Rad.: 05001 3105 016 2021 00397 01 Dte.: Edgardo Enrique González Díaz Dda.: AFPs Protección S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones REPÚBLICA DE COLOMBIA SALA TERCERA DE DECISION LABORAL PROCESO Ordinario DEMANDANTE DEMANDADO PROCEDENCIA RADICADO INSTANCIA PROVIDENCIA Edgardo Enrique González Díaz TEMAS Y SUBTEMAS DECISIÓN Ineficacia de traslado afiliado Confirma AFPs Protección S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones Juzgado 16 Laboral del Cto. de Medellín 05001 3105 016 2021 00397 01 Segunda Sentencia Nro. 130 de 2024 Hoy, veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024), el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, Sala Tercera de Decisión Laboral integrada por los magistrados Orlando Antonio Gallo Isaza, María Nancy García García, y como ponente Luz Amparo Gómez Aristizábal, procede a emitir pronunciamiento frente al recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la AFP Porvenir S.A. y el grado jurisdiccional de consulta a favor Colpensiones, ordenado en sentencia proferida por el Juzgado 16 Laboral del Circuito, dentro del proceso ordinario promovido por Edgardo Enrique González Díaz, al que también fue convocada la AFP Protección S.A., código de radicado único nacional 05001 3105 016 2021 00397 01.
La Magistrada ponente, en acatamiento de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, sometió a consideración el proyecto discutido y aprobado en acta Nº. 011, que se plasma a continuación: Antecedentes Rad.: 05001 3105 016 2021 00397 01 Dte.: Edgardo Enrique González Díaz Dda.: AFPs Protección S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones Las súplicas del demandante se orientan a obtener la ineficacia y/o nulidad del traslado del RPM al RAIS, teniéndosele siempre inmerso en el primero, actualmente administrado por Colpensiones, sin que exista solución de continuidad.
Se pide ordenar a los fondos privados la devolución a Colpensiones de todas las sumas de dinero, bonos pensionales, cotizaciones, y montos adicionales recibidos por concepto de aportes obligatorios, voluntarios, rendimientos, gastos de administración, seguros y reaseguros, generados en el tiempo de vinculación al régimen privado y a Colpensiones reactivar la afiliación en el RPM, recibir las sumas a retornar por la AFP, actualizar y corregir la historia laboral del actor y ponerla a su disposición. Solicita el pago de perjuicios morales, cuantificados en 200 SMLMV y costas procesales.
En sustento se afirma que, nació el 02 de julio de 1956, para la fecha de presentación de la demanda cuenta con 65 años de edad, ha laborado para diferentes empleadores, cotizando al RPM desde 1981. Cuando entraron en funcionamiento los fondos privados comenzaron a ejercer publicidad agresiva por diferentes medios de comunicación y mediante visitas personales.
En el año 1997, el reclamante por NO recibir información completa, necesaria, seria, veraz, transparente y oportuna, suscribió formulario de afiliación con PROTECCION S.A., trasladándose así al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Posteriormente y por los mismos móviles equivocados, en el mes de julio del año 2005, suscribió nuevamente formulario de afiliación a Porvenir S.A., donde permanece.
Agrega que por la falta de información consideró los fondos privados mas benéficos que el RPM; que los promotores o asesores no contaban con título, formación profesional o capacitación adecuada, que les permitiera… suministrar información completa, veraz y suficiente, … en ningún momento le explicaron … las características del Régimen de Prima Media con Prestación Definida … tampoco le brindaron un comparativo con el RAIS, no se le advirtieron los riesgos que existían, no se le dijo que la pensión podría ser inferior que en el fondo público, ni que eventualmente no podría pensionarse si el Rad.: 05001 3105 016 2021 00397 01 Dte.: Edgardo Enrique González Díaz Dda.: AFPs Protección S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones capital acumulado le resultaba insuficiente, ni que el valor de la mesada depende de la modalidad escogida, modalidades sobre las que tampoco se le ilustró; no se le dijo que era un bono pensional, ni que su negociación anticipada implicaría un sacrificio financiero, no se le expuso como se financia la pensión en ambos regímenes, ni como se calcula el monto de la mesada, no se le dio la oportunidad de retracto prevista por el Decreto 1161 de 1994; no se le entregó plan de pensión, ni el reglamento de funcionamiento como lo exige el articulo 15 del Decreto 656 de 1994; además se le engañó al afirmársele que la condición pensional sería mas ventajosa, que el RMP desaparecería, que le convenia trasladarse porque tendría mejor mesada, que su situación no seria desventajosa, que solo requería firmar un documento para hacer efectiva la movilidad.
Agrega que el 11 de agosto de 2021 radicó ante Protección solicitud de información y documentación, y el 11 de julio del mismo año lo hizo ante Porvenir S.A.. En respuesta se le indicó que su mesada en el RAIS sería de $2.402.400, mientas que en el RPM ascendería a $3.560.171, estando su consentimiento viciado. El 26 de julio de 2021, presentó a Colpensiones solicitud de ineficacia, nulidad o inexistencia de la afiliación, al RAIS, idéntica petición formuló a Protección, con respuesta negativa.
