Rad. Único: 47-001-31-05-004-2022-00119-01 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL Magistrada Ponente: MARYORI GIL ACOSTA Radicado No. 47-001-31-05-004-2022-00119-01 Veintiséis (26) de febrero de dos mil veinticinco (2025) RECURSO DE APELACIÓN Y GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA DE LA SENTENCIA PROFERIDA DENTRO DEL PROCESO ORDINARIO LABORAL PROMOVIDO POR CARLOS ALBERTO CERVANTES JULIANES CONTRA COLPENSIONES, PROTECCION S.A., PORVENIR S.A. Y CONFONDOS S.A. Procede la Sala Tercera de Decisión Laboral a emitir sentencia escrita con la finalidad de resolver el recurso de apelación presentado por las apoderadas judiciales de COLFONDOS, PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, así como el Grado Jurisdiccional de Consulta que se surte a favor de esta última entidad, respecto de la sentencia de fecha 24 de enero de 2024, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta – Magdalena dentro del proceso de la referencia.
ANTECEDENTES La parte demandante funda la demanda de la referencia aduciendo que: Nació el 30 de julio de 1959, por lo tanto, cumplió la edad mínima requerida para su pensión de vejez el 30 de julio de 2021. Ha cotizado más de 1330 semanas al Sistema de Seguridad Social Integral en Pensiones. Su afiliación inicial al sistema de seguridad en pensiones fue en el año 1988 en el RPMPD. En el año 1995 asesores del fondo de pensiones y cesantías DAVIVIR hoy PROTECCIÓN S.A., lo contactaron con el fin de obtener su traslado al RAIS. Posteriormente en el año 1997 asesores del fondo de pensiones y cesantías COLFONDOS S.A. lo contactaron con el fin de obtener su traslado a dicho fondo, manifestando que los beneficios eran mejores que el fondo en el cual se encontraba en ese momento. 1 Rad.
Único: 47-001-31-05-004-2022-00119-01 En el año 2003, igualmente, asesores de PORVENIR lo contactaron para obtener su traslado a dicho fondo. Entre otra información, se le indicó también que el ISS iba a desaparecer y que nadie se responsabilizaría del pago de su pensión de vejez. Por lo que tomó la decisión de trasladarse al RAIS. El 17 de enero de 2022 radicó ante COLPENSIONES y COLFONDOS petición de ineficacia de traslado, sin obtener respuesta alguna. El 18 de enero de 2022 radicó ante PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A. petición de ineficacia de traslado, sin obtener respuesta alguna.
Con base en lo anterior, solicita la parte demandante se declare la ineficacia del traslado del RPMPD hacia el RAIS; en consecuencia, se condene a PORVENIR S.A a trasladar a COLPENSIONES todos los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de las aseguradoras, con todos sus frutos e intereses como dispone el artículo 1746 del código civil, que reposan en su cuenta de ahorro individual.
LA ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue admitida mediante Auto de fecha 16 de mayo de por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta – Magdalena, en el cual se dispuso la notificación a las demandadas COLPENSIONES, AFP PROTECCIÓN S.A., AFP PORVENIR S.A. y la AFP COLFONDOS S.A. 20221, La demandada COLFONDOS S.A. contestó2 la demanda oponiéndose a lo pretendido y señalando que el demandante ha permanecido ininterrumpidamente en varias administradoras del RAIS y cada una de estas afiliaciones realizadas demuestran su plena voluntad de permanecer en el RAIS, su complacencia con el mismo, y su expectativa legitima de pensionarse bajo las condiciones de este, asimismo, debe tenerse en cuenta, que esta jamás expresó inconformidad alguna por ausencia de información, teniendo amplios términos para hacerlo.
Además, realizó una relación de los traslados efectuados por el demandante así: - Fecha de traslado de Régimen: 07 de septiembre de 1995 ante ING hoy PROTECCION S.A. - Fecha de traslado de AFP ante COLFONDOS S.A.:13 de enero de Ver carpeta “PrimeraInstancia”, archivo denominado “042022-05-16 Auto admite Rad.2022-119.pdf” del expediente digital. 2 Ver carpeta “PrimeraInstancia”, archivo denominado “05.1. 2022-05-27 CONTESTACION DE CARLOS ALBERTO CERVANTES VS COLFONDOS S.A.pdf” del expediente digital. 1 2 Rad.
Único: 47-001-31-05-004-2022-00119-01 1998. - Posteriormente, se vinculó a la AFP PORVENIR S.A.: 30 de enero de 2003. - Luego decide nuevamente volver a ING hoy PROTECCION S.A. 20 de marzo de 2005. - Nuevamente el hoy demandante retorna ante COLFONDOS el 24 de mayo de 2006. Donde tiene estado de afiliación traspasado a la AFP PORVENIR S.A. También indicó que el accionante actualmente se encuentra dentro del limitante de que trata el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 2º de la Ley 797 del 2003, toda vez que a la fecha cuenta con 62 años y la edad de pensión para los hombres es de 62 años, situación que impide retornar al RPMPD en los términos de la citada norma.
Además, señaló no está obligado a devolver gastos de administración, pues de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, también en el RPMPD se destina un 3% de la cotización a financiar gastos de administración y pensión de invalidez y sobrevivientes, dichos gastos de administración no forman parte integral de la pensión de vejez por ello están sujetos a la prescripción. Además, resaltó que la Superintendencia Financiera de Colombia, en concepto con radicación No. 20191522169-003-000 del 17 de enero de 2000, indicó en forma expresa que, en los eventos de proceder la nulidad o ineficacia del traslado, las únicas sumas a retornar son: los aportes y rendimientos de la cuenta individual del afiliado, sin que proceda la devolución de la Prima de Seguro Previsional en consideración a que la compañía aseguradora cumplió con el deber contractual de mantener la cobertura durante la vigencia de la póliza, ni tampoco la comisión de administración. Por su parte, la demandada PORVENIR S.A. contestó la demanda3 oponiéndose a lo pretendido y señalando que la parte demandante se vinculó a varias administradoras de fondos de pensiones privadas desde el año 1996, dentro de las que se encuentran Colmena S.A., Porvenir S.A., Colfondos S.A., ING S.A hoy Protección S.A., y curiosamente en ninguna de ellas expresó inconformidad por ausencia de información, al contrario, sus afiliaciones demostraban de manera inequívoca su aceptación con el RAIS, pero solo después de 26 años, pretende hacer valer un presunto vicio del consentimiento que no existió, pues para la época el actor contaba con más de 35 años y era capaz de entender las implicaciones de su decisión, y aun así, en el hipotético de haberse generado ya se encontraría ratificado por su actuar durante tal periodo de tiempo. 3 Ver carpeta “PrimeraInstancia”, archivo denominado “06.1. 2022-05-31 CONT 2022-119 de CARLOS ALBERTO CERVANTES JULIANES contra PORVENIR S.A y OTROS (1).pdf” del expediente digital. 3 Rad.
Único: 47-001-31-05-004-2022-00119-01 También se observa que la demandada COLPENSIONES contestó la demanda4 oponiéndose a lo pretendido y señalando que el demandante haciendo uso del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, escogió por su propia voluntad el régimen al cual quería estar afiliado. Además, señaló que el demandante no hizo uso de los derechos de los afiliados, esto es, el retracto, el cual le da al afiliado la posibilidad de dejar sin efecto su elección, ya sea del régimen pensional o de administradora dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en la cual aquél haya manifestado por escrito la correspondiente selección. Por lo tanto, señaló, que no es procedente dar trámite a la solicitud esbozada por el demandante teniendo en cuenta que se encuentra a menos de 10 años para el requisito de tiempo para pensionarse, por ende, no puede asumir la carga del error ajeno, dado que velar por la buena administración de los recursos del RMPD es la misión principal de COLPENSIONES y así evitar cualquier situación que pueda ocasionar un déficit patrimonial al Estado.
Por último, se observa que la demandada PROTECCIÓN S.A. contestó la demanda5 oponiéndose a lo pretendido y señalando que el demandante nunca ha estado afiliado a RPMPD, sino a RAIS, siendo su vinculación inicial el día 7 septiembre de 1995 con ING, hoy PROTECCION, y de esta AFP, ha estado en otras AFP del RAIS, tales como COLMENA, hoy PROTECCION, SANTANDER, hoy PROTECCION, COLFONDOS en dos oportunidades, y AFP PORVENIR, fondo que en la actualidad se encuentra válidamente afiliado.
Además, señaló que, durante su permanencia en ING y COLMENA, ambas hoy PROTECCION se realizó el traslado de las cotizaciones recibidas en su cuenta individual a COLFONDOS, como se aprecia en la constancia de traslados efectuada por AFP PROTECCION; e indicó que jurídicamente el demandante no puede pretender que se de aplicación a los efectos de la ineficacia, pues en su caso su primera afiliación ante el Sistema General de Pensiones se hizo en el RAIS con la AFP ING hoy PROTECCION, por lo tanto, como los efectos de la ineficacia es que las cosas vuelvan a su estado original, en el presente caso no puede obligar a COLPENSIONES a recibirlo como afiliado porque nunca perteneció a ese régimen, mucho menos reconocerle eventualmente las prestaciones propias de ese sistema.
Mediante auto de fecha 20 de noviembre de 20236, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta tuvo por contestada la demanda por parte de COLPENSIONES, PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A., fijando como fecha para la celebración de las audiencias contenidas en los artículos 77 y 80 del CPT y la SS, el día 24 de enero de Ver carpeta “Primera Instancia”, archivo denominado “07. 2022-06-01 Contestación colpensiones.pdf” del expediente digital. 5 Ver carpeta “Primera Instancia”, archivo denominado “15. 2022-10-19 Contestación Protección.pdf” del expediente digital. 6 Ver carpeta “Primera Instancia”, archivo denominado “21. 2023-11-21 FIJA FECHA AUDIENCIA VIRTUAL - con decreto de prueba - NULIDAD TRASLADO.pdf” del expediente digital. 4 4 Rad.
Único: 47-001-31-05-004-2022-00119-01 2024. Llegado el día y la hora señalada7, se llevó a cabo la audiencia establecida en el artículo 77 del CPT y la SS, agotándose las etapas de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento del proceso, fijación del litigio y decreto de pruebas. Posteriormente, y en la misma diligencia, se practicaron las etapas de la audiencia de que trata el artículo 80 del CPT y de la SS, practicándose las pruebas previamente decretadas, se escucharon los alegatos de conclusión y se dictó sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta, en sentencia de fecha 24 de enero de 20248, resolvió: “PRIMERO: Declarar la ineficacia del traslado efectuado por el señor CARLOS ALBERTO CERVANTES JULIANES al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por AFP COLFONDOS, PROTECCION y PORVENIR.
SEGUNDO: Como consecuencia de ello se ordena a la entidad administradora de fondo de prestaciones y cesantías PORVENIR, última entidad a la cual estuvo afiliado el demandante, a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones todos los aportes efectuados por el demandante junto con sus rendimientos, debiendo en todo caso asumir con su propio patrimonio la disminución en el capital de financiación de la pensión y por los gastos de administración, conforme lo manifestado por el juzgado.
TERCERO: Condenar a Colpensiones a volver a afiliar al demandante al régimen de prima media con prestación definida y recibir todos los aportes que este hubiese efectuado a los fondos privados.
CUARTO: Declarar no probadas las excepciones invocadas por las demandadas.
QUINTO: Condenar en costas a cada una de las demandadas fondos privados, esto es, la AFP PROTECCION, AFP PORVENIR Y AFP COLFONDOS, se fijan las agencias en derecho en un (1) salario mínimo legal mensual vigente que deberán pagar las demandadas en favor del demandante. 7 Ver carpeta “Primera Instancia”, archivo denominado “30. 2024-01-24 ACTA AUDIENCIA CONCENTRADA.pdf” del expediente digital. 8 Ver carpeta “Primera Instancia”, archivo denominado “30. 2024-01-24 ACTA AUDIENCIA CONCENTRADA.pdf” del expediente digital. 5 Rad.
Único: 47-001-31-05-004-2022-00119-01 (…) La apoderada de Protección, solicita al despacho aclaración de la sentencia. El despacho aclara que la condena en costas es un (1) smlmv, para cada uno de los fondos.” Para fundamentar su decisión, el Juez de primera instancia determinó que, correspondía a las AFP que componen el RAIS demostrar haber brindado la debida asesoría a la accionante al momento que tomó la decisión de cambiarse de régimen pensional.
También indicó que de la documental solamente obra como prueba relevante en favor de las AFPs los formularios donde se acredita que efectivamente el accionante suscribió el documento de manera libre y voluntaria. No obstante, ese documento no es suficiente para efectos de acreditar la pretensión dentro de la presente causa. En consecuencia, no queda otro camino que decretar la ineficacia que en su momento realizó el demandante del RPM al RAIS.
En cuanto a los efectos de la ineficacia, estos operan bajo la ficción jurídica como si el accionante nunca se hubiese trasladado del régimen. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primer grado, la apoderada judicial de la parte demandada COLPENSIONES interpuso recurso de apelación argumentando que no es procedente la declaratoria de ineficacia o nulidad del traslado, por cuanto el demandante escogió por su propia voluntad el régimen al cual quería estar afiliado y él mismo se encontraba inmerso en la prohibición de que trata el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 del 2003, el cual dice que el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; por lo que para el 17 de enero del 2022, fecha en la que el demandante manifiesta haber solicitado a COLPENSIONES el traslado desde el RAIS contaba con 63 años.
También indicó que, el demandante no hizo uso de los derechos de los afiliados, esto es el retracto, el cual le da la posibilidad de dejar sin efecto su elección, ya sea del régimen pensional o de la administradora, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha en la cual haya manifestado por escrito la correspondiente selección. Así las cosas, indicó que COLPENSIONES no puede asumir la carga del error ajeno dado que debe velar por la buena administración de los recursos del régimen.
Siendo esta su misión principal para evitar cualquier situación que pueda ocasionar un déficit patrimonial al Estado. De esta forma, al declararse la ineficacia solicitada se puede caer en un detrimento de los recursos de la seguridad social. 6 Rad. Único: 47-001-31-05-004-2022-00119-01 Asimismo, solicitó que en caso de confirmar la sentencia anteriormente dictada, se garantice la devolución de la totalidad de los aportes al RPMPD para el financiamiento de la futura pensión, debido a que esta es una responsabilidad que recae en el fondo, el cual es el reintegro de la totalidad de la cotización que se encuentra conformada por los recursos que estén en la cuenta individual de ahorro, las cuotas abonadas al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, los rendimientos, los bonos pensionales, los seguros previsionales y las cuotas de administración. Asimismo, solicitó que no se condene en costas, teniendo en cuenta que en el presente proceso se ventila a un asunto de interés público como lo es el patrimonio estatal.
En tal virtud no es posible afirmar que la entidad demandada sea la parte vencida en el presente litigio aun cuando resulta afectada con la decisión. Por otro lado, la apoderada judicial de COLFONDOS S.A. interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, al considerar que los gastos de administración se encuentran sustentados por mandato legal y que el demandante no logró cumplir sus expectativas pensionales cuando estuvo afiliado a COLFONDOS S.A., por lo que estos gastos de administración lo que hicieron fue multiplicar su cuenta de ahorro individual y en esa medida no puede haber devolución de esos mismos.
Además, señaló que el demandante no se vio afectado por el cobro de estos conceptos dado que si hubiese estado en el RPMPD igual se le hubieran causado el 3% para sufragar estos gastos para tener la cobertura de los riesgos de invalidez y muerte y, por ende, debe anotarse que estos gastos devueltos no ingresan al fondo común del RPMPD, sino que son recibidos por COLPENSIONES y por lo tanto aumentan su patrimonio.
Asimismo, solicitó la exoneración de las costas, toda vez que, por una situación de justicia, COLFONDOS S.A. y los fondos de pensiones están sujetos a las disposiciones legales, toda vez que este tipo de procesos no pueden ser conciliables porque dependen del RPMPD administrado por COLPENSIONES para poder recibir la afiliación del actor. Pero adicionalmente, no se puede generar la devolución por cuanto la ley tiene la prioridad que cuando a las partes le falten menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, no se puede generar su traslado.
Entonces los fondos de pensiones en este caso llegan a un proceso sin tener la posibilidad de concurrir al mismo y no presentar un acuerdo conciliatorio pues COLPENSIONES, a través de su comité, siempre mantiene una postura no conciliatoria. Por tanto, negar el traslado del régimen pensional no es capricho de las administradoras toda vez que la ley es muy clara en cuanto a la prohibición de la edad y estos traslados se han dado más bien por precepto jurisprudencial.
En cuanto a las pólizas previsionales, indicó que estas son pagadas directamente a las entidades aseguradoras que recaudan estos recursos, 7 Rad. Único: 47-001-31-05-004-2022-00119-01 por lo tanto, esto no ingresa al patrimonio de la administradora. Igualmente, inconforme con la decisión de primer grado, la apoderada judicial de PORVENIR S.A. interpuso recurso de apelación considerando que se encuentra de acuerdo con que se devuelva o traslade la totalidad de los aportes que se encuentran en la cuenta individual del demandante, pero manifiesta su inconformidad en la orden de trasladar la totalidad de los rendimientos y los gastos de administración, ya que estos no corresponden a unos valores que sean de propiedad del demandante.
Además, señaló que en caso que se tuviera que devolver la totalidad de los rendimientos financieros ellos sustentan la depreciación de la moneda y por ello considera que no es de recibo que se tenga que devolver la totalidad de los mismos de manera indexada. Adicionalmente, consideró que se le desconocieron las expensas en las que incurrió en procura de generarle todos estos rendimientos financieros al demandante y que con la sentencia de primera instancia se configura un enriquecimiento sin justa causa de COLPENSIONES, que recibe una suma totalmente doblada sin allegar prueba al proceso que indique la existencia o la equivalencia de algún tipo de prebenda o algún tipo de rendimientos financieros como los que se tienen en el RAIS.
Además, consideró que no debe haber sido condenada en costas como quiera que no es el fondo en el que se afilió el demandante por primera vez desde el RPMPD y por ello no es quien genera este tipo de controversias. Ahora en caso que se confirme la sentencia, solicitó que se conceda a PORVENIR un término de 45 días que es el tiempo en que la administradora puede hacer el traslado de todos los emolumentos ordenados y las anotaciones en el registro de asesores.
ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante Auto del 6 de mayo de 2024, se avocó el conocimiento del presente proceso, admitiéndose el recurso de apelación interpuesto por las apoderadas judiciales de las demandadas PROTECCIÓN S.A., PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. y COLPENSIONES, así como el Grado Jurisdiccional de Consulta que se surte en favor de esta última.
Por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio del 2022, se ordenó correr traslado a los apelantes por el término común de cinco (5) días para que presentaran sus alegaciones, vencido el cual, se otorgó el mismo tiempo a los demás sujetos procesales para que presentaran sus alegaciones de considerarlo pertinente.
CONSIDERACIONES En virtud de los antecedentes expuestos y en consecuencia con lo 8 Rad. Único: 47-001-31-05-004-2022-00119-01 dispuesto en el literal B, numerales 1° y 3° del artículo 15 del CPT y de la SS, modificado por el artículo 10 de la ley 712 de 2001, es competente esta Sala para conocer del recurso de apelación presentado por las apoderadas judiciales de PROTECCIÓN S.A., PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. y COLPENSIONES, así como el grado de consulta que aquí se surte en favor de este último extremo procesal, con fundamento en el artículo 69 del CPT y de la SS., modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, al resultar la sentencia de primera instancia adversa a sus intereses.
MARCO JURÍDICO Y JURISPRUDENCIAL Como premisas normativas y jurisprudenciales se citan los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 663 de 1993, Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, Ley 1748 de 2014, Decreto 2071 de 2015, el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, los artículos 1604 y 1746 del Código Civil, el artículo 365 del Código General del Proceso; así como las Sentencias CSJ SL 1084-2023, CSJ SL1113-2023, CSJ SL55952021, CSJ SL610-2023, CSJ SL1932-2024 y CSJ SL2999-2024 de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral.
Así como la sentencia SU107 de 2024 de la Corte Constitucional. PROBLEMA JURÍDICO El aspecto para dilucidar por esta Sala de Decisión Laboral se circunscribe en determinar si dentro del presente asunto se dan los requisitos para declarar la ineficacia del traslado efectuado a CARLOS ALBERTO CERVANTES JULIANES del RPMPD al RAIS, y en caso afirmativo, definir qué conceptos deben ser devueltos o trasladados al RPMPD.
Además, se estudiará la procedencia de las costas procesales a cargo de las demandadas. CASO EN CONCRETO En el caso en concreto, no es materia de discusión que el demandante CARLOS ALBERTO CERVANTES JULIANES se encontraba afiliado al RPMPD desde el 30 de junio de 1988 según consta en la historia laboral expedida por COLPENSIONES9. Tampoco es materia de discusión, que el demandante solicitó el traslado del RPMPD al RAIS administrado por ING hoy PROTECCIÓN S.A. el 07 de septiembre de 199510.
Tampoco se discute que el demandante dentro del mismo RAIS, se trasladó a otra AFP, de la siguiente forma: Ver carpeta “Segunda Instancia”, folios 20 a 25 del archivo denominado “07. 2022-06-01 Contestación colpensiones.pdf” del expediente digital. 10 Ver carpeta “Segunda Instancia”, folio 50 del archivo denominado “15. 2022-10-19 Contestación Protección.pdf” del expediente digital. 9 9 Rad.
Único: 47-001-31-05-004-2022-00119-01 - Traslado a la AFP COLMENA hoy PROTECCIÓN, efectuado el 19 de junio de 199711, con efectividad a partir del 01 de agosto de ese mismo año12. - Traslado a la AFP COLFONDOS, efectuado el 13 de enero de 199813, con efectividad a partir del 01 de marzo de ese mismo año14. - Traslado a la AFP PORVENIR, efectuado el 30 de enero de 200315, con efectividad a partir del 01 de marzo de ese mismo año16. - Traslado a la AFP PROTECCIÓN, efectuado el 20 de abril de 200517, con efectividad a partir del 01 de junio de ese mismo año18. - Traslado a la AFP COLFONDOS, efectuado el 24 de mayo de 2006, con efectividad a partir del 01 de julio de ese mismo año19. - Traslado a la AFP PORVENIR, efectuado el 28 de junio de 200720, con efectividad a partir del 01 de agosto de ese mismo año21.
AFP en la cual se encuentra actualmente; Tal como se desprende del historial de vinculaciones emitido por ASOFONDOS: Importa memorar que, a través de la creación del Sistema General de Seguridad Social se configuró un modelo pensional ecléctico; de libre competencia entre los sectores públicos y privados, con el que se buscaba 11 Ver carpeta “Segunda Instancia”, folio 60 del archivo denominado “15. 2022-10-19 Contestación Protección.pdf” del expediente digital. 12 Ver carpeta “Segunda Instancia”, folio 50 del archivo denominado “15. 2022-10-19 Contestación Protección.pdf” del expediente digital. 13 Ver carpeta “Segunda Instancia”, folio 128 del archivo denominado “05.1. 2022-05-27 CONTESTACION DE CARLOS ALBERTO CERVANTES VS COLFONDOS S.A.pdf” del expediente digital. 14 Ver carpeta “Segunda Instancia”, folio 50 del archivo denominado “15. 2022-10-19 Contestación Protección.pdf” del expediente digital. 15 Ver carpeta “Segunda Instancia”, folio 77 del archivo denominado “06.1. 2022-05-31 CONT 2022-119 de CARLOS ALBERTO CERVANTES JULIANES contra PORVENIR S.A y OTROS (1).pdf” del expediente digital. 16 Ver carpeta “Segunda Instancia”, folio 50 del archivo denominado “15. 2022-10-19 Contestación Protección.pdf” del expediente digital. 17 Ver carpeta “Segunda Instancia”, folio 61 del archivo denominado “15. 2022-10-19 Contestación Protección.pdf” del expediente digital. 18 Ver carpeta “Segunda Instancia”, folio 50 del archivo denominado “15. 2022-10-19 Contestación Protección.pdf” del expediente digital. 19 Ver carpeta “Segunda Instancia”, folio 75 del archivo denominado “06.1. 2022-05-31 CONT 2022-119 de CARLOS ALBERTO CERVANTES JULIANES contra PORVENIR S.A y OTROS (1).pdf” del expediente digital. 20 Ver carpeta “Segunda Instancia”, folio 78 del archivo denominado “06.1. 2022-05-31 CONT 2022-119 de CARLOS ALBERTO CERVANTES JULIANES contra PORVENIR S.A y OTROS (1).pdf” del expediente digital. 21 Ver carpeta “Segunda Instancia”, folio 75 del archivo denominado “06.1. 2022-05-31 CONT 2022-119 de CARLOS ALBERTO CERVANTES JULIANES contra PORVENIR S.A y OTROS (1).pdf” del expediente digital. 10 Rad.
Único: 47-001-31-05-004-2022-00119-01 dispensar una mayor cobertura a la población de las contingencias de la vejez, invalidez y muerte, e igualmente, un modelo dual conformado por el RPMPD y el RAIS, que difieren en las formas de su financiación, administración de los recursos y requisitos para acceder a la prestación pensional de sus afiliados.
En el RPMPD, administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, es necesario que sus afiliados hayan sufragado a lo largo de su historia laboral un mínimo de semanas cotizadas, que asciende hoy a 1.300 semanas, y haber alcanzado la edad requerida, que en la actualidad se mantiene en los 57 años para las mujeres y 62 años para los hombres.
Por su parte, en el RAIS con Solidaridad la posibilidad de acceder a la prestación de vejez estará determinada por el capital ahorrado a lo largo de la vida del cotizante, en su cuenta individual de ahorro pensional constituida a título personal. En ese sentido, si bien la afiliación a cualquiera de estos regímenes es obligatoria, los usuarios del Sistema General de Pensiones tienen derecho a escoger voluntaria y libremente el régimen al cual desean pertenecer, y que mejor se acople con su situación particular e intereses; cuya decisión no podrá ser obstruida por el empleador, so pena de la imposición de las sanciones que correspondan, tal y como lo establece el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Acorde a ello, desde la creación del Sistema General de Seguridad Social, la jurisprudencia laboral regló que dicha garantía va de la mano de la obligación por parte de los fondos administradores de pensiones de otorgar la información suficiente, oportuna y transparente a sus afiliados. Bajo ese entendido, la normatividad sobre el tema ha evolucionado conforme al momento histórico cursado, para ampliar progresivamente el margen garantista de los derechos de los usuarios del sistema, así como el nivel de exigibilidad de ese compromiso por parte de los fondos de pensiones, que a modo ilustrativo se puede dividir en tres etapas: La primera, regida por los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 663 de 1993, el cual establece en cabeza de las administradoras de pensiones, que al encontrarse en una posición de preeminencia frente al usuario, recae en la obligación de suministrarle la información suficiente, fidedigna, clara y oportuna que le permita, a este último, tomar la opción más conveniente en el mercado, fruto de un ejercicio intelectivo ponderado de las implicaciones inherentes de transitar de un esquema pensional a otro.
Con la segunda, reglamentada por la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, se genera el deber de asesoría y buen consejo por parte de los agentes pensionales frente al consumidor financiero. Ello implica la 11 Rad. Único: 47-001-31-05-004-2022-00119-01 obligación de dar a conocer de forma precisa y oportuna, la totalidad de sus derechos, obligaciones, y costos en las relaciones que establece con los regímenes del Sistema General de Pensiones.
Es de destacar, que en este estadio normativo se eleva a categoría de derecho del usuario la debida diligencia, asesoría e información en la prestación del servicio. La tercera etapa, se suma a los anteriores avances normativos, el derecho a la doble asesoría, no solo por parte de la administradora adscrita al régimen pensional al que se migra, sino que además por parte de la administradora de pensiones de la que se parte, lo anterior en consonancia con la Ley 1748 de 2014, Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa No. 016 de 2016 expedida por la Superintendencia Financiera.
De lo expuesto en precedencia, es claro que el legislador al permitir que nuevos actores económicos incursionaran en el campo de las pensiones, no los liberó del deber de otorgar la información suficiente al afiliado de los beneficios y posibles riesgos derivados con el cambio de régimen; por tratarse de una elección de consecuencias vitales transversales.
Por ello, que en desarrollo del artículo 48 de la Carta Política, la Seguridad Social en su doble connotación de derecho irrenunciable y servicio público de carácter obligatorio, se inspira en los postulados de solidaridad, buena fe y transparencia, que inescindiblemente va aparejado con el respeto de la dignidad humana, y protección al mínimo vital de los sectores más vulnerables de la población. En el sub examine, el convocante migró del RPMPD al RAIS a partir del 7 de septiembre 199522 y posteriormente realizó otros traslados entre administradoras del RAIS, como anteriormente se detalló, por lo que para determinar la eficacia de la afiliación en el RAIS deberá establecerse si existió una libertad informada por parte de los asesores de cada una de las administradoras que componen este régimen y en las cuales ha estado afiliado el actor, conforme a lo esbozado en la primera etapa.
Sobre el tema, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en Sentencia CSJ SL 1084-2023 se ha referido en los siguientes términos: “(…) es necesario que previamente la administradora privada de pensiones brinde a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar al que se encontraba vinculada, como era la pérdida del régimen de transición. Así, tal y como se acotó en la sede extraordinaria, la AFP accionada tenía el deber inexcusable de proporcionar una ilustración tal a la actora que le permitiera tomar una decisión consciente, por lo que ante la solicitud de ineficacia del traslado corresponde a esta última demostrar su cumplimiento 22 Ver carpeta “Segunda Instancia”, folio 50 del archivo denominado “15. 2022-10-19 Contestación Protección.pdf” del expediente digital. 12 Rad.
Único: 47-001-31-05-004-2022-00119-01 (…)” Bajo tales parámetros, es indudable que la carga probatoria recae sobre las administradoras de fondos de pensiones, conforme a que el legislador ha exigido que su actuar sea íntegro y acorde con su compromiso social. De suerte que el artículo 1604 del Código Civil prescribe que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo, por tanto, al usuario le bastará manifestar que el traslado fue falaz, en la medida en que se efectuó sin su consentimiento informado; negación indefinida en la que estará la administradora del fondo de pensiones, mejor calificada para desvirtuar tal aserto.
En el evento que ocupa a la Sala, las AFP PROTECCION S.A., PORVENIR S.A. y CONFONDOS S.A. sostienen que cumplieron con sus obligaciones de brindar información al demandante, sin embargo, dentro del plenario no milita prueba alguna de que si hayan dado la información necesaria al accionante para realizar su traslado de régimen o los traslados entre administradoras del RAIS.
Aunado a lo anterior, señala que en la solicitud de vinculación suscrita por el demandante fue producto de una decisión libre e informada, tal como se aprecia en los distintos formularios de afiliación: Frente al texto que aparece en el formulario de inscripción donde se hace anotación referenciada antes, la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL1113-2023, reiteró lo señalado en CSJ SL5595-2021, 13 Rad.
Único: 47-001-31-05-004-2022-00119-01 cuyo texto dice: “(…) Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado (…)”.
Frente a esta posición, debe señalarse que lo que torna en eficaz el traslado, es que la AFP hubiera cumplido con su deber de información, a efectos de que el usuario pudiera adoptar una decisión autónoma y consciente, sin que ello pueda pregonarse de la firma de un formulario preimpreso, tal como se explicó en la sentencia CSJ SL1729-2022, reiterada en sentencia CSJ SL2685-2023.
Por otro lado, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL1236-2024, respecto a la procedencia de la ineficacia del cambio de régimen pensional por la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez años para alcanzar la edad requerida (artículo 2° de la Ley 797 de 2003), punto apelado por COLPENSIONES y COLFONDOS, ha considerado que tal disposición no es aplicable al caso en el que se discute la ineficacia del cambio de régimen, porque aquella implica la validez del acto de traslación, lo cual es justamente el punto de debate en el sub examine (CSJ SL3778-2021, recordada en CSJ SL4664-2021).
En otras palabras, en perspectiva de pretensiones como las que hoy se estudian, esto es, la nulidad y/o ineficacia del traslado, entrar la discusión en los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez (10) años para alcanzar la edad requerida, de la manera en que se razonó en la sentencia CSJ SL1475-2021, desdibuja el pedimento de la instancia. Memórese que la ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, mientras que la recuperación y retorno al RPMPD, parten de la premisa que el traslado operó válidamente y produjo efectos.
Ahora bien, ha determinado la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL2044-2023 que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, 14 Rad.
Único: 47-001-31-05-004-2022-00119-01 porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal.
Al adentrarse en las versiones dadas en la audiencia de práctica de pruebas, cabe el siguiente estudio: El accionante al absolver el interrogatorio de parte, si bien sostiene que no fue obligado a firmar el formulario de cambio de régimen, los asesores de las distintas AFP no le explicaron las desventajas de la decisión que iba a tomar, siempre le dijeron que tendría una mejor pensión, que el Seguro Social desaparecería y se quedaría sin pensión. Por otra parte, se le preguntó lo que recordaba acerca de su vinculación a la AFP PORVENIR y como se dio, a lo que el actor respondió que un asesor le informó que en esta AFP tenía mejor futuro para su pensión y sus cesantías, y por eso se afilió. Al preguntársele si el asesor le informó o indicó que en el RAIS su pensión dependería de lo que se alcanzara a ahorrar en esa cuenta, y si sabía que los aportes generaban unos rendimientos financieros, a lo que respondió que no. En este punto la Sala hace la salvedad que, respecto a los interrogatorios de parte y según las reglas probatorias, estos no pueden conllevar a construir prueba en favor de quienes los benefician y al respecto, se específica que la finalidad de los interrogatorios de partes esta ceñido únicamente para buscar la confesión y/o la mención de un hecho en favor de su contraparte conforme a las reglas dispuestas en el artículo 191 del CGP aplicable a estos asuntos por integración normativa del CGP.
Así lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SC144262016; como también lo ha sostenido el Tribunal de Cierre en esta materia a través de la sentencia CSJ SL375-2024. Con base en lo anterior, del interrogatorio previamente citado no se evidencian hechos constitutivos de confesión, por lo que este colegiado se apoya en las demás pruebas recaudadas y practicadas dentro del proceso.
Se tiene que, con la solicitud de trasladarse del RPMPD al RAIS, esta imponía la obligación a las administradoras de fondos de pensiones de estudiar la viabilidad del traslado, así como de informarle a la persona sobre 15 Rad. Único: 47-001-31-05-004-2022-00119-01 dicha solicitud. En el presente caso, el silencio implicó una afectación al derecho de elegir libremente el régimen pensional, como a su vez, desconocimiento del principio de información, pues CARLOS ALBERTO CERVANTES JULIANES desconocía las ventajas y desventajas de su traslado y, en consecuencia, el traslado se hizo bajo una situación de asimetría de la información. El operador judicial de primera instancia declaró la ineficacia del traslado efectuado por el señor CARLOS ALBERTO CERVANTES JULIANES al RAIS administrado por AFP COLFONDOS, PROTECCION y PORVENIR, con efectos ex tunc, es decir, bajo la ficción legal de que el demandante se mantuvo afiliado al RPMPD desde el principio.
Por lo que, se confirmará este punto de la sentencia recurrida. Ahora bien, si en gracia de discusión se pudiera establecer que el actor, debido a que realizó múltiples traslados entre administradoras del RAIS, lo convertía en conocedor de las consecuencias y funcionamiento del RAIS, lo cierto es, que tales circunstancias no pueden ser consideradas como un indicio del conocimiento que pudiera tener el demandante sobre sus beneficios y desventajas, o su modo de operar, por lo que no podría configurarse algún acto de relacionamiento que demostrara la voluntad del actor para permanecer en el RAIS.
Así, como se ha venido diciendo, las pruebas documentales obrantes en el plenario no dan cuenta de que él tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo una evidente asimetría de la información que da lugar a confirmar la decisión de declarar la ineficacia del traslado efectuado entre regímenes.
Reiterándose que, el deber de información implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, cuestión que no queda expresa a cabalidad en un formato pre impreso como documento genérico, que formaliza un acto jurídico del talante de un traslado a un régimen pensional totalmente distinto al que se estaba, siendo este un requisito legal mucho más amplio, con alcance, contenido y relevancia de gran rango en las relaciones asimétricas presentadas entre trabajadores y entidades pensionales.
Adicionalmente, respecto a la condena de trasladar todos los saldos habidos en la cuenta de ahorro individual pensional del demandante, incluidas las cuotas de administración; se ha de indicar que, en principio, las consecuencias de declarar la ineficacia del traslado de régimen, es la de devolver las cosas al estado anterior y tener por hecho que el acto de traslado jamás existió, por lo cual, se deben restituir la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos; así como el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión 16 Rad.
Único: 47-001-31-05-004-2022-00119-01 mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, como se plasmó en la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia CSJ SL610-2023, y que expuso: “Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP Porvenir S.A. debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los obrantes en la cuenta de ahorro individual de la accionante y el bono pensional si hubiere lugar.
De igual modo, dicha entidad deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones (CSJ SL3465-2022, CSJ SL22292022 y CSJ SL3188-2022)”.
Lo anterior fue reafirmado recientemente por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, en sentencia CSJ SL1932 del 24 de julio de 2024 al señalar que: “( ) importa memorar que la jurisprudencia tiene definido que la ineficacia del traslado, genera la obligación de reembolsar los gastos de administración y las comisiones cobradas, debidamente indexadas con cargo a sus recursos, pues desde su nacimiento el acto es ineficaz; también, debe devolver a Colpensiones el porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima (CSJ SL31992021).” En atención a lo anterior, en la referida sentencia la Corte Suprema de Justicia decidió casar la decisión materia de estudio, y en su lugar dispuso declarar ineficaz el traslado de régimen pensional y condenar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, el saldo existente en la cuenta de ahorro individual del demandante, junto con los rendimientos, sumas adicionales con intereses, los bonos pensionales, y lo recaudado por comisiones y gastos de administración, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos durante el tiempo en que la demandante de aquel proceso permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y el porcentaje destinado a constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
Asimismo, se determinó que, al momento de cumplirse esta orden, aquellos conceptos deberían discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Por otro lado, en la más reciente sentencia CSJ SL2999-2024 del 13 de noviembre, el Tribunal de Cierre de esta materia consideró que: “(…) la AFP tiene que retornarle, además, los rubros por primas de seguros 17 Rad.
Único: 47-001-31-05-004-2022-00119-01 previsionales de invalidez y sobrevivencia y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues, sin lugar a dudas, fueron porcentajes tomados de los aportes realizadas por la actora, y deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen”.
No obstante, en la sentencia de primera instancia el a quo determinó que a PORVENIR únicamente le correspondía trasladar a COLPENSIONES “todos los aportes efectuados por el demandante junto con sus rendimientos, debiendo en todo caso asumir con su propio patrimonio la disminución en el capital de financiación de la pensión y por los gastos de administración, conforme lo manifestado por el juzgado”, sin realizar pronunciamiento alguno respecto a lo recaudado por sumas adicionales con intereses, comisiones, los bonos pensionales, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos durante el tiempo que el demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales.
En este sentido, dado que se estudia la consulta en favor de COLPENSIONES, esta Sala modificará el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, para en su lugar ordenar a PORVENIR que traslade a COLPENSIONES todos los valores y conceptos antes referidos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
Ahora, en virtud del grado de consulta que se surte en favor de COLPENSIONES, advierte la Sala que, aunque con acierto el a quo dispuso en cabeza de PORVENIR la devolución de los conceptos que se derivan de la declaratoria de ineficacia, omitió ordenar también a PROTECCION S.A., y CONFONDOS S.A. que trasladaran los gastos de administración, comisiones de los valores utilizados para el pago de primas que respaldan la garantía de pensión mínima y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivencia, todo ello incluso con cargo a su propio patrimonio y utilidades, si fuera el caso debidamente indexados por el tiempo que estuvo afiliado el demandante a dichos fondos de pensiones, pues no puede desconocerse que el demandante, al haber estado afiliado a esos fondos, también se generaron tales emolumentos que, a raíz del acto ineficaz de traslado, estos recursos han debido ingresar al RPMPD.
Razón por la cual, esta Sala modificará el numeral segundo de la sentencia de primera instancia. Lo anterior, con base en lo dispuesto en la sentencia CSJ SL34642019: “Por esto mismo, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de 18 Rad. Único: 47-001-31-05-004-2022-00119-01 pensiones deben trasladar a COLPENSIONES la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros.
Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964- 2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019)”.
(Negrillas por fuera del texto original). Bajo esta tesis, esta Sala respetuosamente se aparta de la postura de la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, para en su lugar seguir acogiendo el criterio del órgano de cierre de la justicia ordinaria, en la medida de que no puede desconocerse que la declaratoria de la ineficacia de la afiliación al RAIS implica necesariamente que no se estuvo afiliado en este régimen pensional y en su lugar, siempre se consideró afiliado al RPMPD, por lo que, ante la inexistencia de vinculación a los fondos privados de pensiones y al retrotraerse la afiliación al estado inicial, las consecuencias implican que deban devolverse la totalidad de los conceptos causados desde la creación del acto ineficaz.
Ahora bien, teniendo en cuenta que COLPENSIONES apela la condena emitida por el a quo, señalando que la misma constituye una pérdida de la integridad del músculo financiero con que se respaldaría el pago de una prestación económica, debe esta Sala precisar que el traslado ordenado no implica una afectación a la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, en la medida que los conceptos a devolver serán a cargo de los fondos privados de pensiones, con cargo a sus propios recursos, por ser los causantes del conflicto de afiliación ante la falta de una asesoría integral, de manera que en nada se ve afectado el pago de las prestaciones que en futuro concederán a otros afiliados, pues la condena emitida en su contra va dirigida únicamente a recibir los valores y conceptos que serán trasladados del RAIS al RPMPD y que pertenecen al demandante.
Se resalta que las decisiones anteriores que toman esta Corporación se dan en razón al grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES. Frente a los recursos de apelación, respecto a la no procedencia de la ineficacia del traslado, con el análisis precedente queda claro que al no proporcionarse por parte de las AFP demandadas la información clara, completa, adecuada acerca de las ventajas, desventajas y características de cada régimen pensional, se torna ineficaz la mutación inicial que conlleva a las ocurridas subsiguientemente, quedando explicito, que la ineficacia del traslado no deviene de ningún vicio del consentimiento, que generaría una nulidad, sino, de la omisión de informar al demandante las características 19 Rad.
Único: 47-001-31-05-004-2022-00119-01 propias de cada régimen pensional y los efectos reales del paso que estaba por dar, como también el exponer las ventajas y desventajas de cada uno de ellos, que es lo que se echa de menos, tanto en la decisión de primera instancia como aquí. COSTAS La apoderada de PORVENIR S.A. y COLFONDOS se quejan de las costas impuestas en primer grado y al respecto baste señalar que el artículo 365 del Código General del Proceso, a aplicar por remisión analógica del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, enseña que se condenará en costas a la parte vencida en el juicio, en el sub examine, estos fondos pensionales se opusieron a las pretensiones de la demanda y propuso excepciones encaminadas a enervarlas, por lo que no erró el operador judicial de primera instancia a proferir esta decisión. En segunda instancia, ante el fracaso del recurso de apelación, se condenará a PORVENIR S.A. y COLFONDOS a las costas del proceso.
Se fijan agencias en derecho en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente a cada una, como instituye el artículo 365 del Código General del Proceso y el Acuerdo No PSAA16- 10554 del cinco de agosto de 2016, del Consejo Superior de Judicatura. Por otro lado, al estudiarse la sentencia de primer grado por vía de consulta a favor de esta entidad por ministerio de la Ley, se abstendrá la Sala de condenarla en costas.
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de fecha 24 de enero de 2024, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta – Magdalena, el cual quedará así: “SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. última entidad a la cual estuvo afiliado el demandante, a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, el saldo existente en la cuenta de ahorro individual del señor CARLOS ALBERTO CERVANTES JULIANES, junto con los rendimientos, sumas adicionales con intereses, los bonos pensionales, y lo recaudado por comisiones y gastos de administración, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos durante el tiempo en que CARLOS ALBERTO CERVANTES JULIANES permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y el porcentaje destinado a 20 Rad.
Único: 47-001-31-05-004-2022-00119-01 constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima. CONDENAR a PROTECCION S.A., y CONFONDOS S.A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES los gastos de administración, comisiones de los valores utilizados para el pago de primas que respaldan la garantía de pensión mínima y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivencia, todo ello incluso con cargo a su propio patrimonio y utilidades, si fuera el caso debidamente indexados por el tiempo en que CARLOS ALBERTO CERVANTES JULIANES permaneció afiliado a dichos fondos de pensiones.
Al momento de cumplirse esta orden, aquellos conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.”
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de fecha 24 de enero de 2024, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta – Magdalena.
TERCERO: CONDENAR en costas en esta instancia a la parte demandada PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A., por lo tanto, se fijan agencias en derecho en cuantía de un (1) SMMLV a cada una, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso y el Acuerdo No PSAA16- 10554 del 05 de agosto de 2016, del Consejo Superior de la Judicatura.
CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia a cargo de COLPENSIONES.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, MARYORI GIL ACOSTA Magistrada Ponente ROBERTO VICENTE LAFAURIE PACHECO Magistrado CARLOS ALBERTO QUANT AREVALO Magistrado 21