Rad.: 05001 3105 007 2023 00174 01 Dte.: Uldarico Bedoya Londoño Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones REPÚBLICA DE COLOMBIA SALA TERCERA DE DECISION LABORAL PROCESO DEMANDANTE DEMANDADO PROCEDENCIA RADICADO INSTANCIA PROVIDENCIA TEMAS Y SUBTEMAS DECISIÓN Ordinario Uldarico Bedoya Londoño AFP Protección S.A. y Colpensiones Juzgado 007 Laboral del Cto. de Medellín 05001 3105 007 2023 00174 01 Segunda Sentencia Nro. 188 de 2024 Ineficacia de traslado afiliado Adiciona y confirma Hoy, dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, Sala Tercera de Decisión Laboral integrada por los magistrados Orlando Antonio Gallo Isaza, María Nancy García García, y como ponente Luz Amparo Gómez Aristizábal, procede a emitir pronunciamiento frente al recurso de apelación interpuesto por los apoderados de la AFP Protección S.A. y Colpensiones, al igual que el grado especial de consulta para esta última entidad, ordenado en sentencia proferida por el Juzgado 07 Laboral del Circuito, dentro del proceso ordinario promovido por Uldarico Bedoya Londoño. Código de radicado único nacional 05001 3105 007 2023 00174 01.
Auto Con sustento en la documental allegada a esta instancia, se reconoce personería suficiente a la abogada María Camila Muñoz Restrepo para continuar con la defensa judicial de la AFP Protección S.A. Rad.: 05001 3105 007 2023 00174 01 Dte.: Uldarico Bedoya Londoño Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones La Magistrada ponente, en acatamiento de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, sometió a consideración el proyecto discutido y aprobado en acta Nº. 020, que se plasma a continuación: Antecedentes El demandante pide la ineficacia de su incorporación a Protección S.A. al haberse obtenido de manera engañosa y por tanto ineficaz, y se le tenga siempre inmerso en el RPM administrado por Colpensiones; subsidiariamente ruega la nulidad de tal acto y en cualquiera de los casos, que se acepte el retorno al régimen público; que la AFP devuelva todos los aportes, y que se imponga condena en costas.
En sustento afirma que, nació el 19 de febrero de 1962; fue cotizante activo en el RPM hasta agosto de 1999, cuando con aquiescencia de su empleador de la época, envió un asesor comercial para que suscribiera formulario para afiliarse a Protección S.A., sin que se le explicaran en forma detalladas las consecuencias que aparejaba tal acto, pues no se le informó el funcionamiento del régimen privado, las condiciones para acceder a pensión, tampoco se le elaboró calculo matemático comparativo, no se le escucharon las dudas, ni se le dio espacio para consultar tal determinación, y menos para tomar una decisión libre de cualquier vicio; únicamente recibió ilustración de terceros que indicaban la inminente extinción del ISS.
El IBC para 2023 es de $2.518.039. Del relato realizado infiere el engaño al demandante por la AFP, por lo que su incorporación a ella deviene ineficaz o nula por la falta de asesoría. El 02 de mayo de 2023 presentó reclamación administrativa a COLPENSIONES para que se le permitiera su regreso, la que fue resuelta de manera negativa, quedando así superado el requisito de procedibilidad previsto en el art. 6º del CPT y de la SS.
Rad.: 05001 3105 007 2023 00174 01 Dte.: Uldarico Bedoya Londoño Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones En auto del 25 de mayo de 2023, se admitió y ordenó dar trámite a la acción. Enteradas de la actuación las entidades convocadas allegaron escritos de réplica, así: Colpensiones, de los hechos tiene como ciertos, la fecha de nacimiento del demandante, la pertenencia inicial al RPM y su posterior traslado a la AFP Protección S.A., el IBC del año 2023, la solicitud de retorno al régimen público, la respuesta emitida y el debido agotamiento de la reclamación administrativa, ello con sustento en el soporte probatorio adjunto.
Los demás supuestos no son hechos o no le constan. Resistió las pretensiones y propuso las excepciones de: inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP en caso de ineficacia de traslado de régimen; buena fe, prescripción, imposibilidad de condena en costas y la innominada o genérica. AFP Protección S.A., acepta la fecha de nacimiento, la suscripción de formulario con el cual se afilió a esa sociedad el 8-6-1999, después de recibir asesoría adecuada, correcta, suficiente y oportuna, encontrándose activo.
El IBC para 2023 es cierto. Los demás supuestos no son ciertos o no le constan. Explica también que con la expedición de la Ley 100 de 1993 las AFP privadas empezaron a publicitar sus productos por diferentes medios de comunicación y en algunos casos con visitas personales, las cuales se realizaban con el fin de promocionar y dar a conocer el nuevo régimen pensional… brindando información a todos los trabajadores activos con el fin de que conocieran su existencia y funcionamiento.
En sus argumentos de defensa insiste en que brindó a la parte demandante una asesoría honesta y responsable sobre la AFP a la que deseaba trasladarse y el régimen, explicando en forma clara y comprensible sus características y diferencias respecto al Régimen de Prima Media, no solo al momento de su vinculación sino durante todo el tiempo de permanencia de la afiliación, poniendo a su disposición todos los canales de atención como la página web, las oficinas de servicio, líneas de atención al cliente y aplicación móvil, constatándose así que tuvo oportunidad de consultar cualquier duda que existiera respecto a su futuro pensional,… no puede afirmarse que el traslado de la parte actora se haya dado inducido a error por Rad.: 05001 3105 007 2023 00174 01 Dte.: Uldarico Bedoya Londoño Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones falta de información de Protección S.A., pues al momento de la solicitud se le brindó … una asesoría amplia, correcta, clara, comprensible y suficiente sobre todos los aspectos del RAIS, como lo son: la construcción de un capital en una cuenta de ahorro individual donde se depositan mes a mes sus aportes pensionales ganando rentabilidad financiera de acuerdo con el comportamiento del mercado y el perfil de riesgo de cada afiliado, capital a partir del cual se define la pensión, así mismo se le explicó que este capital es de su propiedad y por esa razón este valor puede heredarse a falta de beneficiarios, también se le informó sobre la figura de garantía de pensión mínima y la devolución de saldos, la posibilidad de realizar aportes voluntarios y de pensionarse en forma anticipada siempre y cuando se cuente con un capital que permita financiar una pensión superior al 110% de un salario mínimo legal mensual vigente al año 1993, tal como lo establece el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, igualmente se indicaron a la parte demandante todas las diferencias que existen entre ambos regímenes señalando con total claridad que ambos son EXCLUYENTES y traen sus propias implicaciones o efectos para cada persona.
Por loa anterior, sólo después de recibir esta ilustración honesta y transparente sobre ambos regímenes pensionales y las condiciones particulares de cada uno, la parte actora decidió afiliarse LIBRE DE TODO ERROR EN FORMA CONSCIENTE E INFORMADA. … no existe causal alguna de ineficacia de la que adolezca el acto mediante el cual se afilió…, puesto que la vinculación a Protección S.A. se dio en estricto cumplimiento de los requisitos legales de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, siendo entonces una decisión libre, voluntaria, espontánea y sin presiones, mediada por una asesoría adecuada y suficiente que produjo efectos jurídicos para ambas partes y que no puede desvirtuarse con base en afirmaciones indeterminadas sin ningún asidero fáctico y jurídico.
Enfrentó lo pedido y formuló como medios exceptivos los de: inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción; aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones; innominada; reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP y dentro de esta, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración y el porcentaje aplicado a seguro previsional.
La primera instancia culminó con sentencia dictada por el Juzgado 07 Laboral del Circuito, disponiendo en la parte resolutiva: Rad.: 05001 3105 007 2023 00174 01 Dte.: Uldarico Bedoya Londoño Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA del traslado efectuado por el señor ULDARICO BEDOYA LONDOÑO al régimen de ahorro individual con PROTECCION SA en 1999.
SEGUNDO: DECLARAR que el demandante se encuentra válidamente afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES sin solución de continuidad.
TERCERO: en consecuencia, CONDENAR a PROTECCION S.A a trasladar los dineros con destino a COLPENSIONES, los montos existentes en la cuenta de ahorro individual del demandante y los aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima con sus respectivos rendimientos financieros, así como los dineros destinados al pago de cuotas de administración y prima de seguros previsionales para los riegos de invalidez y muerte conforme a lo señalado en la parte motiva de esta providencia y debidamente indexados.
Al momento de cumplirse la orden impartida, PROTECCION SA, deberá remitir a Colpensiones relación discriminada de los conceptos, con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES a validar la afiliación del demandante y recibir la devolución de los dineros ordenada en este proveído, además de tener en cuenta el tiempo cotizado por el demandante en el RAIS, como semanas cotizadas que deberán reflejarse íntegramente en su historia laboral.
QUINTO: DECLARAR probada la excepción de imposibilidad de condena en costas propuesta por COLPENSIONES y DECLARAR no probadas las demás propuestas en las contestaciones a la demanda.
SEXTO: CONDENAR en costas a PROTECCION SA en favor del demandante, las agencias en derecho se fijan en su favor en la suma de $ 1.300.000. Sin condena en costas para COLPENSIONES.
SÉPTIMO: DISPONER que el cumplimiento de las órdenes impartidas deberá ser verificado por COLPENSIONES, de manera coordinada con PROTECCION SA, sin trasladar consecuencias negativas a la parte actora.
OCTAVO: Si el presente fallo no fuere apelado, por haber resultado adverso a los intereses de COLPENSIONES, en virtud de lo que dispone el artículo 69 del C.P.T.S.S, se remitirá el expediente a la Sala Laboral del Honorable Tribunal Superior de Medellín, para que allí se surta el grado jurisdiccional de consulta. Luego de las argumentaciones de orden jurídico, citación de precedente especializado, de referenciar las subreglas de la Sentencia SU107 de 2024, y del análisis de la prueba allegada, la juzgadora concluyó que en los autos no se obtuvo confesión del demandante en su interrogatorio frente al suministro de la debida información por parte de la AFP, bajo las subreglas Rad.: 05001 3105 007 2023 00174 01 Dte.: Uldarico Bedoya Londoño Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones establecidas por la Sala de Casación Laboral; tampoco esta sociedad trajo elementos de prueba de la misma en los términos planteados en el escrito de contestación, y de los formularios de vinculación y reasesoría no se infiere, luego la debida ilustración no se dio, por lo que declaró la ineficacia del traslado con las correspondientes ordenes consecuenciales.
Frente a tal veredicto interpusieron recurso de apelación los apoderados de las demandadas, así: Colpensiones, aduce que como lo manifestó en los alegatos, exististe una prohibición legal de traslado entre regímenes a los afiliados que estén a menos de 10 años del estatus de pensionados, literal b) art. 13 Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, Agrega que en la escogencia de régimen la libertad contractual se materializó con la suscripción del formulario de afiliación al fondo del RAIS – Protección S.A., de lo que se desprende que tal acto no fue mediante engaños o por falta de información según lo probado, y al no demostrarse tal situación se presume que su tránsito fue voluntario, libre y con su consentimiento, así se reveló en interrogatorio; no existió fuerza o error por parte de los asesores que entregaron información de beneficios, ventajas o desventajas que pudiera tener en el RPM.
Adicionalmente está el pronunciamiento de la Corte en el sentido que se deben probar los supuestos de hecho y de derecho que se pretenden hacer valer, sin que se pueda desdibujar el trámite laboral como tal. Evidencia el apoderado que con la simple radicación de la demanda operan automáticamente este tipo de pretensiones, sin que la parte actora realice esfuerzo, así sea sumario, para probar los supuestos de hecho.
Sin bien es cierto en algunas ocasiones se invierte la carga de la prueba frente a algún tipo de información que las administradoras tienen en su poder y el afiliado no puede conseguir de manera fácil, no es menos cierto que no todos los Rad.: 05001 3105 007 2023 00174 01 Dte.: Uldarico Bedoya Londoño Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones documentos reposan en estas entidades, y en algunos eventos no se puede acudir a tal inversión, pues solo el demandante tiene que demostrar la no existencia de información correcta, de engaño, la falta de libertad y voluntariedad en la firma del formulario, para así llegar a la nulidad o ineficacia. Solicita a esta instancia revisar las pruebas de los supuestos de hecho y se absuelva a Colpensiones.
Adicional porque se impone una carga excesiva en el sentido de recibir los dineros de un afiliado que no cotizó por más de 30 años, que lo hizo para el fondo privado Protección y que será Colpensiones quien deba reconocer las prestaciones sociales sin realizar cotizaciones al sistema. Insiste en la petición de absolución. Protección S.A. recurre el numeral que ordena devolver los gastos de administración y primas de seguro previsional, peticionando su revocatoria y en consecuencia, se absuelva de estos conceptos y en su lugar solo se ordene el retorno de los recursos la de cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono en caso de que esté acreditado.
La Corte Constitucional como máximo órgano de cierre, a través de la sentencia SU107 de 2024 se encargó de unificar la jurisprudencia actual en materia de nulidad o ineficacia entre regímenes, fijando reglas de decisión claras y expresas que deben aplicarse a todos los procesos ordinarios laborales que se encuentren en curso y que se presenten a partir de su publicación, en donde se debate la ineficacia de los traslados de régimen celebrados entre los años 1993 a 2009, como aquí acontece, explicando que solo se retornan los dineros disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono en caso que esté pagado, sin que sea factible extenderlos a primas de seguro previsional, gastos de administración y garantía de pensión mínima, ni mucho menos que dichos dineros sean indexados.
Para Colpensiones, también se conoce en el grado especial de consulta. Rad.: 05001 3105 007 2023 00174 01 Dte.: Uldarico Bedoya Londoño Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones De la etapa de alegaciones ante esta instancia hicieron uso el apoderado del demandante, peticionando la confirmación del fallo, al quedar evidenciada la falta de información advertida desde el escrito de demanda, toda vez que el asesor no era siquiera abogado, reflejándose la desmejora en la situación del actor en el monto de la mesada que le correspondería en el RAIS frente al RPM.
Cita algunas radicaciones del precedente frente al tema y reclama también condena en costas. Protección S.A., insiste en los argumentos de la alzada, rogando se revoque la orden de devolución de gastos de administración y primas del seguro previsional, y en su lugar, se le absuelva de estos conceptos. En orden a decidir, basten las siguientes, Consideraciones: Como hechos debidamente acreditados se tienen: la fecha de nacimiento del actor, 19 de febrero de 1962, su afiliación al ISS hoy Colpensiones con empleadores privados el 30 de enero de 1985, cotizando hasta el 31 de julio de 1999 un total de 746,71 semanas; el cambio a la AFP Protección S.A., con formulario suscrito el 15 de junio de 1999, con efectividad a partir del 1º de agosto del mismo año, en historia laboral de la AFP generada 08 de agosto de 2023, registra 1.156,14 semanas aportadas directamente al fondo privado, más 747,47 en otro régimen, para un total de 1.903,71 en toda la vida laboral.
De acuerdo con la revisión realizada, los argumentos de los apelantes y el grado jurisdiccional de consulta para Colpensiones, el problema jurídico en esta instancia se centra en determinar, si procede la declaratoria ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS, y con ello su inmersión automática en el RMP, así como las consecuentes restituciones económicas, los conceptos que estas abarcan, y si es posible ordenar su actualización. Rad.: 05001 3105 007 2023 00174 01 Dte.: Uldarico Bedoya Londoño Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones Pues bien.
Reiterada ha sido la línea de la jurisprudencia mayoritaria de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008, en torno a la carencia de efectos jurídicos del traslado de régimen pensional cuando no está precedido de una suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna información, sobre las reales implicaciones de abandonar el régimen de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.
Para el caso concreto, teniendo en cuenta que la migración se dio en el mes de junio de 1999, se estaba en el primer estadio de la regulación normativa, contenida entre otros en los arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal, y por tanto, el contenido mínimo estaba circunscrito a brindar ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, dando a conocer la existencia de ventajas y desventajas.
En palabras de la Corte Constitucional, párrafo 172 Sentencia SU 107 de 2024, en ese periodo: … la información que debía prestarse a las personas que pretendieran afiliarse al Régimen de Ahorro Individual y Solidaridad -RAIS estaba relacionada, en lo esencial, con la forma en que dicho régimen operaba. Los asesores de las AFP debían, entre otras cosas, ilustrar al usuario sobre:1 (i) Los tipos de riesgos que allí se reconocerían (pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes), y cada una de sus modalidades (retiro programado, renta vitalicia inmediata o el retiro programado con renta vitalicia diferida).
Igualmente debía informársele sobre la figura de los excedentes de libre disposición en el RAIS, o sobre las posibilidades que en este se tienen para usar los aportes en la adquisición de vivienda. (ii) La posibilidad de realizar cotizaciones adicionales a las obligatorias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 100 de 1993.
(iii) Qué sucedería si no lograba reunir, en su cuenta, el monto mínimo para acceder a una pensión de vejez con el 110% del salario mínimo. (iv) La manera en que opera la garantía de la pensión mínima; y, 1 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia SL1452-2019. Rad.: 05001 3105 007 2023 00174 01 Dte.: Uldarico Bedoya Londoño Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones (v) La forma en que se garantizaría la devolución de saldos en caso de que no lograra acceder a una pensión. A su turno, a diferencia de lo que ocurre en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM, las AFP debían explicar a las personas que el monto de las pensiones en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS no depende necesariamente de lo que devenguen en sus últimos años de trabajo, sino que dicho modelo se caracteriza porque la mesada se liquida con base en lo que se logre ahorrar en una cuenta individual y los rendimientos y que, por lo tanto, no cuentan con ningún tipo de subsidio en el monto de la mesada.
Y en el párrafo 143 de la misma decisión, se incorpora un cuadro en que brevemente se resumen las diferencias en función de las prestaciones a que pueden acceder los afiliados en cada régimen, así: Sistema de financiación Edad RPM Reparto simple. La pensión se financia con los recursos existentes en el fondo común del régimen que, a su turno, se nutre con las cotizaciones de los afiliados activos y sus rendimientos. 57 años mujeres y 62 hombres Semanas de cotización Ley 100 de 1993: 1.000 Ley 797 de 2003: Aumenta 50 semanas cada año a partir de 2005 hasta llegar a 1300 semanas.2 Tasa de reemplazo Ley 100 de 1993: 65% como base hasta el 85% Ley 797 de 2003: 55% - 65% como mínimo y aumenta por semanas adicionales de cotización Monto de la pensión Prestación alternativa a la pensión de vejez Suma fija vitalicia que se obtiene de aplicar la tasa de reemplazo al ingreso base liquidación Si el afiliado llega a la edad de pensión sin cumplir el requisito de semanas de cotización tiene derecho a una indemnización sustitutiva equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de RAIS Ahorro Individual.
La pensión se financia con los recursos provenientes de las cotizaciones del afiliado (obligatorias y voluntarias), los rendimientos recibidos por la inversión de ese ahorro y el bono pensional. La pensión se puede disfrutar a cualquier edad siempre que el monto acumulado de la cuenta permita financiar una pensión del 110% del SMLMV No hay mínimo de semanas cotizadas.
La pensión se puede disfrutar siempre que el monto acumulado de la cuenta permita financiar una pensión del 110% del SMLMV El monto de la pensión se determina en función del ahorro acumulado y las condiciones elegidas para disfrutar de la jubilación El monto de la pensión será una suma fija vitalicia si se elige la modalidad de renta vitalicia. Podrá ser una suma variable en función del saldo de la cuenta si se elige retiro programado.
O bien podrá ser una suma fija con un porcentaje variable Si el afiliado llega a 57 años de edad si es mujer, 62 si es hombre y el capital de su cuenta de ahorro individual no permite financiar una pensión del 110% del salario mínimo, ni cumple requisitos para la garantía de pensión mínima, podrá optar por la devolución de saldos de su cuenta, que incluye las cotizaciones, los 2 Con la Sentencia C-197 de 2024 la Corte declaró la “INEXEQUIBILIDAD del inciso 2° del numeral 2° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el inciso 2° del numeral 2° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el apartado final del inciso 5° del artículo 10 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, en relación con sus efectos para las mujeres. // Diferir los efectos de la declaratoria de inexequibilidad hasta el 31 de diciembre de 2025, para que en dicho lapso el Congreso de la República, en coordinación con el Gobierno Nacional, en el marco de sus competencias, adopte un régimen de causación del derecho a la pensión de vejez en el que se considere integralmente el enfoque de género y, especialmente, la condición de las mujeres cabeza de familia. // Una vez expire el término señalado, es decir, a partir del 1° de enero de 2026 y si el Congreso no establece el régimen pensional antes indicado, el número de semanas mínimas de cotización que se exija a las mujeres para obtener la pensión de vejez en el régimen de prima media se disminuirá en 50 semanas y, a partir del 1° de enero de 2027, se disminuirá en 25 semanas cada año hasta llegar a 1000 semanas.” Rad.: 05001 3105 007 2023 00174 01 Dte.: Uldarico Bedoya Londoño Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.
Garantía de pensión mínima Si una persona cumple la edad y a partir de 2015, las 1300 semanas necesarias para acceder a una pensión de vejez, su prestación será por lo menos equivalente a un salario mínimo. Excedentes de libre disposición No hay. El afiliado solo tiene derecho a la pensión legal Uso del ahorro como garantía No aplica rendimientos y el bono pensional.
Si el afiliado llega a 57 años de edad si es mujer, 62 si es hombre y el capital de su cuenta de ahorro individual no permite financiar una pensión del 110% del salario mínimo, pero ha cotizado 1.150 semanas, el Estado asume la diferencia necesaria para garantizar la financiación de una pensión equivalente al salario mínimo. Si el afiliado logra financiar una pensión igual o superior al 75% de su ingreso base de liquidación y esta supera el 110% del salario mínimo, podrá pedir la devolución de lo que exceda del capital necesario para financiar la pensión. La devolución incluye el bono pensional si a ello hubiere lugar El afiliado que haya acumulado en su cuenta individual de ahorro pensional el capital requerido para financiar una pensión superior al 110 % de la pensión mínima de vejez, podrá emplear el exceso de dicho capital ahorrado, como garantía de créditos de vivienda y educación, de acuerdo con la reglamentación que para tal efecto se expida.
Estando en cabeza de las AFP el suministro de tales elementos comparativos, y definido por la jurisprudencia especializada, que tal información constituye: una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de la política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.
Ver sentencia SL4322-2022. Y, en cuanto al deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 26112020, CSJ SL4806-2020, entre otras).
Lo anterior, comoquiera que desde la creación de las AFP, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los Rad.: 05001 3105 007 2023 00174 01 Dte.: Uldarico Bedoya Londoño Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» y la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
Sin que se pueda inferir del formulario con leyenda pre impresa de libertad y voluntariedad, pues, la simple firma del formulario de afiliación al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado (CSJ SL2877-2020).
Y para el caso, tampoco del escrito rotulado reasesoría pensional – fondo de pensiones obligatorias, con fecha 22 de enero de 2014, en el que se consigna como limite para el retorno al régimen público el 18 de febrero del mismo año, con cálculos de mesada en el régimen público y en el privado, pues además de no ser oportuno, no contiene registro de los puntos a que se hizo referencia en párrafos precedentes, luego tal actuación no sanea la omisión inicial, ni es viable estimar improcedente la ineficacia por no estarse ante una expectativa legitima, un derecho consolidado, no gozar el afiliado de transición, o por estar motivado el retorno a Colpensiones en la diferencia de la mesada (ver sentencia SL1055-2022), y menos es posible aplicar el aforismo de conocimiento de la ley, por ser el tema pensional de carácter técnico.
A ello le suma lo explicado en sentencia SL4322-2022, que para la época en que el demandante se trasladó, la selección del régimen pensional no tenía relación con el monto de la pensión, pues lo que se espera al momento del traslado no es precisamente que se le informe el valor futuro de la prestación, sino que se le explique que Rad.: 05001 3105 007 2023 00174 01 Dte.: Uldarico Bedoya Londoño Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones aquella depende del capital acumulado en la cuenta individual, por lo que, las AFP como expertas en el aseguramiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, cuentan con los soportes técnicos, estadísticos y actuariales para realizar proyecciones del capital que en el tiempo puede acumular el afiliado para acceder a su derecho pensional, teniendo en cuenta las condiciones particulares de cada uno al momento del traslado, como la edad, sexo, nivel de ingreso, persistencia en la cotización, etc; información con que cuenta la AFP por encontrarse registrada en el formulario de afiliación y en la historia laboral del afiliado.
Así mismo, advierte el juzgador de alzada que la solicitud del demandante de retornar a Colpensiones no se realizó dentro de los plazos previstos, según las sentencias de la Corte Constitucional que citó en la providencia; sin embargo, resultaría ser un desaguisado centrar el análisis en los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez (10) años para alcanzar la edad requerida, puesto que lo pretendido siempre fue la nulidad y/o ineficacia del traslado efectuado a la AFP Horizonte hoy Porvenir SA, con lo cual, se desdibujaría por parte del Colegiado de instancia el pedimento efectuado desde el escrito inaugural (CSJ SL1475-2021).
Negrillas intencionales. Sin que ninguno de los argumentos de la defensa tenga acogida, pues no obra en el plenario prueba alguna de la cabal ilustración entregada en el primer estadio de regulación normativa, quedando tal aserto sin sustento, luego no es posible inferir que se le hizo al actor el debido estudio de su situación particular, ni que se le haya entregado la debida información, ni realizado acompañamiento durante la vigencia de su incorporación al fondo privado.
Así las cosas, no probó la AFP la debida asesoría a que se alude en el escrito de contestación, sin que sea suficiente el conocimiento de algunos aspectos del RAIS, pues se echan de menos los puntos reclamados por la línea vigente en la jurisprudencia especializada, reproducidos en la sentencia SU107 de 2024, como ya se vio; por tanto, no se superan las exigencias para apartarse de la tesis vertical, acogida por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-191 de 2020, en la que se ilustró: Rad.: 05001 3105 007 2023 00174 01 Dte.: Uldarico Bedoya Londoño Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones 88.
La libertad de elección presupone conocimiento3 de los regímenes pensionales, así como de las consecuencias que implica la elección4. Este conocimiento, a su vez, se rige por el principio de la información, el cual vincula al empleador al momento de enganchar al trabajador5, así como a la administradora de fondos de pensiones, al momento de afiliarse o trasladarse. 89.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha derivado este principio del artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 3 literal c) de la Ley 1328 de 2009 y ha indicado que las administradoras de fondos de pensiones tienen la obligación de brindar asesoría seria y concreta, conforme con un análisis o estudio previo de la posición, la condición y la situación fáctica del afiliado6.
Esta información tiene como finalidad permitirle a los afiliados o usuarios del sistema pensional a adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional7, así como las ventajas y desventajas de la elección8. 90. El principio de información se concreta, a su vez, en las siguientes obligaciones9: a) se debe suministrar información y asesoría a través de un lenguaje claro, simple y comprensible, y; b) debe darse a conocer toda la verdad objetiva –y comparada– de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro. *Negrillas y subrayas intencionales.
Cabe aclarar que, al hacer parte del sistema financiero, las administradoras de pensiones siempre han tenido la obligación de brindar la debida información a sus usuarios. El Decreto 663 de 1993, en su artículo 97, texto original, disponía: Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado. 3 C. Sup.
Jus., SL 1688-2019, p. 16. 4 C. Sup. Jus., SL 1688-2019, p. 16. C. Sup. Jus., SL 19447-2019, p. 18. C. Sup. Jus., SL 2817-2019, p. 17. 7 C. Sup. Jus., SL 1688-2019. 8 C. Sup. Jus., SL 2817-2019, p. 17. 9 C. Sup. Jus., SL 1688-2019, p. 18: “Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a los usuarios la información necesaria para lograr la transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. 5 6 Rad.: 05001 3105 007 2023 00174 01 Dte.: Uldarico Bedoya Londoño Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones Precepto modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003: Información a los usuarios.
Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas. Copiado por el art. 3 – C de la Ley 1328 de 2009: Artículo 3°.
Principios. Se establecen como principios orientadores que rigen las relaciones entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas, los siguientes: … c) Transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas.
Haciéndose aún más exigente a partir del Decreto 2241 de 2010, al punto que la sentencia SU107 de 2024, en el párrafo 324 explica: Distinta es la situación que se presenta, al menos, desde la expedición del Decreto 2241 de 2010, pues, en su artículo 7 -parágrafo 2-, se dispuso de manera categórica que era obligación de las AFP guardar todos los documentos a través de los cuales se pudiere verificar que “el consumidor financiero recibió la información suficiente y la asesoría requerida y que, en consecuencia, entiende y acepta los efectos legales, así como los potenciales riesgos y beneficios de su [traslado]”.
Este mandato se volvió a incluir en la Circular Externa 016 de 2016, expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia. Así, toda aquella documentación que dé cuenta de la información que se prestó a la persona afiliada en el traslado que este hizo luego del año 2010, debe encontrarse en poder de las administradoras. Estas deben cumplir con la obligación de custodia documental, en el sentido expuesto por la jurisprudencia constitucional, debiendo guardar todos estos archivos y haciéndose responsables por su preservación.10 10 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-214 de 2004.
“Los archivos, en contextos de complejidad sistémica como los son las sociedades contemporáneas, suponen no sólo la correcta organización de los documentos que se producen en el ejercicio estatal, sino que implican la posibilidad de ejercer derechos tan diversos como el acceso a la información y el goce efectivo de prestaciones sociales –entre otros-.
Constituye, además, uno de los pilares sobre los cuales se edifica el Estado de derecho en la modernidad: la posibilidad de ejercer control social, político y jurídico de las actuaciones que se desarrollan al interior de Administración pública. En la sistematización de la información, además, se manejan un saber y un poder específicos que, como tales, deben estar abiertos al conocimiento y debate públicos –dadas ciertas excepciones-.” Rad.: 05001 3105 007 2023 00174 01 Dte.: Uldarico Bedoya Londoño Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones Luego, acertada resulta la declaratoria de ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico al acto de movilidad entre regímenes declarada en primera instancia, siendo sus consecuencias idénticas a las de la nulidad – vuelta al estado anterior, explicándose por la Sala de Casación Laboral que en estos casos la AFP debe reintegrar a Colpensiones, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos.
Y también deberá devolver administración, el porcentaje primas de correspondiente seguros previsionales a los gastos de de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, adjuntando documento en que aparezcan discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (articulo A 2.2.2.4.8. del Decreto 1833 de 2016), acatándose así el precedente vertical, contenido entre otras en sentencias SL32022021, SL3349-2021, SL4803-2021, SL4609-2021, SL755-2022, SL756-2022, SL843-2022, SL1019-2022, SL1055-2022, SL24842022, SL4322-2022, SL554-2023, SL1084-2023 y SL075-2024, se adiciona este numeral en el término de 30 días para efectuar tales devoluciones.
Lo anterior al ser clara la sentencia SU107 de 2024, en advertir que de acuerdo con el Acto Legislativo 03 de 2011, “[l]a sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica”, y luego de transcribir apartes de la sentencia C 110 de 2019, en el párrafo 257 precisa: En el marco de lo anterior, es claro que la Rama Judicial al ser parte de la estructura del Estado e integrar el Poder Público debe acatar e involucrar en sus decisiones las reglas tanto de la sostenibilidad financiera como de la sostenibilidad fiscal.
Esto no significa de ninguna manera que se esté soslayando el parágrafo del artículo 334 de la Constitución y, so pena de invocar la sostenibilidad fiscal, se menoscaben derechos fundamentales, se restrinja su alcance o se niegue su protección efectiva. La sostenibilidad fiscal no es un Rad.: 05001 3105 007 2023 00174 01 Dte.: Uldarico Bedoya Londoño Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones obstáculo para el goce de los derechos fundamentales; todo lo contrario; es un instrumento para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, y para garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución Política y la vigencia de un orden justo.
Y en el 314, concluye: Esta Corte ha sido enfática en que el deber de respetar la sostenibilidad financiera del régimen pensional no es una obligación exclusiva del legislador, toda vez que los jueces de la República también están vinculados por ese principio. Al respecto, en la Sentencia SU-063 de 2023, esta Corte sostuvo que “[e]l inciso séptimo del artículo 48 de la Constitución, adicionado por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, le impuso al Estado el deber de garantizar “la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional”.
La Corte Constitucional ha reconocido en varias ocasiones que este principio es cardinal en la citada reforma, por lo que tiene naturaleza de principio constitucional específico del sistema de seguridad social, que debe ser consultado en todas las medidas de dirección y control de este sistema y contiene un mandato hermenéutico para los operadores judiciales (…)” Por lo que, para la sostenibilidad fiscal, resulta mas garantista la tesis de la Sala de Casación Laboral, pues es posible el cálculo y retorno de los gastos de administración en pensiones, al tener estos un manejo diferente a los del sistema de salud.
La garantía de pensión mínima está prevista por en el Decreto 1833 de 2016, compilatorio de las normas del sistema general de pensiones, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 2. 2.1.1.8. Garantía de pensión mínima. En desarrollo del principio de solidaridad consagrado en la Ley 100 de 1993, la Nación y los dos regímenes del sistema general de pensiones garantizan a sus afiliados, que cumplan con los requisitos establecidos en la mencionada Ley, el reconocimiento y pago de una pensión mínima de vejez, de invalidez o de sobrevivientes equivalente al monto de un salario mínimo legal mensual vigente.
ARTÍCULO 2. 2.1.1.9. Garantía de pensión mínima de Vejez. Tanto en el régimen de prima media como en el de ahorro individual, habrá lugar a garantía de pensión mínima de vejez para los afiliados, siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos en los artículos 33, 65 y 147 de la Ley 100 de 1993, respectivamente. ….
ARTÍCULO 2. 2.2.4.7. Traslado de recursos. El traslado de recursos pensionales entre regímenes, incluyendo los previstos en este capítulo, así como de la historia laboral en estos casos, deberá realizarse en los términos señalados a continuación y en el artículo 2.2.2.4.8. de este Decreto. Rad.: 05001 3105 007 2023 00174 01 Dte.: Uldarico Bedoya Londoño Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones Cuando se trate de una administradora del RAIS, deberá trasladar el saldo en unidades de los aportes efectuados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva cuenta individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, multiplicado por el valor de la unidad vigente para las operaciones del día en que se efectúe el traslado.
Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS. Y en el precepto 2.2.2.4.8, se relaciona la información a transferir. Lo que en sana lógica conduce a concluir que los recursos de tal fondo deben estar en poder del régimen en que se encuentra activo(a) el afiliado(a).
De cara a los porcentajes aplicados a seguros previsionales, ninguna afectación a los derechos de la aseguradora se presenta, toda vez que la devolución no queda a cargo de esta sino de las AFPs convocadas. No se está en este caso autorizando un traslado de régimen desatendiendo la restricción temporal del artículo 2º de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, sino imponiendo la sanción de ineficacia por no haberse dado una libertad informada en la elección de régimen pensional al momento del traslado, en los términos del literal b) de la misma norma, en concordancia con el artículo 271 del mismo estatuto, decisión con la que en manera alguna se atenta contra la sostenibilidad financiera del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, pues con el traslado integro de recursos se garantiza la equivalencia de condiciones en aportes en el evento de haberse mantenido la vinculación al sistema público, máxime cuando si bien es cierto esta es una regla introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, debe tenerse en cuenta el Acto Rad.: 05001 3105 007 2023 00174 01 Dte.: Uldarico Bedoya Londoño Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones Legislativo 03 de 2011, artículo 1º, que modificó el artículo 334 superior relativo al régimen de Hacienda Pública, en su parágrafo reza: al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su efectiva protección. Colofón, no tienen acogida los argumentos de las apelantes, por lo que se impone condena en costas en su contra (art. 365-1 CGP).
Las agencias en derecho se cuantifican en $1.300.000 para cada una de las demandadas a favor del actor. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, adiciona el numeral 3º de la sentencia proferida por el Juzgado 07 Laboral del Circuito, dentro del proceso ordinario promovido por Uldarico Bedoya, para indicar que la AFP Protección S.A., debe restituir a Colpensiones, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, los dineros existentes en la cuenta de ahorro individual con los rendimientos generados, al igual que los porcentajes aplicados a gastos de administración, seguros previsionales y garantía de pensión mínima, deducidos durante el tiempo de vigencia de la vinculación del actor, estos tres últimos conceptos debidamente indexados y con cargo al patrimonio del fondo privado.
En lo demás confirma. Costas en esta instancia a cargo de las recurrentes. Las agencias en derecho se cuantifican en $1.300.000 para cada una de las demandadas a favor del promotor del litigio. Rad.: 05001 3105 007 2023 00174 01 Dte.: Uldarico Bedoya Londoño Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones Lo resuelto se notifica a las partes por EDICTO, que se fijara por secretaria por el término de un día, en acatamiento a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en auto AL2550-2021.
Los magistrados (firmas escaneadas) LUZ AMPARO GÓMEZ ARISTIZÁBAL ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA