Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN SALA CUARTA CIVIL DE DECISIÓN Medellín, once (11) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Proceso: Radicado: Verbal 05001310300520210037204 Demandante: Demandada: Providencia Tema: Comercial y Servicios S.A.S. y otros Consorcio Enki y otros Sentencia nro. 129 Responsabilidad civil contractual, no basta demostrar la existencia del contrato y el incumplimiento de sus obligaciones por el contratante demandado, también se requiere que el demandante haya sufrido un daño cierto, y que exista relación de causalidad entre éste y el incumplimiento.
Confirma Piedad Cecilia Vélez Gaviria Decisión: Sustanciadora: Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2023, por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Oralidad de Medellín.
ANTECEDENTES Procedente del Juzgado Quinto Civil del Circuito de Oralidad de Medellín y por virtud de apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2023, ha llegado a esta Corporación el proceso promovido por la sociedad Comercial y Servicios S.A.S, Isabel Cristina López Buitrago y Juan David Parra Campillo en contra del “Consorcio Enki”, Estructuración y Desarrollo de Proyectos Inmobiliarios S.A, e Inversiones KAM S.A.S y Héctor Raúl Álvarez Barrera, mediante el cual la parte actora pretende lo siguiente: “PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA: Que se declare la existencia de negocio jurídico complejo entre COMERCIAL Y SERVICIOS SAS, ISABEL CRISTINA LÓPEZ BUITRAGO y JUAN DAVID PARRA CAMPILLO por un lado, y CONSORCIO ENKI, ESTRUCTURACIÓN Y DESARROLLO DE PROYECTOS INMOBILIARIOS, INVERSIONES KAM SAS y HECTOR RAUL ALVAREZ BARRERA por el otro, donde se acordó consolidar todas las relaciones de venta de puertas cortafuego que existían y las que en el futuro se presentaran a favor del consorcio y de los distintos proyectos que HECTOR RAUL ALVAREZ BARRERA controlaba, incluyendo en dicha consolidación las deudas en favor de la sociedad SECURITY IN FIRE, a cambio de un canje con un apartamento en el proyecto RIVERA DE SURAMERICA, apartamento 2712 del proyecto Rivera de Suramérica con su cuarto útil y su parqueadero.
SEGUNDA: Que se declare que CONSORCIO ENKI, ESTRUCTURACIÓN Y DESARROLLO DE PROYECTOS INMOBILIARIOS, INVERSIONES KAM SAS y HECTOR RAUL ALVAREZ BARRERA incumplieron el negocio jurídico, al no hacer los aportes correspondientes para la efectividad del canje del apartamento en el proyecto RIVERA DE SURAMERICA, apartamento 2712 del proyecto Rivera de Suramérica con su cuarto útil y su parqueadero.
TERCERA: Que se declare que COMERCIAL Y SERVICIOS SAS, ISABEL CRISTINA LÓPEZ BUITRAGO y JUAN DAVID PARRA CAMPILLO, cumplieron con todas las obligaciones que le eran atribuibles en el negocio jurídico celebrado, y se allanaron a cumplir, realizando la provisión e instalación de puertas cortafuego y accesorios, en los tiempos y momentos que el señor HECTOR RAUL ALVAREZ o sus delegados lo solicitaban para los proyectos ya mencionados.
CUARTA: Que como consecuencia del incumplimiento se declare que CONSORCIO ENKI, ESTRUCTURACIÓN Y DESARROLLO DE PROYECTOS INMOBILIARIOS, INVERSIONES KAM SAS y HECTOR RAUL ALVAREZ BARRERA son civil, solidaria y contractualmente responsables, debiendo proceder al pago de los perjuicios derivados de dicho incumplimiento. QUINTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene solidariamente al CONSORCIO ENKI, ESTRUCTURACIÓN Y DESARROLLO DE PROYECTOS INMOBILIARIOS, INVERSIONES KAM SAS y HECTOR RAUL ALVAREZ BARRERA, a pagar a COMERCIAL Y SERVICIOS SAS, ISABEL CRISTINA LÓPEZ BUITRAGO y JUAN DAVID PARRA CAMPILLO, la totalidad de perjuicios sufridos los cuales se estiman así: DAÑO EMERGENTE: Por concepto de daño emergente, se adeuda a los demandantes la suma de $185.361.842, sumas de dinero que según el acuerdo existente con el CONSORCIO ENKI y sus miembros, y con el señor HÉCTOR RAÚL ÁLVAREZ BARRERA, se pagarían con el canje de los inmuebles del proyecto RIVERA DE SURAMERICA, derivados de instalaciones de puertas cortafuego y reconocimiento de obligaciones anteriores.
RESUMEN Radicado nro. 05001310300520210037204 OBRA OBRA OPORTO OBRA OPORTO CAMPESTRE (CONTRATO) OBRA ARBOLEDA DE LA ESTRELLA OBRA Q OFFICE OBRA TRE PIU TOTAL VALOR $56.109.014 $53.151.095 $1.913.538 $69.524.305 $4.663.890 $185.361.842 LUCRO CESANTE: por concepto de lucro cesante se solicita el pago de una suma mensual de un millón ochocientos treinta mil pesos ($1.830.000), desde la fecha en que debió recibirse el inmueble 31 de agosto de 2017 y la fecha de pago efectivo; suma que para efectos de determinación de la cuantía asciende a ochenta y siete millones ochocientos cuarenta mil pesos ($87.840.000), teniendo en consideración que han transcurrido 48 meses.
SEXTA: Que subsidiariamente, y en caso de que no se condene a los perjuicios por lucro cesante solicitados anteriormente, se condene a pagar intereses de mora sobre la suma de $185.361.842 antes mencionada, desde la fecha de presentación de la demanda, y hasta el pago efectivo de la obligación. SEPTIMA: Que se condene a los demandados al pago de costas y agencias en derecho.
SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS AL PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES En el evento de determinar que no existe convenio entre las partes, le solicito se declare: PRIMERA: Que se declare que con su actuar CONSORCIO ENKI, ESTRUCTURACIÓN Y DESARROLLO DE PROYECTOS INMOBILIARIOS, INVERSIONES KAM SAS y HECTOR RAUL ALVAREZ BARRERA causaron un daño a COMERCIAL Y SERVICIOS SAS, ISABEL CRISTINA LÓPEZ BUITRAGO y JUAN DAVID PARRA CAMPILLO al actuar de mala fe, y de manera contraria a las sanas costumbres mercantiles y al actuar de un buen hombre de negocios.
SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración anterior, se declare que CONSORCIO ENKI, ESTRUCTURACIÓN Y DESARROLLO DE PROYECTOS INMOBILIARIOS, INVERSIONES KAM SAS y HECTOR RAUL ALVAREZ BARRERA son civil, solidaria y extracontractualmente o precontractualmente, responsables y deben proceder al pago de los perjuicios derivados de dicho daño. Radicado nro. 05001310300520210037204 TERCERA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene solidariamente a CONSORCIO ENKI, ESTRUCTURACIÓN Y DESARROLLO DE PROYECTOS INMOBILIARIOS, INVERSIONES KAM SAS y HECTOR RAUL ALVAREZ BARRERA, a pagar a COMERCIAL Y SERVICIOS SAS, ISABEL CRISTINA LÓPEZ BUITRAGO y JUAN DAVID PARRA CAMPILLO, la totalidad de perjuicios sufridos los cuales se estiman así: DAÑO EMERGENTE: Por concepto de daño emergente, se adeuda a los demandantes la suma de $185.361.842, sumas de dinero que según el acuerdo existente con el CONSORCIO ENKI y sus miembros, y con el señor HÉCTOR RAÚL ÁLVAREZ BARRERA, se pagarían con el canje de los inmuebles del proyecto RIVERA DE SURAMERICA, derivados de instalaciones de puertas cortafuego y reconocimiento de obligaciones anteriores.
RESUMEN OBRA VALOR OBRA OPORTO $56.109.014 OBRA OPORTO $53.151.095 CAMPESTRE (CONTRATO) OBRA ARBOLEDA DE LA $1.913.538 ESTRELLA OBRA Q OFFICE $69.524.305 OBRA TRE PIU $4.663.890 TOTAL $185.361.842 LUCRO CESANTE: por concepto de lucro cesante se solicita el pago de una suma mensual de un millón ochocientos treinta mil pesos ($1.830.000), desde la fecha en que debió recibirse el inmueble 31 de agosto de 2017 y la fecha de pago efectivo; suma que para efectos de determinación de la cuantía asciende a ochenta y siete millones ochocientos cuarenta mil pesos ($87.840.000), teniendo en consideración que han transcurrido 48 meses.
CUARTA: Que subsidiariamente, y en caso de que no se condene a los perjuicios por lucro cesante solicitados anteriormente, se condene a pagar intereses de mora sobre la suma de $185.361.842 antes mencionada, desde la fecha de presentación de la demanda, y hasta el pago efectivo de la obligación. QUINTA: Que se condene a los demandados al pago de costas y agencias en derecho.
TERCER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En el evento de considerar que el convenio complejo que se solicita declararse en el primer grupo de pretensiones, no cumple con alguno de los requisitos de validez necesario para su exigibilidad y adolezca de ineficacia en sentido genérico, esto es sea nulo absoluto o relativamente, ineficaz, anulable o inexistente, solicito que se declare dicha sanción al acto jurídico, incluyendo la nulidad relativa que se alega Radicado nro. 05001310300520210037204 expresamente y se ordenen las restituciones mutuas, ordenando a los demandados a restituir las siguientes sumas de dinero: $185.361.842, dinero correspondiente al valor de los bienes y servicios recibidos y no pagados por parte de los demandados.
Intereses de mora sobre la suma anteriormente descrita desde la fecha de la sentencia y hasta el pago efectivo de la obligación. CUARTO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En el evento de considerar que el convenio complejo que se solicita declararse en el primer grupo de pretensiones existe válidamente pero no lograrse probar el cumplimiento de los demandantes de las obligaciones adquiridas en el convenio, le solicito que se declare mutuamente desistido el convenio o resciliado y se ordene a las partes hacer las restituciones mutuas, ordenando a los demandados a restituir: $185.361.842, dinero correspondiente al valor de los bienes y servicios recibidos y no pagados por parte de los demandados.
Intereses de mora sobre la suma anteriormente descrita desde la fecha de la sentencia y hasta el pago efectivo de la obligación ” (sic. fls. 27-32 pdf 02). Todo lo dicho, con fundamento en los hechos que a continuación se sintetizan: Que los señores Isabel Cristina y Juan David, obrado como propietarios, representantes y administradores de las sociedades Comercial y Servicios S.A.S. y Security In Fire, esta última disuelta y liquidada, tuvieron relaciones negociales con el señor Héctor Raúl, vinculadas con el suministro de puertas cortafuego y accesorios para los proyectos inmobiliarios desarrollados por el Consorcio Enki, conformado por Inversiones Kam S.A.S. (representada por Héctor Raúl Álvarez Barrera) y Estructuración y Desarrollo de Proyectos Inmobiliarios S.A. Que el señor Héctor Raúl Álvarez Barrera, en el año 2016 y en su doble condición de representante legal y controlante de las sociedades Inversiones Kam S.A.S., Cantagirone S.A.S., Promotora Natura S.A.S., Promotora Rivera de las Estrellas Radicado nro. 05001310300520210037204 S.A.S. y Promotora Qu4tro S.A.S., así como de miembro del Consorcio Enki, propuso a los señores Isabel Cristina López Buitrago y Juan David Parra Campillo “consolidar todas las relaciones de venta de puertas cortafuego que existían, y las que en el futuro se presentaran a favor del consorcio ENKI y de los distintos proyectos que él controlaba, con las sociedades COMERCIAL Y SERVICIOS SAS, y SECURITY IN FIRE SAS (hoy liquidada…), para lo cual les ofreció en canje un apartamento en el proyecto RIVERA DE SURAMÉRICA, con su parqueadero y cuarto útil, muestra de este primer acuerdo quedó plasmada en documento suscrito por las partes el 16 de agosto de 2016”.
Que con ocasión de dicho acuerdo de canje, el 21 de septiembre de 2016, los señores Isabel Cristina López Buitrago y Juan David Parra Campillo suscribieron con la sociedad Rivera de Suramérica S.A.S. “acuerdo precontractual para celebración de promesa de compraventa sobre bien inmueble en el proyecto RIVERA DE SURAMERICA; no obstante lo anterior el convenio no era la promesa, sino la instrumentalización del acuerdo de canje, de tal suerte que el señor HECTOR RAÚL ÁLVAREZ debería haber suministrado los recursos financieros o contables para la entrega del objeto de canje y… [los demandantes] a través de sus sociedades las puertas cortafuego en la cuantía establecida”.
Que el inmueble objeto de la negociación fue el apartamento 2712 del proyecto Rivera de Suramérica, con su cuarto útil y parqueadero, valorado en $261’722.400,oo, de los cuales los señores López Buitrago y Parra Campillo cancelaron $500.000,oo, y que en documento denominado anexo de canje se especificó que los “$261.222.400 pesos que quedaban pendientes por pago después de los $500.000 de la separación serían cancelado con canje por prestación de servicios en diferentes obras”.
Que los señores López Buitrago y Parra Campillo, el 20 de octubre de 2016, suscribieron contrato de vinculación al fideicomiso Rivera de Suramérica con la sociedad Acción Fiduciaria. Radicado nro. 05001310300520210037204 Que de acuerdo con el pacto realizado, los señores Isabel Cristina López Buitrago y Juan David Parra Campillo, a través de la sociedad Comercial y Servicios S.A.S., continuaron con la provisión e instalación de puertas cortafuego y accesorios conforme eran requeridos por el señor Héctor Raúl Álvarez o sus delegados.
Que las facturas objeto de canje ascienden a $205’874.042, correspondientes a los siguientes proyectos y montos: para Arboleda de la Estrella $1’913.538; Riviera de Suramérica $20.512.200; Ciudadela Oporto $56’109.014; Q Office $69’524.305; Tre Piu Cantagirone $4’663.890; Oporto Campestre $53’151.095. Que Héctor Raúl Álvarez Barrera, el Consorcio Enki y sus miembros Inversiones Kam S.A.S. y Estructuración y Desarrollo de Proyectos Inmobiliarios S.A., incumplieron el “acuerdo de canje”, y pese a los intentos de llegar a un acuerdo y al inicio de procesos ejecutivos, radicados 050014003021 2021 00800 00 y 050013103018 2021 00928 00, no ha sido posible obtener el pago de las facturas adeudadas.
Que el 15 de julio de 2021, se acordó la resciliación del contrato de vinculación de los señores López Buitrago y Parra Campillo al Fideicomiso Recursos Rivera de Suramérica, y se consignó a Comercial y Servicios S.A.S. la suma de $20’512.200, en razón de las facturas pagadas por el Consorcio Enki en el proyecto Rivera de Suramérica. Y a causa de ese pago los demandados adeudan por concepto de facturas $185’361.842, los que debían pagarse con el canje de los inmuebles en el mencionado proyecto, y que “vale la pena aclarar que, dentro de los valores que se enuncian y cobran en esta demanda se encuentran las sumas de dinero que se informó…están siendo cobradas ejecutivamente, las cuales, en caso de que se paguen en cualquiera de los procesos, este pago será informado a este despacho inmediatamente”.
Que el inmueble objeto del canje esperaba recibirse a más tardar el 31 de agosto de 2017, fecha a partir de la cual los accionantes recibirían los frutos y rentas que el mismo produciría, calculados en 0.7% del valor total del inmueble, esto es $1’830.000, que multiplicado por 48 meses (desde 31 de agosto de 2017) hasta la fecha de presentación de la demanda, equivalen a $87’840.000.
Radicado nro. 05001310300520210037204 RÉPLICA Admitido el libelo mediante auto del 30 de noviembre de 2021 (pdf 03), y notificada en debida forma la parte demandada, se pronunciaron frente a las pretensiones el señor Héctor Raúl Álvarez Barrera e Inversiones Kam, por intermedio del mismo profesional del derecho, quien en términos de oposición dijo que sus mandantes no son deudores de los actores, puesto que estos “suministraron puertas a unos proyectos de construcción, de propiedad de varias sociedades diferentes.
Cada una de esas sociedades quedó debiéndoles las sumas convenidas”. Que si bien existió una negociación con el Consorcio Enki, este actuó como tercero, ofreciendo a la sociedad Comercial y Servicios un canje, “es decir la oportunidad de adquirir un apartamento en el proyecto Rivera de Suramérica y de pagarlo con los créditos que resultaban de esas ventas o suministros de puertas cortafuegos”.
Que fue así como por encargo del Consorcio Enki, se dispuso la vinculación de la sociedad actora al proyecto Rivera de Suramérica, pero los señores Isabel Cristina López Buitrago y Juan David Parra Campillo, sin mediar documento que acredite alguna cesión, fueron quienes se vincularon como beneficiarios de área y, equivocadamente, “suscribieron un contrato con una forma de pago que no consultaba la realidad convenida y que luego, los condujo a resciliar el negocio, recibir un dinero y renunciar al derecho a conseguir el apartamento en vez de reclamar al fideicomiso que ajustara el contrato celebrado a la verdad que indicaba que el precio se pagaba con el suministro de las puertas y que debía bastar la prueba de ese suministro y su valor para considerar extinguido o pagado el precio mismo.
Pero nada de eso se hizo”. Con sustento en lo anterior, afirmaron que el negocio del canje fue desatendido por los demandantes, pues estos decidieron modificar esa negociación al momento de contratar con la fiducia, para luego por resciliación desvincularse del proyecto inmobiliario, «en vez de ejercer las acciones correspondientes para que el contrato de vinculación al Fideicomiso como beneficiarios de área, se ajustará a la realidad», lo cual evidencia la culpa exclusiva de los demandantes.
Radicado nro. 05001310300520210037204 Que la sociedad demandante no observó lo acordado con el Consorcio Enki, ya que según el anexo de canje «5. Los aportes por canje serán validados y aceptados por la beneficiaria sobre la base de haberse cumplido la prestación del servicio y/o el suministro ofrecido. La beneficiaria certificará su recepción a la fiduciaria para su registro contable, momento en el cual se entenderá efectuado el pago de la respectiva cuota del canje».
Y concluyeron que de acuerdo con dicha cláusula el contrato celebrado con la fiducia “debía contener estos mismos términos, pero lo celebraron diferente y, ni siquiera advirtieron la modalidad real del negocio para ir a un proceso de simulación, sino que resciliaron el negocio fiduciario, recibiendo una suma caprichosa, y decidieron cobrar en procesos ejecutivos las otras facturas, en vez de acudir al procedimiento que ellos mismos habían señalado”.
(pdf 27). SENTENCIA IMPUGNADA Trabada la relación procesal, se dictó sentencia escrita en la que se resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa de los señores Juan David Parra Campillo e Isabel Cristina López Buitrago, de conformidad con lo expuesto en precedencia.
SEGUNDO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva del señor Héctor Raúl Álvarez Barrera, de conformidad con lo señalado.
TERCERO: Negar la pretensión principal de responsabilidad civil contractual, reclamada por la sociedad Comercial y Servicios SAS, en contra del Consorcio ENKI, conformado por las sociedades Inversiones KAM SAS y Estructuración y Desarrollo Proyectos Inmobiliarios SA, además como demandadas directas y personas jurídicas independientemente consideras, conforme a lo señalado a lo largo de esta providencia.
CUARTO: Negar la totalidad de las pretensiones subsidiarias incoadas, con base en lo dicho anteriormente. Radicado nro. 05001310300520210037204 QUINTO: Se decreta el levantamiento de las medidas cautelares. Por secretaría ofíciese SEXTO: Se condena en costas a la parte demandante y a favor de la parte demandada. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.200.000 pesos.” (pdf 52).
Para decidir de la manera como lo hizo, el a-quo realizó un recuento de los hechos de la demanda y su contestación, para luego afirmar que los problemas jurídicos a resolver consistían en determinar si “existió lo que se ha denominado “contrato de canje”; en caso afirmativo establecer: (i) quienes eran las partes obligadas dentro del mismo;
(ii) las condiciones del convenio; y (iii) las obligaciones que emanaron para cada una de las partes contractuales; luego de ello analizar, si los contratantes cumplieron o incumplieron con sus obligaciones; y si en este caso, habiendo sido incumplida la parte accionada, se causaron los perjuicios que reclama la parte actora”. Entonces, partiendo de que se encontraban reunidos los presupuestos procesales, el a-quo realizó algunas consideraciones sobre la responsabilidad civil contractual y el incumplimiento de los contratos, expresando luego que encontraba probada la existencia del contrato base de las pretensiones “porque en los propios interrogatorios de parte, los extremos litigiosos así lo confesaron; se aludió por todos ellos, precisamente del convenio para lograr, el suministro de puertas cortafuego a varios proyectos constructivos y la forma como se pagaría ese suministro”.
Advirtió que revisado el documento del 16 de agosto (pdf 02 pág.125), amén del interrogatorio de las partes y el testimonio de la señora Alba Rocío Ospina, podía concluirse que “la provisión de servicios estaba a cargo de la sociedad demandante Comercial y Servicios SAS, no así por la señora Isabel o el señor Juan David como personas naturales, es más, en los hechos 4° y 6° de la demanda se confiesa y señala con claridad que las relaciones que estas personas tenían con los aquí demandados, era a través de las sociedades Comercial y Servicios SAS, y Security In Fire SAS (liquidada); también puede concluirse, que fue el Consorcio ENKI y sus miembros consorciados, a través de Héctor Raúl Álvarez, no como persona natural, sino como agente facultado y autorizado para ese acto, quien convino la forma como se Radicado nro. 05001310300520210037204 procedería a pagar el suministro de las puertas que en efecto prestó la sociedad Comercial y Servicios SAS”.
De ese modo, para el Juez los únicos involucrados en este caso son la sociedad Comercial y servicios y el Consorcio Enki, a través de las sociedades Inversiones KAM y Estructuración y Desarrollo de Proyectos Inmobiliarios, que no ninguna persona natural por pasiva o por activa. Prosiguió analizando lo relativo al “contrato de canje” por medio del cual, de un lado, la demandante se obligó a entregar las puertas cortafuegos para los proyectos Oporto, Rivera de Sudamérica, Art Living, Oporto Campestre y Arboleda de la Estrella y, del otro, las demandadas se obligaron a entregar como contraprestación, apartamento con cuarto útil y parqueadero (sin más especificaciones, según el Juez).
Dijo que en esas condiciones fue que se elaboró el documento del 16 de agosto de 2016, y que para esa fecha ya Comercial y Servicios S.A.S. había suministrado las puertas a los distintos proyectos, por lo que en un cruce de cuentas con facturas se acordó que quedaba un saldo de $166’568.354. para cubrir el valor del inmueble, el que sería escogido en sala de ventas.
Abordó entonces lo vinculado con el incumplimiento de ese acuerdo, argumentando que “se adosó documento, donde Isabel Cristina y Juan David, como personas naturales y señalados compradores, el 21 de septiembre de 2016, suscribieron lo que se denominó acuerdo precontractual para celebración de un contrato de promesa de compraventa” con la sociedad Rivera de Sudamérica SA, cuyo objeto fue recoger el acuerdo precontractual inicial para la celebración posterior de una promesa de compraventa bajo las consideraciones y análisis que se ha venido desarrollando, puede inferirse razonadamente, que cuando se alude al “acuerdo precontractual”, no puede ser otro, que lo convenido el 16 de agosto de 2016, entre Comercial y Servicios SAS y el Consorcio ENKI y sus integrantes. … Así entonces, Isabel Cristina y Juan David escogieron los inmuebles, el apartamento 2712, parqueadero y útil del proyecto Rivera de Sudamérica”.
Radicado nro. 05001310300520210037204 Ahí encontró el a-quo el primer “desacierto” de los demandantes, pues “ciertamente la acreedora de la obligación era Comercial y Servicios SAS y no los señores Isabel y Juan David como personas naturales, así en estos confluyeran la calidad de representantes legales, administradores o accionistas de aquella.
No obra en el proceso, ninguna prueba que permita concluir, que la acreencia que existía a favor de la sociedad accionante, derivada de la prestación del servicio de puertas cortafuegos y accesorios, hubiese sido cedida a las personas naturales y que bajo el amparo de tal cesión, éstos pudieran ejecutar lo acordado”. Además, aunque se entendiera que actuaron en nombre de la sociedad demandante, “la parte actora volvió a fallar, para materializar la obligación que orbitaba a cargo del Consorcio ENKI y sus integrantes”.
Lo anterior, justificó el a-quo, porque el 20 de octubre de 2016 Isabel Cristina y Juan David celebraron un contrato de vinculación al fideicomiso Rivera de Suramérica, pero como personas naturales. Allí se vincularon para obtener el dominio del apartamento 2712 con su garaje y cuarto útil, para pagarlo con una cuota inicial de $500.000 y un crédito a largo plazo de $261.222.400.
Luego, en ninguna parte se dejó constancia de que estuvieran actuando a nombre de la sociedad Comercial y Servicios, mucho menos de que el “pago denominado crédito a largo plazo sería realmente bajo la modalidad de canje o similar o al menos en las condiciones que se había pactado con el Consorcio ENKI a través del autorizado Héctor Álvarez”.
A tal punto fueron así las cosas, que los demandantes, como personas naturales, resciliaron ese acuerdo con la sociedad fiduciaria como se probó en documento visible a pdf 02 pág 167 y 168. De cualquier manera, el Juez concluyó que “la obligación a cargo del Consorcio ENKI y sus integrantes era, pagar el suministro de las puertas cortafuego dadas por Comercial y Servicios SAS, con el apartamento 2712, útil y garaje, como se evidencia en el propio convenio canje”.
Empero, el acuerdo finalmente no se materializó “porque la parte demandante Comercial y Servicios SAS, se sustrajo de acatar lo que se había pactado el 16 de agosto de 2016”, pues se vincularon al fideicomiso como personas naturales, luego lo resciliaron, no informaron a las demandadas y nunca informaron que la forma de pago sería a través de la figura del canje.
Radicado nro. 05001310300520210037204 De modo que “aunque bastaría lo dicho para negar la pretensión principal resarcitoria deprecada en contra de Inversiones KAM y Estructuración y Desarrollo de Proyectos Inmobiliarios SA como integrantes del Consorcio ENKI, por no demostrarse uno de los elementos estructurales, cual es, el incumplimiento de la parte demandada, súmese que de haberse demostrado un incumplimiento por cuenta de la pasiva, la jurisprudencia antes citada, fijó también que el mero incumplimiento no da lugar per se a la reparación pedida, pues se torna totalmente necesario que: por ese incumplimiento se ha generado daño en su patrimonio.
Al interior del plenario –líbelo demandatorio- y en especial vía interrogatorio de parte, la activa confesó que por los servicios y suministro de las puertas cortafuego, se expidieron las respectivas facturas a cada una de las sociedades destinatarias del servicio. De acuerdo con los hechos 15 a 20, por la provisión de las puertas cortafuego y accesorios, se expidieron las facturas N° 2133, 2257, 2363, 2367, 2446, 2134, 2135, 402, 415, 139, 323, 379, 668, 2215, 2285, 2306, 502, 1287, 1867, 2259, 882, 733, 1096 y 1198, a cargo y nombre del Consorcio ENKI, y de la demandada Estructuración y Desarrollo de Proyectos Inmobiliarios SA, que se dice, fueron incluidas dentro del convenio del canje, concluyendo en el hecho 23 que la deuda para diciembre de 2020 y a cargo del Consorcio ENKI y sus miembros, junto con Héctor Álvarez, ascendía a $205.874.042; ya en el hecho 30 alude que el saldo adeudado por los mencionados al momento de presentar la demanda estaba en $185.361.842 Con base entonces en los hechos de la demanda citados, el interrogatorio de parte a los demandantes y demandados y el testimonio de Alba Rocío Ospina y de Laura Andrea González, la acreencia reclamada a título de indemnización y perjuicios, no ha constituido verdaderamente un detrimento al patrimonio del actor, pues las mismas, como se indicó, están inmersas en sendos títulos valores, respecto de los cuales, están pendientes de su cobro por la vía ejecutiva o habiéndose ejercido la misma, ya la obtención del pago.
