República de Colombia Tribunal Superior Del Distrito Judicial De Valledupar Sala Quinta de Decisión Civil – Familia – Laboral OLGA LUCÍA RAMÍREZ Magistrada Sustanciadora Radicación No 20011318900120150024801 Proceso: Ejecutivo Hipotecario Demandante: BANCO DAVIVIENDA Demandado: NOHORA RAMOS VÁSQUEZ Trámite: Recurso de apelación de auto Valledupar, veintiocho (28) de agosto de dos mil veinticuatro (2024).
Se resuelve el recurso de apelación formulado por la demandada contra el auto de fecha 31 de julio de 2020 proferido por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito, hoy Civil del Circuito de Aguachica (César), a través del cual, denegó la nulidad formulada por el apoderado judicial de la demandada, dentro del proceso ejecutivo hipotecario que el BANCO DAVIVIENDA sigue contra NOHORA RAMOS VÁSQUEZ.
I.
ANTECEDENTES El BANCO DAVIVIENDA promovió acción ejecutiva hipotecaria contra NOHORA RAMOS VASQUEZ, para obtener el pago de la obligación contenida en el pagaré No 5725256000625385, por el monto de ciento doce millones de pesos ($112.000. 000.oo) pagaderos en 180 cuotas mensuales de un millón trescientos ochenta y un mil pesos ($1.381.000.oo) cada una.
La obligación descrita fue garantizada mediante hipoteca de primer grado constituida a favor del acreedor, sobre el bien inmueble de Radicación No: 20-011-31-89-001-2015-00248-01 propiedad de la demandada, a través de escritura pública No 106 de 5 de abril de 2011, ante la Notaría Única del Círculo de Gamarra (Cesar), inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente.
Por auto de fecha 06 de agosto de 2015, se libró mandamiento de pago por las siguientes sumas de dinero: VALOR CONCEPTO $330.264.oo Factura vencida No 43 $333.707.oo Factura vencida No 44 $ 337.185.oo Factura vencida No 45 $ 340.699.oo Factura vencida No 46 $ 344.250.oo Factura vencida No 47 $ 347.838.oo Factura vencida No 48 $ 351.464.oo Factura vencida No 49 $ 100.810.402.30 Saldo acelerado En el mismo proveído se decretó el embargo y secuestro del inmueble objeto de gravamen hipotecario y, se dispuso la notificación correspondiente de ese proveído a la parte demandada.
Por auto del 2 de agosto de 2016, y luego de verificar satisfecha la notificación por aviso de la ejecutada, procedió el despacho a seguir adelante con la ejecución en los términos del mandamiento ejecutivo, y declaró la venta en pública subasta del inmueble dado en garantía, previo avalúo. Mediante escrito radicado en la secretaría del despacho, el 4 de diciembre de 2017, el apoderado judicial de la ejecutada allegó poder para 2 Radicación No: 20-011-31-89-001-2015-00248-01 actuar en su nombre, en tanto, le fue reconocida personería mediante proveído de 6 del mismo mes y año. Por autos del 19 de diciembre de 2018 y 04 de junio de 2019, respectivamente, fue aprobada la liquidación del crédito y surtido el traslado del avalúo del bien inmueble cautelado.
Seguidamente, el 9 de julio de 2019, el apoderado judicial de la ejecutada solicitó la nulidad del proceso, por indebida notificación, con fundamento en el numeral 8° del artículo 133 del Código General del Proceso. La parte ejecutante se opuso a la invalidación deprecada, con fundamento en que los actos de notificación fueron realizados en debida forma, viéndose garantizado el derecho al debido proceso de su deudora.
II. LA PROVIDENCIA JUDICIAL RECURRIDA Luego de considerar que la solicitud de nulidad deprecada debía resolverse conforme a las reglas del Código de Procedimiento Civil, debido a que los trámites de notificación de la ejecutada se surtieron en vigencia de dicha norma, el Juez de primer grado resolvió negarla mediante proveído del 31 de julio de 2020, al estimar que la irregularidad alegada había sido saneada.
Sobre el particular, afirmó que frente a la causal de nulidad invocada operó la medida de saneamiento consagrada en el numeral 1° del artículo 144 del CPC, hoy 136 del Código General del Proceso, debido a que el 4 de diciembre de 2017 la ejecutada otorgó poder para actuar a su apoderado judicial, quien además en dicho memorial solicitó le fuese reconocida personería jurídica, a lo cual se accedió el día 6 de diciembre de 2017. 3 Radicación No: 20-011-31-89-001-2015-00248-01 No obstante, la solicitud de nulidad fue propuesta en el año 2019, luego de que se produjeran diversos actos procesales, en esa medida, sostuvo que la recurrente debió radicar el escrito de la nulidad suplicada en el mismo momento en que aportó el poder para actuar y - no dos años después-, por lo que concluyó que el vicio aludido no fue advertido dentro de un plazo razonable, por lo que, en últimas fue consentido y avalado por la ejecutada.
Frente a esa decisión, la ejecutada formuló recurso de reposición y en subsidio apelación, siendo resuelto el primero de ellos de forma desfavorable y, concedido el segundo, para que esta Corporación proceda a su resolución. III.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION La recurrente sostiene que el tiempo en que fue presentada la nulidad no es razón suficiente para negarla, dado que el auto impugnado era el único interlocutorio proferido, aunado a que la formulación de la solicitud de nulidad fue la primera actuación procesal que desplegó, por lo que expuso que el Juez incurrió en exceso ritual manifiesto al exigir la concomitante presentación del poder y la nulidad procesal.
Insistió en que la citación para notificación personal y la notificación por aviso se entregaron direcciones distintas, y que una de las aportadas por la parte actora es inexistente, lo cual configuraba su indebida notificación, por lo que solicitó se acceda a la nulidad alegada. 4 Radicación No: 20-011-31-89-001-2015-00248-01 IV. CONSIDERACIONES De entrada, se advierte que de conformidad con el artículo 321 del C. G. del P., el auto cuestionado es de naturaleza apelable, pues se encuentra en el numeral 6° que indica: «El que niegue el trámite de una nulidad procesal y el que la resuelva»;
Ahora bien, en virtud de lo dispuesto en el artículo 35 ibidem, le compete a la magistrada sustanciadora determinar si la determinación del a quo estuvo ajustada a derecho, al ser esa la finalidad del recurso tal como lo contempla el artículo 320 ibidem. En ese orden, la competencia de esta Corporación está limitada y dirigida establecer, si fue acertada la decisión de la juez de primera instancia que negó la nulidad del proceso por indebida notificación, la cual fue propuesta por el apoderado judicial de la ejecutada, con sustento en la causal 8ª del art. 133 del CGP.
Revisada la actuación, prontamente se observa que la misma debe ser resuelta conforme a las disposiciones del Código General del Proceso, contrario a lo considerado por el a quo, en tanto que para la época de su formulación ya había entrado en vigencia el referido Estatuto, siendo aplicado al proceso en cuestión incluso con anterioridad a la fecha en que se radicó la solicitud de nulidad objeto de estudio.
No obstante, se aclara, que como en la misma se discute el trámite de notificación personal de la parte ejecutada, su estudio de fondo si debe surtirse conforme a las reglas procesales vigentes al momento en que se surtió el trámite cuya invalidación se pretende. 5 Radicación No: 20-011-31-89-001-2015-00248-01 Ahora bien, verificado el expediente prontamente se advierte la no prosperidad de la alzada, en la medida que, la irregularidad alegada se estima saneada por estar comprobado que la interesada no la propuso oportunamente, en tanto, otorgó poder en el año 2017, le fue reconocida personería jurídica a su abogado mediante proveído del 6 de diciembre de ese mismo año y solo hasta el 2019, es que presenta su solicitud de nulidad, esto es, aproximadamente dos años después, tiempo que resulta exagerado para conocer el expediente y advertir la irregularidad que ahora predica.
Al respecto, el artículo 136 del CGP, consagra que la nulidad se considera saneada, en los siguientes eventos: 1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla. 2. Cuando la parte que podía alegarla la convalidó en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada. 3. Cuando se origine en la interrupción o suspensión del proceso y no se alegue dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que haya cesado la causa. 4.
Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa. Sobre este tópico, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en distintos pronunciamientos ha decantado que: «[N]o sólo se tiene por saneada la nulidad si actuando no se alega en la primera oportunidad, pues también la convalidación puede operar cuando el afectado, a sabiendas de la existencia del proceso, sin causa alguna se abstiene de concurrir al mismo, reservándose mañosamente la nulidad para invocarla en el momento y forma que le convenga, si es que le llega a convenir, actitud con la cual, no sólo demuestra su desprecio por los postulados de la lealtad y de la buena fe, sino que hace patente la inocuidad de un vicio que, en sentido estricto, deja de serlo cuando aquél a quien pudo perjudicar, permite que florezca y perdure” (sentencia de 4 de diciembre de 1995, expediente 5269), criterio acompasado con el expuesto en sentencia 077 de 11 de marzo de 1991, donde señalóse que “subestimar la primera ocasión que se ofrece para discutir la nulidad, conlleva el sello de la 6 Radicación No: 20-011-31-89-001-2015-00248-01 refrendación o convalidación. Y viene bien puntualizar que igual se desdeña esa oportunidad cuando se actúa en el proceso sin alegarla, que cuando a sabiendas del proceso se abstiene la parte de concurrir al mismo.
De no ser así, se llegaría a la iniquidad traducida en que mientras a la parte que afronta el proceso se le niega luego la posibilidad de aducir tardíamente la nulidad, se le reserve en cambio a quien rebeldemente se ubica al margen de él pero que corre paralelo a su marcha para asestarle el golpe de gracia cuando mejor le conviene. Sería, en trasunto, estimular la contumacia y castigar la entereza» (reiteradas en sentencia de 27 de julio de 1998, expediente 6687 y STC1736-2023).
Pues bien, adrede vienen todas estas apuntaciones generales en torno a la causal 7ª revisoria, porque es con mira en ellas que puede concluirse cómo en el caso de ahora dicha causal no alcanza a configurarse, desde luego que en esas condiciones la revisión no tiene modo de abrirse camino. Porque sin dejar de ser verdad que no hubo notificación procesal, el caso es que la demandada sí estuvo enterada del trámite y prefirió callar antes que acudir a alegar la nulidad (CSJ SC 18 ag. 2006, rad. 2003-00247-01, ver, entre otras, SC 23 abr. 1998, rad. 4544.
Reiterada en CSJ STC1736-2023 y CSJ STC12396-2023) (Resaltado fuera del texto original). En el presente asunto, el apoderado judicial de la demandada Nohora Ramos Vásquez invocó la nulidad prevista en numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso, el día 9 de julio de 2019 alegando la indebida notificación del mandamiento de pago librado en su contra, pese a conocer la existencia del proceso desde el 4 de diciembre de 2017, fecha en la que aportó poder otorgado por su prohijada al plenario.
Lo anterior, permite colegir que la irregularidad invocada se encuentra saneada, por no haber sido alegada oportunamente conforme lo predica el numeral 1° del artículo 136 del CGP, previamente citado, pues para la época en que se aportó el memorial poder el expediente era consultado de manera presencial en las instalaciones de la secretaría del despacho, contrario a lo que acontece en la actualidad con el expediente digital, por lo que es plausible colegir que la recurrente conocía de la 7 Radicación No: 20-011-31-89-001-2015-00248-01 existencia del proceso, tuvo a su alcance alegarlo oportunamente y no esperar hasta que el trámite estuviese cerca a la fijación de fecha de remate del inmueble cautelado.
Resáltese que, acogiendo los principios de lealtad procesal la interesada debió alegar el yerro cuya declaración hoy pretende, de manera oportuna y no esperar cerca de dos años para ello, lo cual demuestra su desidia en el trámite de ejecución adelantado en su contra, máxime cuando la doctrina ha sido enfática, al concebir que: La buena fe, lealtad y probidad procesales implican que no quede al arbitrio del afectado con la nulidad alegarla cuando más le convenga, de suerte que, ocurrido el vicio, debe el afectado invocar la nulidad sin más espera, dado que adelantar cualquier actuación posterior va a implicar que el defecto deje de tener capacidad invalidante y se entienda saneado.
(…) No tendría sentido, entonces, que se le permitiera a quien ha conocido de la existencia del proceso, solicitar su invalidez alegando una indebida o irregular notificación o emplazamiento, dado que, como se dijo, se estarían utilizando las nulidades en estos casos como mecanismos dilatorios y con fines torticeros1. Así las cosas, corresponde indicar que la demandada no actúo con la presteza debida, para alegar oportunamente la causal de nulidad deprecada, con lo que provocó que la misma se saneara lo que conlleva su rechazo, conforme al inciso final del artículo 135 Ibidem. 1 SANABRIA SANTOS, H. Derecho Procesal Civil General.
Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C.:2021, p. 930. 8 Radicación No: 20-011-31-89-001-2015-00248-01 La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, de antaño es coincidente con las consideraciones aquí expuestas, al señalar sobre el punto de saneamiento o convalidación de la nulidad por indebida notificación que: «Subestimar la primera ocasión que se ofrece para discutir la nulidad, conlleva el sello de la refrendación o convalidación. Y viene bien puntualizar que igual se desdeña esa oportunidad cuando se actúa en el proceso sin alegarla, que cuando a sabiendas del proceso se abstiene la parte de concurrir al mismo.
De no ser así, se llegaría a la iniquidad traducida en que mientras a la parte que afronta el proceso se le niega luego la posibilidad de aducir tardíamente la nulidad, se le reserve en cambio a quien rebeldemente se ubica al margen de él pero que corre paralelo a su marcha para asestarle el golpe de gracia cuando mejor le conviene. Sería, en trasunto, estimular la contumacia y castigar la entereza ( )».2 En ese orden, se comprueba que los reparos formulados por el impugnante para derrocar el proveído que negó la nulidad que impetro carecen de asidero legal, lo que conlleva a confirmar el proveído criticado, pues no le asiste razón al recurrente al afirmar que la temporalidad no importa cuando de proponer nulidades se trata.
Sin lugar a condena en costas por no haberse causado. En mérito de lo expuesto, la Sala Civil -Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar,
RESUELVE
2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de septiembre de 1999, Exp. 6887. 9 Radicación No: 20-011-31-89-001-2015-00248-01 PRIMERO: CONFIRMAR el auto de fecha 31 de julio de 2020 proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito, hoy Civil del Circuito de Aguachica, Cesar.
SEGUNDO: Sin costas por no haberse causado.
TERCERO: Devuélvase la presente actuación al juzgado de origen, previa desanotación en los sistemas respectivos. Notifíquese y cúmplase. OLGA LUCÍA RAMÍREZ Magistrada 10