el desdecirse de un compromiso que en atención a su naturaleza comportaría plenos efectos jurídicos y de allí es que emana el principio de irrectractabilidad, el cual ha sido explicado de la siguiente manera por el Máximo Tribunal: “…El artículo 293 de la Ley 906 de 2004, modificado por el canon 69 de la Ley 1453 de 2011, establece que cuando el procesado admite los cargos atribuidos, rige el principio de no retractación, que le prohíbe discutir los presupuestos de lo aceptado o el convenio realizado, ya en forma directa, en caso de que haga expresa afirmación de deshacer la manifestación de culpabilidad, o de manera indirecta, si a futuro discute veladamente sus términos. En ese sentido, la Corte ha explicado que, si el encausado acepta los delitos endilgados, se hace vigente el principio de irretractabilidad y surge la imposibilidad, para quien así actúa, de discutir lo relacionado con la responsabilidad penal admitida, bien para pregonar su inocencia (retractación total), o en procura de buscar una forma de degradación (retractación parcial), salvo que en ese acto procesal se haya incurrido en transgresión de sus garantías fundamentales, caso en el cual corresponde al afectado la demostración de alguna irregularidad que hubiese viciado su consentimiento o, en general, quebrantado sus derechos (Cfr. CSJ SP, 13 feb. 2013, rad. 40053)…” (Negrillas fuera del texto irignal) 7 CSJ.
AP5266 de 2018. Rad 52535; 40053; 37668 14 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS ANDRÉS DÍAZ RAMÍREZ Y OTROS DELITO: HURTO CALIFICADO AGRAVADO. CUI: 11001610162920170044301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Ahora bien, teniendo en consideración el apartado citado, se tiene en primer lugar que en la égida de la Ley 906 de 2004 quien le compete hacer ese control y estar alerta a las prerrogativas es el Juez de Garantías, sin embargo, atendiendo a que este es un asunto que se tramita bajo el procedimiento especial abreviado, conforme a lo preceptuado en el artículo 539 del Código de Procedimiento Penal, dicha facultad recaería sobre el Fiscal, quien junto al indiciado y su defensor tendrán que suscribir un acta en la que conste la manifestación de aceptación de responsabilidad de manera libre, voluntaria e informada.
Por otro lado, debe esclarecerse que la regla general es que cuando se trate de terminaciones anticipadas opera en todo momento el principio de irretractabilidad, salvo que concurran circunstancias que socaven el consentimiento de la persona investigada o en su defecto, sus derechos sean quebrantado y ello deberá acreditarse y finalmente, en caso de invocarse una nulidad, esta deberá conjurarse con fundamento en los principios que la regentan.
Al observar los escritos contentivos de los recursos de apelación, no son necesarias mayores elucubraciones para predicar que no se cumplió con la carga argumentativa requerida, ya que los recurrentes se limitaron a plantear argumentos análogos a los que fueron expresados en la audiencia donde se sustentó la primera solicitud de nulidad del día 21 de enero de 2021 y cuando se interpuso el recurso de apelación, esto es, el 28 del mismo mes y año, sin que se logre avizorar que se haya agotado cabalmente el cumplimiento de los presupuestos que regulan el régimen de las nulidades y que si se examina acuciosamente ambos recursos, se puede extraer un inconformismo con la asesoría que en su momento fue recibida por los acusados, ahora bien, el hecho de que no se comparta el criterio utilizado por el defensor, no significa que exista una vulneración al derecho de Defensa y mucho menos al Debido Proceso.
Concomitantemente, estima esta Colegiatura que los fundamentos de los recursos no logran acreditar una irregularidad que desencadene una vulneración a las garantías constitucionales y procesales, no siendo más que meras afirmación que carecen de asidero, reiterándose incluso que en su momento fueron objeto de estudio por parte de la Jueza Tercero Promiscuo Municipal de Aguachica y de quien fungía como Jueza Segunda Penal del Circuito de esa misma municipalidad, asistiéndole de esta manera la razón al Representante de Víctima. 15 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS ANDRÉS DÍAZ RAMÍREZ Y OTROS DELITO: HURTO CALIFICADO AGRAVADO.
CUI: 11001610162920170044301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Además, al efectuar un estudio de los argumentos utilizados para deprecar la nulidad, se reitera que ni siquiera fue invocada una causal, pero en aras de garantizar los derechos los procesados, es que la Sala adecúa la aseveración al artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, así mismo, sumariamente se podría tener por cumplido el principio de acreditación en el entendido de que se señalaron los fundamentos de hecho y de derecho, no obstante, al continuar con un estudio, se aprecia que nada se dijo sobre el de protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad, no aduciendo las razones por las cuales consideraban que estos se encontraban superados y que la nulidad era el único remedio procesal para subsanar una presunta situación conculcadora de derechos, no explicó tampoco de qué modo se afecta la estructura misma del proceso con la irregularidad que destaca, ni por qué trasciende en el desarrollo del proceso, en igual sentido, si la conducta desplegada en principio dio lugar o no a la configuración de yerro invalidante, sin que pueda señalarse que se trate de un caso de ausencia de defensa técnica, esto último, porque fue demostrada que existió una falta de defensa por parte de quien fungió como apoderado en la diligencia del traslado del escrito de acusación, tampoco, definió si la actuación se convalidó o no y mucho menos, si el acto tachado de irregular cumplió con el propósito para el cual estaba destinado.
Atendiendo a que no se satisfizo la carga argumentativa, no se podría continuar con un examen para determinar la viabilidad del decreto de una nulidad como remedio más extremo, y si en gracia de discusión se aceptara que la argumentación ofrecida cumple sumariamente con la carga exigida, lo cierto, es que se trata de un tema que fue resuelto en transcurso del proceso penal y que da a lugar a que pueda inferirse que la bancada defensiva se está haciendo valer del recurso de alzada para tocar puntos que fueron debatidos en oportunidades pretéritas, como si se tratara de una instancia adicional.
Por consiguiente, debe colegirse que no tendría vocación de prosperidad la nulidad planteada por los recurrentes y lo que se impondría en este caso, sería la confirmación del proveído de primera instancia. Finalmente, esta Sala estima que es necesaria la compulsa de copias disciplinarias para que se investigue si en el presente caso se presentó alguna falta disciplinaria por parte de la funcionaria que emitió el fallo de primera instancia o por alguno de los empleados, por presentarse una mora en remitir la carpeta digital al Centro de Servicios de los Juzgados Penales de Valledupar, para el trámite respectivo, esto, teniendo en 16 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS ANDRÉS DÍAZ RAMÍREZ Y OTROS DELITO: HURTO CALIFICADO AGRAVADO.
CUI: 11001610162920170044301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar consideración a que la decisión de primera instancia fue proferida el 21 de septiembre de 2023, los recursos se interpusieron en los días 28 de septiembre de 2023 y 02 de octubre de 2023, el día 30 de mayo de 2024 se emitió el auto que los concedía y solo fue hasta el día 23 de octubre de 2024 que fue remitida la carpeta digital.
En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: NEGAR la solicitud de nulidad deprecada por la Defensa de los señores CARLOS ANDRES DIAZ RAMIREZ, OMAR ALEXANDER ORDUZ ORTIZ, MARCO TULIO NIÑO MORALES, JAIME REY y MANUEL ANTONIO LOPEZ PEDRAZA, conforme lo plasmado en la parte considerativa de este proveído.
SEGUNDO: CONFIRMAR en su integridad la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2023, proferida por la señora Jueza Tercera Promiscuo Municipal con Funciones de Conocimiento de Aguachica, Cesar.
TERCERO: ORDENAR la compulsa de copias a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial para que se investigue la posible falta disciplinaria en que se incurrió en primera instancia en razón a la mora injustificada presentada.
CUARTO: En contra de esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá formularse en los términos contemplados en el artículo 183 del Código de Procedimiento Penal.
QUINTO: Se autoriza al Magistrado ponente para dar lectura a la sentencia, prescindiendo de los restantes miembros de la Sala, acorde con lo señalado en el artículo 164 del Código de Procedimiento Penal.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ MAGISTRADO 17 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS ANDRÉS DÍAZ RAMÍREZ Y OTROS DELITO: HURTO CALIFICADO AGRAVADO. CUI: 11001610162920170044301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar EDWAR ENRIQUE MARTÍNEZ PÉREZ MAGISTRADO DIEGO ANDRÉS ORTEGA NARVÁEZ MAGISTRADO 18 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS ANDRÉS DÍAZ RAMÍREZ Y OTROS DELITO: HURTO CALIFICADO AGRAVADO.
CUI: 11001610162920170044301