Por consiguiente, no se erige el saldo adeudado por la pasiva, como realmente un perjuicio o detrimento patrimonial susceptible de ser reclamado bajo la óptica planteada, porque como se demostró, esos créditos pendientes de pago, se encuentran incorporados en sendos títulos –facturassusceptibles de ser enjuiciados vía jurisdiccional”. En lo relacionado con las sociedades Estructuración y Desarrollo de Proyectos Inmobiliarios SA e Inversiones KAM SAS, dijo el Juez que ambas son integrantes del Consorcio Enki y, en todo caso, aunque los demandantes suministraron las puertas cortafuegos, Radicado nro. 05001310300520210037204 “Frente a las pretensiones anotadas y esgrimidas en contra de Estructuración y Desarrollo de Proyectos Inmobiliarios SA, debe retomarse su papel en el entramado comercial objeto del litigio.
Debe resaltarse, que esta demandada no actuó ni tuvo relaciones comerciales con los demandantes, como sujeto jurídico individualmente considerado y de cara al contrato de canje, o al menos prueba de ello no hay; memórese que Estructuración y Desarrollo de Proyectos Inmobiliarios SA, junto con Inversiones KAM, constituyeron el Consorcio ENKI, siendo la primera su representante legal y fue por intermedio del consorcio donde se plasmó la verdadera relación comercial, tanto fue así, que en la propia demanda se reitera que todo se adelantó por intermedio del demandado Álvarez Barrera a quien se atribuyó la calidad de controlante y encargado de todo contacto con el consorcio; también debe reiterarse que con su aquiescencia, conocimiento y permiso, Estructuración y Desarrollo de Proyectos Inmobiliarios como representante legal del consorcio, autorizó a Héctor Álvarez para adelantar las gestiones tendientes al pago de la instalación de puertas cortafuegos a través de la gestión del contrato de canje.
Es así entonces, que a la demandada puede reclamársele eventualmente el incumplimiento del convenio canje e irrogarse los perjuicios pedidos, en su condición de consorciada, asunto que ya se analizó en acápites anteriores, pero no, como persona jurídica individualmente considerada; reitérese que en todo caso, vista la forma como evolucionó y ejecutó el convenio del canje, la parte actora no logró demostrar el incumplimiento de la demandada, lo que en principio impide la prosperidad de su pretensión principal; pero tampoco podría predicarse, bien fuera, el cumplimiento o el incumplimiento de Estructuración y Desarrollo de Proyectos Inmobiliarios como persona jurídica individualmente considerada, pues su intervención realmente aconteció como consorciada, nada más”.
En lo relativo a Estructuración y Desarrollo de Proyectos Inmobiliarios argumentó que “se encargó del denominado Proyecto Oporto Campestre y que en la ejecución del mismo, se generó a favor de la demandante Comercial y Servicios SAS, las facturas N°733, 1096 y 1198 que suman un total de $53.151.095 pesos; sería entonces ésta, la única relación comercial referida entre ambos extremos litigiosos”.
Empero, la parte demandante no probó responsabilidad alguna en cuanto a su actuar, misma situación que ocurrió con Inversiones KAM, pues “no tiene ninguna responsabilidad u obligación concerniente a las pretensiones incoadas en su contra; ello se explica, porque la parte actora desde la demanda ratifica y reitera que su relación con la mentada, se vertió en la calidad de consorciada que tenía;
Además súmese, que se ha logrado concluir, que fue la parte pretensora quien con su actuar, despegado de las formas y tiempos convenidos en el contrato de “canje”, quien en últimas logró frustrar la modalidad de pago del servicio que prestó; reitérese que la conclusión arribada a lo largo del presente proveído, es que fueron los demandantes –personas naturales-, por voluntad propia, quienes Radicado nro. 05001310300520210037204 resciliaron el contrato de vinculación como beneficiarios de área, dado que, habiéndose pactado con la fiduciaria un método de pago –crédito a largo plazodistinto al convenido con el consorcio a través de Héctor Álvarez, se dio al traste con la materialización, no solo de obtener la calidad de titulares de dominio, sino también de compensar lo adeudado por la instalación de las puertas cortafuego”.
Por otro lado, el Juez consideró que no eran aplicables las normas contenidas en los artículos 1507 del Código Civil y 841 del Código de Comercio porque “no se ha contratado a nombre de otro sin poder o extralimitando sus límites; memórese que la prueba enseñó, que si bien Héctor Raúl Álvarez el 16 de agosto de 2016, tan solo era representante legal de KAM SAS y no del Consorcio ENKI, fue confeso por quien si tiene esa calidad; memórese que en el interrogatorio de parte, dijo el representante legal de Estructuración y Desarrollo de Proyectos Inmobiliarios SA, a su vez representante legal del Consorcio ENKI, que el señor Álvarez si contaba con plena autorización de aquél para ejecutar actos en su nombre y contaba con plena libertad para gestionar y realizar el tipo de convenio canje objeto de esta demanda, lo que conlleva a que no pueda exigírsele responsabilidad a título personal dentro del negocio jurídico demandado”.
De modo que las pretensiones principales debían ser desestimadas por esas razones, amén que la subsidiaria de “nulidad” también porque “ninguna de las partes aludió o siquiera desconoció la existencia del contrato, ni de sus efectos”. La misma suerte debía correr, según el Juez, el tercer grupo de pretensiones porque aquí no se está ante un asunto de nulidad o inexistencia. Finalmente, en lo relacionado con el mutuo disenso tácito, dijo que ese “aspecto no (fue) alegado expresamente pero que se analiza someramente dada la restitución mutua requerida, en tanto, las conclusiones arribadas, se resumen en que la activa, con su actuar, desconoció los alcances del convenio de canje; mientras la pasiva, adelantó las gestiones a su cargo para materializar su obligación de pago, frustrada, como se ha dicho en varias ocasiones, por la forma como la parte demandante ejecutó el procedimiento para consolidar ese propósito”.
IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, la parte demandante se alzó en su contra, alegando como reparos concretos los que de la siguiente manera pueden compendiarse: Radicado nro. 05001310300520210037204 PRIMERO: “de la validez de la firma de vinculación al fideicomiso como instrumentalización del convenio de canje – como la suscripción por personas naturales no puede ser un incumplimiento de los accionantes”.
Encuentra su base en que en este caso existió un negocio “complejo” “donde actuaron personas jurídicas y naturales en ambos extremos de la negociación, y por tanto, se demanda de manera solidaria tanto por activa como por pasiva, situación que a todas luces no vio el juez de primera instancia”. Luego, la obligación de canje existía y fue un error no declarar el incumplimiento porque al parecer el Juez entendió que el pago se hizo a un tercero. Luego, la parte demandante actuó ceñida al acuerdo de canje y así se probó en el proceso porque “(D)e las declaraciones de las partes y los testimonios se pudo entender como el pago que se iba a hacer, se iba a materializar a través del canje con el apartamento, el cual se entendía cumplido con la entrega a las personas naturales accionantes, la única que podría demandar el mal pago sería la sociedad accionante, lo cual no sucede”.
SEGUNDO: “si existe prueba del incumplimiento del convenio de canje por parte de los demandados – la resciliación del contrato no puede tenerse como incumplimiento de los accionantes” (sic reparos concretos). Lo anterior, porque Héctor Raúl Álvarez en su doble condición de representante legal y controlante de varias de las sociedades demandadas “propuso a los señores ISABEL CRISTINA LÓPEZ BUITRAGO y JUAN DAVID PARRA CAMPILLO, consolidar todas las relaciones de venta de puertas cortafuego que existían, y las que en el futuro se presentaran a favor del consorcio ENKI y de los distintos proyectos que él controlaba, con las sociedades COMERCIAL Y SERVICIOS SAS, y SECURITY IN FIRE SAS (hoy liquidada), para lo cual les ofreció en canje un apartamento en el proyecto RIVERA DE SURAMERICA, con su parqueadero y cuarto útil; pacto por el cual, el día 21 de septiembre de 2016 se suscribió entre Rivera de Suramérica SAS, y JUAN DAVID, E ISABEL CRISTINA acuerdo precontractual para celebración de promesa de compraventa sobre bien inmueble en el proyecto RIVERA DE SURAMERICA.
Radicado nro. 05001310300520210037204 No obstante, lo anterior, es claro, y así quedó demostrado dentro del proceso, que el convenio no era la promesa, sino la instrumentalización del acuerdo de canje, de tal suerte que el señor HECTOR RAUL ALVAREZ y el CONSORCIO ENKI para cumplir el convenio de canje deberían haber suministrado los recursos financieros o contables para la entrega del objeto de canje y mis representados a través de sus sociedades las puertas cortafuego en la cuantía establecida”.
TERCERO: “inexistencia del pago”, porque “no existe prueba alguna dentro del proceso de que se haya efectuado el pago de la acreencia derivada de el suministro de las puertas corta fuego, ni por cumplimiento del canje, ni de ninguna otra manera”. De hecho, iniciar un proceso ejecutivo de ninguna manera equivale al pago y por eso la sentencia debe ser revocada.
CUARTO: “sobre la mala fe probada dentro del proceso”. Bajo ese extenso título se alegó que “quedó demostrado dentro del proceso, como los demandados actuaron de mala fe, y de manera contraria a las sanas costumbres mercantiles y al actuar de un buen hombre de negocios, sustento de las pretensiones subsidiarias de la responsabilidad aquiliana, sin embargo el juez indica que esto no quedó indicado dentro de la fijación del litigio, y de manera somera, y sin sustento alguno, pasa a indicar que en todo caso no se demostró la mala fe.
Contrario a lo afirmado por el juez, si quedó demostrada la mala fe con la que actuó el señor HECTOR y el CONSORCIO ENKI, primero, por le (sic)hecho de que ofrecieron a mis poderdantes un negocio complejo que nunca se allanaron a cumplir, el cual se volvió sumamente oneroso, pues se solicitaban puertas cortafuego para diferentes proyectos, que parecían todos respaldados por el consorcio y el señor HECTOR RAUL, pero no se hacen los pagos correspondientes al fideicomiso, enredando luego las cuentas, y trasladando las responsabilidades entre sociedades, y las personas naturales.
Existe prueba documental de que a mis clientes se les mandaba actualización del estado del canje, haciéndolos entender que dichos dineros se estaban pagando al fideicomiso, pero no se hacía dicho pago, y cuando se cobró, solo se encontraron evasivas”.
QUINTO: “sobre la declaratoria de falta de legitimación en la causa” puesto que el Juez erró al considerar que no existe legitimación para “comparecer” por parte de ninguna de las personas naturales involucradas, habida cuenta que el negocio Radicado nro. 05001310300520210037204 jurídico fue complejo y tuvo la participación de las sociedades y las personas que las representan.
“No es simplemente un suministro, como se explicó desde la narración de los hechos, se realizó el suministro de puertas corta fuego a varios proyectos coordinados por el señor Héctor Raúl Álvarez”. DE LA SUSTENTACIÓN EN ESTA INSTANCIA (LEY 2213) El recurso de apelación fue admitido mediante auto fechado el 19 de diciembre de 2023. Dentro del término a que se refiere el artículo 12 de la ley 2213, la parte recurrente allegó escrito para sustentar su recurso, y como no acreditó haber compartido copia a su contraparte se fijó traslado secretarial.
En esa oportunidad reiteró básicamente en los reparos formulados y sustentados al momento de introducir el recurso. Héctor Raúl e Inversiones Kam se pronunciaron solicitando que la sentencia fuera confirmada insistiendo en que el acuerdo fue celebrado entre personas jurídicas, tal como lo confesaron los integrantes de ambas partes y los testigos.
Además, aseguraron que no se había podido desvirtuar la presunción de buena fe, máxime cuando “yendo en contra de lo convenido y sin ningún acuerdo o comunicación, el contrato de encargo fiduciario de vinculación, con el que se iba a trasferir los inmuebles del canje, fue suscrito con dos graves errores que solo son atribuibles a los demandantes.
El primer error fue que en el contrato no figuró como beneficiario la sociedad Comercial y Servicios S.A.S., sino que aparecen dos personas naturales: Juan David Parra – el representante legal de la sociedad - y la señora Isabel Cristina López- la pareja del primero y aparentemente socia de la sociedad-. El segundo error fue indicar que el precio se iba a pagar con un crédito de largo plazo y no como un canje por las facturas”.
PROBLEMAS JURÍDICOS De acuerdo con lo decidido y argumentado por el juzgador de Primer Grado y los reproches de la apelante, en los siguientes términos pueden plantearse los problemas jurídicos que debe abordar la Sala en esta ocasión: Radicado nro. 05001310300520210037204 ¿En verdad están legitimadas para formular y resistir la pretensión las personas naturales que integran ambos extremos de la litis? ¿En realidad están reunidos los presupuestos axiológicos de la pretensión de responsabilidad contractual formulada por la parte demandante? o, por el contrario, como lo concluyó el juez de instancia, ¿debe negarse la pretensión al no haberse demostrado el incumplimiento de los demandados? Este cuestionamiento implica resolver previamente ¿En qué consistió el “acuerdo de canje” que los demandantes señalan de incumplido? Agotado el trámite correspondiente al recurso se entra a resolver y en orden a ello se realizan las siguientes, CONSIDERACIONES 1.
Los presupuestos procesales Los así conocidos no son otra cosa que los requisitos que deben cumplirse para la iniciación y desarrollo válidos del proceso, por lo que su control se impone al Juez de manera oficiosa, habida cuenta de que su ausencia insuperable determina, llegado el caso, obstáculo para decidir sobre el mérito del asunto. Al respecto la Corte ha dicho: «tratándose de los presupuestos procesales, siendo asunto de orden público, resulta obligatorio para el juez efectuar un pronunciamiento expreso en ese sentido, pues "entendidos como los requisitos exigidos por la ley para la regular formación y el perfecto desarrollo del proceso, deben hallarse presentes para que el juez pueda proferir sentencia de mérito; que su ausencia (en excepcionales casos) lo conduce a un fallo inhibitorio, con fuerza de cosa juzgada formal y no material; y que como estos requisitos implican supuestos previos a un fin pretendido, se impone al fallador, dado el carácter jurídico público de la relación procesal, el deber de declarar oficiosamente, antes de entrar a conocer y decidir sobre las pretensiones y excepciones deducidas por los litigantes y si existen o no los presupuestos del proceso " (G.J. t. CCVII, pág. 212, reiterada en Cas.
Civ. de 20 de octubre de 2000, exp. 5682, G.J. t. CCLXVII) [sublíneas ajenas al texto]».1 1 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Sentencia del 16 de diciembre de 2003. Expediente 7714- Radicado nro. 05001310300520210037204 Unos de tales presupuestos es la capacidad para ser parte que, conforme al artículo 53 del C.G.P. la ostentan las personas naturales y jurídicas; los patrimonios autónomos; el concebido, para la defensa de sus derechos; y, “los demás que determine la ley”.
Sobre la capacidad para ser parte de los consorcios interesa lo enseñado por la Sala de Casación de la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia del trece (13) de septiembre de dos mil seis (2006), Exp. 88001-31-03-002-2002-00271-01, que por su importancia se cita in extenso: “En el derecho público se hace referencia a los consorcios, definiendo sus elementos constitutivos para los fines de la contratación estatal, sin establecer su régimen jurídico.
Así, el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública –ley 80 de 1993-, como lo hacían el derogado estatuto contractual de la administración pública y el decreto 222 de 1983, dispone que “pueden celebrar contratos con las entidades estatales, las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales los consorcios y uniones temporales” –art. 6º-, y relativamente a los primeros prevé que para los efectos de dicha normatividad, se entiende por consorcio “cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato”, y que “en consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman” –art. 7º-. […] “En dicho campo, el consorcio es de igual modo un negocio de colaboración atípico, por el cual se agrupan, sin fines asociativos, los sujetos que acuerdan conformarlo, quienes voluntariamente conjuntan energías, por un determinado tiempo, con el objeto de desarrollar una operación o actividad específica, que consiste en ofertar y contratar con el Estado.
Así resulta del texto del art. 7º del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que al definir lo que para los efectos de dicho régimen legal, se entiende por consorcio, determina que se presenta “cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato”, agrupación de sujetos que no origina un sujeto distinto, con existencia propia, y deja indeleble, en cada uno de los integrantes, su independencia y capacidad jurídica.
“Por supuesto que si la capacidad legal es la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, es decir, para ser titular de unos y otros, y para hacerlos valer, en juicio o fuera de él, lo cierto es que también en materia de contratación estatal 01. M.P. Manuel Isidro Ardila Velásquez. Radicado nro. 05001310300520210037204 esa potestad termina atribuyéndose, siguiendo la regla general, a las personas que integran el consorcio, pues es en ellas en quienes se radican los efectos del contrato y sus consecuencias jurídicas.
Así, son los consorciados y no el consorcio quienes se hacen responsables, solidariamente, “de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato”. Son ellos quienes resultan comprometidos por “las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato”, como paladinamente lo dispone el art. 7º, es decir, son ellos y no el consorcio los que asumen los compromisos que de la propuesta y el contrato resultan y los que deben encarar las consecuencias que de allí se desprendan, ( …) “Por ese motivo y porque el consorcio no constituye una persona jurídica independiente de quienes lo conforman, todos ellos deben suscribir tanto la propuesta como el contrato, si resultan favorecidos en la licitación o concurso, para obligarse directamente y marcar así su solidaridad en el compromiso que asume con los otros, con independencia, por supuesto, de que deban designar, por exigencia del mismo texto legal, “la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal”, pues lo que en realidad asume el designado es la dirección o coordinación del proyecto, lo mismo que la canalización de la actividad de los consorciados frente a la entidad pública contratante, en todo lo que tiene que ver con el negocio celebrado, más no la representación legal del consorcio, que como tal, carece de personería, condición sin la cual no es susceptible de ser representado.
Obrará entonces, como representante convencional de sus integrantes, en los términos del art. 832 del C. de Co., aplicable por la remisión a las normas mercantiles y civiles del caso que se hace en el art. 13 de la ley 80, cuyo radio de acción estará delimitado por los términos del acto de apoderamiento, que bien puede incluir, desde luego, la facultad para suscribir, en nombre de los consorciados, el contrato con la entidad pública de que se trate.
(negrita fuera de texto)”. 2. De la legitimación en la causa como presupuesto material para la sentencia de mérito La legitimación en la causa, a diferencia de los presupuestos procesales, “es uno de los requisitos necesarios e imprescindibles para que se pueda dictar providencia de mérito, ora favorable al actor o bien desechando sus pedimentos” 2.
Por ende, no puede confundirse su naturaleza con los mentados presupuestos procesales, en la medida en que, como se dijo, es cuestión propia del derecho sustancial y no del procesal, en cuanto concierne a una de las condiciones necesarias para proveer de fondo sobre la pretensión planteada. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Sentencia del 10 de marzo de 2015.
Radicado. 11001-31- 03-030-1993-05281-01. M.P. Jesús Vall de Rutén Ruiz. Radicado nro. 05001310300520210037204 Sin embargo, característica común a unos (presupuestos procesales) y otra (legitimación en la causa) es que su control se impone al Juez de manera oficiosa, puesto que su ausencia insuperable determina, llegado el caso, obstáculo para decidir sobre el mérito del asunto o razón suficiente para despachar la pretensión de manera negativa.
Con esas precisiones, debe además considerarse que legitimación en la causa se vincula con la titularidad de una relación jurídica y material que pretende ser discutida dentro del proceso. Autorizada doctrina ha dicho que aquella: 3 “no se refiere a la capacidad general ni a la procesal, y tampoco a la facultad de ejecutar válidamente ciertos actos durante el juicio; es algo diferente del principio de la demanda y del principio del contradictorio; es presupuesto de la pretensión para la sentencia de fondo; determina quiénes deben o pueden demandar y a quién se debe o se puede demandar; es personal y subjetivo; no se adquiere por cesión; debe existir en el momento de la litis contestatio, sin que importe que se altere posteriormente; sin ella no puede existir sentencia de fondo ni cosa juzgada.
Podemos entonces concluir en qué consiste realmente y cuál es el criterio para distinguirla. (..) Se trata de las condiciones o cualidades subjetivas, que otorgan la facultad jurídica de pretender determinadas declaraciones judiciales con fines concretos, mediante una sentencia de fondo o mérito, o para controvertirlas”. Ese presupuesto material, entonces, implica averiguar “tres cosas: cuándo el demandante tiene derecho a que se decida sobre sus pretensiones; cuándo el demandado es la persona frente a la cual debe decidirse, y, si ellos son las únicas personas que deben estar presentes en el proceso…las partes pueden estar legitimadas para la causa, tengan o no el derecho a la obligación sustancial” 4.
Y es así, porque ''nadie puede, en nombre propio, pretender o ser demandado a contradecir en proceso, resistir a una pretensión, sino por una relación, de la cual se atribuya o se le atribuya a él la subjetividad activa o pasiva'' (p. 371 ibídem) 3 Devis Echandía, Hernando. Nociones generales del derecho procesal civil. Madrid: Editorial Aguilar. 1966. pp.-299-300 4 Quintero, Beatriz – Prieto, Eugenio.
Teoría General del Proceso. Bogotá D.C: Temis S.A. tercera edición. 2000.p. 374. comentando a Devis Echandía Hernando. Compendio de Derecho Procesal, t. 1 6ª ed., Bogotá D.C: Editorial ABC. 1978. Radicado nro. 05001310300520210037204 Concretando su criterio sobre el punto, la Corte hizo la siguiente exposición: ''(S)egún concepto de Chiovenda, acogido por la Corte, la legitimatio ad causam consiste en la identidad de la persona del actor con la persona a la cual la ley concede la acción (legitimación activa) y la identidad de la persona del demandado con la persona contra la cual es concedida la acción (legitimación pasiva)'' (Instituciones de Derecho Procesal Civil, I, 185) (Negrillas propias) (Sentencia de Casación Civil del 14 de agosto de 1995.
Expediente No. 4268. M.P. Nicolás Bechara Simancas).5 3. De la Representación La actividad humana se desenvuelve en una multiplicidad de relaciones personales, sociales y comerciales que, a la par de las reglas que el ordenamiento jurídico establece para el ejercicio de los derechos, se encuentran delimitadas por la capacidad jurídica y la habilitación legal o voluntaria para que una persona distinta del titular de los derechos ejecute actos en su nombre y le traslade los efectos y consecuencias jurídicas, obrando como su representante legal o convencional.
En materia mercantil, hay que distinguir que la representación es convencional o voluntaria cuando una persona habilita a otra para celebrar en su nombre uno o varios negocios jurídicos (art. 832 del C. de Co.) y, tratándose de personas jurídicas, adquiere la connotación de legal en aquellos eventos en que, por disposición de la asamblea de accionistas, junta de socios o accionista único, dependiendo del tipo societario, un determinado sujeto es designado para su representación, quien podrá ejecutar los actos comprendidos dentro del giro ordinario de los negocios cuya gestión se le haya encomendado y necesitará un poder especial para aquellos respecto de los cuales la ley así lo exija (art. 840 ibíd.).
No obstante, los actos del representante legal de una persona jurídica no son los únicos con la virtualidad de obligarla, en tanto puede ocurrir, y así lo regla el artículo 842 del Estatuto Comercial, que se instituya una representación aparente, pues al tenor de dicho precepto: «Quién dé motivo a que se crea, conforme a las costumbres comerciales o por su culpa, que una persona está facultada para celebrar un negocio jurídico, quedará obligado en los términos pactados ante terceros de buena fe exenta de culpa».
Al respecto ha explicado la doctrina especializada: 5 Reiterada en Sentencia de Casación Civil del 12 de junio de 2001. Expediente No. 6050. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo; Sentencia de Casación Civil del 14 de octubre de 2010. Expediente Exp. 2001-00855-01. M.P. William Namén Vargas; Sentencia de Casación Civil del 13 de octubre de 2011.
Expediente 11001-3103-032-2002-00083-01. M.P. William Namén Vargas. Radicado nro. 05001310300520210037204 «El código de comercio (art.842 c.co), con fórmula alambicada, previene la vinculación de quien dio motivo para que el tercero creyera, conforme a las costumbres comerciales o en razón de su culpa, que el agente estaba facultado para celebrar el respectivo negocio jurídico, a condición de que el tercero hubiera obrado con “buena fe exenta de culpa”, previsión que reitera en el artículo 640.
Se trata, en todo caso, de una aplicación del principio excepcional del error communis facti ius, que auspició y justificó una confianza legítima del tercero que, pese a haber obrado con la curia exigible dentro del marco de las circunstancias concretas en que se desenvolvió, incurrió en un error en el que cualquiera otra persona habría caído: “error legitimo”; esta, por cierto, una noción menos rigurosa que la de aquel, que exige apreciar escrupulosamente el comportamiento del seudo-representado, pero ambas de la misma naturaleza».6 De lo anterior se extrae que la representación aparente requiere la afluencia de los siguientes presupuestos: 1.
Una persona que celebre actos jurídicos en nombre y representación de otra; 2. Que el presuntamente representado genere la apariencia, de acuerdo a la costumbre mercantil o por su culpa, de que esa persona distinta al legal o convencionalmente habilitado lo representa; 3. Que el tercero contratante actúe de buena fe exenta de culpa. 4- De la responsabilidad civil contractual En el ámbito civil, la autonomía privada se manifiesta principalmente a través de la institución jurídico-económica del contrato – “concurso real de las voluntades de dos o más personas” por el cual “una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa” (artículos 1494 y 1495 del Código Civil), o, en términos del Código de Comercio, “acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial” (art. 864) – cuya fuerza vinculante, jurídicamente tutelada, garantiza su idoneidad como vehículo de satisfacción de intereses de naturaleza pecuniaria.
De ahí que el artículo 1602 del Código Civil establezca que “(T)odo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. 6Cfr. Fernando Hinestrosa. La representación. Edit. epub.https://ebooks.uexternado.edu.co//epubreader/la-representacin. Temis 2008, p.47.1.
Radicado nro. 05001310300520210037204 Con base en ello, la jurisprudencia del máximo Tribunal de Casación ha sido estable en sostener que la responsabilidad derivada de los acuerdos privados exige la confluencia de las siguientes condiciones esenciales: a) La existencia de un contrato válidamente celebrado; b) El incumplimiento total o parcial de las obligaciones que éste impone al demandado, c) Que ese incumplimiento represente un daño para el demandante; y d) la existencia de relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño. Y es así, porque el tipo de responsabilidad aludido se estructura “cuando previamente existe una relación jurídica entre las partes, es decir, subyace una convención válida, cuyo incumplimiento es fuente de perjuicios para alguno de los extremos de tal enlace”.7 Respecto del primer presupuesto enunciado, esto es, la existencia de un contrato válidamente celebrado, el mismo debe verificarse de conformidad con el contenido de los artículos 1495, 1502, 1740 y 1741 del C. C. o, de ser el caso, según lo dispuesto por el artículo 864 del Código de Comercio.
En cuanto al incumplimiento de la relación obligatoria por parte del demandado, el mismo alude a la discordancia entre el “programa ideal de conducta que en interés del acreedor debe concretarse”8 (constitutivo de la prestación debida) y los comportamientos materiales del deudor. Finalmente, el daño debe ser cierto, personal y directo, y en todo caso debe ser imputable al demandado por tener una relación de causalidad adecuada con el incumplimiento que se le endilga.
Sobre el punto así se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en su sala de casación civil: “4.- Trátase aquí, según puede establecerse, de un proceso de responsabilidad civil contractual, razón por la cual el acogimiento de la acción depende de la demostración, en primer término, de la celebración por las 7Sentencia de Casación Civil del 29 de noviembre de 2016.
Rad. 11001-31-03-018-2005-00488-01. M.P. Luis Alonso Rico Puerta. 8 Gómez Vásquez, Carlos y Aguilar Aguirre, Andrés Felipe. Riesgo Contractual. La teoría de los riesgos en el derecho privado colombiano. Medellín: Universidad de Medellín, 2009, p. 15. Radicado nro. 05001310300520210037204 partes del contrato a que se refiere la misma y, en segundo lugar, de los elementos que son propios a aquella, a saber: el incumplimiento de la convención por la persona a quien se demanda; la producción para el actor de un daño cierto y real; y, finalmente, que entre uno y otro de tales elementos medie un nexo de causalidad, es decir, que el perjuicio cuya reparación se persigue sea consecuencia directa de la conducta anticontractual reprochada al demandado” (sentencia del 9 de marzo de 2001, expediente No. 5659). 5.
De la carga de la prueba Por regla general es al demandante a quien compete probar cada uno de los elementos atrás analizados, habida cuenta que así lo impone la regla de juzgamiento prevista por el artículo 167 del C.G.P, pues si bien por virtud del principio de comunidad de la prueba, esta se adquiere para el proceso, pudiendo entonces beneficiar o perjudicar a cualquiera de las partes, va ínsito allí que es la parte que no cumplió la respectiva carga quien debe soportar las consecuencias adversas de que la prueba no llegue al plenario.
Sobre el particular viene al caso el siguiente pasaje doctrinal: “no se trata de fijar quien debe llevar la prueba, sino quien asume el riesgo de que falte. (…) la carga de la prueba no significa que la parte sobre quien recae deba ser necesariamente quien presente o solicite la prueba del hecho que constituye su objeto, porque en virtud del principio de la comunidad de la prueba, ésta surte todos sus efectos quienquiera que la haya suministrado o pedido, e inclusive si proviene de actividad oficiosa del juez.
Por consiguiente, si el adversario o el juez llevan la prueba del hecho, queda satisfecha a cabalidad la carga, exactamente como si la parte gravada con ella la hubiera suministrado. Al juez le basta para decidir en el fondo, sin recurrir a la regla de juicio contenida en la carga de la prueba, que en el proceso aparezca la prueba suficiente para su convicción, no importa de quién provenga.
En consecuencia, no es correcto decir que la parte gravada con la carga debe suministrar la prueba o que a ella le corresponde llevarla; es mejor decir que a esa parte le corresponde el interés en que tal hecho resulte probado o en evitar que se quede sin prueba y, por consiguiente, el riesgo de que falte”.9 6. El Caso Concreto Examinado el caso a la luz de lo indicado en precedencia, puntualmente en materia de cumplimiento de los presupuestos procesales, se concluye que el “Consorcio Enki” no ostenta capacidad para ser parte en el proceso, pues no es persona jurídica, menos se ubica en las demás categorías determinadas por el artículo 53 del C.G.P., ni existe disposición legal alguna que lo habilite 9 Devis Echandía, Hernando.
Teoría general de la prueba judicial. Tomo I, pág. 484. Radicado nro. 05001310300520210037204 para intervenir como parte en cualquier clase de proceso judicial. De ahí que no sea factible decidir, en relación con aquél, las pretensiones formuladas, lo que impone la revocatoria de la sentencia en ese punto para, en su lugar, inhibirse de hacerlo.
CASO CONCRETO QUINTO REPARO – de la legitimación de las personas naturales- Comoquiera que los cuestionamientos contenidos en dicho reparo están relacionados con la legitimación en la causa de las personas naturales que actúan por activa y por pasiva, y considerando que dicho presupuesto es inexorable para que esta Sala decida sobre el mérito de las súplicas, procederá a examinarlo en primer lugar, memorando, previamente, que el debate orbita sobre una negociación denominada “canje”, y según lo entendió el juez de instancia, la sociedad Comercial y Servicios S.A.S. se obligó con las sociedades que conforman el Consorcio Enki: Estructuración y Desarrollo de Proyectos Inmobiliarios S.A. e Inversiones Kam S.A.S, a suministrar puertas cortafuego a los proyectos inmobiliarios en los que intervino el consorcio y, este, a reconocer unos aportes como parte de pago del futuro apartamento 2712 del Proyecto Rivera de Suramérica.
Para hacerlo, en primer lugar, la sala resalta que el señor Juez fundó su decisión en el interrogatorio de las partes y el testimonio de la señora Alba Rocío Ospina. los apelantes, por su parte, fundan su reproche en su propia opinión porque no hacen referencia a una prueba, razonamiento o inferencia que pueda introducir variantes a la decisión, en este punto.
En efecto, el señor juez a quo consideró que los demandantes Isabel Cristina López Buitrago, miembro principal de la junta directiva de Comercial y Servicios S.A.S, Juan David Parra Campillo, representante legal de dicha sociedad, y el codemandado Héctor Raúl Álvarez Barrera, representante legal de Inversiones Kam S.A.S., carecen de legitimación en la causa para incoar y resistir, respectivamente, las pretensiones de la demanda, apoyado en que aquellos no obraron en su condición de personas naturales, en la negociación de canje que los actores señalan de incumplida.
Radicado nro. 05001310300520210037204 Pues bien, comenzando por la prueba documental, el escrito del 16 de agosto de 2016 denominado “acuerdo de canje” tiene membrete de Consorcio Enki, está firmado por Isabel Cristina López y Héctor Raúl Álvarez, pero su asunto fue “Comercial y Servicios” (fl 125 pdf 02). Nótese que allí se trató el canje de unas facturas, la 139 de marzo de 2016 (sin nombre del obligado) y otras 2 a nombre de la sociedad Security In Fire, pero además en el acápite de “concepto” se relacionan otros factores como: puertas por entregar y por instalar (proyecto Oporto), “cotización enviada a CMV-Torre 2” (proyecto Rivera de Suramérica),” valor aproximado” (proyecto Art Living), Torre 1 (proyecto Oporto Campestre), y sumados los valores señalados para cada ítem, establecen un total a cruzar por valor de $166’568.354.
Lo mismo ocurre con el documento inmediatamente siguiente (fl 126 pdf 02): Radicado nro. 05001310300520210037204 pues allí se advierte que el canje sería entre Comercial y Servicios y Security In Fire y, supuestamente, el Consorcio Enki. Poco más puede decirse de los acuerdos de “cesión de deuda y transacción” y “novación de obligaciones” firmados por Comercial y Servicios y “Consorcio Enki”, aunque en el segundo con la claridad de que el señor Héctor Raúl actuó como “delegado del primer deudor” sin mayores detalles, aunque para los demandantes lo firmó a título personal (fls 127-133 pdf 02).
Sobre el acuerdo celebrado, el señor Juan David al absolver interrogatorio aseguró que el canje se pactó el “16 de agosto (de 2016) en una reunión … yo no hacía parte de la sociedad, se dieron a conocer unos proyectos y los valores aproximados”. Ese Radicado nro. 05001310300520210037204 acuerdo, a su juicio, se firmó entre “Isabel y Héctor Raúl … el documento tiene membrete de Consorcio Enki y como firmantes aparecen ellos como personas naturales” (min: 05:00), pero el Juez insistió y el interrogado propuso como ejemplo la novación, al respecto de la cual explicó que Héctor Raúl actuaba como persona natural “por lo que entiendo, él … de manera personal asume esa deuda que tenía con la sociedad Enki”.
Empero, al advertir el Juez que allí actuó como “delegado”, le preguntó al demandante si sabía qué papel cumplía una persona en esos términos, a lo que contestó “no señor” (min: 09:00). Debe también agregarse que la señora Isabel Cristina hizo un esfuerzo por sostener que “a mí (me deben) un apartamento … es un solo apartamento”, lo cual causó extrañeza en el a-quo y lo llevó a preguntar si se trababa de dos apartamentos, uno para las personas naturales y otro para la jurídica, pero la demandante aclaró que “esto lo firmamos dos personas naturales… Héctor Raúl e Isabel Cristina … obviamente yo no vendo puertas cortafuegos … las vende Comercial y Servicios, pero como persona natural ¿qué me deben? un apartamento” (min: 28:00).
Entonces, el Juez le explicó qué es una persona jurídica y ahí respondió nuevamente que “sí, según la demanda las facturas fueron hechas de Comercial y Servicios a las otras razones sociales … el acreedor es Comercial y Servicios S.A.S” (min: 31:03). Por otro lado, doña Alba Rocío Ospina, la testigo mencionada en la sentencia a propósito de este punto, declaró que trabajaba para Comercial y Servicios y aseguró estar declarando porque las facturas no fueron pagadas por Enki, pero ¿cuáles facturas? las facturas que hizo “Comercial y Servicios a Enki”.
De modo que su explicación para que la demanda fuera presentada por Isabel Cristina y Juan David consistió en que “Juan David es representante e Isabel es propietaria del 70% … entre ellos hicieron un acuerdo con la empresa Enki para poder entre ellos dos manejar el apartamento” (min: 07:50), pero ese apartamento debía quedar “a nombre de Comercial y Servicios, lo que pasa es que la empresa tiene que tener un representante legal y es el que debe poner las demandas” (min: 09:00).
Esa conclusión está respaldada por la declaración de la señora Laura González Herrera (min: 25:00), quien claramente dijo que escuchó cuando don Héctor Raúl se presentó ante los demandantes como representante de algunas sociedades, nunca como persona natural. Radicado nro. 05001310300520210037204 Por demás, desde la narración fáctica del libelo demandatorio (ver hechos sexto; duodécimo; décimo tercero, entre otros) se infiere que la actuación de las personas naturales que comparecen como demandantes era a nombre de la sociedad Comercial y Servicios SAS.
También se impone analizar si el codemandado Héctor Raúl actuaba en nombre propio o lo hacía en nombre de otros, pues de haber obrado en representación, ha de mirarse si a los representados se hacen extensivos los efectos obligacionales relacionados con el cumplimiento de la prestación debida o la indemnización de perjuicios, si a ello hubiere lugar, de acuerdo con los artículos 841 y 842 del C. de Co10.
Hay que resaltar que varios de los hechos de la demanda denotan que los obligados en el “acuerdo de canje” son el “Consorcio Enki” y otras sociedades representadas por Héctor Raúl Álvarez Barrera. Nótese, en el hecho sexto se afirma que «el señor HÉCTOR RAÚL ÁLVAREZ en su doble condición de representante legal y controlante de varias sociedades ya mencionadas, y como miembro del consorcio ENKI en particular, propuso a los señores ISABEL CRISTINA LÓPEZ BUITRAGO y JUAN DAVID PARRA CAMPILLO, consolidar todas las relaciones de venta de puertas cortafuego que existían, y las que en el futuro se presentaran a favor del consorcio ENKI y de los distintos proyectos que él controlaba».
En similar sentido se expresó en el décimo tercero que «[e]n el mes de julio de 2017, se hace de manera privada una actualización de las cifras que a la fecha existían del acuerdo de canje con el CONSORCIO ENKI»; en el vigésimo cuarto, que debido a las diferencias entre los miembros del Consorcio Enki, «no se dio cumplimiento al acuerdo de canje por parte del señor HÉCTOR RAÚL ÁLVAREZ ni por el consorcio o sus miembros»; y en el vigésimo quinto se expresó que «se intentó entre Consorcio Enki como deudor, y Comercial Y Servicios como acreedor, suscribir 10 Cfr.
ARTÍCULO 841. REPRESENTACIÓN SIN PODER. El que contrate a nombre de otro sin poder o excediendo el límite de éste, será responsable al tercero de buena fe exenta de culpa de la prestación prometida o de su valor cuando no sea posible su cumplimiento, y de los demás perjuicios que a dicho tercero o al representado se deriven por tal causa.
ARTÍCULO 842. REPRESENTACIÓN APARENTE. Quién dé motivo a que se crea, conforme a las costumbres comerciales o por su culpa, que una persona está facultada para celebrar un negocio jurídico, quedará obligado en los términos pactados ante terceros de buena fe exenta de culpa. Radicado nro. 05001310300520210037204 contrato de cesión de deuda y transacción en el cual se cedería la deuda por la suma de $43.884.450, consignada en factura FEN 733, y correspondiente a bienes y servicios prestados para el proyecto Oporto Campestre a el señor Héctor Raúl Álvarez Barrera, para que se novaran las obligaciones y se excluyeran del consorcio, firmándose además un contrato entre HÉCTOR RAÚL ÁLVAREZ BARRERA y COMERCIAL Y SERVICIOS, ratificando el pago en especie».
Por su parte, el mandatario del señor Álvarez Barrera e Inversiones KAM S.A.S., reconoció en distintos apartes de la contestación a la demanda que el canje se había realizado con el Consorcio Enki, así lo evidencia la repulsa al hecho sexto, frente al cual respondió: «Héctor Raúl Álvarez no actuó como persona natural. El Consorcio Enki, en 2016, acordó con Comercial y Servicios S.A.S., un “CANJE”.»; y en cuanto al hecho vigésimo cuarto expresó que «[n]o es cierto que no se cumpliera el “acuerdo de canje”.
Consorcio Enki se comprometió a venderle un apartamento a Comercial y Servicios S.A.S. y para el efecto, Comercial y Servicios S.A.S. por conducto de sus accionistas o representantes legales, eligió el apartamento en el proyecto convenido». Y luego, en un acápite que denominó razones de la oposición, argumentó: «A juicio de los litisconsortes que represento, la sociedad demandante y otra, suministraron puertas a unos proyectos de construcción, de propiedad de varias sociedades diferentes.
Cada una de esas sociedades quedó debiéndoles las sumas convenidas. Un tercero, Consorcio Enki, sujeto de derecho, les ofreció un “canje”, es decir la oportunidad de adquirir un apartamento en el proyecto Rivera de Suramérica y de pagarlo con los créditos que resultaban de esas ventas o suministros de puertas cortafuegos». El señor Héctor Raúl, con relación al documento del 16 de agosto de 2016, que le fue puesto de presente en su interrogatorio ante el juzgado, explicó: «me reúno con la señora López, porque yo la conozco de mucho tiempo atrás y decidimos establecer un negocio de canje, yo obrando en representación de algunas de las sociedades que ahí aparecen… proyecto Oporto…y la sociedad tiene un nombre que es Oporto… después aparece Rivera de Suramérica que es donde se prometió el canje de entrega del inmueble contra unas puertas que ellos iban a instalar… aparece también una obra que se llama Air Living y otra que se llama Oporto Campestre…en términos generales los nombres de los proyectos son muy similares a los nombres de las sociedades, aparece también Arboleda de la Estrella…».
Y al Radicado nro. 05001310300520210037204 preguntarle sobre el total a cruzar que allí se consigna, dijo: «ese total a cruzar es un estimado de lo que nosotros pensábamos que podían costar las puertas cortafuego, ya obviamente en la medida en que Comercial y Servicios fuese suministrando las puertas…», a lo que aclaró «yo estaba negociando con Comercial y Servicios el suministro de unas puertas corta fuego en este documento específico para las obras de esas sociedades que le mencioné que tienen nombres semejantes».
Al ser interrogado sobre por qué negociaba a nombre de esas obras manifestó: «yo soy el representante legal de la sociedad Oporto y Arboleda de la Estrella… este es un documento firmado de buena fe, en donde yo trasparentemente le dije a Isabel Cristina que la idea del negocio era muy simple, ella suministraba unas puertas cortafuego en varios proyectos y yo a nombre de esas sociedades la guiaba para que se sentara con los representantes de Rivera de Suramérica y firmaran un documento en donde dejaran constancia en la forma de pago de para donde iban las respectivas puertas.
En ese documento [el de vinculación al fideicomiso], en donde yo no estuve presente, porque no soy el representante legal, pero sí hice la tarea de contactarlos con los representantes legales de Rivera de Suramérica para que firmaran un documento recibiendo un apartamento en donde los señores de Comercial y Servicio debieron haber dejado estipulado para que obras se iban a suministrar las respectivas puertas y procediera la activación del canje como tal.
Desafortunadamente yo no participé en la firma de ese documento, nunca estuve presente, y tampoco sé porque ellos sabiendo de la negociación no hicieron valer la posición con los respectivos representantes de Rivera de Suramérica de qué tipo de negociación se iba a realizar, esa es la verdad señor juez…» (archivo 32 minuto 35:48) Respecto al mencionado documento la señora Isabel declaró, en respuesta al escaso cuestionario formulado por el juez de primera instancia: «Esto lo firmamos dos personas naturales que nos sentamos en una oficina, Héctor Raúl, Isabel Cristina López…firmamos ese acuerdo.
Obviamente yo Isabel Cristina López no vende puertas cortafuego, las vende Comercial y Servicios, yo soy socia de la empresa…pero…como persona natural ¿qué me deben? un apartamento… según la demanda las facturas fueron hechas de Comercial y Servicios a las otras razones sociales Consorcio Enki, Constructora Qu4tro, Q Constructora» (archivo 32 minuto 27:00).
Radicado nro. 05001310300520210037204 Las declaraciones traídas a colación, en paralelo con lo manifestado en la demanda y contestación, sugieren que el señor Héctor Raúl Álvarez Barrera no se obligó como persona natural en el “acuerdo de canje”, sino que lo hizo “en representación” del Consorcio Enki y de personas jurídicas no vinculadas a esta causa procesal.
Y si bien del documento denominado «CONTRATO DE NOVACIÓN DE OBLIGACIONES»(pdf.02 p.131) podría pensarse que el señor Álvarez Barrera pretendió obligarse en nombre propio, al aceptar el pago de una factura por valor de $43’884.450, que haría «mediante la entrega del(os) inmueble(s) con nomenclatura 2712 del proyecto inmobiliario Rivera de Suramérica», no puede perderse de vista que en el hecho vigésimo quinto de la demanda se expresó que dicha negociación no logró perfeccionarse, ya que «…se intentó entre Consorcio Enki como deudor, y Comercial Y Servicios como acreedor, suscribir contrato de cesión de deuda y transacción en el cual se cedería la deuda por la suma de $43.884.450, consignada en factura FEN 733, y correspondiente a bienes y servicios prestados para el proyecto Oporto Campestre a el[sic] señor Héctor Raúl Álvarez Barrera, para que se novaran las obligaciones y se excluyeran del consorcio, firmándose además un contrato entre HÉCTOR RAÚL ÁLVAREZ BARRERA y COMERCIAL Y SERVICIOS, ratificando el pago en especie; no obstante la firma de uno ellos documentos, la cesión nunca se realizó y se hizo imposible la aceptación de la nueva obligación, que solucionaba de forma parcial el pago».
Por ende, no se desprende que el señor Álvarez Barrera se haya obligado como persona natural. Así las cosas, se concluye que al suscribir el “acuerdo de canje”, la señora Isabel Cristina López Buitrago no actuó a título personal sino a nombre de la sociedad “Comercial y servicios SAS”, quien claramente aceptó y ratificó lo convenido por aquella.
No de otra manera se explica que “Comercial y servicios SAS” concurra como demandante en este proceso, como que así mismo haya seguido suministrando las puertas cortafuego a que se refiere el “acuerdo de canje”. De otra parte, la circunstancia de haber suscrito conjuntamente la señora Lopez Buitrago y Juan David Parra Campillo el convenio de vinculación al fideicomiso, no los legitima para pretender cualquier declaración derivada del incumplimiento del mencionado “acuerdo de canje”, pues el hecho de que la sociedad “Comercial y Servicios SAS” comparezca como demandante reclamando por el afirmado Radicado nro. 05001310300520210037204 incumplimiento de dicho acuerdo, indica su aquiescencia para que el inmueble referido se radicase en cabeza de aquellas personas naturales, circunstancia que no les da la calidad de parte en el aludido “acuerdo de canje”.
Finalmente, la prueba indica que el señor Héctor Raúl Álvarez no actuó como persona natural sino a nombre del Consorcio Enki -lo acepta el mismo vocero del consorcio en su declaración-, y de unas personas jurídicas que no son demandadas en este proceso. Véase que en interrogatorio de parte al señor Gustavo Alberto Giraldo Osorio, representante legal de Estructuración y Desarrollo de Proyectos Inmobiliarios S.A. integrante del consorcio Enki-, y a su vez coordinadora y vocera de este último (pdf. 02 p.61), al preguntarle si conocía de la existencia del documento del 16 de agosto de 2016 (acuerdo de canje), que le fue exhibido en audiencia, indicó: «no, yo lo que sí supe es que este documento, yo no aparezco en el documento, pero yo sí soy claro que el señor Héctor estaba delegado por todas la otras sociedades pa’ que realizara este tipo de convenios» lo cual dijo conocer porque «en muchas reuniones se habló de que Héctor Raúl estaba autorizado para hacer esas negociaciones en representación de ellos, más que negociaciones, digamos, hacer el acercamiento a los proveedores a los proyectos para realizar…buenos acuerdos».
Respecto a si esos acuerdos se hicieron a nombre del Consorcio Enki manifestó: «no… es que nosotros como constructores digamos que nuestra tarea es pues construir con los recursos de esas sociedades, las sociedades nos dan las instrucciones y pueden pagar en dinero, pueden pagarle directamente al proveedor o pueden hacer otro tipo de negociación, pero digamos que es a merced de las sociedades y nosotros cumplimos el mandato que nos de ese mandatario», dependiendo del proyecto.
Y finalmente, al cuestionarle si de las «sociedades» que aparecen en el documento del 16 de agosto de 2016, recibieron recursos para hacer pagos directamente a proveedores declaró: «no, pues tendría que mirar en contabilidad qué parte, porque no es un tema general, nosotros no recibimos el total de los recursos, sino que…dependiendo de la sociedad nos van diciendo si se debe pagar…nosotros o ellos directamente…»; sin embargo, aceptó que percibieron dineros de Rivera de Suramérica y Art Living para hacer pagos directamente a proveedores de la obra (archivo 32 minuto 58:00).
Radicado nro. 05001310300520210037204 Pero aún dejando de lado lo anterior, a igual conclusión se llegaría porque es lo cierto que las sociedades consorciadas -Estructuración y Desarrollo de Proyectos Inmobiliarios S.A. e Inversiones Kam S.A.S-, por acción u omisión, dieron motivo a que los demandantes creyesen que el señor Héctor Raúl Álvarez Barrera estaba facultado para celebrar el “acuerdo canje” en su nombre, lo cual, para esta sala, y siguiendo lo pautado por el artículo 842 del Código de Comercio, se encuentra probado, por lo siguiente: 1.
El señor Gustavo Alberto Giraldo Osorio, en su interrogatorio, al preguntarle si conocía a los demandantes, expresó que estos son proveedores de «Estructuración y Desarrollo y el Consorcio Enki» y que los negocios que ha celebrado han sido «los contratos que estamos hablando en algunos proyectos donde participamos como constructores…en los Oporto, Rivera de Suramérica…los que están en la lista están correctos…el primer documento que han estado hablando, sí, hemos estado participando en esos proyectos…», refiriéndose a los descritos en el documento del 16 de agosto de 2016 que se le exhibió en la audiencia (archivo 32.
Minuto 58:47); 2. Tanto el señor Gustavo Alberto como Héctor Raúl, afirmaron en sus interrogatorios que el Consorcio Enki actuó como constructor en los proyectos descritos en el documento del 16 de agosto de 2016. 3. El representante legal de Estructuración y Desarrollo de Proyectos Inmobiliarios S.A. afirmó que el señor Héctor Raúl fue autorizado por las sociedades promotoras de los proyectos en los que el Consorcio Enki actuaba como constructor para realizar acuerdos de canje. 4.
En las facturas 2133, 2257, 2363, 2367, 2446,2134, 2135, 402, 415, 139 323, 379, 668, se describe como deudor al Consorcio Enki, siendo algunas de estas recibidas con sello del mismo consorcio o de Estructuración y Desarrollo de Proyectos Inmobiliarios S.A., en razón de los proyectos constructivos Arboleda de la Estrella, Rivera de Suramérica, Oporto y Oporto Campestre, según la literalidad de cada factura. 5.
El documento referente a la actualización de las cifras del canje fue elaborado en papelería del Consorcio Enki y suscrito por las personas naturales demandantes y Sandra Sánchez, esta última de quien se dijo en la contestación al hecho décimo tercero de la demanda que era empleada del Consorcio Enki; 6. El prenotado escrito del 16 de agosto de 2016 fue elaborado en papel con membrete del Consorcio Enki. 7.
Hay prueba de comunicaciones vía correo electrónico entre Sandra Sánchez e Isabel Cristina López, con asunto «informe Enki», en las que se expresa (pdf. 02 PP.186-187): Radicado nro. 05001310300520210037204 Para esta Sala, esas pruebas en conjunto indican que entre la sociedad demandante y las que integraron el “consorcio Enki”, entre otras, han existido relaciones comerciales vinculadas a los proyectos inmobiliarios Arboleda de la Estrella, Rivera de Suramérica, Oporto y Oporto Campestre (que son relacionados en el “acuerdo de canje”), y que en razón de esos vínculos se expidieron unas facturas dirigidas al Consorcio Enki, por ser este el constructor en dichos proyectos, según lo afirmado por los representantes de las sociedades consorciadas.
Entonces, si el señor Héctor Raúl Álvarez Barrera, que es representante legal de una de las sociedades que conforman el Consorcio Enki, negocia el pago de los Radicado nro. 05001310300520210037204 valores de unas facturas, para lo cual había sido autorizado por las sociedades que desarrollaban esos proyectos constructivos, facturas que, se insiste, fueron dirigidas a y recibidas por el Consorcio Enki, y no hay prueba de oposición por las sociedades que hacen parte del consorcio, ni prueba de que estas hayan mostrado la intención de cumplir con la obligación primigenia, considera esta sala que existen serios motivos para creer, como al parecer lo hicieron los demandantes, que el canje se estaba realizando, en parte, con el Consorcio Enki, pues de otro modo no se explicaría por qué el representante legal de la fiduciaria encargada del proyecto Rivera de Suramérica, proyecto en el que el Consorcio Enki fungió como constructor, decide suscribir un acuerdo de vinculación al fideicomiso con las personas naturales demandantes, mucho menos, que una de las empleadas del Consorcio Enki mantenga comunicaciones con la señora Isabel Cristina López Buitrago, en las que se intercambia información de los valores del canje y refiriéndolos a proyectos en los que el Consorcio Enki era el constructor.
Además, la demanda solo fue controvertida por Inversiones Kam S.A.S. y Héctor Raúl Álvarez Barrera, cuyo apoderado mencionó que el negocio de canje se había realizado con el Consorcio Enki. Igualmente hay que sopesar que Estructuración y Desarrollo de Proyectos Inmobiliarios S.A. se abstuvo de contestar la demanda o emitir un pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones contenidos en la misma, circunstancia que conforme al artículo 97 del CGP hace presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, entre ellos, que el señor Héctor Raúl Álvarez Barrera fue quien propuso a los demandantes «consolidar todas las relaciones de venta de puertas cortafuego que existían, y las que en el futuro se presentaran a favor del consorcio ENKI y de los distintos proyectos que él controlaba, con las sociedades COMERCIAL Y SERVICIOS SAS, y SECURITY IN FIRE SAS (hoy liquidada como se explicará más adelante), para lo cual les ofreció en canje un apartamento en el proyecto RIVERA DE SURAMERICA» (hecho sexto de la demanda).
Por lo que resulta confesado el hecho de que el señor Álvarez Barrera actuaba en favor del Consorcio Enki, porque, en lo pertinente, convergen las exigencias que norma el artículo 191 ibídem, atinentes a que el confesante, tiene capacidad y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado, versa sobre hechos que producen efectos jurídicos adversos a ella y sobre los que la ley no exige otro medio de prueba.
Radicado nro. 05001310300520210037204 En tal sentido, el señor Héctor Raúl, sin ser “representante legal” del Consorcio Enki, pero sí de una de las sociedades que lo conforman, Inversiones Kam S.A.S., celebró un acto jurídico denominado canje en nombre de aquél, quien por conducto de las sociedades que lo integran, se mostró condescendiente o silente frente a las actuaciones de Héctor Raúl, permitiendo que los promotores de los proyectos en que dicho consorcio era constructor reconocieran como parte de pago de un apartamento el valor de las obligaciones cambiarias en contra del consorcio, por lo que ha de suponerse que este avalaba dicho proceder.
Recuérdese que en la representación aparente «no es que el dominus conviva con la actitud del “agente” o la tolere, como tampoco es que haya poderes implícitos anejos a una relación interna; lo que ocurre es, simplemente, que no la advierte, pudiendo haberlo hecho y por tal omisión resulta patrocinando la imagen de representación “Non reclamatio iunta cum scientia et patientia sat est ad inducendum mandatum” 11».
A lo que se agrega que a la sociedad demandante no le faltó buena fe exenta de culpa, no solo porque esta se presume (art.835 C. de Co), sino porque las circunstancias antes vistas dan fe de que en la negociación de canje se presentaron elementos suficientes para que aquella entendiera, sin culpa de su parte, que el señor Héctor Raúl obraba en nombre del Consorcio Enki y, por tanto, como su vocero.
Nótese, como ya se había dicho, que el recurso en este punto se funda apenas en una opinión de quien representa los intereses de la parte demandante, mientras que la sentencia se afinca en lo que sugieren las pruebas regular y oportunamente aportadas al proceso. De ahí que, en efecto, ni las personas naturales demandantes ostentan legitimación para formular las pretensiones que enarbolan en este proceso, ni la persona natural demandada está legitimada para resistirlas.
En este punto, entonces, y por las razones que vienen de exponerse, se mantendrá lo decidido por el juzgador de primer grado. CASO CONCRETO REPAROS PRIMERO A CUARTO Para la Sala adentrarse en el estudio de tales censuras, es inexcusable establecer la naturaleza del convenio denominado «acuerdo de canje», documentado en libelo 11 Cfr. Fernando Hinestrosa.
La representación. Edi. epub.https://ebooks.uexternado.edu.co//epubreader/la-representacin. Temis 2008, p.47.1. Radicado nro. 05001310300520210037204 del 16 de agosto de 2016, porque al decir de los opositores «No existen jurídicamente los negocios de “convenio de canje”. Hay daciones en pago, permutas, ventas, promesas de venta, etc, pero no existen los convenios de canje.
Lo que se acordó era que la sociedad COMERCIAL Y SERVICIOS S.A.S. se hiciera dueña de un apartamento en la urbanización Rivera de Surámerica y que pagara el precio del bien, extinguiendo algunos créditos que ya existían a su favor, por compensación y, suministrando unos bienes futuros» (ver réplica a hecho séptimo). Ahora, es claro que el “canje” no corresponde a un contrato expresamente tipificado en el ordenamiento jurídico, pero si etimológicamente se refiere, siguiendo la descripción del DRAE12, al «intercambio de personas o cosas», podría asemejarse al contrato de permuta descrito en el artículo 1955 del Código Civil, a cuyo tenor: «La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro».
De todas formas, advierte la sala, no es en la permutación donde encaja el convenio bajo estudio, pues no se trató del intercambio de especies o cuerpos ciertos. Repárese que del dicho de las partes expresado en la demanda y contestación, así como del acervo probatorio reseñado, se deduce que en el denominado acuerdo de canje se pretendió simplemente autorizar que las sumas adeudadas por el “consorcio Enki” y algunas sociedades que no son demandadas en este proceso, por los valores de las puertas cortafuego suministradas y facturadas por las sociedades Comercial y Servicios S.A.S. y Security In Fire (liquidada), a los proyectos inmobiliarios Oporto, Rivera de Suramerica, Art Living, Oporto Campestre y Arboleda de la Estrella, así como en otros proyectos a definir por los allí convenidos, y también las que a futuro se suministraren, serían abonadas como parte de pago del valor de un apartamento en construcción ubicado en el proyecto Rivera de Suramérica, que separaría la acreedora.
De lo anterior da cuenta el hecho sexto de la demanda y la réplica al mismo por el mandatario de Héctor Raúl Álvarez Barrera e Inversiones Kam S.A.S., en los que se señaló, respectivamente: «SEXTO. PROPUESTA DE CANJE: En el año 2016, al inicio de las relaciones comerciales, el señor HÉCTOR RAÚL ÁLVAREZ en su doble condición de 12 Cfr. https://dle.rae.es/canje Radicado nro. 05001310300520210037204 representante legal y controlante de varias sociedades ya mencionadas, y como miembro del consorcio ENKI en particular, propuso a los señores ISABEL CRISTINA LÓPEZ BUITRAGO y JUAN DAVID PARRA CAMPILLO, consolidar todas las relaciones de venta de puertas cortafuego que existían, y las que en el futuro se presentaran a favor del consorcio ENKI y de los distintos proyectos que él controlaba, con las sociedades COMERCIAL Y SERVICIOS SAS, y SECURITY IN FIRE SAS (hoy liquidada como se explicará más adelante), para lo cual les ofreció en canje un apartamento en el proyecto RIVERA DE SURAMÉRICA, con su parqueadero y cuarto útil, muestra de este primer acuerdo quedó plasmada en documento suscrito por las partes el 16 de agosto de 2016.
Al Sexto: Es parcialmente cierto. Explico: Héctor Raúl Álvarez no actuó como persona natural. El Consorcio Enki, en 2016, acordó con Comercial y Servicios S.A.S., un “CANJE”. El llamado “Canje”, es un acuerdo en el que una parte vende, o promete vender, un bien a la otra que paga su precio con servicios o bienes (suministros en este caso, de puertas cortafuegos).
El documento habla de un apartamento en Rivera de Suramérica, uno de los proyectos del Consorcio Grupo Enki que se pagará con obras en varios proyectos ya definidos y otros que pueden definirse en el futuro. En ninguna parte se indica que Héctor Raúl Álvarez controlara nada». (negrita extra texto). Entonces, si esto es así, si Comercial y Servicios S.A.S. por intermedio de la señora Isabel Cristina López Buitrago, aceptó que su deudor satisficiera unas obligaciones dinerarias derivadas de la venta de puertas cortafuego y su instalación -de la cuales a su vez surgieron relaciones cartulares-, entregando el valor facturado de esas ventas como parte de pago de un proyecto de inmueble, podría pensarse en una dación en pago, ya que la obligación de pagar las sumas de dinero denotadas en cada factura de venta serían sustituidas por un objeto diferente al originalmente debido, el inmueble mencionado.
Sin embargo y dado que en este caso, no se trataba propiamente la tradición de un inmueble, sujeta a las formalidades legales, sino del pago de unas cuotas que debían cubrir los beneficiarios de área para adquirir posteriormente el dominio sobre un inmueble en el proyecto Rivera de Suramérica, razón por la que se surtió la vinculación de los señores Isabel Cristina López Buitrago y Juan David Parra Campillo, como beneficiarios de área en el fideicomiso del mencionado proyecto inmobiliario, y se suscribió el acuerdo precontractual para la celebración posterior de promesa de compraventa entre los señores López Buitrago y Parra Campillo con asesora de ventas del Proyecto Rivera de Suramérica (pdf.02 pp. 97-114, 116-118), tampoco encaja el convenio en la figura de la dación en pago, pues como lo ha explicado la Corte: Radicado nro. 05001310300520210037204 “Luce más acorde con el cometido que le asiste al deudor para efectuar una dación y al acreedor a aceptarla, estimar que se trata de un modo o mecanismo autónomo y, de suyo, independiente de extinguir las obligaciones (negocio solutorio), en virtud del cual el solvens, previo acuerdo con el accipiens, le entrega a éste un bien diferente para solucionar la obligación, sin que, para los efectos extintivos aludidos, interese si dicha cosa es de igual o mayor valor de la debida, pues una y otra se deben mirar como equivalentes.
Como el deudor no satisface la obligación con la prestación -primitivamente- debida, en sana lógica, no puede hablarse de pago (art. 1626 C.C); pero siendo la genuina intención de las partes cancelar la obligación preexistente, es decir, extinguirla, la dación debe, entonces, calificarse como una manera -o modo- más de cumplir, supeditada, por supuesto, a que el acreedor la acepte y a que los bienes objeto de ella ingresen efectivamente al patrimonio de aquel.
No en vano, su origen y su sustrato es negocial y más específicamente volitivo. Por tanto, con acrisolada razón, afirma un sector de la doctrina que 'La dación en pago es una convención en sí misma, intrínsecamente diversa del pago', agregándose, en un plano autonómico, que se constituye en un 'modo de extinguir las obligaciones que se perfecciona por la entrega voluntaria que un deudor hace a título de pago a su acreedor, y con el consentimiento de éste, de una prestación u objeto distinto del debido (CSJ, SC del 2 de febrero de 1001[sic], Rad. n°. 5670)» (SC 3366 de 2019 negrita fuera de texto).
Es claro que en el llamado “acuerdo de canje” que ahora nos ocupa, no se ofreció por el deudor y aceptó por el acreedor recibir en pago una cosa diferente a la debida. Recuérdese, simplemente se ofreció por aquél y aceptó por el último, que las sumas hasta entonces adeudadas y las que a futuro se llegaran a deber (sin precisar hasta qué monto) por el suministro de puertas cortafuegos, fueran pagadas como cuotas para la futura adquisición de un inmueble por parte del acreedor, en el proyecto Rivera de Suramérica, para lo cual, incluso se suscribió el respectivo contrato de vinculación como beneficiario de área que, a la postre, fue resciliado.
Dinero entonces era lo adeudado a la sociedad demandante y dinero sería lo que sus deudores pagarían a la fiduciaria para que a futuro aquella pudiera hacerse a un apartamento en el mencionado proyecto inmobiliario. De suerte que se trató solo de una modalidad de descargar las facturas adeudadas por el suministro de puertas cortafuego. El citado “acuerdo de canje”, entonces, más parece estructurar un mandato, en la medida en que la sociedad Comercial y Servicios SAS, aceptó el ofrecimiento de su deudor, separando -a través de las mencionadas personas naturales- un apartamento en el proyecto Rivera de Suramérica, suscribiéndose contrato de vinculación como beneficiario de área, para que el último entregase a la fiduciaria encargada del proyecto, las sumas que le adeudaba y las que le llegare a adeudar Radicado nro. 05001310300520210037204 por el suministro de puertas cortafuego para diferentes proyectos constructivos.
Acuerdo que de cumplirse permitiría extinguir tanto las obligaciones del “consorcio Enki” y otras compañías no demandadas, para con la sociedad demandante, como la adquirida por esta frente a la entidad fiduciaria con motivo de la vinculación como beneficiario de área en el aludido proyecto. Se trató, entonces, de un mandato (art. 2142 C.C.) al deudor demandado para que lo adeudado a la sociedad demandante fuera entregado a la fiduciaria encargada del proyecto inmobiliario, deuda esta a cargo de la sociedad demandante, que no existía para la fecha en que se suscribió el “acuerdo de canje”.
Ahora bien, el hecho de que el señor Héctor Raúl Álvarez Barrera haya suscrito el aludido convenio a nombre del “Consorcio Enki” (entiéndase, de las sociedades que lo integraban), no equivale a que éste haya sido el único «obligado», dado que tanto en la demanda como en los interrogatorios de parte a los representantes de las sociedades consorciadas, se dijo que el señor Álvarez Barrera actuó además como representante de otras sociedades.
Lo cual apunta a que es indispensable distinguir en qué obligaciones actuó el señor Héctor Raúl Álvarez Barrera a nombre del Consorcio Enki y en cuáles lo hizo como representante de alguna sociedad diferente a las consorciadas. Para tal efecto, cobran relevancia las comunicaciones dirigidas por el representante legal de Comercial y Servicios S.A.S. a Estructuración y Desarrollo de Proyectos Inmobiliarios S.A., Consorcio Enki, Promotora Quatro S.A.S y Q Constructora S.A.S., pues en ellas se describen las facturas, valores y la obligación de reconocer lo adeudado allí como parte de pago del canje (pdf. 02.
Pp.172-179). Radicado nro. 05001310300520210037204 Radicado nro. 05001310300520210037204 Lo informado en dichos documentos, al ser corroborado con las facturas allegadas con la demanda, enseña que Estructuración y Desarrollo de Proyectos Inmobiliarios S.A., el “Consorcio Enki”, Promotora Qu4tro S.A.S. y Q Constructora S.A.S. son señalados como deudores de las facturas a que se hace mención en los comunicados descritos.
En ese orden, si estos son los deudores de las obligaciones cambiarias cuya satisfacción, según los demandantes, se haría mediante el canje, es incuestionable que a más del “Consorcio Enki” (entiéndase, sus integrantes), es del caso indagar si el señor Héctor Raúl Álvarez Barrera actuó en el canje a nombre de los otros deudores cambiarios, entre ellos Promotora Qu4tro S.A.S., Q Constructora S.A.S. y Estructuración y Desarrollo de Proyectos Inmobiliarios S.A. Lo primero que llama la atención es que en el documento del 16 de agosto de 2016, no se alude a los proyectos inmobiliarios Q Office, desarrollado por Q Constructora S.A.S., ni a Tre Piú, de la Promotora Qu4tro S.A.S., pero tal omisión debe ser vista de cara a lo que en dicho documento se indicó, referido a que el «saldo del apartamento se suministrará en canje del 100%, quedamos pendientes de definir en qué proyectos».
De ahí que si en la actualización de las cifras del canje (pdf. 02. P.126) y en los correos electrónicos remitidos por Sandra Sánchez a Isabel Cristina López, con asunto «informe Enki» (pdf. 02 PP.186-187) se aludió a los proyectos Tre Piú y Q Office, es posible colegir que lo facturado para dichos proyectos haría parte del canje. Y habida cuenta de lo anterior y que desde la demanda los actores Radicado nro. 05001310300520210037204 señalaron que el señor Héctor Raúl Álvarez Barrera actuó en el canje en nombre de la Promotora Qu4tro S.A.S., y de Q Constructora S.A.S. (antes Promotora Cantagirone), fungiendo como su representante legal, lo cual se corrobora en los registros emanados del Rues (hecho tercero de la demanda), no entiende esta Sala por qué si se pretendía derivar alguna obligación a cargo de esas sociedades, los actores no accionaron en su contra, pues es absolutamente claro que si desde el libelo genitor se reconoció que el señor Héctor Raúl actuó en «en su doble condición de representante legal y controlante de varias sociedades…y como miembro del consorcio ENKI en particular», a las representadas también debían encaminarse las pretensiones, lo cual supone, por obvias razones de legitimación pasiva, que las mismas debían ser demandadas, lo que extrañamente no ocurrió e impide que este Tribunal adopte cualquier determinación con respecto a ellas.
En cuanto a la sociedad Estructuración y Desarrollo de Proyectos Inmobiliarios S.A. las partes no han expresado que el señor Héctor Raúl haya actuado en representación de aquella para efectos de incluir en el canje las facturas 1198, 1096 y 733, adeudadas por esta, según el contenido de los títulos, y no por el “Consorcio Enki”, a lo que habría que sumar que el representante legal de Estructuración y Desarrollo de Proyectos Inmobiliarios S.A también dijo que los demandantes han sido proveedores de Estructuración y Desarrollo de Proyectos Inmobiliarios S.A. y del Consorcio Enki, lo que insinúa la existencia de relaciones comerciales independientes.
Siendo así, los medios suasorios no tienen la virtualidad de acreditar que las facturas 1198, 1096 y 733, en las que aparece como deudora la sociedad Estructuración y Desarrollo de Proyectos Inmobiliarios S.A., hayan sido parte del acuerdo de canje, por lo que esa sociedad no puede entenderse representada por el señor Héctor Raúl ni mucho menos tildarse de incumplida en una negociación en la que, por lo menos al margen del Consorcio Enki, no se probó que haya participado.
Lo anterior, sin desmedro de las relaciones cambiarias que contienen las facturas, cuya exigibilidad se adelanta ante otra autoridad jurisdiccional. Ante ese contexto es dable afirmar que de los aquí demandados solo el “Consorcio Enki” o mejor, las sociedades consorciadas, se obligaron en el canje, y deshonraron la obligación asumida, porque aunque se realizaron las gestiones iniciales, entre ellas la vinculación de los señores Isabel Cristina López Buitrago y Juan David Parra Radicado nro. 05001310300520210037204 Campillo al fideicomiso, ese acto posteriormente se frustró, porque la fiduciaria del proyecto Rivera de Suramérica no recibió todos los aportes, algunos de ellos correspondientes al “Consorcio Enki”, por razón de las facturas a su cargo.
Esto degeneró en que dichas personas naturales fuesen llamadas a conciliación extrajudicial por parte de la fiduciaria, a fin de declarar el incumplimiento contractual y el reconocimiento «de capital adeudado la suma de…($261.222.400). Por concepto de la cláusula penal por incumplimiento al 20% ($52.344.480). Por concepto de intereses…($234.896.206)» y que luego se produjera la resciliación del mismo (pdf.02 pp.140 y 167-168).
Así, pues, mal podría ser de recibo el infundado argumento del juzgador de instancia, de considerar como incumplida a la demandante por no haber sido la sociedad Comercial y Servicios S.A.S. quien se vinculase como beneficiaria de área en el proyecto Rivera de Suramérica o por no haber hecho mención al acuerdo de canje en la aludida vinculación, desconociendo que ninguna prueba enrostra una prohibición u obligación de ese orden, amén de que si se negoció el acuerdo de canje con una persona natural, que sin ser representante de Comercial y Servicios SAS, actuaba a nombre de esta, no se entiende la exigencia en punto a que fuese la sociedad y no aquella quien suscribiera el contrato de vinculación al fideicomiso.
Es que, además, el que la fiduciaria suscribiera con las personas naturales demandantes un anexo de canje (pdf 02 p.118) y con ocasión de la resciliación del contrato de vinculación devolviera a Comercial y Servicios S.A.S. «el pago de facturas a favor del inmueble de ISABEL CRISTINA LÓPEZ BUITRAGO C.C. 43.221.135, y JUAN DAVID PARRA CAMPILLO C.C. 98.588.770 por el suministro de servicios…de lo cual…la gerencia del proyecto ha podido validar y aceptar la suma de veintidós millones quinientos mil novecientos pesos M/L ($22.500.900)…» (pdf. 02, p.137 hecho sexto) es prueba del reconocimiento de la aludida sociedad como parte en el “acuerdo de canje”.
En definitiva, las pruebas permiten establecer: 1. Que en el “Canje”, la señora Isabel Cristina actuó a nombre de la sociedad Comercial y Servicios S.A.S, y el señor Héctor Raúl actuó para el “Consorcio Enki” y como representante legal de unas sociedades no vinculadas a esta causa, mas no como persona natural ni como representante de Estructuración y Desarrollo de Proyectos Inmobiliarios S.A., en su condición de persona jurídica independiente del Consorcio Enki; y, 2.
Que el Radicado nro. 05001310300520210037204 Consorcio Enki (entiéndase por intermedio de las sociedades que lo conforman), incumplió el mandato conferido y aceptado, pues no probó haber dado cumplimiento al mismo, esto es, realizar los pagos de las facturas adeudas a la sociedad demandante, a la Fiduciaria encargada del proyecto Rivera de Suramérica, para ser abonados al apartamento separado a nombre de los señores Isabel Cristina López Buitrago y Juan David Parra Campillo.
Lo hasta ahora visto permite colegir tanto la existencia de un contrato válidamente celebrado (mandato) que vinculó a la sociedad Comercial y Servicios SAS con las sociedades consorciadas: Inversiones Kam SAS y Estructuración y Desarrollo de Proyectos Inmobiliarios S.A, así como el incumplimiento de sus obligaciones por parte de estas codemandadas.
Pero como al comienzo se dijo, ello no resultaría suficiente para la prosperidad de la pretensión, se requiere también la existencia de un daño y que este guarde relación de causalidad con el incumplimiento. Pues bien, alega la parte actora haber sufrido un daño emergente en cuantía de $185’361.842, que corresponde al valor de las facturas adeudadas, y un lucro cesante de $ 1’837.000 mensuales desde el 31 de agosto de 2017 y hasta la fecha de pago efectivo.
Sin embargo, aquello no se aviene con la definición legal de daño emergente en los términos del artículo 1614 C.C. “Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento.” De suerte que si la suma reclamada a título de “daño emergente” corresponde al valor de las facturas adeudadas a la sociedad demandante por el suministro de puertas cortafuego para los diferentes proyectos constructivos, suministros realizados y facturados antes y después de la celebración del mencionado “acuerdo de canje”, es obvio que no se trata de una erogación que haya tenido que realizar la demandante con ocasión del incumplimiento del acuerdo por parte de la demandada.
Radicado nro. 05001310300520210037204 Súmase a lo anterior que el Consorcio Enki, esto es las sociedades que lo conforman, no era el único obligado en el canje, como ya se dilucidó, por lo que a sus integrantes solo podrían cargarse los montos de las facturas de que sería deudor, esto es las números 2133, 2257, 2363, 2367, 2446, 139, 323, 379, 668, 2285, 2215 y 2306, que siguiendo lo enunciado en los hechos decimoquinto y decimoséptimo, y el comunicado del 22 de enero de 2021, ascienden a $58’022.522.
Y, como si fuera poco, las facturas son ya materia de cobro compulsivo en otros procesos y escenarios judiciales. Respecto al lucro cesante, de forma principal se incoó «el pago de una suma mensual de un millón ochocientos treinta mil pesos ($1.830.000), desde la fecha en que debió recibirse el inmueble 31 de agosto de 2017 y la fecha de pago efectivo», dado que «los accionantes tendrían el inmueble y recibirían los frutos y rentas que el mismo produciría, los cuales no pudieron recibir en razón al incumplimiento de los demandados en los pagos a la fiduciaria».
En este punto, conviene relievar que no puede considerarse que los demandantes hayan dejado de percibir dichos frutos, desde la data reclamada, por la acción u omisión del consorcio, ya que la entrega del inmueble en el proyecto Rivera de Suramérica no es una obligación a la que se hubiese sometido el Consorcio Enki en el acuerdo plurimencionado, porque, como ya se anotó, a este competía asegurar que se reconociera el valor de unos servicios facturados a su nombre, en parte de pago de las cuotas que debían sufragar los demandantes para adquirir posteriormente el dominio sobre un inmueble en el proyecto Rivera de Suramérica, en el que el consorcio fungía como constructor.
La entrega del inmueble solo era obligación de los fideicomitentes, Grupo Urbano Promotora S.A., Proin Pomotora Inmobiliaria S.A.S., Heritage AM S.A.S., Proyectar Negocios S.A.S., Comercializadora Internacional RSSPTRADE S.A. y Hernán Darío Pérez Lozano, según la cláusula décima segunda del contrato de vinculación al fideicomiso, a cuyo contenido: «ENTREGA MATERIAL. -LOS FIDEICOMITENTES informará a EL(LOS) BENEFICIARIOS(S) DE ÁREA la fecha de la entrega material de la unidad inmobiliaria, la cual se perfeccionará mediante acta suscrita por LOS FIDEICOMITENTES y EL(LOS) BENEFICIARIO(S) DE ÁREA».
Adicionalmente, la entrega estaba sujeta al cumplimiento de los requisitos fijados en el contrato de vinculación y al pago de las cuotas definidas por los allí Radicado nro. 05001310300520210037204 contratantes, entre las que debían reconocerse no solo los valores del “canje”, adeudados por el Consorcio Enki y al parecer por las constructoras Promotora Qu4tro S.A.S. y Q Constructora S.A.S., sino también parte de pago que debían hacer los demandantes para completar el precio del inmueble, ya que el valor de las facturas era insuficiente para tal propósito.
En ese sentido, es imposible concluir que los demandantes habrían recibido el inmueble el 31 de agosto de 2017, fecha que por demás no fue definida en ninguno de los documentos que se aportan al expediente, ni que los frutos civiles serían los que señalan y fundamentan en su propio dicho. Todo lo descrito da al traste con la certeza del daño indemnizable al reflejar el perjuicio reclamado como eventual o hipotético, olvidándose que «Para que el daño sea susceptible de ser reparado se requiere que sea « 'directo y cierto' y no meramente 'eventual o hipotético', esto es, que se presente como consecuencia de la 'culpa' y que aparezca 'real y efectivamente causado' (Sentencias de 26 de enero de 1967 (CXIX, 11-16) y 10 de mayo de 1997, entre otras)…» y que a quien lo alega corresponde comprobar la «alta probabilidad objetiva de que llegare a obtenerse, en el supuesto de no haber tenido ocurrencia el suceso dañino, y que, por lo mismo, no puede confundirse con el mero sueño de obtener una utilidad, que no es indemnizable, por corresponder a un daño hipotético o eventual» (SC5516, 29 ab. 2016, rad. n.° 2004-00221-01), para lo cual se requería «prueba concluyente en orden a acreditar la verdadera entidad de los mismos y su extensión cuantitativa» (SC16690, 17 nov. 2016, rad. n.° 2000- 00196-01)13».
En conclusión, resulta improcedente acceder a la condena en perjuicios deprecada, muy a pesar de que, contrariamente, a lo estimado por el señor juez a-quo, el incumplimiento del contrato de mandato por parte de la accionada sí quedó acreditado. Por lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Civil del Tribunal Superior de Medellín, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: REVOCA el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en lo relativo al “Consorcio Enki” y, en su lugar, declara su INHIBICIÓN para decidir sobre las pretensiones formuladas en su contra.
En todo lo demás, se CONFIRMA. 13 Cfr. Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema de Justicia SC 282 de 2021. Radicado nro. 05001310300520210037204 Segundo: Costas en esta instancia a cargo de los demandantes y en favor de Inversiones Kam SAS y Héctor Raúl Álvarez Barrera. Ejecutoriada esta providencia, procederá la suscrita ponente a fijar las agencias en derecho que serán tenidas en cuenta por el a-quo en la liquidación concentrada que ordena el artículo 366 del C.G.P. En relación con la codemandada Estructuración y Desarrollo de Proyectos Inmobiliarios S.A, no aparecen causadas.
Tercero: Hecho lo anterior, devuélvase el expediente al despacho de origen.
NOTIFÍQUESE PIEDAD CECILIA VÉLEZ GAVIRIA. Magistrada. SERGIO RAÚL CARDOSO GONZÁLEZ. Magistrado. JULIÁN VALENCIA CASTAÑO. Magistrado. (Con aclaración de voto) Radicado nro. 05001310300520210037204