Finaliza indicando que la expectativa creada por el asesor del fondo privado y la incertidumbre sobre el ingreso para subsistir luego de la vida laboral, le ha causado gran impacto emocional y angustia permanente, al no tener asegurada su calidad de vida y la de su núcleo familiar. Subsanados los defectos advertidos por el Juzgado de conocimiento, en auto del 10 de marzo de 2022, se admitió y ordenó dar trámite a la acción. Enteradas de esta actuación las entidades convocadas allegaron escritos de contestación así: Colpensiones, de los hechos tiene como ciertos, la fecha de nacimiento y edad del demandante, el traslado a Protección en 1997 y el posterior Rad.: 05001 3105 016 2021 00397 01 Dte.: Edgardo Enrique González Díaz Dda.: AFPs Protección S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones cambio a Porvenir S.A. en el 2005, las solicitudes de información y documentación radicadas ante las AFP, la proyección de mesada en el RAIS, la petición de ineficacia de traslado a Porvenir y la respuesta negativa.
Los demás supuestos no son ciertos o no le constan, aclarando que las cotizaciones al ISS iniciaron en 1995. Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de: imposibilidad jurídica de declaratoria de ineficacia de traslado del RPM al RAIS, prescripción, buena fe, innominada o genérica, e imposibilidad de condena en costas. AFP Porvenir S.A., dice que los hechos no son ciertos o no le constan, la fecha de nacimiento debe probarse con documento de identificación, la vinculación al RPM con historia laboral consolidada, la publicidad del RAIS es una apreciación. No le consta la afiliación a Protección S.A. por ser una entidad ajena, y luego explica, el demandante suscribió formulario de afiliación a mi representada el 25 de mayo de 2005 desde la AFP Protección S.A. y su afiliación se hizo efectiva el 01 de julio de 2005, de acuerdo con el reporte SIAFP, … el traslado de régimen que efectuó el actor se dio en cumplimiento de las obligaciones vigentes para la fecha, efectuándose además la debida asesoría. Téngase en cuenta que el afiliado debe someterse a las condiciones del sistema por el que optó y puede verse beneficiado o perjudicado, en función de factores como su fluctuación en el mercado de trabajo, la evolución de sus salarios y otras variables que bien le pueden acarrear mayores o menores réditos, respecto de las prestaciones que hubiera podido conseguir en uno u otro régimen.
Los funcionarios de la AFP Porvenir son cualificados y capacitados para ofrecer información, productos y características de la AFP que se encuentran vigentes al momento de la asesoría… para el momento del traslado no existían las cargas de asesoría y buen consejo que solo fueron impuestas… hasta la expedición de los Decretos 2555 de 2010, … 2071 de 2015 y la Ley 1478 de 2015. … en el momento de la afiliación, así como durante la vigencia de la misma, mi representada ha dado continua asesoría e información en relación con las condiciones del régimen y, mantiene informados a sus afiliados de las distintas alternativas de ahorro, los cambios normativos, así como toda la información de relevancia en materia de seguridad social, a través de distintos canales.
Enfrentó las pretensiones y exhibió las Rad.: 05001 3105 016 2021 00397 01 Dte.: Edgardo Enrique González Díaz Dda.: AFPs Protección S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones excepciones de: prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe. AFP Protección S.A., tiene como cierta la fecha de nacimiento y edad del demandante, la solicitud de información y documentación radicada el 11 de agosto de 2021 y la respuesta emitida, los demás hechos no con ciertos.
Niega la realización de una agresiva campaña comercial para la captación de nuevos afiliados, destacando que las actuaciones de sus colaboradores siempre han estado precedidas de la buena fe, la moral y las buenas costumbres, y en realidad publicitó sus productos en los medios de comunicación y mediante visitas personales, estando los asesores capacitados permanentemente y contando con conocimientos técnicos para orientar a los posibles afiliados, en ese sentido, se asesoró al demandante respecto a todo el sistema general de pensiones colombiano, donde se le explicaron las características del RAIS y del RMP, las diferencias entre ambos, la forma de adquirir la pensión en uno y otro, las consecuencias del traslado y todos los aspectos necesarios para que … pudiera tener claridad respecto a su panorama pensional, esto con el fin de que pudiera tomar libremente la decisión de vincularse o no a ese régimen, brindándosele así una asesoría totalmente técnica, adecuada y profesional,… al momento de la asesoría se realizan las respectivas proyecciones pensionales en ambos regímenes, con el fin de determinar el panorama de las mesadas pensionales que se pueden percibir en uno u otro régimen, pero… dichos cálculos eran estimativos, al no poderse prever con exactitud tal valor surgiendo la obligación de tales estimativos con la Ley 1748 de 2014. … se le explicaron con claridad todas las características del RAIS y principalmente que la PENSION SE CONSTRUYE A TRAVES DE UN AHORRO EN UNA CUENTA INDIVIDUAL en la que se consignan sus aportes pensionales y se obtiene rentabilidad financiera, y que es a partir de ese ahorro que se define la mesada pensional teniendo en cuenta los siguientes factores para liquidar la pensión en el RAIS: capital ahorrado: aportes obligatorios, voluntarios y rendimientos financieros.
Existencia de un bono pensional y el valor del mismo. Edad de retiro – composición del grupo familiar, beneficiarios, expectativa de vida según tabla de mortalidad de rentistas. Factor actuarial…regulación de la Superintendencia Financiera y el Ministerio de Rad.: 05001 3105 016 2021 00397 01 Dte.: Edgardo Enrique González Díaz Dda.: AFPs Protección S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones Hacienda y Crédito Público para liquidar la mesada pensional. se le informó la edad de redención del bono pensional.
En síntesis, basa la defensa en una cabal, completa y oportuna asesoría y en el debido acompañamiento durante la pertenencia a esa sociedad. Enfrentó lo pedido y como medios defensivos exhibió los de: inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones; reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP y dentro de esta inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración y el porcentaje aplicado a seguro previsional cuando se declara la nulidad o ineficacia del traslado; innominada o genérica, y el traslado de aportes a Porvenir S.A., sin que exista saldo en la cuenta de ahorro individual.
En la sentencia de primera instancia se dispuso:
PRIMERO: DECLARAR INEFICAZ la afiliación de EDGARDO ENRIQUE GONZALEZ DIAZ, realizada a PROTECCION S.A. el 11 de agosto de 1997, y, en consecuencia, DECLARAR que, para todos los efectos legales, el afiliado nunca se trasladó al RAIS y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media.
SEGUNDO: Se ORDENA a PROTECCION S.A. y PORVENIR S.A., trasladar a COLPENSIONES, además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos desde la fecha de traslado al RAIS Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, conforme se señaló en la considerativa.
Asimismo, COLPENSIONES deberá recibir estos conceptos. Esta erogación deberá realizarse con cargo a los propios recursos de PROTECCION S.A. y PORVENIR S.A. y por el periodo correspondiente en que estuvo el demandante en cada fondo. Para el cumplimiento de la obligación se concede un término de treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
TERCERO: Se ORDENA a COLPENSIONES, reactivar la afiliación del demandante y recibir todos los dineros que sean trasladados por las codemandadas PROTECCION S.A. y PORVENIR S.A. Rad.: 05001 3105 016 2021 00397 01 Dte.: Edgardo Enrique González Díaz Dda.: AFPs Protección S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones CUARTO: Respecto de las excepciones propuestas por PORVENIR S.A. y PROTECCION S.A., se declaran no probadas.
En relación con las propuestas por COLPENSIONES, me abstengo de resolverlas toda vez que no participó en el acto jurídico que se declara ineficaz, y por esa misma razón tampoco será condenada en Costas.
QUINTO: SE CONDENA en costas a PROTECCION S.A. Y PORVENIR S.A.; Se fijan como agencias en derecho la suma de CINCO MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($5.200.000.oo), Se precisa que corresponde a cada una de las demandadas pagar la suma de $2.600.000 al demandante. se ordena que por secretaría se liquiden las mismas, de conformidad con lo establecido en el Artículo 366 del Código General del Proceso.
El a quo no aceptó la representación legal de Protección S.A. en cabeza de la apoderada judicial y por esta razón aplicó la sanción del articulo 77 del C.P.T y de la S.S., presumiendo como cierta la falta de información, concluyendo que con la prueba allegada por esta sociedad no se desvirtuó la misma y tampoco Porvenir S.A. demostró su cabal cumplimiento, razones por las que, con sustento en el precedente especializado, impartió la condena y ordenes ya transcritas.
Inconforme con ello se interpuso recurso de apelación por el apoderado de la AFP Porvenir S.A., apartándose de las consideraciones del juez, peticionando la revocatoria total del fallo, toda vez que no hay razón para declarar la ineficacia del traslado porque Protección no coaccionó la libre escogencia de régimen pensional al demandante en el año 1997, pues como lo indicó en interrogatorio, suscribió el formulario de manera libre y voluntaria, y no pueden aplicarse de manera extensiva las sanciones de los artículos 271 y 272 de la Ley 100, el traslado se dio acompañado por asesor comercial, igual que el cambio de administradoras, luego no hay falta de información. Además, la motivación para estar en el RPM es económica, lo que no se debe entender como falta de información. Si se mantiene en firme la ineficacia, pide revocar las condenas a retorno de los descuentos con cargo a los propios recursos de la AFP, esto es, Rad.: 05001 3105 016 2021 00397 01 Dte.: Edgardo Enrique González Díaz Dda.: AFPs Protección S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones gastos de administración, primas previsionales, y garantía de pensión mínima.
Explica que los gastos de administración y seguros previsionales son rubros descontados con fundamento en el art. 20 de la Ley 100, con destinación especifica, los de administración para generar rendimientos que aumentan la cuenta de ahorro individual, art. 64 Ley 100; las primas de seguro previsional fueron pagados de buena fe a la aseguradora que cubre las contingencias invalidez y muerte; también se generan en el régimen de prima media, y no hacen parte del capital que financia la pensión por vejez.
Los descuentos por garantía de pensión minina, están destinados al fondo especial para efectos de prestar tal beneficio a los afiliados del RAIS, por lo que no hay lugar a asumirlos con recursos propios de la AFP. Al declararse la ineficacia, se entiende que los descuentos no se realizaron y deben retornarse los saldos que se encuentran en la cuenta de ahorro individual.
También ruega revocar la indexación, pues con esta se busca compensar la devaluación de los recursos y al declararse la ineficacia, aplicar las restituciones mutuas y volver las cosa al estado anterior, no se deben trasladar entonces los rendimientos, que únicamente se generan en el RAIS, y al ordenarse devolución sin compensación sobre indexación se crea enriquecimiento sin causa para Colpensiones y doble condena para la AFP, además se va contra el principio de congruencia y seguridad jurídica, porque se deja sin efecto el acto de traslado de régimen, pero se ordena la devolución de rendimientos que no se causan en el RPM.
Por último, se debe revocar también la condena en costas, ya que Porvenir no tuvo injerencia en el traslado de régimen, sino en el cambio de administradoras, siendo su actuar de buena fe al acoger a un afiliado ya inmerso en el RAIS, administrando sus aportes y generando rendimientos sobre estos. En favor de Colpensiones se analiza en grado jurisdiccional de consulta.
De la etapa de alegaciones, ante esta instancia se hizo uso así: Rad.: 05001 3105 016 2021 00397 01 Dte.: Edgardo Enrique González Díaz Dda.: AFPs Protección S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones Colpensiones, pide que en aras de la sostenibilidad financiera prevista en el inciso adicionado por el Acto legislativo 01 de 1001, se ordene a las AFP la devolución de todos los dineros, sin descuentos por cuotas de administración, seguro previsional o cualquier otro concepto, acatándose así el precedente especializado, del que cita algunas radicaciones, y aparte que considera ilustrativo.
Porvenir S.A., efectúa razonamientos sobre el cambio en la carga de la prueba, sin que se pueda acudir en forma indiscriminada a su inversión, transcribiendo apartes de la sentencia SU107 del año en curso. De cara al deber de información dice que la AFP Horizonte para el 25 de mayo de 2005, acató lo regulado en el numeral 1 del articulo 97 del Decreto 663 de 1993, sin que se encontrara vigente el deber del buen consejo o doble asesoría, al estarse en la primera etapa de la regulación comprendida entre los años 1993 a 2009; de igual manera, la incorporación al fondo privado se dio de manera libre y voluntaria, como consta en leyenda preimpresa autorizada por el articulo 11 del Decreto 692 de 1994, y de paso se garantizó la libre escogencia en los términos del articulo 13-b) Ley 100 de 1993, sin que se pueda pretender por el juzgador que la AFP asuma toda la responsabilidad sobre el deber de ilustrar las características, condiciones, efectos, riesgos y consecuencias de cada uno de los regímenes pensionales.
Seguidamente explica la forma en que operan los indicios y para ello cita y transcribe párrafos de la providencia SL413-2018, que luego aplica al caso concreto. Insiste en la improcedencia de devolución de los gastos de administración, seguros previsionales, garantía de pensión mínima, y de la indexación de tales rubros al estar compensada con los rendimientos, como se explica por Sala homologa del Tribunal Superior de Cali, en sentencia 083 del 08 de Rad.: 05001 3105 016 2021 00397 01 Dte.: Edgardo Enrique González Díaz Dda.: AFPs Protección S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones septiembre de 2023, además de verse afectados los gastos de administración por el fenómeno extintivo de la prescripción. Con sustento en la sentencia SU107 de 2024, estima que lo procedente es la revocatoria de la decisión y que tampoco hay lugar a condena en costas.
En orden a decidir, basten las siguientes, Consideraciones: Como hechos debidamente acreditados se tienen: la afiliación del demandante al ISS hoy Colpensiones por el empleador Municipio de Medellín, el 01 de julio de 1995, con aportes hasta el 31 de agosto de 1997, por un total de 111,43 semanas; su movilidad a Protección S.A. con formulario suscrito el 11 de agosto de 1997, marcándose la casilla traslado de régimen, entidad administradora anterior Municipio de Medellín, posterior movilidad a Porvenir S.A. el 25 de mayo de 2005, donde aún permanece.
En historia laboral generada el 21 de julio de 2021, acumula un total de 1.972 semanas y 113,2 pendientes por confirmar. De acuerdo con la revisión realizada, los argumentos de la apelación y el grado jurisdiccional de consulta para Colpensiones, el problema jurídico en esta instancia se centra en determinar, si procede la declaratoria ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS, y con ello su inmersión automática en el RMP, así como las consecuentes restituciones económicas y los conceptos que estas abarcan.
Se analizará también lo ateniente a la condena en costas a Porvenir S.A. Pues bien. Reiterada ha sido la línea de la jurisprudencia mayoritaria de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008, en torno a la carencia de efectos jurídicos del traslado de Rad.: 05001 3105 016 2021 00397 01 Dte.: Edgardo Enrique González Díaz Dda.: AFPs Protección S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones régimen pensional cuando no está precedido de una suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna información, sobre las reales implicaciones de abandonar el régimen de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.
Para el caso concreto, teniendo en cuenta que la migración se dio en agosto de 1997, y el cambio a Porvenir S.A. el 25 de mayo de 2005, se estaba en el primer estadio de la regulación normativa, contenida entre otros en los arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal, y por tanto, el contenido mínimo estaba circunscrito a brindar ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, dando a conocer la existencia de ventajas y desventajas.
En palabras de la Corte Constitucional, párrafo 172 Sentencia SU 107 de 2024, en ese periodo: … la información que debía prestarse a las personas que pretendieran afiliarse al Régimen de Ahorro Individual y Solidaridad -RAIS estaba relacionada, en lo esencial, con la forma en que dicho régimen operaba. Los asesores de las AFP debían, entre otras cosas, ilustrar al usuario sobre:1 (i) Los tipos de riesgos que allí se reconocerían (pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes), y cada una de sus modalidades (retiro programado, renta vitalicia inmediata o el retiro programado con renta vitalicia diferida).
Igualmente debía informársele sobre la figura de los excedentes de libre disposición en el RAIS, o sobre las posibilidades que en este se tienen para usar los aportes en la adquisición de vivienda. (ii) La posibilidad de realizar cotizaciones adicionales a las obligatorias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 100 de 1993.
(iii) Qué sucedería si no lograba reunir, en su cuenta, el monto mínimo para acceder a una pensión de vejez con el 110% del salario mínimo. (iv) La manera en que opera la garantía de la pensión mínima; y, (v) La forma en que se garantizaría la devolución de saldos en caso de que no lograra acceder a una pensión. A su turno, a diferencia de lo que ocurre en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM, las AFP debían explicar a las personas que el monto de las pensiones en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS no depende necesariamente de lo que devenguen en sus últimos años de trabajo, sino que dicho modelo se caracteriza porque la mesada 1 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.
Sentencia SL1452-2019. Rad.: 05001 3105 016 2021 00397 01 Dte.: Edgardo Enrique González Díaz Dda.: AFPs Protección S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones se liquida con base en lo que se logre ahorrar en una cuenta individual y los rendimientos y que, por lo tanto, no cuentan con ningún tipo de subsidio en el monto de la mesada. Y en el párrafo 143 de la misma decisión, se incorpora un cuadro en que brevemente se resumen las diferencias en función de las prestaciones a que pueden acceder los afiliados en cada régimen, así: Sistema de financiación Edad RPM Reparto simple.
La pensión se financia con los recursos existentes en el fondo común del régimen que, a su turno, se nutre con las cotizaciones de los afiliados activos y sus rendimientos. 57 años mujeres y 62 hombres Semanas de cotización Ley 100 de 1993: 1.000 Ley 797 de 2003: Aumenta 50 semanas cada año a partir de 2005 hasta llegar a 1300 semanas.2 Tasa de reemplazo Ley 100 de 1993: 65% como base hasta el 85% Ley 797 de 2003: 55% - 65% como mínimo y aumenta por semanas adicionales de cotización Monto de la pensión Suma fija vitalicia que se obtiene de aplicar la tasa de reemplazo al ingreso base liquidación RAIS Ahorro Individual.
La pensión se financia con los recursos provenientes de las cotizaciones del afiliado (obligatorias y voluntarias), los rendimientos recibidos por la inversión de ese ahorro y el bono pensional. La pensión se puede disfrutar a cualquier edad siempre que el monto acumulado de la cuenta permita financiar una pensión del 110% del SMLMV No hay mínimo de semanas cotizadas.
La pensión se puede disfrutar siempre que el monto acumulado de la cuenta permita financiar una pensión del 110% del SMLMV El monto de la pensión se determina en función del ahorro acumulado y las condiciones elegidas para disfrutar de la jubilación El monto de la pensión será una suma fija vitalicia si se elige la modalidad de renta vitalicia. Podrá ser una suma variable en función del saldo de la cuenta si se elige retiro programado.
O bien podrá ser una suma fija con un porcentaje variable Prestación alternativa a la pensión de vejez Garantía de pensión Si el afiliado llega a la edad de pensión sin cumplir el requisito de semanas de cotización tiene derecho a una indemnización sustitutiva equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.
Si una persona cumple la edad y a partir de 2015, las 1300 semanas Si el afiliado llega a 57 años de edad si es mujer, 62 si es hombre y el capital de su cuenta de ahorro individual no permite financiar una pensión del 110% del salario mínimo, ni cumple requisitos para la garantía de pensión mínima, podrá optar por la devolución de saldos de su cuenta, que incluye las cotizaciones, los rendimientos y el bono pensional.
Si el afiliado llega a 57 años de edad si es mujer, 62 si es hombre y el capital de su cuenta de 2 Con la Sentencia C-197 de 2024 la Corte declaró la “INEXEQUIBILIDAD del inciso 2° del numeral 2° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el inciso 2° del numeral 2° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el apartado final del inciso 5° del artículo 10 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, en relación con sus efectos para las mujeres. // Diferir los efectos de la declaratoria de inexequibilidad hasta el 31 de diciembre de 2025, para que en dicho lapso el Congreso de la República, en coordinación con el Gobierno Nacional, en el marco de sus competencias, adopte un régimen de causación del derecho a la pensión de vejez en el que se considere integralmente el enfoque de género y, especialmente, la condición de las mujeres cabeza de familia. // Una vez expire el término señalado, es decir, a partir del 1° de enero de 2026 y si el Congreso no establece el régimen pensional antes indicado, el número de semanas mínimas de cotización que se exija a las mujeres para obtener la pensión de vejez en el régimen de prima media se disminuirá en 50 semanas y, a partir del 1° de enero de 2027, se disminuirá en 25 semanas cada año hasta llegar a 1000 semanas.” Rad.: 05001 3105 016 2021 00397 01 Dte.: Edgardo Enrique González Díaz Dda.: AFPs Protección S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones mínima necesarias para acceder a una pensión de vejez, su prestación será por lo menos equivalente a un salario mínimo.
Excedentes de libre disposición No hay. El afiliado solo tiene derecho a la pensión legal Uso del ahorro como garantía No aplica ahorro individual no permite financiar una pensión del 110% del salario mínimo, pero ha cotizado 1.150 semanas, el Estado asume la diferencia necesaria para garantizar la financiación de una pensión equivalente al salario mínimo.
Si el afiliado logra financiar una pensión igual o superior al 75% de su ingreso base de liquidación y esta supera el 110% del salario mínimo, podrá pedir la devolución de lo que exceda del capital necesario para financiar la pensión. La devolución incluye el bono pensional si a ello hubiere lugar El afiliado que haya acumulado en su cuenta individual de ahorro pensional el capital requerido para financiar una pensión superior al 110 % de la pensión mínima de vejez, podrá emplear el exceso de dicho capital ahorrado, como garantía de créditos de vivienda y educación, de acuerdo con la reglamentación que para tal efecto se expida.
Estando en cabeza de las AFP el suministro de tales elementos comparativos, y definido por la jurisprudencia especializada, que tal información constituye: una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de la política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.
Ver sentencia SL4322-2022. Y, en cuanto al deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 26112020, CSJ SL4806-2020, entre otras).
Lo anterior, comoquiera que desde la creación de las AFP, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» y la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este Rad.: 05001 3105 016 2021 00397 01 Dte.: Edgardo Enrique González Díaz Dda.: AFPs Protección S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
Sin que se pueda inferir del formulario con leyenda pre impresa de libertad y voluntariedad, pues, la simple firma del formulario de afiliación al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado (CSJ SL2877-2020).
Ni es viable estimar improcedente la ineficacia por no estarse ante una expectativa legitima, un derecho consolidado, no gozar el afiliado de transición, o por estar motivado el retorno a Colpensiones en la diferencia de la mesada (ver sentencia SL1055-2022), y menos es posible aplicar el aforismo de conocimiento de la ley, por ser el tema pensional de carácter técnico.
A ello le suma lo explicado en sentencia SL4322-2022, que para la época en que el demandante se trasladó, la selección del régimen pensional no tenía relación con el monto de la pensión, pues lo que se espera al momento del traslado no es precisamente que se le informe el valor futuro de la prestación, sino que se le explique que aquella depende del capital acumulado en la cuenta individual, por lo que, las AFP como expertas en el aseguramiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, cuentan con los soportes técnicos, estadísticos y actuariales para realizar proyecciones del capital que en el tiempo puede acumular el afiliado para acceder a su derecho pensional, teniendo en cuenta las condiciones particulares de cada uno al momento del traslado, como la edad, sexo, nivel de ingreso, persistencia en la cotización, etc; información con que cuenta la AFP por encontrarse registrada en el formulario de afiliación y en la historia laboral del afiliado.
Así mismo, advierte el juzgador de alzada que la solicitud del demandante de retornar a Colpensiones no se realizó dentro de los plazos previstos, según las sentencias de la Corte Constitucional que citó en la providencia; sin embargo, resultaría ser un desaguisado centrar el análisis en los períodos Rad.: 05001 3105 016 2021 00397 01 Dte.: Edgardo Enrique González Díaz Dda.: AFPs Protección S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez (10) años para alcanzar la edad requerida, puesto que lo pretendido siempre fue la nulidad y/o ineficacia del traslado efectuado a la AFP Horizonte hoy Porvenir SA, con lo cual, se desdibujaría por parte del Colegiado de instancia el pedimento efectuado desde el escrito inaugural (CSJ SL1475-2021).
Negrillas intencionales. Sin que ninguno de los argumentos de la defensa tenga acogida, pues no obra en el plenario prueba alguna de la cabal ilustración entregada en el primer estadio de regulación normativa, quedando tal aserto sin sustento, y es que obsérvese como Porvenir S.A., al replicar los hechos dice que no le consta la fecha de nacimiento del demandante, tampoco las vinculaciones laborales, su pertenencia al régimen de prima media, ni el tránsito a Protección S.A., y luego sostiene que se hizo el debido análisis de la situación particular del afiliado sin consultar tales datos, lo que resulta carente de toda lógica, manteniendo el total desdén frente a la observancia de sus obligaciones, al punto que ni siquiera consultó la documentación adjunta a la contestación ni la del escrito de demanda, para la correspondiente réplica.
Y aunque el cambio de régimen se dio con la AFP Protección S.A., y frente a esta sociedad se revocó la sanción por inasistencia a la audiencia de conciliación, permitiéndose la representación legal por la profesional del derecho, no se trajo ningún elemento de convicción que respalde la ilustración brindada, sin que se superen las exigencias para apartarse de la tesis vertical, acogida por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T191 de 2020, en la que se ilustró: 88.
La libertad de elección presupone conocimiento3 de los regímenes pensionales, así como de las consecuencias que implica la elección4. Este conocimiento, a su vez, se rige por el principio de la información, el 3 C. Sup. Jus., SL 1688-2019, p. 16. 4 C. Sup. Jus., SL 1688-2019, p. 16. Rad.: 05001 3105 016 2021 00397 01 Dte.: Edgardo Enrique González Díaz Dda.: AFPs Protección S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones cual vincula al empleador al momento de enganchar al trabajador5, así como a la administradora de fondos de pensiones, al momento de afiliarse o trasladarse. 89.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha derivado este principio del artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 3 literal c) de la Ley 1328 de 2009 y ha indicado que las administradoras de fondos de pensiones tienen la obligación de brindar asesoría seria y concreta, conforme con un análisis o estudio previo de la posición, la condición y la situación fáctica del afiliado6.
Esta información tiene como finalidad permitirle a los afiliados o usuarios del sistema pensional a adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional7, así como las ventajas y desventajas de la elección8. 90. El principio de información se concreta, a su vez, en las siguientes obligaciones9: a) se debe suministrar información y asesoría a través de un lenguaje claro, simple y comprensible, y; b) debe darse a conocer toda la verdad objetiva –y comparada– de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro. *Negrillas y subrayas intencionales.
Cabe aclarar que, al hacer parte del sistema financiero, las administradoras de pensiones siempre han tenido la obligación de brindar la debida información a sus usuarios. El Decreto 663 de 1993, en su artículo 97, texto original, disponía: Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.
Precepto modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003: Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para C. Sup. Jus., SL 19447-2019, p. 18. C. Sup. Jus., SL 2817-2019, p. 17. 7 C. Sup. Jus., SL 1688-2019. 8 C. Sup. Jus., SL 2817-2019, p. 17. 9 C. Sup.
Jus., SL 1688-2019, p. 18: “Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a los usuarios la información necesaria para lograr la transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. 5 6 Rad.: 05001 3105 016 2021 00397 01 Dte.: Edgardo Enrique González Díaz Dda.: AFPs Protección S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.
Reproducido por el art. 3 – C de la Ley 1328 de 2009: Artículo 3°. Principios. Se establecen como principios orientadores que rigen las relaciones entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas, los siguientes: … c) Transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas.
Haciéndose aún más exigente a partir del Decreto 2241 de 2010, al punto que la sentencia SU107 de 2024, en el párrafo 324 explica: Distinta es la situación que se presenta, al menos, desde la expedición del Decreto 2241 de 2010, pues, en su artículo 7 -parágrafo 2-, se dispuso de manera categórica que era obligación de las AFP guardar todos los documentos a través de los cuales se pudiere verificar que “el consumidor financiero recibió la información suficiente y la asesoría requerida y que, en consecuencia, entiende y acepta los efectos legales, así como los potenciales riesgos y beneficios de su [traslado]”.
Este mandato se volvió a incluir en la Circular Externa 016 de 2016, expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia. Así, toda aquella documentación que dé cuenta de la información que se prestó a la persona afiliada en el traslado que este hizo luego del año 2010, debe encontrarse en poder de las administradoras. Estas deben cumplir con la obligación de custodia documental, en el sentido expuesto por la jurisprudencia constitucional, debiendo guardar todos estos archivos y haciéndose responsables por su preservación.10 Así las cosas, acertada resulta la declaratoria de ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico al acto de movilidad entre regímenes y posteriormente entre administradoras, declarada en primera instancia, siendo sus consecuencias idénticas a las de la nulidad – vuelta al estado anterior, 10 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-214 de 2004.
“Los archivos, en contextos de complejidad sistémica como los son las sociedades contemporáneas, suponen no sólo la correcta organización de los documentos que se producen en el ejercicio estatal, sino que implican la posibilidad de ejercer derechos tan diversos como el acceso a la información y el goce efectivo de prestaciones sociales –entre otros-.
Constituye, además, uno de los pilares sobre los cuales se edifica el Estado de derecho en la modernidad: la posibilidad de ejercer control social, político y jurídico de las actuaciones que se desarrollan al interior de Administración pública. En la sistematización de la información, además, se manejan un saber y un poder específicos que, como tales, deben estar abiertos al conocimiento y debate públicos –dadas ciertas excepciones-.” Rad.: 05001 3105 016 2021 00397 01 Dte.: Edgardo Enrique González Díaz Dda.: AFPs Protección S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones explicándose por la Sala de Casación Laboral que en estos casos la AFP debe reintegrar a Colpensiones, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos.
Y también deberá devolver el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, adjuntando documento en que aparezcan discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (articulo A 2.2.2.4.8. del Decreto 1833 de 2016), acatándose así el precedente vertical, contenido entre otras en sentencias SL3202-2021, SL3349-2021, SL4803-2021, SL4609-2021, SL755-2022, SL756-2022, SL843-2022, SL10192022, SL1055-2022, SL2484-2022, SL4322-2022, SL554-2023, SL1084-2023 y SL075-2024, se mantiene entonces en firme este apartado.
Lo anterior al ser clara la sentencia SU107 de 2024, en advertir que de acuerdo con el Acto Legislativo 03 de 2011, “[l]a sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica”, y luego de transcribir apartes de la sentencia C 110 de 2019, en el párrafo 257 precisa: En el marco de lo anterior, es claro que la Rama Judicial al ser parte de la estructura del Estado e integrar el Poder Público debe acatar e involucrar en sus decisiones las reglas tanto de la sostenibilidad financiera como de la sostenibilidad fiscal.
Esto no significa de ninguna manera que se esté soslayando el parágrafo del artículo 334 de la Constitución y, so pena de invocar la sostenibilidad fiscal, se menoscaben derechos fundamentales, se restrinja su alcance o se niegue su protección efectiva. La sostenibilidad fiscal no es un obstáculo para el goce de los derechos fundamentales; todo lo contrario; es un instrumento para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, y para garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución Política y la vigencia de un orden justo.
Y en el 314, concluye: Rad.: 05001 3105 016 2021 00397 01 Dte.: Edgardo Enrique González Díaz Dda.: AFPs Protección S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones Esta Corte ha sido enfática en que el deber de respetar la sostenibilidad financiera del régimen pensional no es una obligación exclusiva del legislador, toda vez que los jueces de la República también están vinculados por ese principio.
Al respecto, en la Sentencia SU-063 de 2023, esta Corte sostuvo que “[e]l inciso séptimo del artículo 48 de la Constitución, adicionado por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, le impuso al Estado el deber de garantizar “la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional”. La Corte Constitucional ha reconocido en varias ocasiones que este principio es cardinal en la citada reforma, por lo que tiene naturaleza de principio constitucional específico del sistema de seguridad social, que debe ser consultado en todas las medidas de dirección y control de este sistema y contiene un mandato hermenéutico para los operadores judiciales (…)” Así las cosas, para la sostenibilidad fiscal, resulta mas garantista la tesis de la Sala de Casación Laboral, pues es posible el cálculo y retorno de los gastos de administración en pensiones, al tener estos un manejo diferente a los del sistema de salud.
La garantía de pensión mínima está prevista por en el Decreto 1833 de 2016, compilatorio de las normas del sistema general de pensiones, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 2. 2.1.1.8. Garantía de pensión mínima. En desarrollo del principio de solidaridad consagrado en la Ley 100 de 1993, la Nación y los dos regímenes del sistema general de pensiones garantizan a sus afiliados, que cumplan con los requisitos establecidos en la mencionada Ley, el reconocimiento y pago de una pensión mínima de vejez, de invalidez o de sobrevivientes equivalente al monto de un salario mínimo legal mensual vigente.
ARTÍCULO 2. 2.1.1.9. Garantía de pensión mínima de Vejez. Tanto en el régimen de prima media como en el de ahorro individual, habrá lugar a garantía de pensión mínima de vejez para los afiliados, siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos en los artículos 33, 65 y 147 de la Ley 100 de 1993, respectivamente. ….
ARTÍCULO 2. 2.2.4.7. Traslado de recursos. El traslado de recursos pensionales entre regímenes, incluyendo los previstos en este capítulo, así como de la historia laboral en estos casos, deberá realizarse en los términos señalados a continuación y en el artículo 2.2.2.4.8. de este Decreto. Cuando se trate de una administradora del RAIS, deberá trasladar el saldo en unidades de los aportes efectuados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva cuenta individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, multiplicado por el valor de la unidad vigente para las operaciones del día en que se efectúe el traslado.
Rad.: 05001 3105 016 2021 00397 01 Dte.: Edgardo Enrique González Díaz Dda.: AFPs Protección S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS. Y en el precepto 2.2.2.4.8, se relaciona la información a transferir.
Lo que en sana lógica conduce a concluir que los recursos de tal fondo deben estar en poder del régimen en que se encuentra activo(a) el afiliado(a). De cara a los porcentajes aplicados a seguros previsionales, ninguna afectación a los derechos de la aseguradora se presenta, toda vez que la devolución no queda a cargo de esta sino de las AFPs convocadas.
En relación con la condena en costas, en la que se incluyen las agencias en derecho, al ser una simple consecuencia procesal del ejercicio de la acción o de la excepción, se traduce en una obligación que se dirige contra el patrimonio de la parte vencida, que otorga a favor del vencedor un derecho de reintegro de los gastos procesales en los que se ha visto obligado a incurrir (auto Sala de Casación laboral Corte Suprema del 24 de enero de 2007, radicado 31.155, reiterado en sentencia SL 5141-2019), por lo que es procedente confirmar las de primer grado y por el resultado adverso del recurso, también se imponen en esta instancia a cargo de la AFP Porvenir S.A. (art. 365 – 1 del C.G. del P.).
Las agencias en derecho se cuantifican en la suma de $1.300.000,oo a favor de la parte actora. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, confirma la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito, dentro Rad.: 05001 3105 016 2021 00397 01 Dte.: Edgardo Enrique González Díaz Dda.: AFPs Protección S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones del proceso ordinario promovido por Edgardo Enrique González Díaz, contra las AFPs Protección S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones.
Costas en esta instancia a cargo de Porvenir S.A., a quien se desata adversamente la alzada. Las agencias en derecho se cuantifican en $1.300.000 a favor del demandante. Lo resuelto se notifica a las partes por EDICTO, que se fijara por secretaria por el término de un día, en acatamiento a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en auto AL2550-2021.
Los magistrados (firmas escaneadas) LUZ AMPARO GÓMEZ ARISTIZÁBAL ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA