República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, D.C. SALA CIVIL DE DECISIÓN Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADA PONENTE: RADICACIÓN: PROCESO: DEMANDANTE: DEMANDADO: ASUNTO: ANGELA MARÍA PELÁEZ ARENAS 11001-31-03-040-2021-00302-01 VERBAL CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS UNIÓN TEMPORAL RECONSTRUCCIÓN DE COMUNIDADES DAMNIFICADAS 2010 - 2011, LOGIEQUIPOS S.A.S., GICELA ALICIA BLANCO REY, JOSÉ FERNANDO ANGULO CORTÉS y SEGUROS DEL ESTADO S.A. IMPUGNACIÓN SENTENCIA De conformidad con el artículo 12 de la Ley 2213 de 2022, decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por el extremo demandado, en contra de la sentencia emitida el 7 de noviembre de 2023 por el Juzgado Cuarenta Civil del Circuito de Bogotá, en el asunto del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1. La entidad demandante, a través de su apoderado judicial, solicitó que se declare “(…) responsable de incumplimiento a los demandados UNIÓN TEMPORAL RECONSTRUCCIÓN DE COMUNIDADES DAMNIFICADAS 2010-2011 y solidariamente a sus integrantes GICELA ALICIA BLANCO REY (…), al señor JOSÉ FERNANDO ANGULO CORTÉS, (…) y a la firma LOGIEQUIPOS S.A.S (…) por el incumplimiento del contrato de obra F.A 022 de 2015 y solidariamente a SEGUROS DEL ESTADO, en calidad de garante del Contrato, según póliza de cumplimiento No. 33-45-101056470 y 33-45-101057078, (…)”.
También pidió que se declaren deudores a los conminados por el citado incumplimiento y solidariamente a Seguros del Estado S.A., como afianzador del vínculo, según las pólizas de cumplimiento en mención, por las sumas de: $517.569.187, representados en el acta de liquidación del contrato F.A 041 de 2015; $172.523.062,30, correspondientes a los gastos en los que incurrió la Corporación organización Verbal 11001-31-03-040-2021-00302-01 de Corporación Minuto de Dios contra UT Reconstrucción de Comunidades Damnificadas 2010-2011 y otros.
El Minuto de Dios para la terminación de las obras del Contrato F.A 041 de 2015, y $28.984.422, por “(…) la afectación de las respectivas garantías incumplidas según clausula decima sexta, que corresponde al 10% del contrato y cubiertos mediante la póliza de cumplimiento No. 33-45-101054414”. Seguidamente, solicitó se ordene a Seguros del Estado el pago del valor total del anticipo por $517.569.187, así como la indemnización de que trata el artículo 1088 del Código de Comercio.
Todo lo anterior, junto con los intereses de mora calculados a la tasa máxima legal fijada por la Superintendencia Financiera. Como sustento fáctico de sus aspiraciones, relató, en síntesis, que el día 29 de febrero de 2016 se firmó el contrato de obra No. F.A 041 de 2015 entre los extremos procesales, estableciéndose en la cláusula 2ª su objeto en dos etapas: pre-inversión y ejecución. En la disposición 10ª se dispuso el valor total concertado por $1.725.230.623 y se pactó un lapso de 10 meses para su ejecución, más un mes de liquidación, contados a partir de la firma del acta inicial del 14 de junio de ese año; asimismo se previó un término de 3 meses para la fase I correspondiente a estudios y diseños.
Adujo que el 16 de noviembre siguiente se remitió un correo electrónico por parte de la gerente de vivienda encargada por la actora, solicitando la confirmación de visita para revisión de la entrega de la primera fase, porque transcurridos dos (2) meses no se había recibido ninguna clase de entregable, “(…) situación que, además, demandó que se le requiriera al contratista, para entregar el cronograma de entregas a más tardar para el 22 de noviembre de 2016, el cual fue recibido con fecha 24 de noviembre de 2016 en las dependencias de la Corporación (…)”.
Finalmente, la unión aportó algunos diseños de manera incompleta (Estudio de suelos Casa No. I, plano arquitectónico Casa No. I, Plano Hidrosanitario, Plano eléctrico) para un total de 2 planos y 50 folios, “(…) los cuales se revisaron por el equipo técnico encontrando como faltantes: Licencia de construcción, Estudio de suelos para los 59 lotes, Análisis de riesgos y Desastres, topografía de los 59 lotes, fichas de visita para los 59 lotes, aspectos ambientales, viabilidad ambiental, informe de servicios públicos (Acueducto, Alcantarillado y energía), vías de acceso, diseño arquitectónico, diseño estructural y presupuesto y concluye que el proyecto no cumple con los requisitos exigidos por el Fondo Adaptación e incumplimiento en las fechas de entrega”, circunstancia que 2 Verbal 11001-31-03-040-2021-00302-01 de Corporación Minuto de Dios contra UT Reconstrucción de Comunidades Damnificadas 2010-2011 y otros. llevó a la corporación a requerir, mediante el comunicado CMD-CE-GV 20902016, "la entrega de los soportes emitidos por las entidades competentes donde se manifieste la no expedición de dichos permisos y licencias por las condiciones del proyecto (…)”, frente a lo cual, la demandada hizo entrega de 29 carpetas con los estudios y diseños, mismos que fueron objeto de observaciones para subsanar por varios factores que impidieron su aprobación, habiendo sido aclarados en enero de 2017 por la contratista, con respecto a los costos.
Refirió que el 11 de enero de esa anualidad la Unión Temporal presentó un derecho de petición ante la demandante, “solicitando aclaración respecto a los costos de ejecución según el valor actual del [smlmv] de 2017, el incremento en el impuesto del IVA del 16% al 19%, los costos adicionales por temas de demolición de viviendas, traslado de escombros y reubicación temporal de las familias.
Adicionalmente solicitaron le autorización para facturar el 50% del valor de los Estudios y Diseños, con el fin de equilibrar la ecuación financiera del contrato”. Asunto que fue contestado requiriendo nuevamente las certificaciones de las entidades municipales en las que constaran los permisos requeridos para la aprobación del proyecto y se le comunicó que no se aplicaría reajuste de salarios mínimos según el instructivo del Fondo Adaptación. Luego de reiterarle los incumplimientos en que estaba incurriendo, a través de comunicados de febrero de 2017 se le intimó de nuevo, dado que las fechas máximas de radicación de los proyectos de reconstrucción eran hasta marzo de ese año. Llegado ese mes, la interventoría no aprobó los documentos haciendo devolución de estos para realizar correcciones, siendo respondido el aviso en junio de ese año con algunas justificaciones estructurales, 2 eléctricas e hidrosanitarias y subsiguientemente la demandada solicitó la suspensión del contrato.
Señaló que, revisado nuevamente el plan de intervención, en agosto de 2017 se realizó su devolución total al contratista y fue citado para definir la situación jurídica del contrato, e igualmente en septiembre de ese año entrega registros fotográficos y aclaraciones de estudios de suelos. En octubre posterior, se llevó a cabo reunión con la encartada con el fin de definir la situación jurídica del contrato, donde se expuso el incumplimiento de los compromisos pactados y se solicitó la devolución del anticipo.
Con petición 3 Verbal 11001-31-03-040-2021-00302-01 de Corporación Minuto de Dios contra UT Reconstrucción de Comunidades Damnificadas 2010-2011 y otros. remitida el 6 de diciembre, contentiva de la declaratoria de incumplimiento del contratista, determinando la trazabilidad del contrato y la tasación de perjuicios, se radicó ante Seguros de Estado S.A. el aviso de siniestro para la correspondiente afectación de pólizas.
Historió que, luego de una serie de comunicaciones con la aseguradora en las que le aportó todos los soportes para el cobro de la póliza, se informó que le sería reconocido por amparo de anticipo la suma de $125.043.053, misma que finalmente no fue aceptada por Seguros del Estado, razón por la cual se detuvo el trámite del desembolso. 2. Enterada formalmente de esta actuación, la sociedad Seguros del Estado formuló excepciones de mérito denominadas “falta de legitimación en la causa por activa; inexistencia de amparo de anticipo bajo la póliza No. 33-45101057078; ausencia de cobertura por cuenta de la póliza de seguro de cumplimiento No. 33-45-101057078 bajo el amparo de anticipo; ausencia de cobertura por cuenta de la póliza de seguro de cumplimiento 33-45-101054414; inexistencia de cobertura bajo la póliza No. 33-45-101057078; prescripción de la acción derivada del contrato de seguro; carencia de prueba del supuesto perjuicio; inexistencia de solidaridad frente a Seguros del Estado S.A; inexistencia de la eventual obligación indemnizatoria por ausencia de los requisitos sustanciales que acrediten la cuantía de la perdida; tasación excesiva del perjuicio; enriquecimiento sin justa causa; prueba del daño y su cuantía; de la aplicación de saldos como mecanismo de compensación; límite de la eventual obligación indemnizatoria o de reembolso a cargo de mi representada por cuenta de las pólizas de seguro de cumplimiento Nos. 33-45-101054414, 33-45101056470 y 33-45-101057078”. 3.
Por su parte, la Unión Temporal Reconstrucción de Comunidades Damnificadas 2010 – 2011 y José Fernando Angulo Cortés, objetaron el juramento estimatorio y excepcionaron las defensas intituladas “excepción de contrato no cumplido; compensación; prescripción de la acción derivada del contrato de seguro y ausencia de prueba de perjuicios alegados”. 4.
A su turno Logiequipos S.A.S. y Gisela Alicia Blanco Rey se opusieron, planteando: “excepción de contrato no cumplido; compensación; prescripción de la acción derivada del contrato de seguro, ausencia de prueba de perjuicios alegados e improcedencia de las pretensiones relacionadas con el anticipo”. 4 Verbal 11001-31-03-040-2021-00302-01 de Corporación Minuto de Dios contra UT Reconstrucción de Comunidades Damnificadas 2010-2011 y otros. 5.
En el trascurso del proceso, la parte demandante solicitó el desistimiento de las pretensiones en contra de Seguros del Estado S.A., en razón a un acuerdo al que llegó con esa entidad, en el que le fue reconocida y pagada la suma de $125.043.053; solicitud que fue aprobada en auto proferido en la audiencia inicial que se llevó a cabo el 29 de mayo de 2023.
II. LA SENTENCIA APELADA Agotada la ritualidad correspondiente para esta clase de asuntos, la a quo dictó sentencia en la que, tras encontrar demostrada en algunas partes la excepción de “Ausencia de prueba de perjuicios alegados” y desechar las demás, accedió parcialmente a las pretensiones de la impulsora de la contienda, por lo que declaró que: “(…) UNIÓN TEMPORAL RECONSTRUCCIÓN DE COMUNIDADES DAMNIFICADAS 2010 - 2011, LOGIEQUIPOS S.A.S., GICELA ALICIA BLANCO REY y JOSÉ FERNANDO ANGULO CORTES, incumplió las obligaciones contractuales que tenía a su cargo en el contrato FA 041 de 2015 y su otrosí (…)”.
Por lo que, condenó a aquellos demandados a pagar a la accionante “(…) dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, al pago de la suma de $392.526.134 como valor restante debidamente indexada con el valor que del IPC certifique el DANE al momento de su pago. Vencido este plazo se causarán intereses de mora sobre dicho valor; al considerar lo siguiente. 1.
Luego de realizar un recuento acerca de la acción promovida, así como de todas las pruebas recaudadas en el decurso procesal, dedujo la prosperidad parcial de las aspiraciones demandatorias. 1.1. Con ese propósito, de entrada, la falladora descartó cualquier discusión sobre la existencia del contrato de obra suscrito entre las partes, aclarando que, aun cuando los hechos y las pretensiones hacen referencia al identificado como F.A 022 de 2015, toda la controversia giró en torno al F.A 041 de 2015 y su otrosí, y con base en eso procedió a resolver lo pertinente.
Tampoco encontró debate en que el contrato fue liquidado en forma unilateral por la Corporación Minuto de Dios y que, como consecuencia de ello, procedió a presentar aviso de siniestro para la afectación de las pólizas ante Seguros de Estado. 5 Verbal 11001-31-03-040-2021-00302-01 de Corporación Minuto de Dios contra UT Reconstrucción de Comunidades Damnificadas 2010-2011 y otros. 1.2.
Acto seguido estableció que la convención objeto de inconformidad se pactó en dos fases una de pre-inversión y la otra de ejecución. En la primera, el contratista, es decir la Unión Temporal, debía realizar gestiones de “diagnostico técnico de las viviendas, estudio de suelos según normativa vigente, descripción topográfica del lote objeto de intervención. Identificación de conexiones a redes de servicios públicos, identificación y valoración de costos adicionales por concepto de servicios públicos NO CONVENCIONALES, obras de mitigación de la amenaza según aplique, mayores costos de transportes de materiales, tramite y obtención de licencias de construcción, matriz de costo variable por vivienda, previa aprobación de la Interventoría Contractual”; mientras que en la segunda, “(…) la demandada tenía por objeto realizar la reconstrucción en sitio de las viviendas, informe final, entrega y legalización de 59 viviendas”, última etapa a la que no se llegó, por no superarse en debida forma la primera.
Adicionalmente, de cara a los deberes pactados, según el documento “(…) en la cláusula 3ª se establecieron las especificaciones técnicas para desarrollar la obra atendiendo los criterios de calidad, oportunidad y compromiso determinados por el contratante y el fondo de adaptación. De igual manera, los contrayentes pactaron en la cláusula 13ª un plazo de ejecución de 10 meses contado a partir de la firma del acta de inicio y en la estipulación 10ª se acordó un valor total de $1.725.230.623 pactándose un valor unitario de vivienda de 43 smlmv para urbana y de 47 smlmv para rural, estipulando su forma de pago inicialmente con un primer desembolso del anticipo de $517.569.187, pagos parciales conforme al cronograma de la obra por $948.876.843 y un último pago de $258.784.593 una vez entregadas las 59 viviendas.
Adicionalmente, se acordaron en la clausulas 4ª y 6ª las obligaciones de las partes, el procedimiento en caso de incumplimiento en el numeral 16º, junto con la terminación y liquidación del contrato en disposiciones 24ª y 28ª”. Circunstancia que prontamente la llevó a establecer el incumplimiento de los conminados, al ser evidente que la segunda etapa (de ejecución) nunca se superó, ni se inició. 1.3.
Con todo, teniendo en cuenta el “orden cronológico de cada una de las obligaciones en cabeza de los intervinientes, [consideró pertinente] verificar cuál de los suscriptores fue quien incumplió primero las cargas de su resorte para deprecar la resolución”, advirtiendo como la primera el pago del anticipo por la suma $517.569.187, que se llevaría a cabo una vez se aprobaran las garantías y se constituyera el patrimonio autónomo, “es decir se supeditó a una condición 6 Verbal 11001-31-03-040-2021-00302-01 de Corporación Minuto de Dios contra UT Reconstrucción de Comunidades Damnificadas 2010-2011 y otros. específica la cual se encontraba en cabeza del contratista según dispuso el parágrafo 2º de la cláusula 2ª y la cláusula 17ª”, actividades que le correspondían al extremo convocado para obtener el anticipo.
Estimó no hallar discusión respecto a la entrega de esa suma al contratista, pues así lo confirmaron los interrogatorios absueltos por los convocados, afirmaciones corroboradas con los testimonios recaudados y el dictamen pericial rendido, sin que esté demostrado que se haya suministrado el rubro de forma tardía. En lo relativo a los demás pagos concertados, como estaban supeditados al cronograma de la obra y el último a la entrega de las 59 viviendas, escenarios enmarcados en la fase de ejecución la cual no se alcanzó en el contrato, se estableció que no se produjo esa obligación para la accionante, pues no se concretó la etapa de ejecución. También encontró cumplido el deber de supervisión y formulación de sugerencias, lo que extrajo de los testimonios rendidos por Katia Castro, Adriana Rivera y Harvey Sierra, quienes coincidieron “(…) en que se requirió en varias oportunidades al contratista para que diera cumplimiento a las obligaciones contenidas en la etapa de pre inversión entre ellas por falta de presentación en forma diligente de las licencias, autorización de vertimiento y acceso a conexión de servicios públicos (…)”.
Dilucidado lo anterior, la juzgadora estableció el incumplimiento contractual de los demandados, toda vez que “(…) dentro de las acciones a su cargo se consignó la realización de las etapas de pre–inversión y ejecución (clausula 2ª), el acatamiento de las especificaciones técnicas para la realización de la labor (clausula 3ª), obligaciones generales, en materia de personal, relaciones laborales y terceros (clausulas 4ª y 5ª) e igualmente acorde con el contenido del contrato debía efectuarse en el lapso de 10 meses (clausula 13ª)”, y en el interrogatorio rendido por José Fernando Angulo Cortés, “(…) confesó que realizaron estudios, diseños y diagnósticos presentando el plan de inversión, pero también que se habían presentado problemas con ajustes así como la parte hidráulica por el vertimiento de aguas, lo cual concordó con lo declarado por Gisela Blanco quien confirmó tener la intención de terminar el proyecto pero se decantaron por lo técnico sin tomar en cuenta la problemática del lugar”. 7 Verbal 11001-31-03-040-2021-00302-01 de Corporación Minuto de Dios contra UT Reconstrucción de Comunidades Damnificadas 2010-2011 y otros.
Declaraciones que demuestran “(…) que el extremo pasivo no dio cumplimiento en su totalidad de las obligaciones de la etapa descrita, dado que atendió a la realización de algunas actividades, pero no de todas las acordadas (…)”, manifestación corroborada también por los testigos, sin que los inconvenientes técnicos alegados sean excusa para esa afrenta, “(…) dado que desde la suscripción del contrato en su clausula 3ª fue especificado la necesidad de ceñirse su acción a las especificaciones técnicas de la contratante y el fondo de adaptación (sic), así como el monto el cual no debía superar la construcción de cada vivienda (…)”, sumado a que se obviaron los plazos previstos para el cumplimiento de las cargas convenidas.
Argumentos precedentes que bastaron para colegir que no era necesario profundizar en los demás deberes, pues “(…) al no superar la etapa de pre inversión el estudio se limitó a las obligaciones acotadas hasta este término sin superar los componentes posteriores a ello debido a la ausencia de superación de la primera fase, por ende, no se llegó a concretar estas cargas (…)”, lo que permitió concluir “(…) que el orden cronológico de las prestaciones establecidas en el contrato fue incumplido, en primera medida, por el demandado, por no cumplir las obligaciones encomendadas en el acuerdo dentro del término establecido para su ejecución, encontrándose la parte actora legitimada como contratante cumplido para declarar el incumplimiento del contrato junto con su correspondiente indemnización de perjuicios, por ende no tiene asidero de prosperidad la excepción de contrato no cumplido alegada”. 1.4.
Por otra parte, la a quo dio por demostrado el pago de la suma de $125.043.053, por parte de la aseguradora demandada, con base en las pólizas constituidas por la unión temporal, cubrimiento que produjo el desistimiento de las pretensiones en contra de Seguros del Estado, entidad que fue desvinculada del proceso en auto del 29 de mayo de 2023, quedando un saldo de $392.526.134 del total del anticipo, sin que ese cubrimiento cuente con la virtualidad de extinguir toda la obligación a través de la figura de la subrogación, la que solamente opera hasta el monto de su importe; de ahí que esta solamente aplica hasta el valor confesado el cual se tuvo en cuenta para ser descontado con respecto a la devolución del anticipo. 1.5.
En esa línea de estudio, al momento de tasar los perjuicios causados por el incumplimiento del extremo interpelado, únicamente halló 8 Verbal 11001-31-03-040-2021-00302-01 de Corporación Minuto de Dios contra UT Reconstrucción de Comunidades Damnificadas 2010-2011 y otros. demostrado el valor de $392.526.134, dinero restante del total del anticipo entregado, suma sobre la cual ordenó su devolución junto con la actualización monetaria correspondiente.
III. LA IMPUGNACIÓN 1. Inconforme con tal determinación, en la oportunidad de que trata el inciso 2º del numeral 1. del artículo 322 del Código General del Proceso, el apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación, exteriorizando sus reparos con sustento en las siguientes argumentaciones. 1.1. Censuró en primera medida que la parte demandante solicitó la desvinculación de Seguros del Estado S.A., en razón a un acuerdo y pago de una indemnización; sin embargo, ese pacto no fue incorporado al juicio, es decir, no fue revelado el alcance de esa convención, faltando así a la lealtad procesal que debe imperar entre las partes, de suerte que, con ese cubrimiento “(…) se extinguió la obligación pretendida, máxime cuando la condena solicitada dentro del acápite de las pretensiones se expusieron con alcance solidario, [es decir], que habiendo pagado la compañía aseguradora el valor negociado a título de indemnización se extingue lo pretendido frente a mis representados, dando lugar al fenómeno de la subrogación consagrado por el artículo 1096 del Código del Comercio”. 1.2.
Reparó que en la sentencia se desconoció que “(…) la consecuencia de la prosperidad de la pretensión de incumplimiento, conllevaba a la aplicación de la cláusula penal pecuniaria, pero jamás a la devolución del anticipo presuntamente no amortizado, pues, esta devolución correspondería a una consecuencia distinta del incumplimiento que sería la no inversión de tales recursos al contrato, asunto que está probado con suficiencia, al punto que la compañía aseguradora solamente aceptó un valor menor a título de siniestro e indemnización más no el valor total pedido por el demandante (…)”.
De modo que, no existen pruebas que demuestren que el anticipo no fue invertido correctamente. Por demás, existe la petición “(…) presentada por parte del contratista a la corporación, mediante la cual solicitó la actualización de precios del contrato, el ajuste del IVA y que se aclarara la forma de pago de la Fase I - Estudios y diseños, ya que en el contrato no se especificaba como se iba a pagar 9 Verbal 11001-31-03-040-2021-00302-01 de Corporación Minuto de Dios contra UT Reconstrucción de Comunidades Damnificadas 2010-2011 y otros. esta etapa”.
Asunto frente al cual, la demandante se limitó a responder que “(…) el pago de los estudios y diseños se haría de acuerdo a como quedó establecido en el Plan y el cronograma de inversión del Anticipo, [mismo que] quedó aprobado por la corporación y se especifica que el desembolso se podrá hacer una vez se desembolse al anticipo y se presenten los soportes de la inversión realizada por la U.T. en esta etapa”, tal como fue presentado. 2.
En la fase sustentatoria adelantada ante esta Colegiatura, la parte demandada desarrolló los reparos inicialmente elevados, en síntesis, con las siguientes explicaciones. 2.1. Insistió el impugnante en que, dentro del expediente solamente se puede corroborar la información de un presunto arreglo al que se llegó entre el demandante y la compañía aseguradora, sin mostrar su alcance, pero lo que se hizo en la sentencia, “(…) fue un ejercicio aritmético entre el valor pretendido como indemnización por el anticipo y el valor asumido por la compañía aseguradora, sin corroborar, que la cuantía de la pérdida debía ser objeto de demostración peso a peso por parte del asegurado y no entrar a presumir su valor a partir de un mero contraste matemático, lo que fue suficiente para concluir que la subrogación operó solamente hasta el monto del acuerdo y no sobre los demás ítems, aun cuando en el expediente no reposa información certera del alcance de ese acuerdo.
Lo anterior, demuestra la equivocación de la falladora al valorar ese pacto celebrado entre la demandante y Seguros del Estado, presumiendo los efectos que produciría ese arreglo, principalmente, respecto de qué componentes o ítems del anticipo se consideró legalizado y cuáles no, pero, ante esa ausencia de elementos probatorios “(…) no le quedaba al despacho sino concluir que con el arreglo efectuado entre el demandante y Seguros del Estado se extinguió la obligación pretendida”. 2.2.
Reiteró que la sanción por el incumplimiento es el pago de la cláusula penal, pero no la devolución del anticipo, toda vez que esa sería la consecuencia por no invertir esos recursos, actividad que sí se encuentra debidamente comprobada, por demás que, “(…) las pruebas allegadas con el escrito de la demanda no son suficientes y no sirven de fundamento a las precisiones hechas [en la sentencia] ya que no hay un argumento ni legal, ni financiero y mucho 10 Verbal 11001-31-03-040-2021-00302-01 de Corporación Minuto de Dios contra UT Reconstrucción de Comunidades Damnificadas 2010-2011 y otros. menos probatorio que permita, en primera medida, aceptar las pretensiones propuestas, toda vez que no se encuentran debidamente probados los perjuicios que aduce, tampoco se allega un dictamen pericial mediante el cual logre demostrar que efectivamente se le ocasionaron (…)”.
Ni siquiera se acreditó con suficiencia que hubo un incumplimiento por parte del contratista; por el contrario, este último sí demostró que acató la carga de entregar los estudios y diseños y de los presupuestos de la primera fase en la forma exigida, máxime cuando la promotora avaló que ese cubrimiento se hiciera de acuerdo con el plan y el cronograma de inversión del anticipo. 3.
Al descorrer el traslado de la sustentación de la alzada, el apoderado de la actora manifestó que la sentencia de primer grado debía ser confirmada, puesto que el pago recibido por parte de la aseguradora fue parcial y se realizó con base en lo que consideró sin ejecutar, pero esto de ninguna manera satisface las pretensiones. Agregó que, contrario a lo señalado por el apelante, no está demostrado el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la unión temporal, toda vez que el objeto del contrato era la construcción de viviendas y mal podría pensarse que respetó sus deberes con la sola presentación de unos estudios preliminares que ni siquiera cumplieron con las normas técnicas.
IV. CONSIDERACIONES 1. Se hace necesario anotar, que esta Sala se circunscribirá a examinar, exclusivamente, los motivos de desacuerdo demarcados por la parte apelante, acatando los lineamientos del inciso 1º de los cánones 320 y 328 del Código General del Proceso. 2. De manera preliminar, este Colegiado estima conveniente realizar ciertas precisiones con relación a las personas, naturales y jurídicas vinculadas al proceso, con miras a esclarecer si en realidad aquellos convocados y condenados se encuentran efectivamente legitimados para comparecer a esta actuación, ya que es bien sabido que para dar vía libre a las pretensiones ventiladas es insoslayable la demostración de la institución jurídica de la legitimación en la causa, que es ampliamente conocida como la facultad legal de una persona para demandar (activa), 11 Verbal 11001-31-03-040-2021-00302-01 de Corporación Minuto de Dios contra UT Reconstrucción de Comunidades Damnificadas 2010-2011 y otros. frente a quien debe soportar la acción como demandado (pasiva), por cuanto no es dable acceder a las aspiraciones de un sujeto que no es titular del derecho reclamado, ni mucho menos respecto de aquel que no está llamado a responder; presupuesto procesal que, en palabras de la sala de Casación Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia, “(…) hace referencia a la necesidad de que entre la persona que convoca o es convocada al pleito y el derecho invocado exista un vínculo que legitime esa intervención, de suerte que el veredicto que se adopte les resulte vinculante.
Ha sido insistente (…) califica[da] como un presupuesto de la acción, cuya ausencia impide aproximarse al fondo de la contienda, trayendo aparejado la desestimación de lo pedido. Esa legitimación (…), pu[ede] ser cuestionada mediante la interposición de la correspondiente excepción previa, e incluso de oficio y que de hallarse probada podrá ser declarada mediante sentencia anticipada en cualquier estado del proceso”1.
Aspecto que, pese a no ser materia de la apelación, impone a esta Colegiatura la obligación de examinarlo oficiosamente. 2.1. En este caso, aquellos sobre quienes recae el pliego pretensivo, y que soportaron las condenas definitivas contenidas en la sentencia de instancia, se trata de la Unión Temporal Reconstrucción de Comunidades Damnificadas 2010-2011, Logiequipos S.A.S., Gisela Alicia Blanco Rey y José Fernando Angulo Cortés, por lo que puntualmente se verificará si se encontraban legitimados para ser llamados a juicio.
Respecto de las uniones temporales, reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha explicado que, si bien las figuras de colaboración empresarial no son entes morales, la ley les reconoce una capacidad excepcional para adquirir derechos y contraer obligaciones, que en últimas recaen sobre los contratistas allí agrupados, pues por disposición legal son solidarios respecto de los compromisos asumidos2.
Sobre el particular ha señalado el Alto Tribunal de Justicia Ordinaria que “(…) en el caso de la conformación de un consorcio o una unión temporal, ‘no hay propiamente aportes de dinero, trabajo o bienes con la finalidad de construir un capital común que sirva para desarrollar una actividad, por medio de un nuevo ente jurídico distinto de ellos, como sucede en la constitución de una sociedad, 1 2 CSJ.
SC2215-2021. C.C., sentencia C-414/94 reiterada en sentencia CSJ, SC17429-2015. 12 Verbal 11001-31-03-040-2021-00302-01 de Corporación Minuto de Dios contra UT Reconstrucción de Comunidades Damnificadas 2010-2011 y otros. sino que cada uno conserva su individualidad jurídica y colabora con su infraestructura o parte de ella: personal, estudios, planos, diseños, sistemas, instalaciones, oficinas, tecnología, Know how, maquinaria, equipos, dinero, etc. según las reglas internas del acuerdo, para elaborar la propuesta y si se les adjudica el contrato, para ejecutarlo’.
El consorcio, añadió, lo mismo que la unión temporal, ‘no es una persona jurídica sino un número plural de contratistas que se integran para presentar una propuesta y celebrar un contrato con una entidad’. (…) Ahora, aunque al reglamentar la ‘capacidad para contratar’, el art. 6º dispone que ‘pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes’, y añade que ‘también podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales’, disposición que invita a pensar que a pesar de no gozar de personalidad, excepcionalmente se les inviste de capacidad para contratar y obligarse con el Estado, a la postre no va más allá de autorizar la vinculación contractual de las entidades públicas, con las personas naturales o jurídicas que acudan a tales fórmulas convencionales -consorcio o unión temporal- con el fin de contratar con la administración, mediante la presentación de una sola propuesta en la que conjuguen potencial, experiencia, recursos, etc”3.
Pronunciamientos que, recientemente, cimentaron la tesis que de antaño venía sosteniendo la Corporación, respecto a que “(…) tales coaliciones carecen de capacidad jurídica para obrar por sí mismas, en tanto que aquella recae en los individuos o entidades que la integran (…)”4. De acuerdo con lo dicho, es sencillo concluir que la Unión Temporal Reconstrucción de Comunidades Damnificadas 2010-2011, carece de capacidad jurídica para ser convocada a esta contienda judicial, toda vez que, como se explicó, la responsabilidad contractual endilgada no recae sobre esta, sino en las personas naturales o jurídicas que la integran.
Irregularidad que, de todos modos, no frustra las aspiraciones demandatorias, en la medida en que los integrantes de esta unión también fueron legalmente vinculados al juicio, que según el acta de constitución arrimada a las diligencias son, la sociedad Logiequipos S.A.S. y el señor José Fernando Angulo Cortés, siendo estos quienes deberán soportar las resultas definitivas de la controversia.
CSJ. SC 13 sep. 2006, rad. 2002-00271-01, reiterada, entre otras, en CSJ. STC4998-2018 y CSJ. STC12026 de 2023 4 CSJ. STC12026 de 2023 3 13 Verbal 11001-31-03-040-2021-00302-01 de Corporación Minuto de Dios contra UT Reconstrucción de Comunidades Damnificadas 2010-2011 y otros. 2.2. Igual suerte correrá la participación como demandada de la señora Gisela Alicia Blanco Rey, como persona natural, quien no conformó la unión temporal mencionada, mucho menos se obligó en nombre propio dentro del pacto objeto del litigio, ni tampoco adquirió obligaciones por sí misma, o por lo menos no se demostró que hubiera sido así; ya que su desempeño se limitó a la representación legal de Logiequipos S.A.S., en primera medida, y posteriormente, a la de la agrupación. Por lo anterior, en la parte resolutiva de esta determinación se adoptarán las medidas pertinentes para enmendar las falencias de legitimación advertidas. 3.
Clarificado lo anterior, para entrar en materia de la alzada, se tiene que el caso bajo examen concierne a una acción de responsabilidad de tipo contractual, temática sobre la cual la Corte Suprema de Justicia, sostuvo que se “(…) constituyen [como] requisitos para la prosperidad de la pretensión indemnizatoria de origen contractual, la demostración de la existencia de un contrato bilateral válido celebrado entre quienes concurren al proceso en calidad de parte; actuación de la actora conforme a lo estipulado o haberse allanado a satisfacer las prestaciones a su cargo; incumplimiento del deudor demandado de las obligaciones derivadas de ese vínculo, o su tardía o defectuosa ejecución; daño irrogado al derecho del acreedor, y que el mismo sea consecuencia directa de alguna de aquellas conductas del obligado”5.
(Negrillas de la Sala). 4. Al respecto, viene bien memorar que la juzgadora de primer grado concedió parcialmente las pretensiones demandadas, tras encontrar estructurados los elementos axiológicos propios de la acción promovida; al no hallar discusión alguna frente a la existencia y validez del contrato F.A 041 de 2015, cuya estructura se diseñó para ser evacuado en dos etapas: pre inversión y ejecución; sin que hubiera culminado la primera fase que estaba destinada a que la parte pasiva desplegara actividades de i) diagnóstico técnico de viviendas, ii) estudio de suelos, iii) descripción topográfica, iv) conexiones a redes de servicios públicos, v) obras de mitigación de la amenaza y vi) obtención de licencias de construcción; para lo cual, se previó la obligación en cabeza de la parte actora de realizar el pago de un anticipo por valor de $517.569.187, entrega que está debidamente comprobada.
Del 5 CSJ. SC 7220 de 2015, reiterada en sentencia SC 2142 de 2019. 14 Verbal 11001-31-03-040-2021-00302-01 de Corporación Minuto de Dios contra UT Reconstrucción de Comunidades Damnificadas 2010-2011 y otros. mismo modo, quedó demostrado el incumplimiento en estos deberes contractuales por la contratista, lo que generó el daño causado a la actora y su consecuente indemnización, traducida en la devolución del anticipo entregado por virtud de su mal manejo, descontando, eso sí, la suma reconocida por Seguros del Estado S.A., que fue desvinculado de la actuación. Esta decisión fue criticada por los interpelados, básicamente porque: i) al no existir evidencias del acuerdo celebrado entre la demandante y la aseguradora, o su alcance, la única conclusión viable era la extinción de la obligación perseguida, ii) la sanción por el incumplimiento sería la aplicación de la cláusula penal, no la devolución del anticipo, por demás que, ni siquiera existen pruebas que demuestren el real incumplimiento de la parte demandada. 5.
Delimitado de esta forma el escenario dialéctico, corresponde analizar, liminarmente, los elementos de la acción resarcitoria en el marco de una responsabilidad civil contractual, con el fin de descartar los reparos exteriorizados por el llamado llamado a juicio; quedando al margen del escrutinio decisorio la existencia del contrato de obra a precio global fijo sin fórmula de reajuste para reconstrucción en sitio F.A 041 de 2015, celebrado entre las partes, así como el otrosí No. 01, por ser un punto pacifico para los intervinientes. 5.1.
Como no existió ninguna controversia frente al orden cronológico de las prestaciones en cabeza de los contratantes, el análisis se acogerá a lo estudiado por la a quo, por lo que se iniciará con el cumplimiento de las obligaciones en cabeza de la parte demandante, para lo cual, debe memorarse que la Corporación Minuto de Dios como contratante y la Unión Temporal Reconstrucción de Comunidades Damnificadas 2010-2011 en su condición de contratista, el 17 de junio de 2016, suscribieron el referido contrato cuyo objeto fue la reconstrucción de “CINCUENTA Y NUEVE (59) unidades de viviendas, que se hará en el marco del ‘PROGRAMA NACIONAL DE REUBICACIÓN Y RECONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS PARA LA ATENCIÓN DE HOGARES DAMNIFICADOS YIO LOCALIZADOS EN ZONAS DE ALTO RIESGO NO MITIGABLE AFECTADAS POR LOS EVENTOS DERIVADOS DEL FENÓMENO DE LA NIÑA 20102011’". 15 Verbal 11001-31-03-040-2021-00302-01 de Corporación Minuto de Dios contra UT Reconstrucción de Comunidades Damnificadas 2010-2011 y otros.
Para comprender los deberes de la Corporación, es necesario recordar que, de acuerdo con la cláusula segunda del convenio, esta obra se iba a realizar en dos fases, una de pre inversión y otra de ejecución; en la primera se contempló el “Diagnostico técnico de las viviendas, estudio de suelos según normativa vigente, descripción topográfica del lote objeto de intervención. Identificación de conexiones a redes de servicios públicos, identificación y valoración de costos adicionales por concepto de servicios públicos NO CONVENCIONALES, obras de mitigación de la amenaza según aplique, mayores costos de transporte de materiales, trámite y obtención de licencias de construcción, matriz de costo variable por vivienda, previa aprobación de la Interventoría Contractual”; mientras que en la segunda etapa, el objeto era realizar la reconstrucción material en sitio de las 59 viviendas, informe final, entrega y legalización. Hecha esta precisión, las obligaciones del contratante se ceñían a realizar el pago del valor de la convención según lo pactado, es decir la suma total de $1.725.230.623, que conforme a la cláusula 11, se realizaría de la siguiente manera: “1.
Un primer desembolso de hasta la suma de QUINIENTOS DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE PESOS M/CTE. ($517.569.187,00) a título de anticipo, una vez se produzca la aprobación de las garantías, la constitución del patrimonio autónomo, se expida el registro presupuestal y se produzca la firma del acta de inicio. 2.
Pagos parciales según avances de obra conforme al cronograma presentado por el contratista, hasta completar la suma de NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS MICTE. ($948.876.843.00), mediante pagos parciales, previo visto bueno de avance de la interventoría de obra del presente contrato, conforme al cronograma aprobado. 3.
Un último pago, equivalente hasta la suma de DOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES SETECIÉNTOS OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS M/CTE. ($258.784.593.00) una vez se verifique la entrega de las CINCUENTA Y NUEVE (59) viviendas debidamente reconstruidas, y legalizadas”. Además, debía “2. Ejercer la supervisión del contrato y la INTERVENTORÍA DE OBRA. 3.
Formular por escrito, a través de supervisión y/o LA INTERVENTORIA, las sugerencias sobre los asuntos que estime convenientes en el desarrollo del contrato, sin perjuicio de la autonomía del CONTRATISTA”, tal como quedó en la estipulación sexta del documento. 16 Verbal 11001-31-03-040-2021-00302-01 de Corporación Minuto de Dios contra UT Reconstrucción de Comunidades Damnificadas 2010-2011 y otros.
Empero, la controversia judicial gira en torno al incumplimiento de la primera fase, ya que las condenas (que no fueron impugnadas por la demandante) se limitaron a la devolución del anticipo entregado, sumado a que el proyecto no inició la etapa de ejecución de las construcciones. 5.2. Así, una vez aprobadas las garantías y constituido el patrimonio autónomo por parte del contratista, se hizo entrega del primer valor, hecho confirmado por ambos extremos procesales en los interrogatorios rendidos, información que fue reconocida por los testigos que acudieron al proceso, incluso, quedó plasmado en la experticia suministrada por los demandados, sin que se haya aportado algún medio de convicción que demuestre que ese pago inicial fuera extemporáneo, circunstancia que, en todo caso, tampoco impediría el correcto desarrollo de las obras, si en mente se tiene que de la literalidad del parágrafo primero, de la cláusula 11.
(forma de pago) “(…) las partes acuerdan que el pago del anticipo pactado, no constituye requisito previo para que el contratista ejecute o de inicio a las obras objeto del presente contrato, en el entendido que el plazo contractual y las obligaciones que de este se derivan, empieza a contarse desde la firma del acta de inicio”. Sin que haya lugar a analizar los otros desembolsos, en la medida en que el contrato no alcanzó la etapa de su ejecución, luego, esas obligaciones no surgieron al estar previstas solo si se llegaba a ese escenario contractual.
Tampoco fue refutado en esta instancia el reconocimiento de las labores de interventoría y supervisión desplegadas por la actora, aun cuando no obran pruebas documentales de estas acciones, sí se encontró probado a partir de las declaraciones recaudadas y el contenido de la demanda, que existió un constante cruce de comunicaciones entre ambos extremos contratantes, relacionados con el cumplimiento de los tiempos convenidos, y en general realizando seguimiento del negocio.
Quedando así acreditadas las obligaciones que tenía la parte convocante dentro del contrato, al menos aquellas debatidas en este proceso, es decir, las que conciernen a la etapa de pre inversión. 6. Ahora bien, en lo atañedero a los reparos encaminados a demostrar la observancia cabal de los deberes adquiridos por las interpeladas, al tratarse, precisamente, de aquellos destinados para la primera fase, no hay 17 Verbal 11001-31-03-040-2021-00302-01 de Corporación Minuto de Dios contra UT Reconstrucción de Comunidades Damnificadas 2010-2011 y otros. duda de que los que estaban en cabeza de la contratista, según las especificaciones técnicas del contrato eran: la “1.
Realización de los estudios y diseños técnicos de la vivienda, de acuerdo con las condiciones mínimas requeridas: diseño arquitectónico, estructural, hidráulico, sanitario y eléctrico. 2. Realización de los diseños de cimentación, (estos deben estar acorde a las recomendaciones que haga el profesional o firma que realice el estudio de suelos) 3.
Adecuación y preparación del lote para iniciar la reconstrucción correspondiente. 4. Realizar las demoliciones y limpiezas de los lotes a intervenir, actividades cuyo costo deberá estar incluido en el presupuesto de reconstrucción de las viviendas. 5. Construir los sistemas alternativos de saneamiento básico, energía y suministro de agua de tal forma que queden dichos servicios totalmente habilitados. 6.
Tramitar las licencias de Construcción correspondientes de acuerdo al diseño propuesto y a los ajustes y modificaciones que se requieran (…)”; no obstante, el extremo pasivo dedicó sus refutaciones a indicar genéricamente que no se acreditó su incumplimiento, sin preocuparse por demostrar la forma en la que acató las obligaciones a su cargo, dejando de lado que a tono con el artículo 167, primer inciso, de la codificación adjetiva, previene que “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”; contenido normativo sobre el que jurisprudencialmente se ha dicho que “[d]e este principio legal, trasunto de la equidad y de la justicia abstractas, resulta entonces que todo demandante que intente una acción debe acreditar el fundamento en que se apoya; y todo demandado que, sin negar el hecho mismo alegado contra él, invoque otro hecho que destruya el efecto del primero, debe aducir la prueba correspondiente.
De consiguiente al demandado corresponde probar los hechos en los que se funda su acción. Actori incumbit probatio. Como el actor propónese introducir un cambio en la situación jurídica presente, pretendiendo el reconocimiento de un vínculo de derecho obligatorio contra él y el demandado, en fuerza del cual el segundo tiene a su cargo una prestación, lo racional es que acredite ese vínculo, y mientras no lo haga, el demandado está libre por la presunción de que no es deudor.
Por tal razón el demandado que se limita a negar los hechos alegados por el demandante, no tiene que presentar prueba alguna en apoyo de su negación. Incumbit probatio qui dicir, non qui negata. Por el contrario, cuando el actor prueba la exactitud de los hechos en que se apoya, es decir prueba la obligación, la situación primaria se invierte, debido a que la presunción originaria queda destruida.
De esta manera si el demandado opone medios de defensa, pretendiendo que las consecuencias jurídicas de los hechos alegados se paralicen por otros hechos, por ejemplo, si sostiene que es propietario 18 Verbal 11001-31-03-040-2021-00302-01 de Corporación Minuto de Dios contra UT Reconstrucción de Comunidades Damnificadas 2010-2011 y otros. por prescripción adquisitiva, o que ha cumplido la obligación, etc., es a él a quien incumbe aducir las pruebas de estos medios de defensa.
Reus excipiendo fict actor”6. Aplicando estas nociones al caso concreto, del examen de las documentales aportadas por uno y otro extremo, así como las declaraciones rendidas por los intervinientes, para esta Sala Decisoria no está demostrado con solidez ese cumplimiento riguroso de la parte pasiva, en lo que tiene que ver con las cargas antes mencionadas, pues sobre el diagnóstico técnico de viviendas, los estudios realizados, los planos o descripción topográfica, las conexiones a redes de servicios públicos, o las licencias de construcción obtenidas, únicamente se tienen las solas manifestaciones de la parte pasiva, obviando que “(…) no puede tomarse como prueba lo que las partes declaran en su favor, todo a partir del deber que gravita sobre aquéllas de asumir la carga de probar, para así evitar que el proceso se convierta en un espacio de encuentro para simples versiones y no, como debe ser, el escenario para despejar la incertidumbre con los elementos reconstructivos del pasado que sean legalmente admisibles, máxime si estos se encuentran en posibilidad de ser acopiados”7.
Sin dejar de lado que el señor José Angulo, en el interrogatorio de parte absuelto, sobre este punto, manifestó que “nosotros como estaba previsto en el contrato, arrancamos haciendo la parte de diagnóstico, de los estudios y diseños, (…) cuando ellos llegan allá al Fondo de Adaptación, es en ese momento que el fondo, mirando el presupuesto que nosotros entregamos de las casas, observa que las casas iban a costar más de lo que ellos tenían previsto y es el fondo el que no recibe, digamos o no le da aceptación a nuestros diseños, porque según ellos había un tope que no se podía superar.
Pero, pues, digamos que uno en la parte de ingeniería y arquitectura, cuando los contratos tienen estudios y diseños, precisamente la función de los estudios y diseños es determinar el costo de las cosas, no puede ser un costo fijo invariable y menos en una condición tan particular como la de este contrato, porque ese mismo tope que tenía el Minuto y el Fondo de Adaptación para casas, por decir algo en terreno firme, lo quiso imponer para estas casas que estaban sobre el agua.
Entonces cada casa está a una distancia, una de la otra, de 1 km, kilómetro y medio en lancha. Teníamos que hacer una serie de actividades y cosas para poder pensar en cómo se iban a construir las casas, había que pensar en cómo se hincaban los palafitos, o sea los postes que sostienen la plataforma de la casa. Cuando ya empezamos a solucionar el tema de todos los 6 7 CSJ.
SC de 29 de abril de 1938, citada en Sentencia STC20190-2017, rad. 11001-22-10-000-2017-00718-01. Sentencia de 27 de junio de 2007, exp. 73319-3103-002-2001-00152-01. 19 Verbal 11001-31-03-040-2021-00302-01 de Corporación Minuto de Dios contra UT Reconstrucción de Comunidades Damnificadas 2010-2011 y otros. diseños que nos exigían, se empezó a complicar la parte hidráulica, porque nosotros no podíamos hacer vertimientos en la laguna, a pesar de que nosotros estamos atendiendo 59 casas, pero en la Laguna hay cerca de 1200, entonces, era una de las cosas que nosotros decíamos; o sea, no sirve de nada que nosotros mitiguemos con la implementación de un pozo séptico que, entre otras cosas, hubo que mandarlo a diseñar, especialmente porque no hay pozos sépticos para que floten en el agua.
Entonces tuvimos que consultar en toda la ingeniería del país para poder implementar un pozo séptico, eso nos implicó, valga la redundancia, tener que subir en la altura de la casa para que bajara por gravedad las aguas negras y cayeran al pozo séptico y ahí sí poder descargar con un mejor grado de tratamiento las aguas negras. Todo ese tipo de cosas, el tema de solucionar también el agua potable, pues nos tocó implementar una bombita, porque allá, pues obviamente con la distancia de las casas no tienen un acueducto definido le tuvimos que poner un tanque arriba y colocar una bomba de expulsión para que cuando llegara la gente que suministra el agua en la lancha, ellos pudieran, por lo menos, bombearla hasta su tanque y allá bajar la gravedad a la ducha, a la cocina y el baño. (…) Entonces todo ese tipo de situaciones es lo que hace que las casas terminen costando más de lo que tenía previsto (…)”, situaciones no aceptadas por el Fondo Adaptación, lo que llevó al fracaso del contrato.
Declaración que apreciada junto con los demás medios de persuasión que militan en el plenario, sin dificultad brindan plena certeza a este Colegiado de que, en efecto, el extremo pasivo no dio cumplimiento en su totalidad a las obligaciones descritas en la etapa de pre inversión, al cumplir solo con algunas actividades, ya que no se acreditó la realización de las licencias, autorización de vertimientos y acceso a conexión de servicios públicos; lo que, de suyo, revela su calidad de contratante incumplido.
Sin que esté de más insistir que lo convenido era la reconstrucción de 59 viviendas, superando las dos etapas del contrato, pero, como se dijo, ni siquiera se culminó la primera, prueba de ello, es que no se adelantó ninguna de las obras pactadas. A esto, súmese que de conformidad con el numeral 13 del clausulado, la duración total del contrato estaba prevista para 10 meses contados a partir del acta de inicio, plazo que fue absolutamente irrespetado por el contratista. 20 Verbal 11001-31-03-040-2021-00302-01 de Corporación Minuto de Dios contra UT Reconstrucción de Comunidades Damnificadas 2010-2011 y otros.
Tampoco es de recibo para el Tribunal la excusa del apelante referente a que la unión temporal presentó solicitudes a la demandante para modificar las condiciones inicialmente convenidas, de cara a las contingencias surgidas en el desarrollo del contrato, con ocasión a los licenciamientos, particularmente sobre vertimientos, sistemas hídricos y en general el terreno, pues desde un principio se pactó un contrato de obra a precio global fijo, sin fórmula de reajuste; no en vano en el parágrafo quinto, de la cláusula décima del documento, se estipuló que “las viviendas se contratan por valor unitario de vivienda y no se aceptarán valores adicionales o ajuste de precio fundamentado en mayores cantidades de obra o falta de algún elemento indispensable para terminación total, la funcionalidad de la vivienda y certificación de habitabilidad”.
Y que “al momento de realizar el pago respectivo a favor del contratista, se tendrá en cuenta que el valor para cada vivienda urbana es de 43 SMMLV y para cada vivienda rural es de 47 SMMLV”; esto, partiendo del hecho de que todas estas vicisitudes estaban contempladas en la propuesta que el mismo contratista presentó ante la Corporación Minuto de Dios para que le fuera adjudicado el negocio.
Aserto que quedó plasmado en el mismo documento, del que se extrae que “(…) presentó ante la CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS, oferta comercial para proveer de viviendas para hasta cincuenta y nueve (59) soluciones de vivienda para las familias afectadas en el Municipio de Sitio Nuevo, departamento del Magdalena, oferta que contiene los aspectos técnicos, sociales y económicos de la misma”, es decir que, al momento de ofertar ya tenía pleno conocimiento de la situación que presentaba el sector donde se desplegarían las labores y la complejidad que implicaba efectuar las obras. 7.
Esclarecidos, como quedaron, los citados aspectos conflictuales, se adentrará la Sala en la resolución de la reclamación indemnizatoria elevada en el pliego incoativo, designio para el que es menester evocar que el órgano de cierre de la justicia ordinaria, de antaño, ha puntualizado que “[e]l daño irrogado a una persona, (…), no puede ser de cualquier estirpe, sino que es preciso que su existencia se encuentre debidamente acreditada, esto es que sea cierto; por oposición a aquél otro que sencillamente está basado en suposiciones, conjeturas, o meras expectativas.
(…). Quien pretenda el resarcimiento de un daño deberá, entonces, aportar al proceso los elementos de prueba suficientes que permitan al juez ponderarlo, medir su magnitud, y apreciar sus consecuencias y manifestaciones; de suerte que en el arbitrio del sentenciador se asiente la convicción de que de no haber mediado el daño, la víctima se habría hallado en una mejor situación. En caso 21 Verbal 11001-31-03-040-2021-00302-01 de Corporación Minuto de Dios contra UT Reconstrucción de Comunidades Damnificadas 2010-2011 y otros. contrario, la incertidumbre del daño será un obstáculo insalvable para que el juez logre considerarlo como tangible y, por ende, para que realice una condena en tal sentido, pues ‘un daño incierto no resulta indemnizable, porque el derecho no indemniza ilusiones sino realidades’”8. 7.1.
Sobre ese derrotero, de cara a la demostración del daño, así como del nexo de causalidad entre este y el incumplimiento anotado, la falladora de primer grado, únicamente encontró demostrado como tal el anticipo entregado, dada la falta de culminación de la etapa de pre inversión contractual y por no encontrar justificada la inversión de aquellos recursos, sin que tales conclusiones hubieran sido impugnadas por la parte solicitante, quedando fuera del escrutinio decisional los demás perjuicios anunciados.
En este punto, cumple destacar que los reparos del apelante sobre este ítem se circunscribieron a que, la consecuencia del incumplimiento era la aplicación de la cláusula penal, pero nada se dijo acerca de la devolución del anticipo, toda vez que esta consecuencia solo provendría de la no inversión de los recursos; sin que tal argumentación sea suficiente para desvirtuar las conclusiones de la a quo, toda vez que tal acusación se avista contraria al deber que tienen las partes y sus apoderados de “proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos”, contemplado en el artículo 78 numeral 1. del C.G.P., si en cuenta se tiene que, al momento de resistir las pretensiones de la demanda, de manera genérica afirmó oponerse “expresamente a la prosperidad de cada una de las pretensiones por cuanto las peticiones aquí elevadas sobre declarar el incumplimiento del contrato de obra No. F.A 041 de 2015, suscrito con la UNIÓN TEMPORAL RECONSTRUCCIÓN DE COMUNIDADES DAMNIFICADAS 2010- 2011 ya son objeto de estudio en otro proceso que se encuentra en el despacho del señor Juez Cuarto Administrativo de Santa Marta (…)”, y al pronunciarse sobre esa concreta devolución, se limitó a indicar que “[e]ste valor corresponde al valor calculado y declarado por el demandante dentro de la liquidación unilateral que venimos observando” y que el anticipo sí fue invertido correctamente, según el dictamen pericial anexado.
Sin que se hubiere invocado la posibilidad de acudir preferiblemente a la cláusula penal convenida; posición que denota una súbita variación discursiva de los demandados, que, de atenderse en sede de apelación, sorprendería al extremo actor, por no haber tenido espacio para 8 CSJ. Sentencia de 9 de julio de 2012. 11001-3103-006-2002-00101-01. 22 Verbal 11001-31-03-040-2021-00302-01 de Corporación Minuto de Dios contra UT Reconstrucción de Comunidades Damnificadas 2010-2011 y otros. pronunciarse al respecto, desde el momento en que fue enterado del juicio, conducta jurisprudencialmente censurada, porque “(…) se evidencia un repentino cambio de postura o actitud frente al litigio, como quiera que tales giros desconocen la buena fe y lealtad que ha de presidir una contienda, a la vez que infringen el derecho de defensa, en la medida en que introducen elementos y argumentos ajenos a los extremos originales del pleito, frente a los cuales, por razones obvias, la contraparte no ha contado con una adecuada oportunidad para contradecirlos o cuestionarlos (…)”9. 7.2.
Con todo, la deducción de la juzgadora se basó en la incorrecta utilización del anticipo, frente a lo cual, no se hallaron evidencias demostrativas suficientes de que se hubieran aprovechado los recursos de la forma convenida, pues para demostrar ese punto vital el extremo pasivo aportó un dictamen contable, no uno técnico (a pesar de haber manifestado que contaba con él), experticia numérica que, por sí sola, no demuestra la correcta inversión de los recursos, máxime, cuando el profesional manifestó que para llegar a sus conclusiones, toda la información empleada fue documental y que nunca verificó lo realmente ocurrido en la obra; por eso, en la contradicción surtida en audiencia, la funcionaria a quo le indagó si “esa auditoría es una metodología efectiva para establecer que, aparte debe invertirse en unos recursos, la destinación objeto de los mismos fueron exclusivamente para una determinada cuenta o en este caso una obra, o puede haber otra metodología contable para establecer esa misma circunstancia”, a lo que contestó: “lo que pasa es que yo realmente me limité fue a la información suministrada, a la información contable, mas no a la información técnica de las obras de ingeniería, cortes de obra.
Eso no lo verifiqué yo porque no me correspondía (…)”; de cara a esa respuesta, para mayor claridad le preguntó: “es decir, en libros y en documentos de la Unión Temporal esos dineros tuvieron esa destinación, pero esa es una verificación, digamos contable, pero si yo pudiera contrastarla con lo que hay en físico, podría variar? Físico me refiero a la obra”, respondiendo: “puede ser porque realmente yo no estuve en el campo, en la obra, yo miré fue los documentos y yo me baso es en la buena fe de los documentos que me suministraron (…)”.
También llamó la atención de la Sala que. dentro del laborío para sustentar la inversión del anticipo, se incluyeron ítems como transportes, 9 Criterio reiterado por la Sala de Casación Civil en sentencia de 30 de enero de 2007, exp. 110013103026200024326-01. 23 Verbal 11001-31-03-040-2021-00302-01 de Corporación Minuto de Dios contra UT Reconstrucción de Comunidades Damnificadas 2010-2011 y otros. materiales y mano de obra, asunto que fue averiguado por la mandataria accionante, al preguntarle al perito: “relaciona un cuadro en el que dice que el anticipo fue invertido en determinados ítems, dentro de ellos relaciona la compra de materiales y transporte.
¿Esos materiales usted está seguro que eran para la obra material del contrato de F.A 041?”, a lo que insistió: “realmente yo me baso es en la factura que emitió la empresa (…) de la adquisición de ese material, pero yo no podría decir que estaba en la obra, o no estaba. Yo tenía entendido que la habían comprado para la ejecución de esa obra.
Presumo, pues porque estaba en inventarios, que estaba al momento de que se realizó la experticia que figuraba en inventarios, me imagino que estaba en la obra (…)”. En otra oportunidad se le cuestionó acerca del valor de la mano de obra incluido en el documento, lo que sustentó diciendo “o sea, yo manifesté acorde a la documentación que ellos aportaron; yo no le puedo decir que esa mano de obra correspondía a esto, o a lo otro, era lo que el documento como tal me manifestaba, porque yo no soy quién para juzgar si sí lo hicieron o no lo hicieron.
Presumo que la persona que realizó la parte contable o que certificó esta información tuvo a que verificar si era mano de obra o qué era (…)”. Los aspectos traídos a cuento resultan ser contradictorios, si en mente se tiene que el contrato no superó la etapa de pre inversión; de ahí que no existe sustento técnico, ni contable para que se pretenda argumentar una adquisición de materiales o el pago de una obra que no fue ejecutada, para respaldar el gasto del anticipo entregado.
Facticidad que permite colegir, en contraposición de lo rebatido por el extremo apelante, que los presupuestos de la responsabilidad civil endilgada sí aparecen comprobados en la actuación de la referencia, conclusión que, de suyo, le impone a los convocados la obligación irrefragable de resarcir a la parte demandante la totalidad de los perjuicios que le hayan sido irrogados, que, en este caso, se reducen a la devolución del anticipo. 8.
Por último, en torno a la cuantificación del daño, como se dijo, la juzgadora de primera instancia le asignó a este rubro el único valor que encontró justificado, esto es, el del anticipo tantas veces mencionado, descontando la suma que entregó Seguros del Estado S.A. en el curso del proceso. Sin embargo, dentro de los reparos exteriorizados por el apelante su oposición se fincó, medularmente, en que ese cubrimiento por parte de la aseguradora tenía la virtualidad de extinguir plenamente la obligación, asunto que no comparte este Corporativo, comoquiera que el desistimiento de 24 Verbal 11001-31-03-040-2021-00302-01 de Corporación Minuto de Dios contra UT Reconstrucción de Comunidades Damnificadas 2010-2011 y otros. pretensiones fue realizado por la demandante en pleno uso de las facultades procesales otorgadas por el artículo 314 del C.G.P., mismo que fue aceptado en auto dictado en audiencia del 29 de mayo de 2023, sin que la parte demandada hubiera presentado recurso alguno. Figura jurídica cuya aceptación “(…) implica la renuncia de las pretensiones de la demanda en todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria habría producido efectos de cosa juzgada.
El auto que acepte el desistimiento producirá los mismos efectos de aquella sentencia”, pero no envuelve la extinción de la obligación perseguida en general, ya que si “(…) no se refiere a la totalidad de las pretensiones, o si sólo proviene de alguno de los demandantes, el proceso continuará respecto de las pretensiones y personas no comprendidas en él”, siendo del resorte del demandado acreditar los hechos en que fundamentó su defensa para eximirse de las consecuencias de una sentencia condenatoria.
De manera que, el demandante estaba habilitado para renunciar a sus aspiraciones solamente en contra de la sociedad aseguradora convocada, sin que ello signifique la terminación del proceso frente a los demás conminados o la extinción de la obligación, como lo sugiere el apelante, puesto que, de una parte, está demostrado que el único pago que recibió la Corporación Minuto de Dios por parte de Seguros del Estado S.A., fue la suma de $125.043.053, valor que no cubre el total del anticipo entregado, y por otro lado, porque ese cubrimiento, al provenir del valor asegurado con las pólizas constituidas por virtud del contrato, cuando mucho alcanzará a surtir los efectos de la subrogación a favor de ese ente, pues según el artículo 1670 del Código Civil, en su lugar se traspasa al nuevo acreedor los derechos sobre la suma cubierta, quedando en discusión los restantes $392.526.134, que justamente, fueron reconocidos en el caso de ciernes.
Distinto es que los enjuiciados pretendan, en razón a las pólizas adquiridas por la unión temporal para afianzar el contrato, que los valores a que fueron condenados por su incumplimiento, especialmente, por el mal manejo del anticipo, tenían que ser asumidos por la aseguradora; si esto es así, lo conveniente era que se le hubiera llamado en garantía para examinar tales efectos, pero no lo hicieron en la forma y términos que señala el artículo 64 de la compilación adjetiva civil, sin que sea la fase de segunda instancia la 25 Verbal 11001-31-03-040-2021-00302-01 de Corporación Minuto de Dios contra UT Reconstrucción de Comunidades Damnificadas 2010-2011 y otros. idónea para intentar atribuirle responsabilidad a quien no se llamó en el momento procesal oportuno, no puede perderse de vista que por ser las normas rituales adjetivas de orden público y de obligatorio cumplimiento para los particulares y funcionarios10, los términos, así como las oportunidades legales para la realización de actos procesales de los sujetos intervinientes, son perentorios e improrrogables, esto, en virtud del principio de preclusión, consagrado en el artículo 117 del Código General del Proceso. 9.
El orden argumentativo que se trae es suficiente para modificar parcialmente la sentencia de primera instancia, únicamente en el sentido de declarar oficiosamente la falta de legitimación en la causa por pasiva de la señora Gisela Alicia Blanco Rey y de la Unión Temporal Reconstrucción de Comunidades Damnificadas 2010-2011, confirmando los demás apartes de la providencia con la consecuente condena en costas a la parte recurrente, al tenor de lo previsto en la regla 1ª del artículo 365 del Código General del Proceso.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala Quinta Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1º). DECLARAR oficiosamente la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la señora Gisela Alicia Blanco Rey y de la Unión Temporal Reconstrucción de Comunidades Damnificadas 2010-2011. 2°). En consecuencia, MODIFICAR los ordinales TERCERO Y CUARTO de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 7 de noviembre de 2023, por el Juzgado Cuarenta Civil del Circuito de Bogotá, solamente en lo que tiene que ver con la participación de los mencionados demandados, los cuales quedarán así: 10 Artículo 13 C.G.P. 26 Verbal 11001-31-03-040-2021-00302-01 de Corporación Minuto de Dios contra UT Reconstrucción de Comunidades Damnificadas 2010-2011 y otros.
TERCERO: DECLARAR que LOGIEQUIPOS S.A.S., y JOSÉ FERNANDO ANGULO CORTÉS como integrantes de la UNIÓN TEMPORAL RECONSTRUCCIÓN DE COMUNIDADES DAMNIFICADAS 2010-2011, incumplieron las obligaciones contractuales que tenían a su cargo en el contrato FA 041 de 2015 y su otrosí.
CUARTO: CONDENAR a LOGIEQUIPOS S.A.S., y JOSÉ FERNANDO ANGULO CORTÉS como integrantes de la UNIÓN TEMPORAL RECONSTRUCCIÓN DE COMUNIDADES DAMNIFICADAS 2010-2011, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, al pago a favor de la demandante de la suma de $392.526.134 como valor restante del anticipo debidamente indexada con el valor que del IPC certifique el DANE al momento de su pago.
Vencido este plazo se causarán intereses de mora sobre dicho valor. 3°). CONFIRMAR las demás disposiciones adoptadas en la sentencia objeto de apelación. 4°). CONDENAR en costas de esta instancia a la parte recurrente. La magistrada sustanciadora fija como agencias en derecho la suma de un millón quinientos mil de pesos ($1.500.000). Liquídense de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del C. G. del P. 5°).
En oportunidad, por Secretaría ofíciese al Despacho de origen informándole sobre la presente decisión y remítasele copia magnética de esta providencia, para que haga parte de la actuación respectiva.
NOTIFÍQUESE, ANGELA MARÍA PELÁEZ ARENAS Magistrada (4020210030201) SANDRA CECILIA RODRÍGUEZ ESLAVA Magistrada (4020210030201) CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA Magistrada (4020210030201) 27 Firmado Por: Angela Maria Pelaez Arenas Magistrada Sala 009 Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., Clara Ines Marquez Bulla Magistrada Sala 003 Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., Sandra Cecilia Rodriguez Eslava Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 77c3095f283f3b0a0d5fb76349f85b8c56b5520832fe4f1e81990e3f89230e68 Documento generado en 16/07/2024 10:20:47 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica