Radicado Único Nacional 05-001-31-05-026-2023-00208-01 Radicado Interno 245-24 REPÚBLICA DE COLOMBIA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL Medellín, veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) DEMANDANTE DEMANDADO: LUIS ALBERTO TRUJILLO RUÍZ: ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍA PORVENIR S.A. Y COLPENSIONES LITISCONSORCIO NECESARIO: PROTECCIÓN S.A TIPO DE PROCESO: ORDINARIO RADICADO NACIONAL: 05-001-31-05-026-2023-00208-01 RADICADO INTERNO: 245-24 DECISIÓN: ADICIONA,
ORDENA Y CONFIRMA SENTENCIA ACTA NÚMERO: 268 En la fecha, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL, procede a emitir sentencia de segunda instancia en la que se estudia el recurso de apelación y en el grado de consulta a favor de Colpensiones, en el proceso de la referencia. La Sala, previa deliberación, adoptó el proyecto presentado por el ponente, Doctor HUGO ALEXANDER BEDOYA DÍAZ, que a continuación se traduce en la siguiente decisión: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 2213 del 13 de junio de 2022, la providencia en segunda instancia se profiere escrita.
De conformidad con el poder especial otorgado por la Dra. SILVIA LUCÍA REYES ACEVEDO (en calidad de representante legal de la sociedad PORVENIR S.A.), a la sociedad GODOY CÓRDOBA ABOGADOS S.A.S.; y el certificado de existencia y representación de la sociedad en mención, en el que se certifica que “Por Documento Privado del 23 de agosto de 2022, inscrito el 26 de Agosto de 2022 con el No. 02872678 del libro IX, de conformidad con el artículo 75 de la Ley 1564 de 2012 (Código General de Proceso) fue inscrito para que actúe como representante de GODOY CORDOBA ABOGADOS S.A.S en los procesos judiciales en los que esta última sea designada como apoderado de parte a: Octavio Andrés Castillo Ocampo”, por cumplirse los requisitos establecidos en los artículos 74 y 75 del CGP se le reconoce personería.
ANTECEDENTES Radicado Único Nacional 05-001-31-05-026-2023-00208-01 Radicado Interno 245-24 La parte demandante solicita se DECLARE la nulidad – ineficacia del traslado del actor del ISS al Régimen de Ahorro Individual; que el actor está válidamente afiliado a Colpensiones. Se ORDENE el traslado al Régimen de Prima Media de la totalidad del dinero existente en la cuenta de ahorro individual depositados y administrados por la PORVENIR S.A, al igual que la totalidad de los dineros que hayan ingresado al Régimen de Ahorro Individual por conceptos de cotizaciones obligatorias y voluntarias, sin ningún tipo de deducción, los rendimientos financieros del dinero aportado al Régimen de Ahorro Individual y los bonos pensionales a los que haya lugar.
Se CONDENE a las accionadas al pago de las costas del proceso. Como supuestos fácticos con que sustenta sus pretensiones, manifestó que el demandante nació el 6 de noviembre de 1961; se afilió al sistema general de seguridad social en abril de 1986; en 1995, asesores de PORVENIR S.A le brindaron asesorías, indicándole que en el fondo privado tenía mejores oportunidades para pensionarse y con más garantías, que se pensionaría antes de la edad requerida en el ISS y con una mesada pensional superior, pero estos asesores no le suministraron la información adecuada, suficiente, clara, comprensible y cierta en relación al traslado, ni le realizaron un estudio previo, individual y concreto, aclarando las ventajas y desventajas que conllevaría permanecer o trasladarse del régimen.
Que el demandante ha realizado cotizaciones como empleado dependiente por más de 1.000 semanas durante toda la vida laboral; al momento de cumplir los 52 años, no recibió asesoría por PORVENIR S.A; el actor elevó solicitud a Colpensiones el 17 de febrero de 2022 y a PORVENIR S.A el 21 de octubre de 2021, para que se declarara la ineficacia del traslado y lo anularan, para respetar su afiliación al Régimen de Prima Media; que obtuvo respuesta de PORVENIR S.A el 11 de diciembre de 2021 y de Colpensiones el 1º de febrero de 2022, mediante las cuales negaron la solicitud por estar a menos de 10 años para pensionarse.
Que el 11 de diciembre de 2021 se solicitó a PORVENIR S.A la proyección del valor de la mesada pensional en el Régimen de Prima Media sería de $6.396.966.24, siempre y cuando se declare la nulidad del traslado, mientras que en el fondo privado correspondería a una pensión de $2.391.600. Radicado Único Nacional 05-001-31-05-026-2023-00208-01 Radicado Interno 245-24 RESPUESTA A LA DEMANDA Colpensiones al dar contestación a la demanda, aceptó la fecha de nacimiento del actor; la solicitud elevada y la respuesta dada por Colpensiones.
Que las afirmaciones relacionadas con el valor de las mesadas pensionales según las proyecciones y la condición más beneficiosa que se debe aplicar no son hechos. Respecto a los hechos restantes, dijo que no le constan. Se opuso a las pretensiones de la demanda. Propuso las excepciones de carga dinámica de la prueba – particularidades del caso; inoponibilidad por ser tercero de buena fe; improcedencia para decretar la ineficacia del traslado de régimen o inexistencia de la obligación; improcedencia de intereses moratorios; la legitimación en la causa por pasiva; improcedencia de la indexación de las condenas; prescripción; inexistencia de vicio en el consentimiento; devolución de cuotas y gastos de administración, seguros previsionales, rendimientos y ahorros voluntarios debidamente indexados; buena fe de Colpensiones; improcedencia de condena en costas; compensación (expediente digital 10) PORVENIR S.A al dar respuesta expresó que no le consta la fecha de nacimiento del actor; la afiliación al ISS; que el traslado que efectuó el actor al RAIS estuvo precedido de una asesoría irregular o imparcial; las semanas cotizadas por el actor; la reclamación elevada a Colpensiones y la respuesta dada por dicha entidad.
En relación a los hechos restantes, dijo que no son ciertos y advirtió que previamente el demandante había estado afiliado a PROTECCIÓN S.A, el 20 de enero de 1995. Se opuso a todas y cada una de las peticiones formuladas en la demanda y solicitó absolver de todas y cada una de ellas. Propuso las excepciones de prescripción; prescripción de la acción de nulidad; cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación; buena fe (expediente digital 15).
Por medio de auto del 13 de febrero de 2024, el Juzgado de conocimiento ordenó vincular a PROTECCIÓN S.A (expediente digital 25), y en la contestación a la demanda, aceptó como cierta la fecha de nacimiento del actor. Que no es cierto la información brindada al actor en 1995 porque consta en formulario de afiliación anexo a la demanda, que la parte demandante se afilió el 20-1-1995 a PROTECCIÓN S.A., después de recibir asesoría Radicado Único Nacional 05-001-31-05-026-2023-00208-01 Radicado Interno 245-24 adecuada, correcta, suficiente y oportuna; la aplicación al actor de la condición más favorable; que el traslado se haya realizado bajo engaños.
No le consta con hechos restantes. Se opuso a las pretensiones de la demanda. Y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir; prescripción; reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP: inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa; inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe; ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada (expediente digital 27).
SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA En sentencia del 26 de agosto de 2024, el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Medellín, DECLARÓ la ineficacia de la afiliación inicial a PROTECCIÓN S A y por consiguiente, las realizadas de manera horizontal a la PORVENIR S.A, del actor. CONDENÓ a PORVENIR S.A a que, dentro del término de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esa sentencia, trasladara a Colpensiones todos los saldos de la cuenta de ahorro individual, con los rendimientos financieros, así como los gastos de administración, que incluyen comisiones, porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, incluyendo la indexación respectiva.
Esa misma obligación refiere en lo que comporta a porcentajes de garantía de pensión mínima, valores utilizados en los seguros previsionales y comisiones, deben retornarse por parte de PROTECCIÓN S.A. Para ambos casos, acompañado de la indexación y el detalle pormenorizado de IBC, y periodos a los que corresponde para que Colpensiones pueda cumplir la orden tercera de la sentencia. Le ORDENÓ a Colpensiones que, reciba al demandante teniéndolo como afiliado a su fondo de pensiones sin solución de continuidad y, además, dentro de los 30 días siguientes al recibo de los recursos correspondientes al numeral segundo de la sentencia, proceda a reconstruir la historia laboral del demandante.
Radicado Único Nacional 05-001-31-05-026-2023-00208-01 Radicado Interno 245-24 Condenó en costas a PROTECCIÓN S.A y a PORVENIR S.A en favor del demandante. IMPUGNACIÓN La apoderada de PROTECCIÓN S.A interpuso recurso de apelación, solicita sea revocada la sentencia relacionada con el pago de gastos de administración y seguro provisional teniendo como sustento la sentencia SU 107 de 2024, en donde se encargó de unificar jurisprudencia relacionados con el traslado de regímenes pensiones y fijó reglas claras y expresas que deben aplicarse a todos los procesos ordinarios, frente a los eventos que se presentaron entre los años 1993 a 2009, como ocurre en este evento, y señaló que en estos eventos solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional y sin que sea posible ordenar el traslado de los demás conceptos ni que esos valores sean de forma indexada.
Que con la información adoptada se desconoce el precedente fijado por la Corte Constitucional; asegura que las decisión son de obligatorio cumplimiento por los jueces de la República, en razón de la jerarquía del sistema de fuentes formales del Derecho y el principio de supremacía constitucional; que estos procesos se tornaron en debates de Colpensiones frente a los fondos privados, buscando los gastos de administración y seguro previsional, porque aunque se intente terminar el proceso por trámite administrativo o conciliación, Colpensiones no accede; que en caso de accederse a gastos de administración y seguros previsionales continuará la congestión la justicia ordinaria.
La apoderada de PORVENIR S.A apeló la totalidad de la decisión y solicitó se revoque la sentencia, expresando en relación a la ineficacia se ha indicado en todo el proceso, que para el año que el demandante se traslada 1995, lo que estaba vigente era el deber de fundación de las AFP o deber de brindar una información necesaria y transparentes, situación que se cumple, y se acreditan, sin que se obligue a acudir a la justicia, con pruebas adicionales al formulario y afiliación porque para ese momento no estaba vigente norma que exigiera contar con otro documental]; además el actor en su interrogatorio de parte confesó que pudo hacer preguntas y sus compañeros lo hicieron y pudo acudir a recursos humanos para escoger entre varios fondos para trasladarse.
Respecto a trasladar los gastos de administración, seguros previsionales, lo destinado al fondos de garantía de pensión mínima de manera indexada, se opone en virtud de la sentencia SU 107 de 2024, en donde es clara en indicar que no es posible ni procedente el traslado de esos conceptos como Radicado Único Nacional 05-001-31-05-026-2023-00208-01 Radicado Interno 245-24 consecuencia de la ineficacia, porque solo se puede trasladar el ahorro de la cuenta de ahorro individual, rendimientos y del eventual bono pensional sin que toda cotización sea apta de traslado porque el aporte se desglosa y esos recursos fueron usados en beneficios del demandante.
En caso de no avalar esos argumentos, si se toman los efectos de la ineficacia en el sentido de que nunca existió la afiliación no habría lugar a devolver los rendimientos dados. Respecto a los gastos de administración y seguros previsionales en relación con lo dicho por la Corte Constitucional, dichas sumas fueron destinadas, se agotaron y extinguieron y al momento de estar afiliado con su representada, se benefició de los seguros previsionales.
Se opone a la indexación, porque con los rendimientos trasladados ellos se compensan. Y solicita se de aplicación a los argumentos prevalentes de la Corte Constitucional y se absuelva a PORVENIR S.A ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El apoderado de PORVENIR S.A, considera que en relación con la carga y sostenibilidad financiera, existen cambios en las reglas, lo que hace que no sea posible aplicar en forma indiscriminada la inversión de la carga de la prueba para exigir a la administradora, prueba de la información que se debió dar al demandante al trasladarse, y para ello se remite a la sentencia SU 107 de 2024, en donde se consideró que el precedente de la Corte Suprema de Justicia es desproporcionado en matera probatoria y viola el debido proceso en los eventos en que se discute la ineficacia de los afiliados del RPM al RAIS por problemas en la información en el periodo de 1993 y 2009; que debe existir una distribución de la carga probatoria; que la sentencia SU 107 de 2024, también hace referencia a la afectación del principio de sostenibilidad financiera dado que el retorno masivo de afiliados generan impacto fiscal ya que además de reconocer las prestación económicas de los propios afiliados a Colpensiones, también deben pensionar a los afiliados que provienen del RAIS; destaca que la sentencia en mención tiene efectos inter pares y es de inmediato cumplimiento; y remite a la sentencia radicado 98.125 (sin fecha), relacionada con la responsabilidad de la afiliación. Que, conforme a la ley y antecedentes jurisprudenciales, la exigencia probatoria de la AFP estaba en el Radicado Único Nacional 05-001-31-05-026-2023-00208-01 Radicado Interno 245-24 requisito del diligenciamiento del formulario de afiliación, y el afiliado tenía mecanismos para informarse sobre la vinculación. Frente al deber de información, considera que no se puede confirmar la condena y dejar sin efectos la vinculación realizada al RAIS, pues asegura que el traslado horizontal se hizo en cumplimiento del numeral 1º del art. 97 del Decreto 663 de 1993 y para ese momento no estaba en cabeza de la accionada el deber del buen consejo o de la doble asesoría del traslado, por estar dentro de la primera etapa del deber de información comprendida entre 1993 y 2009, además de haberse realizado en forma libre y voluntaria; y la forma preimpresa del formulario de afiliación está autorizado por el art. 11 del Decreto 692 de 1994; asegura que no se puede pretender imputar la responsabilidad solo a la AFP porque la parte accionada puso indagar sobre las implicaciones de permanecer en el RAIS en virtud del principio de igualdad.
De los indicios, advierte los múltiples traslados horizontales efectuados por la parte accionante, frente a los cuales remite a la sentencia SL 413 de 2018 y SL 2086 de 2023 que habla de los actos de relacionamiento y que suponen la intención de continuar en dicho régimen pensional. Que no es aceptable alegar la falta al deber de información, cuando el reproche versa en la diferencia económica de la mesada pensional, sin que ello sea una razón válida y suficiente para solicitar la ineficacia del traslado; que al momento del traslado estaba vigente el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que permitía el traslado de régimen por una sola vez cada 3 años, contados a partir de la selección inicial, sin embargo, la parte demandante guardó silencio y el actor desechó la oportunidad de trasladarse en múltiples oportunidades, y en igual sentido ocurrió con el derecho al retracto del art. 3º del Decreto 1161 de 1994.
Que, si la intención de la parte demandante era retornar al RPM, la accionada puso a disposición diversos canales de comunicación, sin que se pueda imputar la responsabilidad a la sociedad PORVENIR S.A. Frente a la devolución de los gastos de administración, seguro previsional de invalidez y muerte, y el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, considera que la orden del traslado es improcedente, al gozar de una destinación específica por mandato legal, la cual fue cumplida plenamente por la AFP PORVENIR S.A., de tal suerte que no se encuentran en poder de la accionada, además porque los gastos de administración descontados, se destinan para invertir los recursos existentes en las cuentas de ahorro individual y esos dineros no sufran desmejoras; otra de las razones, es porque Radicado Único Nacional 05-001-31-05-026-2023-00208-01 Radicado Interno 245-24 en el tiempo que la parte accionante ha estado afiliado a PORVENIR S.A, los aportes por concepto de seguro previsional fueron trasladados a una compañía aseguradora y su objetivo se cumplió; y no se debe ordenar el traslado de las sumas aportadas con destino al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, dado que el artículo 7° de la Ley 797 de 2003 indica que, dichos aportes tienen como propósito financiar las pensiones de garantía de pensión mínima de aquellos afiliados que pertenezcan al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y su capital acumulado no alcance a financiar la prestación económica de conformidad con los parámetros del artículo 64 de la Ley 100 de 1993, sin que tenga sentido trasladar dichos rubros a Colpensiones cuando ese concepto abastece el componente solidario del régimen privado; y en la sentencia SU 107 de 2024 se autorizó el traslado de “… tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional…”; que el argumento dado por la Corte Suprema de Justicia, referente a la no afectación de la sostenibilidad financiera, carece de fundamento conforme a lo explicado por la Corte Constitucional.
Además, considera que dichos rubros son susceptibles del fenómeno prescriptivo del art. 488 del CST al no constituir parámetros para liquidar la pensión. Se opone a la indexación de la condena con fundamento en las sentencias del Tribunal Superior de Cundinamarca y Amazonas - Sala Laboral en sentencia bajo Radicado No. 2021-111-01, Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali – Sala Laboral mediante Sentencia No. 239 – Acta de decisión N. 083 del 8 de septiembre de 2023; y porque la devolución de los rubros de manera indexada, resulta ser una doble sanción en contra de PORVENIR S.A, ya que los rendimientos financieros compensan la depreciación del poder adquisitivo de la moneda.
Y se opone a la condena en costas, porque según el art. 365 del CGP, solo es procedente en los casos donde sea vencida la parte en el proceso; y porque la entidad obró con buena fe objetiva, en cumplimiento de las disposiciones legales vigentes para la época en la que se dio el traslado horizontal dentro del RAIS. La apoderada de Colpensiones en sus alegatos solicita que la sentencia sea confirmada y se absuelva a Colpensiones de las pretensiones de la demanda; señala que la limitante en el traslado, consagrado en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 13, literal e) de la Ley 100 de 1993.
Radicado Único Nacional 05-001-31-05-026-2023-00208-01 Radicado Interno 245-24 Que, en caso de ser revocada la sentencia, sustenta sus alegatos, exponiendo el concepto de nulidad y de ineficacia. Asegura que se está presentando una indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional; que, en los fallos relacionados con la nulidad o ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, se censura que la AFP, no proporcionó al afiliado una información suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones del traslado, cuando el deber de información que tienen las administradoras de pensiones han tenido varias etapas: - Primera Etapa (1993-2009): El Decreto 663 de 1993 - Segunda Etapa (2009-2014): La Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 reglamentaron los derechos de los consumidores y establecieron el deber de asesoría y buen consejo. - Tercera Etapa (2014 en adelante): La Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015 establecieron el derecho a la doble asesoría como condición previa para el traslado entre regímenes.
Pero el análisis de la información suministrada por la AFP y el alcance de la asesoría que debió brindar al momento de la afiliación, deben ser valoradas bajo la normatividad vigente para la fecha de suscripción del formulario. Solicita tener en cuenta las sentencias C 1024 de 2004 y SU 062 de 2010. Que el derecho a trasladarse no es absoluto y debe atender criterios de sostenibilidad financiera y expectativas pensionales, pues al declarar la ineficacia, se desconoce el principio de sostenibilidad financiera y se pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados, según se indicó en sentencia T 489 de 2010.
Que es legítimo que las AFP trasladen con destino a Colpensiones el 100% de los aportes obligatorios efectuados por el afiliado, es decir, el traslado del saldo de la cuenta de ahorro individual, rendimientos, los gastos o cuotas de administración, los aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, los seguros previsionales, las primas de los seguros de invalidez y sobrevivencia, la prima de reaseguro de Fogafín, frutos e intereses, bono pensional en caso de haberse redimido y los aportes al Fondo de Solidaridad Pensional causados durante el tiempo en que la parte accionante estuvo afiliado al RAIS, debidamente indexadas para evitar causar un perjuicio, con fundamento en la sentencia 31.989 de 2008, radicado 68.838 de 2019 y SL 782 de 2021.
Radicado Único Nacional 05-001-31-05-026-2023-00208-01 Radicado Interno 245-24 Que en vista que los fondos privados solicitan que las devoluciones en los procesos de ineficacia se hagan en los estrictos términos de la sentencia SU 107 de 2024, informa la apoderada judicial, que Colpensiones el 15 de mayo de 2024 presentó ante la H. Corte Constitucional –expediente T7867632, una solicitud de aclaración de sentencia la cual no ha sido resulta, lo que hace que esa decisión no ha generado efectos jurídicos en tanto no ha quedado en firme.
Solicita que las AFP discriminen en forma detallada los conceptos que trasladen. Y no se imponga condena en costas a Colpensiones, toda vez que de encontrarse posible desmedro en las expectativas pensionales de la parte actora, no ha sido Colpensiones la causante de ellos. PRONUNCIAMIENTO JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia gira en determinar en virtud del recurso de apelación y del grado jurisdiccional de consulta: i) Si hay lugar a declarar la ineficacia del traslado; ii) Si hay lugar a trasladar por parte de PROTECCIÓN S.A y PORVENIR S.A, las cuotas de administración y sumas adicionales de la aseguradora tales como la prima de reaseguros de Fogafín y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, lo descontado para el fondo de garantía de pensión mínima y si las mismas deben trasladarse de forma indexada; iii) Si hay lugar a adicionar la sentencia, ordenando a las sociedades PROTECCIÓN S.A y PORVENIR S.A a trasladar la prima de reaseguros de fogafín indexada.
Para el caso concreto no existe discusión y está acreditado en el plenario que el demandante nació el 6 de noviembre de 1961, según reposa en el formulario de afiliación a PORVENIR S.A (fls 61 expediente digital 15), se afilió al ISS hoy Colpensiones desde el 22 de abril de 1986 y cotizó hasta diciembre de 1994 (fls 29 del expediente digital 03), solicitó traslado a PROTECCIÓN S.A el 20 de enero de 1995 y posteriormente a PORVENIR S.A el 6 de marzo de 1997 (fls 40 del expediente digital 27 y fl 61 del expediente digital 15). 1.
De la ineficacia del traslado Se tiene que el derecho a la seguridad social es irrenunciable conforme| el artículo 48 y 53 de la CP, por ello cualquier pretensión de cambio en las condiciones de este derecho pensional debe ser tomado de manera autónoma Radicado Único Nacional 05-001-31-05-026-2023-00208-01 Radicado Interno 245-24 y consiente con una comprensión volitiva tal que no quede duda que la información entregada por la entidad para que, con la libertad e información, la persona pueda decidir si se cambia de régimen o no. Visto lo anterior, debemos revisar que con base en el art. 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 que habla de la característica de la seguridad social, y señala allí: “La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente ley”, y si nos remitimos al art 271 de la Ley 100 señala que no será eficaz el traslado si se menoscaba la libertad, la dignidad humana, los derechos de los trabajadores que son sujetos de protección, y dice que “Cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado…” no solo a la multa sino que dice en forma expresa “… La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.”, o sea que se refiere a una ineficacia. Desde el Decreto 720 de 1994, por el cual se reglamenta el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993, en el capítulo relativo a la responsabilidad de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones y organización de los promotores, en sus artículos 10 y 12 respectivamente reza: “RESPONSABILIDAD DE LOS PROMOTORES.
Cualquier infracción, error u omisión en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora …”. (Resalto fuera del texto) “OBLIGACIÓN DE LOS PROMOTORES.
Los promotores que empleen las sociedades administradoras del sistema general de pensiones deberán suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación, durante toda la vinculación con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado.” (Resalto fuera del texto) La anterior posición es igualmente compartida por la Corte Constitucional en sentencia SU 107 de 2024 en la que se indicó de forma expresa que “el deber Radicado Único Nacional 05-001-31-05-026-2023-00208-01 Radicado Interno 245-24 de información que debía prestarse a los afiliados, antes de que estos optaran por el nuevo régimen pensional, existía desde el mismo momento en que se creó el RAIS.
Fue a partir de la Ley 100 de 1993 que las personas tuvieron la opción de escoger entre el régimen pensional hasta el momento conocido y el nuevo régimen pensional que entraba a competir por los afiliados y escoger implicaba, de suyo, conocer los alcances de tal decisión” Este deber profesional que existe desde 1994, ese de información que permita al usuario tomar una decisión libremente consentida, es decir, la carga de la prueba correspondería a la entidad demandada, y que en estos casos corresponde a que se demuestre: cuál fue la información que se le entregó y en qué vastedad se presentó. Tal conceptualización se encuentra en la sentencia SL 12.136-2014, Rad. 46.292 del 3 de Sept. de 2014, M. P. Dra. ELCY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN, que reza: “…A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos pensionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica;.…”.
Criterio este que ha sido reiterado entre otras en las sentencias CSJ SL14522019, reiterada en CSJ SL1688-2019, y CSJ SL1618-2022, CSJ SL2929-2022 y CSJ SL2484-2022. Así mismo resulta relevante mencionar lo expresado en sentencia SU 107 de 2024 en la que al respecto se indicó que “si una persona desconoce las características del régimen al cual se afilió o se trasladó, su decisión no habría sido plenamente consciente y, por tanto, no habría sido tomada bajo una libertad informada”, de tal suerte que, “el deber legal de las administradoras era simplemente informar y hacerlo de manera objetiva.
Si luego de ello la persona voluntariamente resolvía trasladarse al RAIS, esa determinación gozará de plena validez, con independencia de que aquella les hubiere dado más importancia a las opiniones de terceros, que a la misma información suministrada por las AFP”. De ahí que pueda darse aplicación entre otras a la sentencia con radicado 17.595 de 18 de octubre de 2017, en donde se indica, que la información tiene que ver con: 1º.
La antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones del disfrute pensional, 2º. El deber de información concreto y comprensible; y 3º. Que sea de manera prudente, y de manera más específica. Radicado Único Nacional 05-001-31-05-026-2023-00208-01 Radicado Interno 245-24 Igualmente, la sentencia SL 19.447 de 2017 con radicado 47.125, que indicó que aún operaba la ineficacia del traslado si el afiliado no tiene régimen de transición, criterio este reiterado en reciente sentencia con radicado SL 932 de 2023.
El anterior criterio ha sido reiterado por la CSJ en sentencia SL1421, 1688 y 1689 de 2019, SL4426-2019, y de forma más reciente la sentencia SL 2611, 2877 y 4811 de 2020, y como juez constitucional en las sentencia STL 37162020, STL4001-2020 y STL4084-2020, en las cuales se manifestó que los fondos de pensiones son los obligados a dar una información clara, comprensible y suficiente sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea; y que la carga de la prueba sobre el deber de información corresponde a las AFP debiendo probar que dicha información fue realizada, con diligencia, cuidado y buena fe, sin que implique en momento alguno que la sola firma o diligenciamiento del formulario pueda entenderse verdadera información. (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314;
CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL1618-2022, CSJ SL2929-2022 y CSJ SL2484-2022). La anterior argumentación es aplicable a este caso, pues la entidad accionada PROTECCIÓN S.A no trajo al plenario ninguna prueba eficaz y relativa a la posible actividad de asesoramiento e información adecuada a la parte actora, cuando tomó la decisión de trasladarse a dicha entidad en el año 1995, sin que le haya dado una información suficiente y cierta al no haberse demostrado que se le habló de las desventajas del RAIS, ni de los factores cambiantes que inciden al cuantificar la mesada pensional como son la rentabilidad, las cotizaciones y la edad probable de ellas y sus posibles beneficiarios al momento de pensionarse; tampoco sobre la deducción de los gastos de administración, ni de seguros previsionales; no le informaron de la modalidad pensional que debían escoger cuando se fueran a pensionar, ni de la pensión anticipada, tampoco hay constancia de la información sobre el capital mínimo que tenía que tener, estando la carga de probar dicha información en cabeza de la accionada ya mencionada, siendo esta la razón por lo que se genera que se haya violentado el derecho de libertad de selección del régimen, además de la vulneración del derecho a la dignidad y a la seguridad social de la persona conforme el art 272 de la Ley 100 de 1993.
Al respecto debe señalarse que la afiliación inicial realizada por la parte actora, no tuvieron efectos, por no existir una libertad informada al momento del traslado o de la afiliación, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, lo Radicado Único Nacional 05-001-31-05-026-2023-00208-01 Radicado Interno 245-24 que implica que dichos actos son inoponibles, son imprescriptibles y no pueden ser convalidados bajo ningún aspecto, por lo menos hasta que se cumplan los requisitos para el disfrute pensional.
Por ello no es suficiente que la sociedad accionada, hoy aporte, solicitud del bono pensional, historial de vinculaciones, consulta histórica de pagos, documento denominado “Políticas Asesorar para vincular personas naturales”, Concepto 2015123910-002 del 29 de diciembre de 2015 de la Superintendencia Financiera, comunicados de prensa (expediente digital 27); lo que lleva a concluir que, al momento de afiliarse al RAIS, no le dieron una información completa y suficiente.
Conforme a lo señalado, la sentencia de primera instancia deberá ser CONFIRMADA en lo que respecta a la declaración de la ineficacia de la afiliación; y confirmar la orden dada a PORVENIR S.A de trasladar a Colpensiones todos los saldos de la cuenta de ahorro individual, con los rendimientos financieros. 2. Análisis de las pruebas Respecto a la carga de la prueba se reconoce que la Constitución y la ley procesal no permiten imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP), y que por ello es de suma importancia no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS, pero en momento alguno se precisa que se despoje de la carga de la prueba que tienen las AFP de demostrar la debida y suficiente información que dieron al afiliado al momento del traslado.
En este contexto precisó la Corte Constitucional en la SU 107 de 2024 que “exigir, de manera exclusiva, a las personas demostrar que la administradora no les brindó la información suficiente respecto de su traslado, sí podría implicar una carga importante y desproporcionada para ellas” Del mismo modo si bien se acepta que en algunos casos podría atribuirse a la parte demandante, también es clara la corte en indicar que “la imposición desproporcionada de cargas probatorias al afiliado puede derivar en el Radicado Único Nacional 05-001-31-05-026-2023-00208-01 Radicado Interno 245-24 desconocimiento de su derecho al debido proceso o en el acceso efectivo a la administración de justicia” En virtud de lo mencionado se concluye que la posición de la Corte Constitucional en la mencionada providencia respecto a la carga dinámica de la prueba es clara en el sentido de que no es que no pueda invertirse la carga de la prueba para que las AFP demuestren que suministraron una información real y efectiva al afiliado y que en este sentido cumplieron con el deber de información, sino que lo que se enmarca dentro del núcleo central de la mencionada providencia es que no se desconozca el papel del juez como director del proceso donde este también pueda hacer uso de las pruebas de oficio, y donde además se busca una posición más activa en materia de pruebas, tanto por parte del demandante y del demandado, como por parte del juez.
En este contexto se precisa que el juez a la hora de emitir la sentencia y de valorar las pruebas en su conjunto conforme a las reglas de la sala critica debería tener en cuenta entre otras cosas lo siguiente: Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009 identificando si en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 -numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.
Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido.
En lo relativo a las pruebas documentales, el juez puede oficiar para que se aporte al expediente ordinario, por ejemplo, el formulario de afiliación. Frente a este punto la Corte Constitucional acepta y comparte igualmente el criterio de la Corte Suprema de Justicia en el entendido de que esa sola prueba no demuestra, per se, el suministro de información y que, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas, y que por lo tanto dicho formulario debe ser una prueba más en el expediente que deberá ser estudiado en su conjunto con las demás que se alleguen.
La prueba documental no es suficiente por si sola para tener por probado que la información realmente se entregó por lo que corresponde al juez acudir, por ejemplo, a los interrogatorios, donde Radicado Único Nacional 05-001-31-05-026-2023-00208-01 Radicado Interno 245-24 se pueden formular diversas preguntas sobre las circunstancias en que pudo -o no- prestarse la información que se echa de menos, esto en los términos dispuestos en los artículos 59 y 77 del CPTSS, y 198 del CGP.
Tener en cuenta los testimonios que puedan presentarse específicamente cuando se citan personas que pudieron atender la asesoría en un mismo espacio, y que por ello pudieron escuchar los argumentos presentados por los asesores de las AFP cuando conminaron a diversos ciudadanos a trasladarse al RAIS. Acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP Partiendo de lo mencionado y descendiendo al caso particular, se tiene que, en el INTERROGATORIO DE PARTE absuelto por el accionante, no se evidencia confesión alguna, pues este indicó que inició su vida laboral con aporte a pensión en el año 1985 o 1987; se trasladó al Régimen de Ahorro Individual en el año 1994-1995 aproximadamente y ese traslado se dio porque él trabajaba con la sociedad Carvajal S.A y los citaron a una reunión, y eran varias personas con quienes se hizo una reunión grupal, y les dijeron que el fondo de pensiones era la opción que deberían tomar por el cambio de régimen, porque el ISS se iba a acabar y debían adoptar la decisión de un fondo privado; al ser información grupal no hubo mucha información y al finalizar la reunión les dijeron que pasaran a recursos humanos y tomaran la decisión del fondo al que se afiliaban; no le hablaron de los requisitos en ambos regímenes para obtener la pensión; hubo personas que preguntaron en esa reunión; no fue obligado a suscribir ese documento; desea retornar al Régimen de Prima Media, es el tema económico y al no ser bien informado desde el inicio de los beneficios del fondo; le dijeron que si no se trasladaba se perdería el dinero que tenía en el ISS; el fondo no le hizo reasesoría previo a los 52 años; le hicieron una visita del fondo y le dijeron que era mejor quedarse en el fondo; antes del proceso no le hicieron proyección de la mesada pensional; no ha iniciado acciones para el reconocimiento de la pensión en el fondo privado; la información que el ISS se iba a acabar se la dio el asesor del fondo, pero no recuerda el asesor a que fondo pertenecía, porque no dijo que fue de un fondo específico; eligió a PROTECCIÓN S.A en ese momento pero sin una justificación especial; el formulario lo diligenció el asesor y él lo firmó; no fue coaccionado para firmar el formulario de PORVENIR S.A en 1997, este fondo no le prohibió realizar traslados.
De lo anterior, de la ausencia de testigos de la accionada y de los hechos no controvertidos en la respuesta a la demanda se tiene que el actor al trasladarse tenía un considerable número de semanas cotizadas al RPM, sin que ello fuera digno de análisis al momento del traslado sobre la conveniencia del mismo y Radicado Único Nacional 05-001-31-05-026-2023-00208-01 Radicado Interno 245-24 aunque no es esencial para las resultas del proceso es importante indicar que la AFP no le hizo una reasesoria a los 52 años.
En conclusión, de las pruebas allegadas y practicadas no se vislumbra una actuación dela AFP acorde a sus obligaciones profesionales como entidad financiera especializada en seguridad social en pensiones 3. De los efectos de la ineficacia En primer lugar, debe indicarse que la ineficacia como respuesta jurídica del ordenamiento jurídico por la transgresión de un deber legal, su implicación es que el acto jurídico declarado ineficaz carezca de vida jurídica, y, por tanto, no produzca ningún efecto.
Este aspecto fue precisado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia SL4360-2019, en la que indicó que: la sanción impuesta en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagra una ineficacia en sentido estricto, lo que conlleva que la consecuencia allí contenida es la exclusión de todo efecto al traslado. En lo relacionado con los efectos de la declaratoria de la ineficacia de la afiliación, la Corte Constitucional en la multicitada sentencia SU-107 de 2024 expresó, entre otros argumentos, que “ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
Agregó que “no es lo mismo haber estado siempre vinculado al RPM, que pasar a dicho régimen a último momento por cuenta de la declaratoria judicial de la ineficacia de un traslado” En este asunto existe una disparidad de criterios entre ambas cortes. De un lado, la Corte Constitucional sostiene que no se deben devolver las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima combinada o indexada; por otra parte, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que se deben devolver todos los conceptos debidamente indexados.
Esta Sala del Tribunal respetuosamente se aparta de la postura de la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, para en su lugar seguir acogiendo el criterio del órgano de cierre de la justicia ordinaria, en la medida Radicado Único Nacional 05-001-31-05-026-2023-00208-01 Radicado Interno 245-24 de que no puede desconocerse que la declaratoria de la ineficacia de la afiliación al RAIS implica necesariamente que no se estuvo afiliado en este régimen pensional y en su lugar, siempre se consideró afiliado al RPMPD, por lo que, ante la inexistencia de vinculación a los fondos privados de pensiones y al retrotraerse la afiliación al estado inicial, las consecuencias implican que deban devolverse la totalidad de los conceptos causados desde la creación del acto ineficaz.
Lo anterior no implica una afectación a la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, en la medida que los conceptos a devolver serán a cargo de los fondos privados de pensiones, con cargo a sus propios recursos, por ser los causantes del conflicto de afiliación ante la falta de una asesoría integral. Lo dicho también tiene sustento en lo regulado por el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, que refiere a la responsabilidad de los promotores, norma que señaló que “Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones” Ahora, Frente a las consecuencias que implican la devolución de todos los conceptos causados desde la creación del acto ineficaz, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en reciente sentencia SL509-2024 indicó que “En este contexto, la sentencia que declara la ineficacia simplemente constata un estado de cosas preexistente, es decir, la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional.
Esta situación implica negarle efecto al traslado, tratándolo como si nunca hubiera ocurrido (…) si la ineficacia implica que el afiliado nunca abandonó el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), entonces esos recursos, desde la creación del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones” Siguiendo esta enseñanza la jurisprudencia ha indicado que debe darse aplicación al artículo 1746 del Código Civil que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades, con la necesaria precisión de que al Radicado Único Nacional 05-001-31-05-026-2023-00208-01 Radicado Interno 245-24 tratarse de un tema pensional, el juez del trabajo debe aplicar soluciones que compensen de manera satisfactoria el perjuicio que fue ocasionado a un afiliado por el cambio injusto de régimen pensional y ello implica que las AFP que se beneficiaron de ello trasladen a Colpensiones, todos los conceptos que recibieron, puesto que, los mismos serán utilizados para la financiación de la eventual pensión de vejez a la que tenga derecho el demandante.
La forma en que se debe interpretar el artículo 1746 del Código Civil, es bien explicada en la sentencia SL2877-2020, en la que al respecto se expresó: De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.
En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional.
En virtud de lo expuesto, para la Sala es claro que durante el período en que el demandante estuvo vinculado a las administradoras del RAIS, se privó a Colpensiones del cobro de los gastos de administración en su favor, y en ese orden el restablecimiento de las cosas a su estado inicial no puede perjudicar al fondo de naturaleza pública, porque precisamente, con fundamento en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, esta entidad tiene derecho a recibir 3 puntos porcentuales del aporte por gastos de administración, concepto que no fue recibido como consecuencia del acto declarado ineficaz.
En lo que toca con el pago de seguros previsionales, se debe indicar que dichos pagos obedecieron a una vinculación declarada ineficaz y en tal sentido hay una disminución en el valor del porcentaje de debió corresponder a Colpensiones, desmejora que debe asumir el fondo de pensiones generador de la ineficacia, y es por ello que la jurisprudencia ha indicado que deben ser reconocidos con cargo al patrimonio de los fondos de pensiones como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia entre otras en las sentencias SL7552022, SL756-2022 y SL779-2022.
Radicado Único Nacional 05-001-31-05-026-2023-00208-01 Radicado Interno 245-24 En lo referente a la indexación de las sumas a trasladar, es relevante recordar que tal orden se justifica en la necesidad de que los recursos devueltos sean actualizados sin que pierdan su capacidad adquisitiva por cuanto tienen como objeto la financiación de un prestación pensional en el régimen de prima media (Sentencias SL3465-2022, SL2229-2022 y SL3188-2022), debido a que la indexación no implica el incremento del valor de los conceptos a devolver, toda vez que su propósito se dirige únicamente a evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y la consecuente reducción de los dineros con los que se financiará la pensión por el transcurso del tiempo.
Tal reevaluación monetaria no va en contravía de la devolución los conceptos ordenados, por cuando estos se sustentan en lo dispuesto en el artículo 1746 del Código Civil y la sentencia con radicado 31989 del 9 de septiembre de 2008. En orden de lo anterior se precisa que esta Sala ha sido de la posición, que los conceptos que deben ser trasladados a Colpensiones en los eventos en que se declare la ineficacia del traslado corresponde a los siguientes: 1º.
Capital ahorrado: Conforme con lo dispuesto en el literal b) del artículo 113 de la Ley 100 de 1993 y con fundamento en las sentencias SL 31.989 de 2008, SL 4964, SL 4989 de 2018, SL 1421, SL 1688, SL 1689 y SL 4360 de 2019. 2º. Rendimientos: En igual sentido este concepto se traslada de conformidad con el art. 113 ídem que señala “Si el traslado se produce del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prestación Definida, se transferirá a este último el saldo de la cuenta individual, incluidos los rendimientos …”, y tiene como sustento jurisprudencial las sentencias enunciadas en el numeral anterior. 3º.
Los gastos de administración, encuentra su sustento normativo en el art. 20 de la Ley 100 de 1993 cuando señala: “… el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.”, traslado que tiene sustento en lo siguiente: En lo que respecta a los gastos o cuotas de administración debidamente indexados, hay lugar a ser trasladadas conforme lo establece la sentencia SL 1688, 1689 de 2019 y SL 782 de 2021 y teniendo en cuenta: 1º) En la ineficacia las cosas deben volver al estado en que se encontraban, Radicado Único Nacional 05-001-31-05-026-2023-00208-01 Radicado Interno 245-24 entendiendo que el aporte pensional debe devolverse completo, sin que pueda admitirse que por haberse generado rendimientos o pagos posteriores a la cotización realizada no se debe tener en cuenta el aporte completo, pues las cosas vuelven al estado en que se encontraban antes de la afiliación fallida y menos habrá de tenerse consideración alguna para la entidad que aprovechándose de la falta de información fue la que indujo a la afiliación inicial o al mencionado traslado al RAIS, 2º) Porque debe tenerse en cuenta que dichos porcentajes ingresaron a la AFP accionada durante en el tiempo en que estuvo afiliada la parte demandante en esta, en tanto que la cuota de administración es manejada directamente por el fondo de pensiones; 3º) Porque la devolución de los gastos de administración es ordenada en la sentencia SL1421 de 2019 y el Fondo de Pensiones debía devolver “los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales”; así mismo, la sentencia SL 3464 de 2019, que rememora las sentencias SL 31989 de 2008, SL 4964 y SL 4989 de 2018, SL 1421 y SL 1688 de 2019 ordena el traslado de este concepto; y 4) Porque si bien es cierto que el art. 20 de la Ley 100 de 1993 determina el porcentaje que se destina a financiar los gastos de administración, no se puede pasar por alto que se está bajo la figura de la ineficacia, la cual deja sin efectos jurídicos las actuaciones realizadas, lo que genera que todo lo cotizado a la AFP deba trasladarse a Colpensiones, y aunado a lo anterior, es a esta última entidad a la que le corresponde determinar el porcentaje que va a destinar a dicho rubro, por ende la Administradoras Privadas no puede librarse de su devolución por estar consagrado en dicho artículo.
Y la prima de reaseguros de Fogafín y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, deberán devolverse debidamente indexada, teniendo en cuenta que la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 3571 de 2021 se expuso en lo que nos interesa: “… se adiciona el ordinal segundo en el sentido de condenar a Colfondos SA a trasladar, también, … y los valores utilizados en seguros previsionales, con destino a Colpensiones, debidamente indexados, por cuanto la restitución de las cosas a su estado anterior debe ser plena o completa (CSJ SL2877-2020)” Así mismo debe precisarse que los anteriores conceptos deben de ser trasladados con cargo a los propios recursos de la AFP del RAIS sin necesidad de vincular a las aseguradoras, según lo ha consagrado en sentencias CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019 y CSJ SL2877-2020, precisándose en dichas providencias Radicado Único Nacional 05-001-31-05-026-2023-00208-01 Radicado Interno 245-24 que estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.
Conceptos que no prescriben teniendo en cuenta que la Corte Suprema de Justicia en sentencias SL 1688 de 2019, ha señalado que la prosperidad de la ineficacia es el resultado del incumplimiento de un elemento estructural del negocio, por lo que, al no haber producido efectos, el solo transcurso del tiempo no tiene la virtualidad de integrar los elementos omitidos, postura que comparte esta Sala por lo que debe decirse que no está llamada a prosperar.
(SL 373 de 2021 y SL 4062 de 2021, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1465-2021, CSJ SL1949-2021, y CSJ SL 4063 de 2021). 4º. Los aportes al fondo de garantía de pensión mínima: el traslado de estos aportes se encuentra igualmente consagrado en el art. 20 de la Ley 100 de 1993 porque al tratarse de un aporte propio del Régimen de Ahorro Individual, no encuentra un equivalente en el Régimen de Prima Media, motivo por el cual esta Sala ha sostenido que al declararse la ineficacia los dineros aportados por el afiliado a este fondo deben ser devueltos al Régimen de Prima Media bajo los lineamientos del artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 compilado en el DUR 1833 de 2016; traslado que tiene como sustento jurisprudencial la sentencia SL 2877 de 2020.
Para concluir, en sentencia reciente SL 3051 del 7 de julio de 2021, se engloba la obligación que tienen las entidades del Régimen de Ahorro Individual de trasladar los conceptos referidos anteriormente, al señalar: “Por esto mismo, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL4811-2020 y CSJSL373-2021).
Criterio que igualmente aplica en relación con los montos destinados a seguros previsionales y el porcentaje destinado a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, tal como se precisó en recientes sentencias (CSJ SL2209-2021 y CSJ SL2207-2021).” En orden de lo anterior, considera la Sala que el principio de sostenibilidad financiera no se violenta con la declaración de la ineficacia del traslado, porque Radicado Único Nacional 05-001-31-05-026-2023-00208-01 Radicado Interno 245-24 si los efectos del traslado es que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban y entre ellos, se integra la devolución en forma plena y retroactiva, con esta decisión se está protegiendo la sostenibilidad de Régimen de Prima Medía. Aunado a ello, la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL 2877 de 2020 se pronunció al respecto, señalando: “Asimismo, la decisión que se controvierte en casación tampoco lesiona el principio de sostenibilidad fiscal del sistema general de pensiones, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos privados accionados a Colpensiones serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas.” Por todo lo anterior, encuentra la Sala que le asistió razón al Juez de primera instancia en cuanto a la declaración de la ineficacia de la afiliación; y confirmar la orden dada de trasladar a los aportes efectuados por la parte demandante, incluidos los rendimientos, gastos de administración, porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, indexados.
Y en virtud de lo explicado, la sentencia de primera instancia debe ser ADICIONADA, ORDENÁNDOLE a la sociedad PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A.: - Trasladar a Colpensiones la prima de reaseguros de Fogafín debidamente indexación y con cargo a su propio patrimonio por el tiempo que el demandante realizó aporte a cada fondo. Advirtiéndose que, los descuentos por dicho concepto se deberán retornar, por el tiempo en que se hayan efectivamente realizado.
Costas en esta instancia en la suma de $1.300.000 a cargo de cada una de las sociedades PROTECCIÓN S.A y PORVENIR S.A, por no prosperar el recurso de apelación. Por lo anteriormente mencionado lo legal y pertinente será, ADICIONAR, ORDENAR y CONFIRMAR la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Medellín. Radicado Único Nacional 05-001-31-05-026-2023-00208-01 Radicado Interno 245-24 DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR la sentencia, ORDENÁNDOLE a la sociedad PROTECCIÓN S.A y PORVENIR S.A: - Trasladar a Colpensiones la prima de reaseguros de Fogafín debidamente indexación y con cargo a su propio patrimonio por el tiempo que el demandante realizó aporte a cada fondo. Advirtiéndose que, los descuentos por dicho concepto se deberán retornar, por el tiempo en que se hayan efectivamente realizado.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Medellín, según lo argumentado en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Costas en esta instancia en la suma de $1.300.000 a cargo de cada una de las sociedades PROTECCIÓN S.A y PORVENIR S.A, por no prosperar el recurso de apelación.
CUARTO: Las anteriores decisiones se notifican por EDICTO, conforme lo dispuesto en la providencia AL 2550, radicación 89628 del 23 de junio de 2021 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Los Magistrados. HUGO ALEXANDER BEDOYA DÍAZ CARMEN HELENA CASTAÑO CARDONA MARTHA TERESA FLOREZ SAMUDIO