TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SINCELEJO Sala Civil – Familia – Laboral Magistrada ponente CLAUDIA PATRICIA PIZARRO TOLEDO Sincelejo, quince (15) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Demandante Demandado Consecutivo: Ordinario Laboral: Carmen Aleida Cadrasco Salcedo: Porvenir S.A., Colpensiones y Protección S.A.: 70001310500120210010001 Aprobado en sesión del quince (15) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Acta N° 034 De conformidad con el numeral 1° del artículo 13 de la ley 2213 de 2022, procede la Sala Segunda Civil-Familia-Laboral de esta Corporación, integrada por los Magistrados CLAUDIA PATRICIA PIZARRO TOLEDO, quien funge como ponente, HOLGUER ABUNDIO TORRES MANTILLA y MÓNICA PATRICIA VÁSQUEZ ALFARO, a resolver los recursos de apelación interpuestos por los integrantes del extremo pasivo y, simultáneamente surtir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, respecto de la sentencia de primera instancia calendada 27 de abril de 2022, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo, dentro del proceso ordinario laboral de primera instancia promovido por CARMEN ALEIDA CADRASCO SALCEDO contra PORVENIR S.A., COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A., radicado bajo el No. 202100100-01.
Conviene indicar que, acorde con lo reglado en el art. 18 de la Ley 446 de 1998, en armonía con el art. 16 de la Ley 1285 de 2009 y el art. 115 de la Ley 1395 de 2010, la Sala alterará de forma excepcional, el orden de estudio y salida del presente pleito, por tratarse de un asunto (ineficacia de traslado de régimen) sobre el cual existe un alto volumen de precedentes jurisprudenciales (verticales y horizontales).
AUTO Preliminarmente se reconoce personería jurídica para actuar como abogada sustituta de COLPENSIONES, a la Dra. ELIANA ANDREA DE LA BARRERA, identificada con CC No. 1.069.493.228 de Sahagún (Córdoba) y TP No. 314.035 del CSJ; conforme al escrito de sustitución de poder allegado. I.
ANTECEDENTES La señora CARMEN ALEIDA CADRASCO SALCEDO, actuando por interpuesto gestor judicial, impetra demanda ordinaria laboral contra PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLPENSIONES, con miras a que, mediante sentencia judicial se declare la ineficacia del traslado que realizó del RPMPD al RAIS y, consecuentemente, se ordene su retorno a COLPENSIONES, así como la transferencia de la totalidad de lo ahorrado en su cuenta de ahorro individual, más rendimientos, y las costas del proceso.
Como sustento fáctico de su pedimento, presenta los que a continuación se condensan: Que, la demandante nació el 21 de marzo de 1959. Que, la actora ha laborado como trabajadora dependiente, efectuando aportes en principio al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL hoy COLPENSIONES y actualmente en PORVENIR S.A. Que, el 1 de octubre de 1997, la accionante fue visitada por un promotor de afiliaciones de PORVENIR S.A., quien mediante engaños la indujo a trasladarse del RPMPD al RAIS, bajo la promesa de que obtendría una mejor mesada pensional.
Que, el 1 de noviembre de 2001, la accionante se trasladó internamente en el RAIS, de PORVENIR S.A. a PROTECCIÓN S.A., inducida en los mismos engaños de mejora de su mesada pensional. II. TRÁMITE DEL PROCESO Admitida como fue la demanda y corrido el traslado correspondiente, COLPENSIONES1 se opuso de manera frontal a todas y cada una de las pretensiones al estimar que el traslado protagonizado por la activa se ajustó plenamente a derecho, debiendo prevalecer la voluntad expresada por la accionante.
Propuso las excepciones de mérito que denominó: inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, en casos de ineficacia de traslado; desconocimiento del principio de sostenibilidad; inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción. A su turno, PORVENIR S.A., a través de vocero judicial, descorrió el traslado del libelo2, manifestando que carecen de fundamentos legales y fácticos.
Advirtió que el traslado de la accionante al RAIS fue producto de su decisión libre, espontánea y voluntaria, lo que se confirma con el formulario suscrito por la demandante, afiliación que, además, se realizó con apego a la normatividad vigente; y en lo que respecta a la supuesta promesa en relación a que su mesada pensional sería superior a la que obtendría en el ISS, esto puede ser posible, pero depende del capital que ahorre el afiliado.
Finalmente, formuló como excepciones: i) falta de causa para pedir, ii) buena fe y, iii) prescripción. De otro lado, la AFP PROTECCIÓN dio contestación a la demanda3, mostrando resistencia a la viabilidad de las reclamaciones, por considerar que se está frente a un acto existente, válido, exento de vicios del consentimiento y de cualquier fuerza para realizarlo, puesto que del formulario de vinculación que suscribió la accionante se conoce que se realizó en forma libre y espontánea, solemnizándose de esta forma su afiliación, acto éste que tiene la naturaleza de un verdadero contrato entre el demandante y Protección S.A., por virtud del cual se generaron derechos y obligaciones en cabeza tanto del Fondo como del afiliado.
Dicha manifestación de voluntad estuvo libre de presión y engaños, desvirtuándose de esta manera cualquier evento que pudiera viciar el consentimiento, pues reitera, el mismo se hizo de forma libre y voluntaria, en los términos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 respetando el derecho a la libre selección de régimen consagrado en los artículos 13 y 1 Ver “07ContestaciónColpensiones” 2 Ver “12ContestaciónPorvenir” 3 Ver “15ContestacionProteccion” 271 de la ley 100 de 1993.
Invocó las excepciones perentorias de Inexistencia de la Obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento Indebido de los Recursos Públicos y del Sistema General De Pensiones, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declarara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa e inexistencia de la obligación de devolver la prima del seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe.
III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del 27 de abril de 2022, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la Ineficacia del acto jurídico de traslado de la demandante CARMEN ALEIDA CADRASCO SALCEDO al RAIS, por ella suscrita el día 29 de agosto de 1997, a través de la AFP PROTECCIÓN S.A., y luego dentro del mismo RAIS, a la AFP PORVENIR S.A. el día 1 de noviembre de 2001, en donde actualmente se halla activa, por los motivos expuestos.
En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al RAIS y, por tanto, siempre permaneció en el RPM, disponiéndose así mismo su activación a dicho régimen, hoy administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito, planteadas por las demandadas AFP PROTECCIÓN S.A. y por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
TERCERO: CONDENAR a las demandadas AFP PROTECCIÓN S.A., y PORVENIR S.A., representadas legalmente, por JUAN DAVID CORREA SOLORZANO y DIANA VISSER ÁLVAREZ, en su orden, o por quienes hagan sus veces, a trasladar a la demandante CARMEN ALEIDA CADRASCO SALCEDO al RPM administrado por la codemandada COLOMBIANA DE PENSIONES, ADMINISTRADORA COLPENSIONES, al cual pertenecía con anterioridad al traslado de régimen, al igual que la totalidad de lo ahorrado por ella en su cuenta de ahorro individual, con todos los valores que hubieren recibido con motivo de su afiliación, tales como bono pensionales, sumas adicionales, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1.746 del C. Civil, dentro de los cinco (05) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia.
CUARTO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, representada legalmente por JUAN MIGUEL VILLA LORA, o por quien haga sus veces, a recibir de las demandadas AFP PROTECCIÓN S.A., y PORVENIR S.A., todos los valores correspondientes a las cotizaciones, rendimientos financieros y gastos de administración, pertenecientes a la cuenta de ahorro individual de la demandante CARMEN ALEIDA CADRASCO SALCEDO, dentro de los cinco (05) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia.
QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada. Como agencias en derecho se señala el equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes para esta anualidad, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo PSAA16 – 10554 del 05 de agosto de 2016, emanado del Consejo Superior de la Judicatura, distribuidos entre cada una de ellas, que se incluirán en la liquidación de costas que en su oportunidad practique la Secretaría, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 366 del CGP”.
La anterior decisión estuvo fundada en que no se arrimó al paginario elemento probatorio del que se pudiera desprender que, al momento de producirse el traslado de régimen pensional de la actora, la AFP -PORVERNIR S.A.- hubiera cumplido con el deber legal de brindar una asesoría clara y completa, que ilustrara ampliamente a la afiliada, sin hesitaciones ni inducciones al error.
De tal suerte que, si bien la accionante suscribió el formulario de traslado pensional, de ello no se puede inferir que hubo un consentimiento debidamente informado, en tanto desconocía las consecuencias desfavorables que el mismo le acarrearía. En ese orden, como quiera que la actora antes del 29 de agosto de 1997 estaba afiliada al ISS, entidad que una vez desaparecida, sus afiliados pasaron por ministerio de Ley a cargo de COLPENSIONES, se impone declarar la ineficacia del traslado y consecuentemente devolver al demandante al régimen de prima media del que debe entenderse siempre permaneció, sin que tenga incidencia alguna los movimientos efectuados por la actora de manera interna en el RAIS.
En torno a la excepción de prescripción, indicó que en este tipo de asuntos no opera la misma, tal como lo tiene decantado la H. CSJ SC Laboral. IV. RECURSOS DE APELACIÓN Inconformes con la sentencia proferida por el a quo, los gestores judiciales de las accionadas interpusieron sendos recursos de apelación contra la misma, de cuyo sustento se extracta: La gestora judicial de COLPENSIONES controvirtió la sentencia arguyendo que a la demandante no le asiste el derecho pretendido, como quiera que se encuentra inmersa en la restricción de edad contemplada en el art. 2 –literal e) de la Ley 797 de 2003, y en razón a que la discrepancia de su traslado radica en una disparidad de cifras, situación que no está consagrada como constitutivo de vicio para la declaratoria de ineficacia de traslado.
Agrega que la responsabilidad de la AFP por este tipo de actuaciones no solo debe cubrir los daños irrogados al afiliado, sino también a terceros como lo es COLPENSIONES, quien ahora tendrá que tocar la reserva patrimonial que tiene en favor de los afiliados al RPMPD, de ahí que quien debe hacerse cargo de las eventuales prestaciones lo es la AFP privada que provocó el perjuicio al asegurado, pues de lo contrario ello iría en desmedro de la sostenibilidad financiera.
A su turno, la portavoz judicial de la demandada AFP PORVENIR S.A. arguye que el motivo que llevó a la juez a declarar la ineficacia de traslado, como lo fue la presunta falta de información al afiliado, es una construcción jurisprudencial que no está contemplada en la ley como vicios de los actos jurídicos. Agrega que el traslado protagonizado por la accionante tiene plena eficacia, ya que se cumplieron con todas las formalidades previstas en la legislación vigente para la época, que solo exigía el consentimiento libre y espontáneo manifestado por escrito por el afiliado, sin ningún otro condicionamiento como lo ha entendido la jurisprudencia laboral.
Finalmente, la apoderado judicial de PROTECCIÓN S.A. se duele de la condena impuesta en contra de su auspiciada, pues estima que no está obligada a devolver los gastos de administración y seguro previsional, ya que esos dineros ya fueron sufragados a la aseguradora, tercero de buena fe que no hace parte del litigio, siendo recursos que ya no reposan en la CAI de la demandante, ni tampoco en las arcas de su defendida.
Lo que también se extiende a los gastos de administración, por ser dineros que ya cumplieron con el propósito que les dispuso la ley. V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA La Magistrada Ponente, obedeciendo lo preceptuado en el art. 13 de la Ley 2213 de 2022, el día 26 de agosto de 2022, admitió los recursos de apelación y corrió traslado a las partes para que se sirvieran presentar sus alegatos en esta instancia, dentro del término de los cinco (5) días siguientes a la notificación del auto en mención. En atención a ello, la apoderada sustituta de COLPENSIONES incorporó sus alegatos manifestando que la nulidad de traslado de régimen pensional solicitada no debe ser llamada a prosperar, y el declararla conlleva a un detrimento patrimonial y por ende a quebrantar la seguridad jurídica frente a los actos celebrados entre las partes e incluso poner en peligro la sostenibilidad financiera del sistema pensional que hoy nos rige, pues a COLPENSIONES se le atribuye una carga que no se encontraba en sus planes.
Agrega que, en este caso, la responsabilidad de las AFP por la ineficacia de un traslado, no sólo se deben enmarcar a reparar el daño individualmente sometido a consideración de un Juez, sino que debe tener alcance frente a los daños indirectos que irradian o comprometen los derechos constitucionales de terceros, en razón de la reserva patrimonial de los pensionados y afiliados del RPM que se ven comprometidos con el desmedro que sufre la reserva pensional, y que si bien es cierto, la jurisprudencia ha indicado que al afiliado no le es atribuible y por ende no se le exige la equivalencia económica de los aportes que se devuelven del RAIS al RPM, no es menos cierto, que tal reparo económico lo debe asumir quien ha causado el daño y no COLPENSIONES por ser un tercero ajeno, por tal razón no tendría que verse la entidad ni beneficiada ni perjudicada, en este caso pues no tendría por qué recibir a la demandante, aunado a lo anterior solicita se revoque la sentencia de primera instancia y se absuelva a COLPENSIONES de todas las pretensiones de la demanda. *Los demás sujetos procesales guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES De cara a lo que es objeto de apelación por parte del extremo demandado -art. 66A CPTSS-, en armonía con el grado jurisdiccional de consulta que se surte simultáneamente en favor de COLPENSIONES -art. 69 Ibídem-, esta Sala vislumbra que los problemas jurídicos a dirimir se contraen en establecer: i) si en el presente caso se encuentran reunidos los presupuestos previstos por la ley y la jurisprudencia para decretar la ineficacia del traslado que el día 1 de octubre de 1997 efectuó la señora CARMEN ALEIDA CADRASCO SALCEDO del RPMPD al RAIS, con ocasión al presunto incumplimiento del deber de información por parte de la AFP PROTECCIÓN S.A. En caso afirmativo: ii) si se debe condenar a la referida AFP privada y a PORVENIR S.A. -a donde se trasladó la accionante internamente en el RAIS y actualmente administra sus recursos- a retornar al RPMPD todos los rubros que fueron ordenados por la a quo, iii) si operó la excepción de prescripción postulada por el extremo demandado y, iv) si COLPENSIONES debe asumir costas en primera instancia. Pues bien, para la resolución del primer dilema jurídico planteado, es pertinente partir del precepto 13 de la Ley 100 de 1993, cuyo literal b) establece que una de las características del sistema general de pensiones es la selección libre y voluntaria del régimen pensional por parte del afiliado.
En armonía con esa característica cardinal del sistema, la H. CSJ SC Laboral ha desarrollado una línea jurisprudencial que tiene como sentencia fundadora la proferida el 9 de septiembre de 2008, radicación 31.989 (M.P. Dr. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS), criterio aún vigente como puede verse en muchísimas sentencias, entre ellas las SL202-2022 y SL218-2024.
En términos generales, la doctrina probable construida por la CSJ SC Laboral en torno a dicho tópico ha versado en lo siguiente: 1. Que, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, ha de abordarse desde la institución de la ineficacia, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, por cuanto, en ese específico aspecto, debe acudirse a lo regulado para las nulidades sustanciales en el artículo 1746 del CC (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1465-2021). 2.
Que el deber de información en cabeza de las entidades de seguridad social, pese a su evolución normativa, siempre ha aparejado la obligación imperativa de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado (CSJ SL1688-2019), esto es, de entregar la descripción comparada, en lenguaje simple y comprensible “de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones” (CSJ SL1452-2019). 3.
Que corresponde a las AFP´s demostrar que para el momento en que ocurrió el cambio de régimen, brindó al peticionario la ilustración necesaria y suficiente, porque la denuncia de que ello no sucedió, es una negación indefinida que invierte la carga de la prueba y, en todo caso, según el artículo 1604 del CC, es a aquella a quien le corresponde acreditar el deber de diligencia (CSJ SL1688-2019). 4.
Que, resulta inadecuado i) exigir a los reclamantes demostrar la existencia de vicios del consentimiento (CSJ SL4360-2019); ii) considerar que lo que se configura es un error de derecho que no invalida el acto (CSJ SL2279-2021) y, iii) encontrar saneada la omisión endilgada en los actos de relacionamiento (CSJ SL1561-2022) o por el desinterés del potencial afiliado en conocer más datos sobre el sistema o en el grado de instrucción del mismo (CSJ SL3349-2021). 5.
Que, “ el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia” (CSJ SL37782021). 6. Que, para pretender la ineficacia de la decisión de migración, no es necesario que “ el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información” (CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL14672021 y CSJ SL1465-2021). 7.
Que, la carencia de efecto en la escogencia del RAIS impone el retorno al RPMPD de todos los emolumentos que en ese régimen se percibió (capital, rendimientos, cuotas de administración y comisiones, aportes para las garantías de pensión mínima, más seguros provisionales), de forma plena retroactiva e indexada, lo que incide en las inscripciones posteriores en diferentes AFP que administraren esos recursos (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021 y CSJ SL2369-2022). 8.
Que, la declaratoria de ineficacia del traslado no desconoce el principio de sostenibilidad financiera del sistema, pues tal declaratoria trae consigo la vuelta al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021), y con ello el traslado de todas las sumas que conforman la cuenta de ahorro individual a efectos de financiar las prestaciones que reconoce el régimen de prima media (CSJ SL2059-2022) y, 9.
Que, la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL2685-2023). 10. Que, es improcedente declarar la ineficacia de un traslado o vinculación a un régimen de pensiones, siempre que se haya zanjado previamente esta controversia con base en las reglas legales de multivinculación (CSJ SL149-2020 y SL3624-2022).
Dichas directrices, valga indicar, venían siendo acogidas y aplicadas por la Sala de Decisión (Civil-Familia-Laboral) de este Tribunal, de manera uniforme y reiterada, bajo el entendido que, de conformidad con los arts. 4 de la Ley 169 de 1896, 7 del CGP, 29, 228, 230 y 235 de la constitución política, a los jueces del trabajo les corresponde observar el precedente jurisprudencial vertical que procede del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral por la fuerza vinculante que emanan en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica (CSJ SL440-2021).
No obstante lo anterior, como quiera que, en reciente sentencia de unificación emitida por la H. Corte Constitucional SU – 107 del 9 de abril de 2024, M.P: JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR4, tipo de providencia que como bien se sabe, tiene un valor preponderante y debe ser seguida por todas las autoridades judiciales del país, conforme se expuso, por ejemplo, en sentencia C- 621 de 2015, M.P: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB; esta Sala de Decisión -bajo la ponencia de la suscrita- rectificó su postura en la sentencia del 28 de junio de 2024, proferida dentro del proceso ordinario laboral con radicado No. 70001310500120210010101.
Resulta menester atender y aplicar las directrices vertidas en dicho pronunciamiento constitucional, máxime cuando quiera que en el ordinal 8° de la parte resolutiva del mismo, se dispuso: “… EXTENDER con efectos inter pares y de inmediato cumplimiento, las reglas expuestas en esta providencia a todas las demandas que estén en curso ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral ya sea en primera, segunda instancia o en sede de casación, como también las que se tramiten mediante acción de tutela y cuya pretensión, principal o subsidiaria, esté dirigida a que se declare la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”. 4 De esa forma, desde entonces nos plegamos a las reglas sentadas por el gendarme constitucional en relación con la ineficacia de traslado de régimen pensional, que, a grandes rasgos, son: 1.
Que, no informar debidamente a los usuarios, conforme al estándar exigido por las normas vigentes al momento en que estos efectuaron su respectivo traslado, genera la ineficacia del mismo pues esa es la consecuencia jurídica que determina el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 a la práctica de obstruir (en este caso a través del ocultamiento de datos relevantes) el derecho a la libre elección entre regímenes (coincidencia con el criterio de la H. CSJ SC Laboral). 2.
Que, el deber de información fue modificándose y haciéndose más exigente con el tiempo, siendo que en el periodo 1993 a 2009, se debía informar sobre las características esenciales del régimen al que la persona pretendía trasladarse, tales como: (i) Los tipos de riesgos que allí se reconocerían (pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes), y cada una de sus modalidades (retiro programado, renta vitalicia inmediata o el retiro programado con renta vitalicia diferida).
Igualmente debía informársele sobre la figura de los excedentes de libre disposición en el RAIS, o sobre las posibilidades que en este se tienen para usar los aportes en la adquisición de vivienda. (ii) La posibilidad de realizar cotizaciones adicionales a las obligatorias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 100 de 1993.
(iii) Qué sucedería si no lograba reunir, en su cuenta, el monto mínimo para acceder a una pensión de vejez con el 110% del salario mínimo. (iv) La manera en que opera la garantía de la pensión mínima; y, (v) La forma en que se garantizaría la devolución de saldos en caso de que no lograra acceder a una pensión. A su turno, a diferencia de lo que ocurre en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM, las AFP debían explicar a las personas que el monto de las pensiones en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS no depende necesariamente de lo que devenguen en sus últimos años de trabajo, sino que dicho modelo se caracteriza porque la mesada se liquida con base en lo que se logre ahorrar en una cuenta individual y los rendimientos y que, por lo tanto, no cuentan con ningún tipo de subsidio en el monto de la mesada (coincidencia con el criterio de la H. CSJ SC Laboral). 3.
Que el precedente sentado por la CSJ SC Laboral resulta desproporcionado en materia probatoria y con ello viola el derecho constitucional al debido proceso en los casos en los cuales se discute la ineficacia del traslado de los afiliados del RPM al RAIS por problemas de información ocurridos entre 1993 y 2009, pues a juicio de la Corte Constitucional, no se pueden imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP), así como no se puede despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para conforme a las reglas de la sana crítica valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPMPD al RAIS. 4.
Que, el juez laboral, como director del proceso judicial, debe actuar con la autonomía e independencia que le son propios y, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, puede: (i) Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 19932009.
De manera más precisa, el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 -numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.
(ii) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones y, (iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás (en especial los interrogatorios de parte, los testimonios y los indicios), luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido, (iv) en materia de documentos, los jueces pueden solicitar de oficio a la AFP la carpeta administrativa del accionante para establecer si de allí pueden extraerse elementos de juicio que permitan identificar si la persona fue informada o no (coincidencia con el criterio de la H. CSJ SC Laboral) y, (v) el juez también podrá, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, cuando se esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad. 5.
Que, el simple formulario de afiliación no demuestra, per se, el suministro de información y que, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas. Con todo, dicho formulario debe ser una prueba más en el expediente que deberá ser estudiado en su conjunto con las demás que se alleguen (coincidencia con el criterio de la H. CSJ SC Laboral). 6.
Que, en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada, como tampoco los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el RAIS (coincidencia parcial con el criterio de la CSJ SC Laboral). 7.
Que, la tesis de la Corte Suprema de Justicia, según la cual, la declaratoria de la ineficacia no afecta la sostenibilidad financiera del RPM porque los aportes recibidos por el RAIS deben ser devueltos, comporta algunas complejidades. Esto por tres razones: (i) porque desconoce que el valor de los aportes devueltos es, de ordinario, insuficiente para financiar una mesada con un IBC elevado;
(ii) porque desconoce las importantes razones, de orden técnico y financiero, que tuvo el legislador para imponer el límite de los 10 años a los traslados entre regímenes y, (iii) por más que se declare que por conducto de la ineficacia el tiempo se devuelve al día del traslado ello es materialmente imposible, pues el afiliado en el RAIS durante muchos años o incluso décadas se benefició de la administración de su pensión, su capital obtuvo rendimientos, pudo hacer aportes voluntarios, se pagaron primas para los riesgos de invalidez y muerte, entre otras situaciones consolidadas. 8.
Que, los jueces de la República, que deban resolver sobre la validez de las afiliaciones o de los traslados entre regímenes, deberán, en primer lugar, revisar “la existencia de información por parte del empleador –de la necesidad de afiliarse– y de asesoría brindada por parte de la administradora de fondo de pensiones. Posteriormente deberá verificarse que la persona haya manifestado su voluntad de afiliarse en un régimen, así como de trasladarse de uno a otro”.
Luego de verificado lo anterior, en segundo lugar, deben estudiar las reglas de la multi vinculación y, con ellas, determinar a qué fondo pertenece la persona. Para esto habrán de seguirse los enunciados normativos contenidos en el Decreto 692 de 1994 y en el Decreto 3995 de 2008, así como aquellas reglas dispuestas en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia.
Esta lectura tiene sentido, porque, si se analiza primero el escenario de la multi vinculación antes que el de la ineficacia, podría validarse un traslado respecto del cual nunca se ilustró a la persona, aplicando, por ejemplo, el Decreto 3995 de 2008, lo cual comprometería seriamente el derecho a la libertad de elección con que cuentan los usuarios del sistema de pensiones (coincidencia parcial con el criterio de la CSJ SC Laboral).
Caso concreto Rememoremos que, la accionante CARMEN CADRASCO solicita que la judicatura laboral declare la ineficacia del traslado de régimen que efectuó el día 1° de octubre de 1997 del RPMPD al RAIS, y en consecuencia, se disponga su retorno como afiliada de COLPENSIONES, previa devolución por parte de las AFP privadas de “… todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación (…), como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del CC…”, más los rendimientos.
Dichas pretensiones, desde lo fáctico, estuvieron sustentadas básicamente en los siguientes tres (3) supuestos: Como soporte de su versión, huelga indicar, la parte demandante no arrimó ningún elemento documental que diera cuenta de sus afirmaciones, pues los anexos allegados -págs. 34 a 57- nada informan sobre las particularidades en que se llevó a cabo su traslación pensional.
Sin embargo, para la Sala, la AFP PROTECCIÓN S.A., entidad que patrocinó el traslado de régimen de la actora5, NO logró acreditar probatoriamente que hubiere cumplido con el deber de suministrar información suficiente y completa a la asegurada demandante acerca de 5 Ver “17Anexo2Cont Proteccion” y “18Anexo3Cont Proteccion” las características esenciales del régimen al que la actora pretendía trasladarse (RAIS).
En efecto, si bien la referida demandada incorporó al dossier con dicho propósito el formato de solicitud de vinculación No. 6996 diligenciado el 29 de agosto de 19976, mediante el que, se formalizó el traslado de la demandante del RPPMD al RAIS, lo cierto es que la suscripción de dicho documento, no confiere luces respecto al cumplimiento del deber informativo echado de menos y, como coinciden tanto la H. CSJ SC Laboral como la Corte Constitucional, no resulta suficiente para tener por demostrado el deber de información que atañe a las AFP en tanto desarrollan actividades de interés público.
Adicionalmente, si bien el extremo pasivo como prueba del cumplimiento del deber de información y buen consejo, llamó a declarar a su contraparte procesal, de cuya intervención, en definitiva no se logró desvirtuar la escasa información recibida, según los hechos de la demanda, además porque la parte demandante tampoco confesó que se le hubiera brindado una explicación pormenorizada de los pros y sobretodo de los contras de su determinación, pues en todo momento sostuvo que su decisión de trasladarse de régimen había tenido como móvil la información ofrecida por la asesora del fondo privado atinente a que el régimen público y el privado eran lo mismo, que no iba a tener ninguna diferencia a la hora de pensionarse, expresando que no recibió alguna proyección de su eventual pensión; agregando que, si no pidió antes su retorno a Colpensiones fue porque se centró tanto en su trabajo que no se dio cuenta de cómo era su situación pensional, señalando que no recuerda en qué momento se trasladó de Protección a Porvenir S.A. Por demás, conviene indicar que si bien la accionante en el hecho 5 del libelo, indicó que los promotores de ventas de PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A. le informaron que supuestamente la pensión de vejez reconocida en el RAIS sería muy superior a la que pudiera obtener en el RPMPD y, que se le devolvería parte del capital como excedente de libre disponibilidad, lo cierto es que esos dos aspectos no da pie a sostener que hubo cumplimiento de la obligación de información suficiente sobre las características del régimen indicado (RAIS), pues se echan de menos la restante formación que, de acuerdo con la Corte Constitucional, ha debido 6 Ver “17Anexo2Cont Proteccion”. recibir la demandante en su condición de potencial afiliada del régimen privado.
De otro lado, conviene señalar que, si bien la accionante lleva un significativo número de años vinculada en pensiones al fondo privado, tal situación, de modo alguno, implica que su traslado fuera informado, en la medida que solo muestra que viene realizando unos aportes que por ley la empleadora estaba obligada a cumplir, lo cual no se traduce necesariamente en la intención de permanecer en el RAIS.
Aunado que el transcurso del tiempo no sanea o convalida una vinculación que no cumplió con los requisitos de ley, ni tampoco los traslados que internamente hubiera realizado entre administradoras del RAIS. Es de advertir que el reseñado deber de información, como arriba se explicó, para el año 1997 no implicaba que simplemente la AFP debía remitir al afiliado a lo que dice la ley, en forma general y abstracta, respecto de la forma de operación de los regímenes de ahorro individual y de prima media; sino que debía ilustrarlo sobre las condiciones particulares de cada régimen que son aplicables a su caso en particular, así estén contenidas en la ley, y cómo estas impactan su proyección pensional.
De ahí que lo manifestado por COLPENSIONES en su alzada, atinente a que la queja de la demandante respecto de su traslado se limita a un aspecto netamente aritmético relacionado con el método de liquidación de su pensión, no encuentra asidero, pues precisamente dichos datos matemáticos relacionados con la forma de cuantificar la prestación, constituyen una información relevante que debe ser puesta en conocimiento del afiliado que pretende tomar una decisión tan trascendental, pues de esta forma se garantiza que su determinación es producto de una voluntad informada.
Así las cosas, se concluye que, la gestora del pleito no se le ofreció información respecto a lo que más le convenía, a fin de que tomara una decisión razonada; no se le proporcionó una adecuada orientación de lo más benéfico a su situación pensional, ilustrándola en forma detallada y dando a conocer las diferentes alternativas, documentándola sobre los efectos que acarreaba el cambio de régimen, todo lo anterior en ejercicio del deber de información y, de buen consejo que recae en las AFP.
Cumple señalar que la H. CSJ SCL en sentencia SL1688-2019, indicó que la reacción del ordenamiento jurídico –arts. 271 y 272 de la Ley 100 de 1993- a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales.
Luego resulta equivocado, como lo sugiere la apelante, el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador expresamente, consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada.
Téngase en cuenta que los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS, consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido; de ahí que el argumento esgrimido por la recurrente COLPENSIONES, atinente a que esta decisión transgrede la restricción de edad que tienen los afiliados para moverse entre regímenes contemplada en el art. 2° de la Ley 797 de 2003, no resulte venturoso, pues se enfatiza, a raíz de la ineficacia declarada se ha de tener a la demandante como afiliada de COLPENSIONES desde siempre, es decir, únicamente como miembro del régimen púbico.
Por consiguiente, acertó la sentenciadora de primer grado al declarar la ineficacia del traslado, conforme se ha ilustrado por la jurisprudencia. Dicha ineficacia, a tono con la nueva postura desarrollada por la H. Corte Constitucional en la sentencia SU 107-2024, únicamente impone ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible disponer el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada, como tampoco los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el RAIS.
Ahora bien, como quiera que la AFP PROTECCIÓN S.A. recurrió este aspecto del fallo de primera instancia, la Sala procederá a REVOCAR PARCIALMENTE los ordinales 3 y 4 de la parte resolutiva del mismo, para en su lugar ABSOLVER a PROTECCIÓN S.A. de asumir condena alguna, habida consideración que dicha entidad privada al momento de trasladarse internamente la actora en el RAIS, el 1 de noviembre de 2001, traspasó a las arcas de PORVENIR S.A. las cotizaciones y rendimientos respectivos, tal como se refleja en la historia laboral emitida por PORVENIR S.A.7 De modo que, al no tener la obligación de trasladar gastos de administración, sumas adicionales o cualquier otro rubro, se reitera, queda exonerada de las obligaciones impuestas en primera instancia. Lo mismo no ocurrirá en relación con PORVENIR S.A., pues atendiendo la regla de consonancia que rige en la segunda instancia -art. 66A CPTSS-, al no haber impugnado expresamente los términos condensados por la primera instancia en cuanto a la devolución de los gastos de administración, sumas adicionales, bonos pensionales, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1.746 del C. Civil, no es dable a esta colegiatura entrar a modificar dicha ordenación. Por consiguiente, se CONFIRMARÁN los términos en que fueron dispensadas las órdenes en contra de PORVENIR S.A. En lo que atañe a la excepción de prescripción propuesta por el extremo demandado, basta indicar que la H. CSJ SC Laboral de manera reiterada y pacífica, ha expuesto una tesis consistente en que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles.
Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello (CSJ SL688-2019), den ahí que se afirme que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL2685-2023). Vale señalar que, dicha tesis de imprescriptibilidad no fue modificada, condicionada o mucho menos eliminada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, pues dentro de sus consideraciones únicamente hizo alusión a la posición que actualmente 7 Ver págs. 18 y ss “12ContestaacionPorvenir” maneja la CSJ SC Laboral8, pero ningún pronunciamiento realizó acerca de si la misma estaba ajustada a la constitución o no, de manera que, al no haberse trastocado los fundamentos de tal postura, la Sala sigue dando aplicación a lo asentado por la H. CSJ SC Laboral.
Finalmente, importa señalar que, dado que la accionante obtuvo respuesta favorable a sus intereses y en desmedro de, entre otra, COLPENSIONES, entidad que a no dudarlo, fue parte vencida en el proceso y que durante el mismo se mostró reacia al éxito de las pretensiones, edificada en una defensa que fue derrumbada en sede judicial, refulge nítido que existían motivos objetivos suficientes para que la funcionaria de primer grado impusiera condena en costas a cargo de dicha entidad (art. 365 CGP).
Consecuentemente se RATIFICARÁ este rubro del fallo de primer grado. Con lo expuesto, quedan resueltos los puntos de inconformidad de los apelantes, amén de revisados los aspectos que activaron la consulta en pro de COLPENSIONES. Las costas en esta instancia quedarán a cargo COLPENSIONES y PORVENIR S.A. por la improsperidad de su alzada (art. 365 CGP); exonerando de la misma a PROTECCIÓN al haber triunfado su apelación. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE los ordinales SEGUNDO, TERCERO, CUARTO y QUINTO de la parte resolutiva de la sentencia de fecha 27 de abril de 2022, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARMEN ALEIDA CADRASCO SALCEDO contra PORVENIR S.A., COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A. y, en su lugar se dispone: Ver considerando F. “Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia frente a la tesis de la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales”, (…) Tercera.
Sobre la imprescriptibilidad de la ineficacia”. 8 “SEGUNDO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de mérito postuladas por PROTECCIÓN S.A. de inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declarara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa e inexistencia de la obligación de devolver la prima del seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe y, NO PROBADAS las excepciones de fondo postuladas por PORVENIR S.A. y COLPENSIONES.
TERCERO: CONDENAR a la demandada AFP PORVENIR S.A., a trasladar a la demandante CARMEN ALEIDA CADRASCO SALCEDO al RPM administrado por la codemandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, al cual pertenecía con anterioridad al traslado de régimen, al igual que la totalidad de lo ahorrado por ella en su cuenta de ahorro individual, con todos los valores que hubieren recibido con motivo de su afiliación, tales como bono pensionales, sumas adicionales, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1.746 del C. Civil, dentro de los cinco (05) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia. Se ABSUELVE a PROTECCIÓN S.A. de cualquier obligación a su cargo, ordenada en primera instancia.
CUARTO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, representada legalmente por el señor JUAN MIGUEL VILLA LORA, o quien haga sus veces, a recibir de la demandada AFP PORVENIR S.A., todos los valores correspondientes a las cotizaciones, rendimientos financieros y gastos de administración, pertenecientes a la cuenta de ahorro individual de la demandante CARMEN ALEIDA CADRASCO SALCEDO, dentro de los cinco (05) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia.
QUINTO: CONDENAR en costas en primera instancia a PORVENIR S.A. y COLPENSIONES. Como agencias en derecho se señala el equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes para esta anualidad, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo PSAA16 – 10554 del 05 de agosto de 2016, emanado del Consejo Superior de la Judicatura, distribuidos entre cada una de ellas, que se incluirán en la liquidación de costas que en su oportunidad practique la Secretaría, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 366 del CGP”.
SEGUNDO: CONFIRMAR el fallo de primer nivel en todo lo demás.
TERCERO: CONDENAR costas en esta instancia, a las apelantes PORVENIR S.A. y COLPENSIONES. Fijar como agencias en derecho la suma de un (1) SMLMV, para cada una, de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, emanado del Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa. Incluir esta cantidad en la liquidación de costas que efectúe la secretaría del Juzgado de Origen.
CUARTO: Por Secretaría, DAR salida al presente proceso en el aplicativo JUSTICIA XXI WEB – TYBA.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente por las Magistradas CLAUDIA PATRICIA PIZARRO TOLEDO HOLGUER ABUNDIO TORRES MANTILLA MÓNICA PATRICIA VÁSQUEZ ALFARO Firmado Por: Claudia Patricia Pizarro Toledo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Sincelejo - Sucre Holguer Abundio Torres Mantilla Magistrado Sala 001 Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Sincelejo - Sucre Monica Patricia Vasquez Alfaro Magistrada Sala 004 Civil Familia Tribunal Superior De Sincelejo - Sucre Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 1acee64cd9c205f448727d9e4701b12cf0f43c99ba62738b5297ac65e6a2042e Documento generado en 20/08/2024 06:08:40 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica