República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar Sala de Decisión Penal Valledupar, doce (12) de marzo de dos mil veintiséis (2026) Asunto: Accionante: Accionados: Radicación: Origen: Funcionario: Magistrado Ponente: Decisión: Acta de Aprobación No.: Sentencia de Tutela de 2ª Instancia Jiseth Paola Henríquez Restrepo DIAN y otro 20001-31-87-003-2026-03423-01 J. 3º EPMS de Valledupar Claudia Patricia Fábrega Polo Diego Andrés Ortega Narváez Confirma 161 del 12 de marzo de 2026 I.- OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a valorar y resolver la impugnación interpuesta por la señora Jiseth Paola Henríquez Restrepo, accionante del presente trámite, objetando el fallo de tutela de primera instancia, adiado veinte (20) de enero de dos mil veintiséis (2026), proferido por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, enmarcado dentro de la acción de tutela incoada en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN y donde fungieron como vinculados las personas que integran la lista de elegibles para proveer las vacantes del empleo denominado Facilitador III, Código 103, Grado 03, identificado con el Código OPEC No. 198343, por la presunta vulneración a sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la carrera administrativa por meritocracia, mínimo vital y trabajo en condiciones dignas.
Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Jiseth Paola Henríquez Restrepo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-87-003-2026-03423-01 Decisión: Confirma II.- DE LOS HECHOS La parte accionante manifestó que participó en el concurso de méritos DIAN 2497 DE 2022, para el empleo público denominado Facilitador III, Código 103, Grado 3, identificado con el Código OPEC 198343 diferente al nivel profesional del sistema específico de carrera administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, proceso de selección DIAN 2022 – modalidad de Ingreso, para proveer, inicialmente, (284) vacante(s) definitiva(s).
Indicó que, en el proceso de selección DIAN 2497 de 2022, se adelantó en vigencia del Decreto Ley 071 de 2020, sin embargo, aseguró que el mismo fue derogado en su totalidad por el Decreto Ley 0927 de 2023, en atención a ello, se estableció el parágrafo transitorio previsto en el artículo 36, el cual ordenó a la DIAN a utilizar las listas de elegibles del concurso de méritos DIAN 2022, con las vacantes ofertadas y las generadas con posterioridad derivadas de la ampliación de la planta.
Señaló que el curso de la convocatoria DIAN 2497 de 2022, el Gobierno Nacional, el veintiuno (21) de marzo de dos mil veintitrés (2023), mediante Decreto 419 de 2023, decretó la ampliación de la planta de personal de la DIAN, creando diez mil doscientos siete (10.207) cargos, dentro de los cuales se crearon ciento cincuenta y cuatro (154) empleos de Facilitador III, Código 103, Grado 3, adicionales a los ofertados inicialmente (284), mismo empleo del cual concursó, sin contar aún con el gran total de empleos en vacancia definitiva que ya existían en la planta global. 2 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Jiseth Paola Henríquez Restrepo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-87-003-2026-03423-01 Decisión: Confirma Agregó que, con ocasión a una petición, la DIAN informó que, de las vacantes generadas por virtud del Decreto 419 de 2023 fueron trescientos cuatro (304), de las cuales ochenta y siete (87) estaban ocupadas en provisionalidad.
Alegó que, en otra respuesta, la DIAN manifestó que, a corte del treinta (30) de abril de dos mil veinticinco (2025), en su planta de personal, se habían reportado quinientos diez (510) empleos asociados a la denominación Facilitador III, Código 103, Grado 3, con ficha técnica tp-de-1015, ocupadas en provisionalidad y encargo, y proporcionó la distribución por dirección seccional y áreas centrales, especificando, a su vez, que cuatro (04) corresponden a vacancia definitiva ocupada en encargo -ubicadas en Cúcuta, Quibdó, Sogamoso y Villavicencio-, y trescientos cuatro (304) corresponden a vacancias definitivas ocupadas en provisionalidad con la distribución por dirección seccional.
Así mismo indicó que la DIAN reportó a la CNSC, con corte de treinta (30) de mayo de dos mil veinticinco (2025) un total de trecientos cuarenta y nueve (349) profesionales en vacancia definitiva. Afirmó que este reporte confirmó la magnitud de la provisionalidad y refuerza la necesidad de información. Indicó que se podía evidenciar que, a pesar de la existencia de vacantes definitivas que la misma entidad reporto a la CNSC, la DIAN no ha aplicado la lista de elegibles para la provisión de estas vacantes, lo que ha generado a su juicio una situación de incertidumbre e irregularidad en el acceso a la carrera administrativa por mérito.
III.- DE LAS PRETENSIONES 3 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Jiseth Paola Henríquez Restrepo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-87-003-2026-03423-01 Decisión: Confirma Con fundamento en los supuestos fácticos señalados en precedencia, la parte accionante solicitó el amparo tutelar de sus derechos fundamentales invocados al interior del presente trámite y, en consecuencia: 1.
Se ordene a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, a que reporte ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, las vacantes definitivas del empleo público, que corresponde a el cargo de facilitador de Facilitador III, Código 103, Grado 3, FICHA TP-DE-1015, que se encuentren ocupadas en provisionalidad o encargo. 2. Se ordene a la DIAN a que solicite a la Comisión Nacional del Servicio Civil, autorización para usar, ochenta y siete (87) cargos de vacancia definitiva que se encuentran ocupados en provisionalidad del decreto 419 de 2023 de la OCDE. 3.
Se ordene a la DIAN a que solicite a la Comisión Nacional del Servicio Civil, autorización para usar, cincuenta y tres (53) cargos de vacancia definitiva, que serán ofertados en el concurso DIAN 2025, con pleno conocimiento de la existencia de la lista de elegibles vigente para tales cargos. 4. Que, posteriormente a ser reportadas, se conmine DIAN a que, solicite a la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC, autorización para usar, la totalidad de la lista de elegibles para proveer las vacantes en provisionalidad del empleo público OPEC 198343, cargo Facilitador III, Código 103, Grado 3, FICHA TP-DE1015 contenida en la Resolución No. 11752 de mayo de 4 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Jiseth Paola Henríquez Restrepo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-87-003-2026-03423-01 Decisión: Confirma 2024, atendiendo a que todos los casos referidos ya cuentan con respaldo presupuestal. 5.
Que se ordene a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN y a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC para que se abstengan de expedir acuerdos, circulares, directrices internas o actos administrativos que tengan como finalidad dilatar, restringir o desconocer el cumplimiento de las órdenes judiciales impartidas en el presente y futuros trámites de esta lista de elegibles.
IV.- RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS 4.1.- Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, solicitó declarar la improcedencia de la acción, ante el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, la inexistencia de un acto u omisión que vulnere derechos fundamentales, la ausencia de un daño inminente que justifique la procedencia de la tutela por parte de la DIAN.
Lo anterior lo justificó en que (i) el empleo ofertado en el proceso de selección no cuenta con un periodo fijo determinado por la Constitución o por la ley, (ii) la parte accionante no ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, (iii) el caso no presenta elementos que podrían escapar del control del juez de lo contencioso administrativo, y (iv) no resulta desproporcionado acudir al mecanismo ordinario teniendo en cuenta que la lista de elegibles cuenta con una vigencia hasta el cinco (05) de junio de dos mil veintiséis (2026).
Además, argumentó que no se vulneraron los derechos fundamentales de la parte accionante, pues el Decreto Ley 927 de 5 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Jiseth Paola Henríquez Restrepo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-87-003-2026-03423-01 Decisión: Confirma 2023, en su artículo 8º, determinó que es el Director General de la Entidad el único competente para ubicar y distribuir los cargos de la institución de acuerdo con las necesidades de los procesos y del servicio.
Lo anterior en concordancia con los criterios de distribución y provisión descritos en el artículo 3º del Decreto 419 de 2023. Precisó que la accionante realizó su inscripción al empleo denominado Facilitador III, Código 103, Grado 3, OPEC 198343, dentro del Proceso de Selección DIAN 2022, quien, una vez superadas las etapas del proceso ocupó la posición número 556 en la lista conformada mediante Resolución No. 11752 del 24 de mayo de 2024 para proveer doscientos ochenta y cuatro (284) vacantes.
Aclaró, que la posición ocupada por la accionante no era meritoria en un principio. Posteriormente sostuvo la entidad que solicitó la autorización de uso de diferentes listas entre las que no se incluyó la OPEC 1983433, considerando que existen otros perfiles que son de mayor trascendencia en ese momento, sumando a que, para este perfil, ya fueron provistas doscientas ochenta y cuatro (284) vacantes, las cuales se considera que no es una cantidad despreciable.
Expuso que el proceso de vinculación de quienes ocuparon inicialmente posición meritoria se presentaron veintiún (21) novedades, seis (06) abstenciones, doce (12) derogatorias y tres (03) renuncias en periodo de prueba; por lo tanto, se generó movilidad y recomposición de la lista de elegibles producto de dichas novedades, efectuándose así la autorización de veintiún (21) elegibles siguientes en merito dentro de la lista de elegibles. 6 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Jiseth Paola Henríquez Restrepo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-87-003-2026-03423-01 Decisión: Confirma Asimismo, adujo que solicitó a la CNSC la autorización de cuatro (04) vacantes definitivas adicionales para el cargo Facilitador III, Código 103, Grado 3;
Ficha de Empleo “TP-DE1015”, las cuales fueron autorizadas por la CNSC mediante Oficio CNSC 2025RS049198 de fecha veintiuno (21) de abril de dos mil veinticinco (2025) para el uso de listas de elegibles. Añadió que, mediante oficio DIAN 100151185-4315 del quince (15) de diciembre de dos mil veinticinco (2025), realizó el reporte total de las vacantes definitivas existentes en la planta global de la Entidad para el cargo Facilitador III, Código 103, Grado 3.
En este sentido, se certificó totalmente el estado de provisión del cargo con esa denominación con ciento sesenta y siete (167) vacantes con su respectivo ID en el aplicativo SIMO, reporte realizado por la Coordinación de Provisión y Selección del Empleo de la Subdirección de Gestión del Empleo Público. Posterior al reporte mencionado anteriormente, la DIAN solicitó a la CNSC la autorización de las ciento sesenta y siete (167) vacantes definitivas adicionales para el cargo Facilitador III, Código 103, Grado 3;
Ficha de Empleo “TP-DE-1015”, las cuales fueron autorizadas por la CNSC mediante Oficio CNSC 2025RS192089 de fecha veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) para el uso de listas de elegibles. En este sentido, preciso la entidad que se certificó totalmente el estado de provisión del cargo con denominación Facilitador III, Código 103, Grado 3;
Ficha de Empleo “TP-DE-1015”, reportándose y autorizándose por parte de la CNSC ciento sesenta y siete (167) vacantes definitivas adicionales, reporte realizado por la 7 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Jiseth Paola Henríquez Restrepo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-87-003-2026-03423-01 Decisión: Confirma Coordinación de Provisión y Selección del Empleo de la Subdirección de Gestión del Empleo Público.
Bajo estos parámetros, señaló la accionada que resulta claro que la actuación surtida tampoco satisface los requerimientos efectuados por la accionante en razón a que su posición en la lista de elegibles no resulta privilegiada para su nombramiento en periodo de prueba respecto de las vacantes que fueron ofertadas por la Entidad, y surgidas con posterioridad, teniendo en cuenta que ocupó la posición quinientos cincuenta y seis (556), dentro de la lista de elegibles.
Puntualizó que, en cuanto a la ampliación de la planta personal de la Entidad, según el Decreto 419 de 2023 y la creación de nuevos empleos de Facilitador III, pese a las pretensiones del accionante, el decreto no creó empleos específicos, no determinó cuáles funciones iban a ejercer, ni tampoco individualizó la OPEC, es decir, no especificó como debía ser la distribución de estas nuevas vacantes.
Por el contrario, manifestó que el Decreto dispuso que le corresponde al Director General de la Entidad, realizar la distribución y provisión de lo empleos creados en la planta de personal de la DIAN, para lo cual tiene un plazo hasta el año dos mil veintiséis (2026) y deberá atender las necesidades del servicio, disponibilidad presupuestal y metas sustentadas en los planes de choque de lucha contra la evasión. Es decir, el cargo de Facilitador III, el cual pretende la accionante, es tan solo uno de los siete perfiles con los cuales cuenta la entidad para hacer la provisión a través del mecanismo de uso de listas de elegibles.
Finalizó su respuesta indicando que en este caso la solicitud de uso de listas ya fue realizado por la entidad según la necesidad del 8 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Jiseth Paola Henríquez Restrepo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-87-003-2026-03423-01 Decisión: Confirma servicio, la aplicación adecuada de las leyes de provisión de empleos procedentes y la correspondiente autorización de la CNSC. 4.2.- Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, alegó que carecía de legitimación en la causa por pasiva debido a que los trámites administrativos a cargo de esta entidad dentro del proceso de selección van hasta la conformación y firmeza de las listas de elegibles, siendo responsabilidad de la entidad, en este caso la DIAN, finalizar el proceso con el respectivo nombramiento en período de prueba, posesión y evaluación de dicho período, así como decidir las actuaciones propias de la gestión del área de talento humano vinculado a ésta.
Igualmente expresó que, revisado el Banco Nacional de lista de elegibles y el aplicativo SIMO, se evidenció que, durante la vigencia, la DIAN reportó movilidad en la lista. De esa manera se corroboró que el accionante ocupó la posición (556), no alcanzando el puntaje requerido para ocupar posición meritoria en el empleo en mención, quedando con la expectativa a ser nombrado en periodo de prueba, supeditado a que los titulares de varias de esas vacantes sean retirados del servicio dentro de la vigencia de la lista.
Finalizadas las etapas del proceso de selección, la CNSC expidió las correspondientes listas de elegibles, entre las cuales se encuentra la conformada mediante la Resolución 11752 del 24 de mayo de 2024, y se ofertó doscientas ochenta y cuatro (284) vacantes para el empleo Facilitador III, Código 103, Grado 3, identificado con el Código OPEC No. 198343, de la planta de personal de la DIAN, dentro de la cual la accionante ocupó la posición 813 después de desempates, es decir que la accionante no ocupó posición de mérito. 9 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Jiseth Paola Henríquez Restrepo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-87-003-2026-03423-01 Decisión: Confirma 4.3.- Kelly Johana Lindado Barrios y otros intervinientes, coadyuvaron la interposición de la presente acción de tutela.
V.- DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACION Se trata del fallo de tutela del veinte (20) de enero de dos mil veintiséis (2026), a través del cual el Juzgado Tercero de Ejecución de penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, declaró improcedente el amparo constitucional deprecado a favor la señora Jiseth Paola Henríquez Restrepo. Para arribar a la decisión en comento, la A quo advirtió que no se cumplió el requisito de subsidiariedad debido a que los medios de convicción aportados al trámite no permiten colegir que se está frente alguna de las circunstancias que habilitan la procedencia excepcional de la acción de tutela, pues, se parte de la base de que, por regla general, la acción de tutela es improcedente cuando persigue el cuestionamiento de un acto administrativo emitido durante un concurso de méritos.
En este caso, para el juzgador resultó evidente que si existía un medio de defensa ordinario para la protección del derecho presuntamente afectado, que sería el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través del cual el demandante podía solicitar la aplicación de medidas cautelares para suspender los efectos del acto administrativo que estimare contrario a sus intereses.
La A quo, de la misma forma, no observó acreditada la existencia de un perjuicio irremediable ya que la existencia de este supone que el titular de los derechos reclamados se vea expuesto a un riesgo 10 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Jiseth Paola Henríquez Restrepo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-87-003-2026-03423-01 Decisión: Confirma cierto, inminente, grave e irreversible, algo que no está acreditado pues, los actos administrativos ejecutoriados pueden ser objeto de control y nulidad por parte de la autoridad judicial ordinaria, quien además podría ordenar la aplicación de ciertas medidas para restablecer el derecho conculcado si a ello hay lugar.
VI.- DE LA IMPUGNACIÓN La señora Jiseth Paola Henríquez Restrepo, impugnó el fallo reseñado en precedencia, solicitando su revocatoria, para, en su defecto, le conceda la pretensiones esgrimidas dentro de la acción de tutela, en atención a que, según considera, la A quo incurrió en una aplicación mecánica del principio de subsidiariedad, sin efectuar un análisis material y constitucional de la controversia planteada, particularmente en lo relacionado con la utilización integral de la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. 11752 del 24 de mayo de 2024, correspondiente a la OPEC 198343 del empleo Facilitador III, Código 103, Grado 3.
Indicó que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no resulta idóneo ni eficaz en el caso concreto, toda vez que la lista de elegibles tiene una vigencia limitada y se encuentra próxima a su vencimiento, lo cual podría ocasionar la pérdida definitiva de la oportunidad de acceder al cargo por mérito, configurándose así un perjuicio irremediable.
Señaló que la duración propia de un proceso contencioso supera ampliamente el término restante de vigencia de la lista, haciendo ilusoria la protección judicial ordinaria. Afirmó que la inconsistencia el en número de cargos vacantes reportados por la DIAN evidencia una vulneración a sus derechos 11 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Jiseth Paola Henríquez Restrepo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-87-003-2026-03423-01 Decisión: Confirma fundamentales, pues la entidad accionada no ha efectuado un estudio serio de equivalencias ni ha garantizado el uso integral de la lista de elegibles para proveer vacantes definitivas ocupadas en provisionalidad o encargo, pese a la existencia de cargos con identidad funcional y requisitos equivalentes.
Finalmente, reiteró que la decisión de primera instancia omitió confrontar la actuación administrativa con el precedente constitucional vigente en materia de protección reforzada de listas de elegibles y uso obligatorio de las vacantes definitivas generadas con posterioridad a la convocatoria, limitándose a declarar la improcedencia sin abordar de fondo la dimensión constitucional del asunto.
En consecuencia, solicitó la revocatoria del fallo impugnado y la tutela efectiva de los derechos fundamentales invocados. VII.- CONSIDERACIONES 7.1. Competencia. A fin de evacuar el estudio de la presente impugnación, interpuesta por la señora Jiseth Paola Henríquez Restrepo, accionante del presente trámite, objetando el fallo de tutela de primera instancia, adiado veinte (20) de enero de dos mil veintiséis (2026), proferido por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, es pertinente traer a colación que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, resulta competente para conocer sobre el presente amparo en segunda instancia. 12 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Jiseth Paola Henríquez Restrepo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-87-003-2026-03423-01 Decisión: Confirma De tal forma, y efectuando el reconocimiento respecto a la competencia que le asiste a esta Sala para abordar, como segunda instancia, el presente caso sometido a la Jurisdicción Constitucional resulta pertinente realizar el estudio integral del fallo proferido por la A quo, el cual, se itera que resolvió declarar improcedente el amparo de los derechos fundamentales del accionante. 7.2.
Generalidades de la acción de tutela. De conformidad con lo descrito en precedencia, esta Sala procederá a elevar un análisis de la naturaleza de la acción de tutela a partir de su génesis en la Constitución Política de 1991. En este orden de ideas, el amparo constitucional fue concebido en la Carta Magna como un mecanismo de carácter directo y sumario, cuyo fin es la protección efectiva de los derechos fundamentales ante la acción u omisión de cualquier autoridad que atente o viole uno o más derechos fundamentales de una persona.
Bajo este contexto, debe tomarse en consideración que la acción de tutela tiene unos requisitos para determinar su procedencia, los cuales se encuentran consignados en el artículo 86 de la Constitución Política y son desarrollados, posteriormente, por el Decreto Ley 2591 de 1991. En concreto, el artículo 86 constitucional, dispone que la acción de tutela: “[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]”. 7.3.
De las inconformidades planteadas en la impugnación. 13 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Jiseth Paola Henríquez Restrepo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-87-003-2026-03423-01 Decisión: Confirma En esta ocasión, la Sala de Decisión estudiará la impugnación incoada por el extremo actor, en contra del fallo de tutela de primer grado, adiado veinte (20) de enero de dos mil veintiséis (2026), proferido por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, a través del cual declaró improcedente la concesión del amparo constitucional deprecado por la parte accionante.
De conformidad con el escrito de tutela e impugnación, se circunscribe la Corporación a los motivos de alzada y al extremo que los planteó, lo que significa que los demás ítems quedaron zanjados con la decisión de primer grado y también respecto de quienes no protestaron. Se reitera que la posición de la judicatura de primer grado fue optar por declarar improcedente el amparo de la acción de tutela, al considerar que las actuaciones de la accionada no resultan lesivas para con los derechos fundamentales de la accionante y, además, existe un medio de defensa ordinario en la jurisdicción contenciosa administrativa al que la accionante puede acudir para que un funcionario judicial declare la nulidad y se restablezcan sus derechos, solicitando las medidas provisionales que a bien considere.
Por su parte, el extremo impugnante cuestiona la tesis de la A quo, pues alega que, pese a la existencia de otros mecanismos de defensa, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a través de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, éstos son procesos inocuos y tardíos que se tornarían en ineficaces para atender lo pretendido.
Lo anterior toda vez que la lista de elegibles tiene una vigencia limitada y se 14 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Jiseth Paola Henríquez Restrepo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-87-003-2026-03423-01 Decisión: Confirma encuentra próxima a su vencimiento, lo cual podría ocasionar su juicio la pérdida definitiva de la oportunidad de acceder al cargo por mérito.
Esta Sala, por ende, procederá a hacer un estudio sobre la procedencia del amparo y, de ser el caso, atenderá el fondo del asunto propuesto en la litis. Para efectos de valorar la procedencia de la presente acción constitucional, debe considerarse que, la H. Corte Constitucional, ha manifestado en diferentes oportunidades que, teniendo en cuenta los postulados descritos en precedencia, los requisitos para que una acción de tutela pueda ser procedente son: (i) la legitimación por activa;
(ii) la legitimación por pasiva; (iii) la subsidiariedad, y (iv) la inmediatez1. En el presente asunto, se cumple con el postulado de la legitimidad en la causa, comoquiera que, en lo referente a lo activo, el amparo fue interpuesto, directamente, por la señora Jiseth Paola Henríquez Restrepo, por la presunta vulneración a sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la carrera administrativa por meritocracia, mínimo vital y trabajo en condiciones dignas.
Por otro lado, dirige a cuestionar las presuntas actuaciones y/u omisiones de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN y la Comisión Nacional del Servicio Civil, ambas autoridades del orden nacional, lo que las habilita para ser accionadas en sede de tutela. 1 Ver Corte Constitucional, Sentencia T-009/20 del veinte (20) de enero de dos mil veinte (2020).
Acción de tutela presentada por Jesús Albeiro Villada Giraldo, por conducto de apoderada judicial, contra las Fuerzas Militares de Colombia -Dirección General de Sanidad Militar- y -Dirección de Sanidad del Ejército Nacional-. Magistrada Ponente: Diana Fajardo Rivera. 15 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Jiseth Paola Henríquez Restrepo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-87-003-2026-03423-01 Decisión: Confirma El presupuesto de inmediatez se entiende superado, comoquiera que la accionante hace referencia a una amenaza o transgresión actual a sus derechos fundamentales, sustentada en la negativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de gestionar de manera completa y transparente la autorización y uso total de la lista de elegibles conformada mediante la Resolución No. 11752 del veinticuatro (24) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), correspondiente al empleo Facilitador III, Código 103, Grado 3, identificado con el Código OPEC No. 198343, así como en las respuestas evasivas y contradictorias emitidas frente a los derechos de petición presentados.
En lo que respecta a la subsidiariedad, se presenta el álgido debate que rodea a esta acción constitucional. Para el efecto, debe señalarse que los artículos 86 superior y 6º del Decreto 2591 de 1991, generan el desarrollo del presupuesto de subsidiariedad dentro del derecho positivo que ha sido objeto de desarrollo por parte de la jurisprudencia constitucional, procediendo la acción de tutela cuando no existan otros mecanismos judiciales de defensa o estos no resulten eficaces.
De esta forma, aun siendo un determinado caso susceptible de ser tramitado por la vía ordinaria, excepcionalmente el amparo será procedente siempre que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. No se discute, en el presente caso la existencia de medios de defensa para atender las pretensiones esgrimidas en el líbelo tutelar.
Ello, dado que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, ha emitido sendos actos administrativos negando las solicitudes de la 16 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Jiseth Paola Henríquez Restrepo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-87-003-2026-03423-01 Decisión: Confirma parte accionante con el objeto de que se autorice la utilización de la lista de elegibles en la que ocupa el puesto No. 556 para el cargo de empleo Facilitador III, Código 103, Grado 3, identificado con el Código OPEC No. 198343.
En este sentido, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, es una entidad adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, constituida como Unidad Administrativa Especial, mediante Decreto 2117 de 1992, la cual cuenta con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y patrimonio propio, lo que le permite fungir como accionada en un eventual medio de control de nulidad y/o nulidad y restablecimiento del derecho, de que tratan los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
No obstante, pese a la existencia de los medios de control señalados en precedencia, debe advertirse que, su disponibilidad a favor del extremo actor, per se, no torna en improcedente la interposición de la acción de tutela necesariamente, sino que ello depende de la eficacia que éstos puedan gozar en el caso concreto. En efecto, resulta imperativo examinar o evaluar la idoneidad y eficacia de los medios alternos de defensa a disposición de la accionante en el caso concreto, resultando inadmisible, a juicio de la Corte Constitucional, cualquier estudio abstracto sobre este.
Así lo ha estimado la Corte Constitucional, en Sentencia T-381 de 2022, M.P. Dr. José Fernando Reyes Cuartas, respecto a los medios de control que permiten acceder a la administración de justicia en cabeza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo: 17 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Jiseth Paola Henríquez Restrepo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-87-003-2026-03423-01 Decisión: Confirma 14.
La Corte se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la idoneidad y eficacia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En la providencia T-161 de 2017 se afirmó que “por regla general la acción de tutela no es procedente para controvertir actos administrativos toda vez que las discrepancias suscitadas por la aplicación o interpretación de los mismos deben ser dirimidas a través de la jurisdicción contenciosa administrativa”.
Igualmente, en la sentencia T-442 de 2017 se reiteró que la acción de tutela tiene una naturaleza subsidiaria y que “el carácter residual de este especial mecanismo obedece a la necesidad de preservar el reparto de competencias establecido por la Constitución y la Ley a las diferentes autoridades y que se fundamenta en los principios de autonomía e independencia judicial”. 15.
Esto es así pues la ley dotó a los procesos que se tramitan ante dicha jurisdicción de una “perspectiva garantista, dado que amplió la procedencia de las medidas cautelares que pueden ser decretadas en el ejercicio de cualquier acción propia de esta jurisdicción lo que admite, entre otras cosas, que la protección de los derechos constitucionales pueda llevarse, al menos prima facie, de manera efectiva. 16.
Precisamente en esa dirección, señaló la Corte que de la referida acción se predican cinco características que evidencian su capacidad para la protección de los derechos y que contrastan con la regulación de la acción de nulidad y restablecimiento en el régimen anterior, contenido en el Decreto 01 de 1984. Estas son: i) existe una serie amplia de medidas cautelares entre las que se encuentran el restablecimiento inmediato de un derecho, la suspensión de un procedimiento, la orden de adopción a la administración de una decisión, la demolición de una obra o las órdenes de imponer obligaciones de hacer o no hacer; ii) fue suprimida la expresión “manifiesta infracción” como condición para decretar la medida de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo; iii) se estableció un sistema innominado de medidas cautelares; iv) se conciben las medidas cautelares de forma autónoma a la demanda presentada, a tal punto que el requisito de conciliación prejudicial no le es aplicable; y v) se prevén las medidas de urgencia que, por la finalidad que persiguen, fueron estructuradas como medios preliminares dotados de eficacia inmediata para la protección de los derechos fundamentales. 17.
En el punto relativo a las medidas cautelares es importante señalar que el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)- establece la posibilidad de decretar estas medidas “en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso”.
Igualmente, el artículo 233 de la misma normativa indica que “la medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso”. Este esquema se ve reforzado por las medidas cautelares de urgencia que establece el artículo 234 del CPACA con un trámite abreviado. A raíz de la exposición vertida por la Corte Constitucional, debe señalarse que la acción de tutela, por regla general, es improcedente en el escenario que pretende traer a colación la accionante, dado que los medios de control de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho cuenta con un régimen de medidas cautelares robusto y garantista.
No obstante, puede proceder de manera excepcional en caso de que se evidencie que: i) 18 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Jiseth Paola Henríquez Restrepo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-87-003-2026-03423-01 Decisión: Confirma el medio no es idóneo o efectivo, o que ii) puede configurarse un perjuicio irremediable. En cuanto a la configuración de un perjuicio irremediable, en aras de que la acción de tutela proceda excepcionalmente como mecanismo transitorio, puede hacerse referencia a la Sentencia T338 de 2015, emanada de la Corte Constitucional, que disgrega lo siguiente: Esta Corte ha indicado que se puede interponer la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, definiendo dicho precepto en los siguientes términos: “Un perjuicio irremediable se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen.
Esta Corporación también ha precisado los elementos configurativos del perjuicio irremediable, a saber: A) Inminente: ‘que la amenaza está por suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.
B) Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. C) No basta con cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.
D) La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.
(…) De otro lado, según la jurisprudencia constitucional, a pesar de la informalidad del amparo constitucional, el accionante que aduzca la existencia de un perjuicio irremediable debe demostrar los factores a partir de los cuales deriva dicho perjuicio, toda vez que la simple afirmación de su acaecimiento no es suficiente para justificar la procedencia de la acción de tutela (…). 19 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Jiseth Paola Henríquez Restrepo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-87-003-2026-03423-01 Decisión: Confirma Respecto a la procedencia particular de la acción de tutela ante la conformación y firmeza de una lista de elegibles, se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia T-081 de 2021, así: 60.
Con todo, la Sala advierte que, siguiendo consideraciones similares a las expuestas en la Sentencia T-340 de 2020, en los casos sometidos a estudio, acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo pudo ser ineficaz para los actores debido a las condiciones en que se encontraba cada uno. En concreto, cuando aquellos acudieron al juez constitucional solicitando el amparo de sus derechos, las listas de elegibles en las que figuraban estaban próximas a perder vigencia. Recuérdese que, en el caso del señor Rafael Eduardo Araujo Ibarra, la lista No. 20182230052225 del 22 de mayo de 2018 estuvo vigente hasta el 5 de junio de 2020 y respecto de la señora Jessica Lorena Reyes Contreras, así como las vinculadas, la lista No. 20182230040835 del 26 de abril de 2018 estuvo vigente hasta el 8 de mayo de 2020.
(Subrayado fuera de texto). A partir de estas consideraciones, considera la Sala de Decisión que la acción de tutela es improcedente por no satisfacer el presupuesto de subsidiariedad requerido para su procedencia. Para esta Corporación, los argumentos expuestos por la A quo encuentran asidero en esta oportunidad, por cuanto no basta que la accionante alegue su condición de integrante de la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. 11752 del veinticuatro (24) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), correspondiente a la OPEC 198343 del empleo Facilitador III, Código 103, Grado 3, no resulta suficiente la sola invocación de dicha circunstancia para habilitar la intervención del juez constitucional.
Sin embargo, del análisis de la impugnación no se advierte prueba suficiente que permita concluir que la eventual caducidad de la lista produzca un daño cierto e irreversible en su esfera jurídica individual, máxime cuando su posición dentro de la lista de elegibles, No. 556, no la ubica actualmente en un lugar de nombramiento inmediato -ni próximo- y cuando el ordenamiento 20 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Jiseth Paola Henríquez Restrepo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-87-003-2026-03423-01 Decisión: Confirma jurídico prevé la posibilidad de solicitar medidas cautelares dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como la orden de solicitar la autorización del uso de la lista de elegibles.
El cuerpo colegiado hace énfasis en que la acción de tutela, en atención a su carácter residual, no puede ser utilizada como un mecanismo de defensa judicial principal, alternativo, adicional o complementario respecto de otros que se encuentren establecidos en la ley para la defensa y protección de los derechos, pues no es un amparo concebido para reemplazar las acciones ordinarias.
Se reitera que, en el presente asunto, la señora Jiseth Paola Henríquez Restrepo pretende que, a través del mecanismo tuitivo, se ordene a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, a adelantar las actuaciones administrativas a que haya lugar para la aplicación de la lista de elegibles conformada por la Resolución No. 11752 del veinticuatro (24) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), para proveer las vacantes del empleo denominado Facilitador III, Código 103, Grado 3, Gestor II, Código 302, Grado 2, identificado con el Código OPEC 198343, a través de la autorización de la utilización de las listas de elegibles y, de ser el caso, se efectúe el correspondiente nombramiento en periodo de prueba.
En tal sentido, resulta pertinente reiterar que, de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia T-081 de 2021, la procedencia excepcional de la acción de tutela en asuntos relacionados con concursos de mérito exige la acreditación de una afectación concreta, cierta e individualizada del derecho fundamental invocado. 21 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Jiseth Paola Henríquez Restrepo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-87-003-2026-03423-01 Decisión: Confirma Bajo ese entendido, se advierte que la señora Jiseth Paola Henríquez Restrepo ocupó la posición No. 556 dentro de la lista de elegibles correspondiente a la OPEC 198343, la cual fue autorizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil hasta la posición No. 334.
Así mismo, cuando dicha entidad expidió la Resolución No. 11752 del veinticuatro (24) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), mediante la cual se confirmó la lista para proveer doscientas ochenta y cuatro (284) vacantes del empleo Facilitador III, Código 103, Grado 3, identificado con el Código OPEC No. 198343, la accionante quedó ubicada en la posición No. 813 luego de aplicados los criterios de desempate.
De lo anterior se colige que no alcanzó un puntaje que le permitiera acceder a una posición meritoria susceptible de nombramiento inmediato, circunstancia que incide de manera directa en el análisis de la supuesta vulneración alegada, en tanto su expectativa de acceso al cargo se encontraba condicionada a la eventual habilitación de posiciones posteriores dentro de la vigencia de la lista y conforme a las autorizaciones emitidas por la autoridad competente.
Así las cosas, la consolidación del derecho de la accionante a ser nombrada en el empleo para el cual concursó, indiscutiblemente depende del lugar que obtuvo en la lista de elegibles, pues, pese a que hace parte de esta, no alcanzó un puesto de mérito para ocupar una de las vacantes ofertadas. Por ende, no puede afirmar que se encuentra en la misma situación jurídica de los elegibles que ocuparon los lugares correspondientes a los cargos convocados, quienes adquirieron el derecho subjetivo a ser nombrados en periodo de prueba. 22 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Jiseth Paola Henríquez Restrepo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-87-003-2026-03423-01 Decisión: Confirma Ahora bien, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, como expuso en el informe que rindió en el presente trámite, viene dándole cumplimiento a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 0927 del siete (07) de junio de dos mil veintitrés (2023), en el sentido de realizar la provisión de las vacantes, precisando ha hecho uso de las listas de elegibles en mención, solicitando su autorización ante la CNSC, encontrando razonable que su progreso sea paulatino, por lo que no requerir, inmediatamente, la autorización para el uso de la lista de elegibles de la OPEC No. 200675 de todas las vacantes de la entidad y el consecuente proceso de nombramientos en periodo de prueba, no puede configurar una trasgresión de los derechos fundamentales de la accionante, máxime cuando se considera que la lista de elegible de marras, tiene una vigencia hasta junio de dos mil veintiséis (2026).
Se insiste, la accionante, después de aplicados los criterios de desempate, se ubicó en la posición No. 813 de la lista de elegibles prevista para proveer doscientas ochenta y cuatro (284) vacantes, lo que la traslada a una mera expectativa de un eventual nombramiento y, de ninguna manera, se establece como derecho adquirido o expectativa legítima su provisión al cargo de su interés. Tampoco puede pretenderse la autorización de la lista de elegibles de forma automática y para todos los ocupantes de la lista en mención, dado que ello requiere un estudio progresivo que también se acompasa a las necesidades del servicio de la Entidad.
Postura que, por demás, resulta plausible, pues se acoge a lo dispuesto por la Sentencia C-387 de 2023, en la que se estudió la procedencia de la utilización de la lista de elegibles para todas las 23 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Jiseth Paola Henríquez Restrepo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-87-003-2026-03423-01 Decisión: Confirma vacantes definitivas y temporales de la Fiscalía General de la Nación, señalando la Corte Constitucional que: 190.
Para esta corporación, las finalidades en las que se inscribe la norma impugnada se encuentran en la necesidad de garantizar (i) la gradualidad en el acceso de las personas que harán parte del sistema de carrera; (ii) en la importancia de asegurar la adaptación al cargo, pues el ingreso supone una curva de aprendizaje, en donde, por virtud del periodo de prueba, es preciso evaluar el desempeño laboral de la persona designada; y, además (iii) el esquema progresivo de implementación, que surge de lo previsto del precepto legal demandado, asegura igualmente que no se afecte la continuidad en la prestación de servicio de administrar justicia, en lo que refiere a las competencias propias de la Fiscalía General de la Nación (CP ar. 250).
Todas estas finalidades son legítimas y constitucionalmente importantes (…). En este sentido, no son suficientes los argumentos fácticos y jurídicos expuestos por la accionante en la tutela para concluir que resulta procedente la solicitud de amparo y así analizar de fondo la situación fáctica que dio lugar a la presunta vulneración, por cuanto, se reitera, no se demostró la posible amenaza de causación de un perjuicio irremediable sobre sus derechos constitucionales alegados.
Consecuente con lo anterior, la Sala de Decisión confirmará el fallo de tutela de primera instancia, de fecha veinte (20) de enero de dos mil veintiséis (2026), proferido por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, a través del cual declaró improcedente el amparo constitucional deprecado por Jiseth Paola Henríquez Restrepo, y así se consignará en el aparte resolutivo de la presente providencia. 8.
Decisión. Con fundamento en las anteriores consideraciones, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar en Sala Penal de Decisión, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Constitución y la Ley. 24 Acción de Tutela de 2° Instancia Accionante: Jiseth Paola Henríquez Restrepo Accionado: DIAN y otro Rad: 20001-31-87-003-2026-03423-01 Decisión: Confirma RESUELVE Primero. – Confirmar el fallo de tutela de primera instancia, de fecha veinte (20) de enero de dos mil veintiséis (2026), proferido por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, a través del cual declaró improcedente el amparo constitucional deprecado por Jiseth Paola Henríquez Restrepo, según las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. - Ordenar el envío del expediente dentro del término indicado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, Los Magistrados, DIEGO ANDRES ORTEGA NARVAEZ JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ EDWAR ENRIQUE MARTÍNEZ PÉREZ 25