República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. Sala Civil de Decisión Magistrada Sustanciadora SANDRA CECILIA RODRÍGUEZ ESLAVA CLASE DE PROCESO DEMANDANTE DEMANDADO RADICADO PROVIDENCIA DECISIÓN DISCUTIDO Y APROBADO FECHA Verbal Arrecifes S.A.S. Agencia de Viajes y Turismo Aviatur S.A.S. y Otras 11001 31 03 035 2016 00039 03 Sentencia No. 035 CONFIRMA Veintisiete (27) de junio, cuatro (4), once (11) y dieciocho (18) julio de dos mil veinticinco (2025) Veintidós (22) de julio de dos mil veinticinco (2025) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la actora Arrecifes S.A.S., contra la sentencia de 13 de septiembre de 2024, proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Civil de Circuito de esta ciudad, conforme a lo previsto en la Ley 2213 de 2022.
I.
ANTECEDENTES De acuerdo con el escrito de reforma, la demandante solicitó de manera principal, declarar que las convocadas Agencia de Viajes y Turismo Aviatur S.A.S., Alnuvar Ltda en Liquidación, Passarola Tours S.A.S. y la Cámara de Comercio de Santa Marta para el Magdalena, son civilmente responsables por la explotación de los inmuebles denominados “Arrecifes, Playa Luna y El Diamante”, distinguidos con los folios de matrículas 08032754, 080-41085 y 080-32800, respectivamente.
Además, por los perjuicios causados derivados de la contaminación de los recursos naturales en los prenombrados terrenos, en razón de haber permitido actividades nocivas por parte de los turistas y prestar servicios no ecoturísticos. Como consecuencia, condenarlas a pagar a su favor la retribución pecuniaria por concepto de daño emergente y lucro cesante que resulte probado en el litigio.
Como súplicas secundarias, pidió declarar que las demandadas se enriquecieron sin justa causa a sus expensas, por no haber realizado contraprestación alguna por la explotación de las comentadas heredades, debiendo compensarla por los menoscabos ocasionados. Igualmente, solicitó disponer que las encaradas son responsables civilmente por abusar de su derecho a “prestar, por su cuenta y riesgo, los servicios ecoturísticos, la dotación, adecuación, mantenimiento, rehabilitación, construcción y mejoramiento de la infraestructura física del Parque Nacional Natural Tayrona”.
Consecuencialmente, deben solventarle la indemnización integral pertinente, la cual incluye daño emergente y lucro cesante. Asimismo, reclamó que sobre las sumas que le fueran reconocidas, se ordene el pago de intereses comerciales y moratorios liquidados a la tasa máxima legal, desde el momento que se generó cada obligación y hasta que se acredite el pago efectivo de las mismas.
Además, la actualización monetaria correspondiente. Finalmente, exoró el reconocimiento de perjuicios morales, así como la respectiva condena de costas procesales a la parte convocada1. (fl 2300 reforma demanda) Fundamento fáctico: En compendio, el sustento de esas reclamaciones es el siguiente: En el año 1961, el Parque Nacional Natural Tayrona fue declarado parque natural nacional con el fin de preservar la flora, fauna y bellezas escénicas que habitan allí, conforme ha sido reconocido por la Corte Constitucional en diferentes precedentes judiciales. 1 Folios 361 a 391 del archivo “009Folio2101a2639.pdf” de la carpeta “C01Principal” de “01PrimeraInstancia”. 035 2016 00039 03 Relató que es propietaria de los inmuebles ya identificados, los cuales hacen parte de la aludida zona ecológica, en un área de extensión de 3,958%, equivalente a 593 hectáreas con 793 metros cuadrados y, dada esa característica tiene una limitación legal para el ejercicio del derecho a la propiedad privada.
La Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales mediante licitación pública No. 002 de 2005, abrió la convocatoria para recibir ofertas a fin de convenir bajo la modalidad de contrato de concesión por cuenta y riesgo del contratista, “la prestación de los servicios ecoturísticos, la dotación, adecuación, mantenimiento, rehabilitación, construcción y mejoramiento de la infraestructura física del Parque Nacional Tayrona”, negocio que le fue adjudicado a las acusadas el 27 de junio de esa anualidad, como miembros de la Unión Temporal Concesión Tayrona, a pesar de que Aviatur S.A.S. no cumplía con la experiencia de ecoturismo exigida en los pliegos de condiciones.
El 26 de julio de 2011, la autoridad competente autorizó la cesión de participación (1%) de Alnuva Ltda en Liquidación a favor de Passarola Tours S.A.S., transferencia de la que solo tuvo conocimiento en el transcurso de esta actuación. En la ejecución del referido pacto, las querelladas desarrollaron actividades que no corresponden a ecoturismo, toda vez que omitieron conservar la naturaleza, no generaron beneficios tangibles a las comunidades locales, ni mucho menos realizaron campañas educativas a los turistas, circunstancias que dejan entrever el incumplimiento de sus obligaciones convencionales.
Además, el área protegida fue afectada indirectamente por “proximidad de las zonas de hospedajes”, así como, por su tránsito para llegar a otras playas. Refirió que, dentro de los hallazgos encontrados por los peritos, se determinó que los senderos están ocasionando una pérdida de cobertura 035 2016 00039 03 vegetal tanto en sus predios como en el Parque Nacional Natural Tayrona, sin que exista control por parte de las interpeladas, por cuanto no tienen vigilancia de los actos realizados por los visitantes.
Asimismo, dentro de la reserva natural no existe seguridad permanente, omisión que es relevante si se tiene en cuenta que en la taquilla de entrada no se tiene un control del ingreso de “armas, alcohol, sustancias psicoactivas y cualquier otro elemento que pueda generar condiciones inseguras”. En punto a las zonas de camping, reseñó que existe captación de agua de “dos quebradas” para suministrar este recurso hídrico a tal servicio turístico; además, se presenta un indebido manejo de residuos sólidos, así como de vertimiento de aceite y acumulación de basuras, implicaciones que ocasionan daños al ecosistema.
En adición, contó que las labores desplegadas por las accionadas han generado impactos negativos en el Parque Nacional Natural Tayrona y en sus inmuebles; en aquél han causado específicamente “activación de procesos erosivos, afectación a huéspedes, visitantes y comunidad del área de influencia, afectación a la calidad del recurso hídrico subterráneo… superficial, afectación a la cobertura vegetal nativa, afectación por olores ofensivos, afectación por ruidos molestos, agotamiento del recurso hídrico superficial, alteración de la configuración del suelo por cambios de uso no controlado, cambio en la concentración de gases, cambio en las propiedades fisicoquímicas del suelo, contaminación por aguas residuales, degradación del paisaje: bosque seco… playas arenosas, desplazamiento de las poblaciones de fauna, saturación por residuos sólidos de sitios de acopio y almacenamiento, saturación y superación de la capacidad sanitaria”.
Igualmente, el extremo pasivo ha quebrantado su deber contractual de involucrar a las comunidades locales en los beneficios tangibles de la 035 2016 00039 03 explotación ecoturística, conducta que perjudica el patrimonio étnico y cultural del referido Parque. La forma de resarcir los enunciados daños es a través de un proceso de restauración ecológica, cuyo objetivo es que las heredades de su titularidad vuelvan al estado más cercano a las condiciones de la zona de conservación. Finalmente, las accionadas deben retribuirle las utilidades correspondientes por el ingreso de los turistas a sus terrenos por un periodo de 13 años2.
Actuación procesal: Previa subsanación del libelo primigenio, por auto 10 de mayo de 20163 se abrió a trámite el presente asunto y su reforma fue admitida en proveído de 16 de septiembre de 20214, en el cual se ordenó el traslado de las convocadas. Surtida la intimación del extremo pasivo, las codemandadas se pronunciaron así: Cámara de Comercio de Santa Marta para el Magdalena se mostró en desacuerdo con el petitum, por lo que enarboló las excepciones perentorias que intituló “falta de legitimación de la parte demandante para impetrar pretensiones sobre incumplimiento del contrato de concesión No. 002 de 2005, celebrado entre la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales y la Unión Temporal Concesión Tayrona integrada por las personas jurídicas demandadas, cuya controversia debe desatarse por jurisdicción distinta a la ordinaria”;
“imposibilidad de prosperidad de las pretensiones declarativas por la existencia de hechos impeditivos originados en el objeto y alcance del contrato de concesión No. 002 de 2005 y en servidumbres legales incluidas en el acto de adjudicación de los terrenos baldíos, Folios 267 a 361 del archivo “009Folio2101a2639.pdf”, ibidem. Folio 398, ibidem. 4 Archivo “033AutoAdmiteReforma.pdf”, ibidem. 2 3 035 2016 00039 03 posteriormente adquiridos por Arrecifes S.A.S. con sujeción a esos gravámenes”;
“inexistencia de causa para la procedencia de la indemnización de perjuicios impetrada e inexistencia de la solidaridad cuyo pago se reclama”; “solicitud de declaración de otras excepciones de mérito que aparezcan probadas”5. En escrito separado, propuso las exceptivas previas de “ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales (juramento estimatorio)” e “ineptitud de la demanda por falta de precisión y claridad en las pretensiones”6.
El curador ad litem de Alnuva Ltda en liquidación se pronunció sobre cada uno de los hechos; frente a las pretensiones indicó que las mismas debían ser probadas, anunciando no formular excepción alguna7. Passarola Tours S.A.S. replicó el libelo introductor. Formuló los medios de defensa de “ausencia de legitimación en la causa por parte de Arrecifes S.A.S.”;
“inexistencia del derecho pretendido por el actor”; “inexistencia de daños ambientales en el Parque Nacional Natural Tayrona ocasionados por el concesionario”; “Arrecifes no tiene derecho a percibir los ingresos de la concesión” y la “genérica”8. Agencia de Viajes y Turismo Aviatur S.A., por conducto de vocero judicial, propuso los enervantes previos de “ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales”9 y “falta de jurisdicción”10, así como perentorias denominadas “la sociedad Arrecifes carece de legitimación en la causa”;
“el derecho a la propiedad de privados está limitado y sujeto a la reglamentación de Parques Nacionales Naturales”; “inexistencia del daño ambiental por parte de la Unión Temporal Concesión Tayrona y Aviatur”; “en el Parque Nacional Natural Tayrona existen otros operadores Archivo “035ContestaciónReformaDemandaCamara.pdf”, ibidem. Folios 1 a 6 del archivo “001Folio1a12.pdf” de la carpeta “C02ExcepcionesPreviasCámaraComercio”. 7 Folios 677 a 679 del archivo “001Folio1a500.pdf”. 8 Archivo “039ContestaciónReformaDemandaPassarola.pdf”. 9 Archivo “001Folio1al14.pdf” de la carpeta “C03ExcepcionesPreviasAviatur”. 10 Archivo “001Folio1a3.pdf” de la carpeta “C04ExcepcionesPreviasAviatur”. 5 6 035 2016 00039 03 de servicios turísticos que pueden generar daños, ajenos al concesionario”;
“inexistencia del derecho de Arrecifes a percibir ingresos por la concesión y, por tanto, falta de legitimación en la causa”; “a Aviatur no le es atribuible ninguna de las actividades dañinas del medio ambiente que señalan los demandantes, de acuerdo con el real alcance de sus obligaciones en calidad de concesionario”; “cumplimiento del contrato de concesión por parte de Aviatur”;
“hecho de un tercero y culpa de la supuesta víctima”; “Arrecifes S.A.S. presta servicios turísticos en sus predios de manera ilegal”; “insuficiencia de los cargos relacionados con el incumplimiento de las normas aplicables al PNNT”; “falta de legitimación por pasiva”; “inexistencia del abuso de derecho por parte de Aviatur S.A.S.”; “inexistencia de enriquecimiento sin justa causa por parte de Aviatur S.A.S. e inexistencia de empobrecimiento de Arrecifes S.A.S.”;
“inexistencia de los elementos estructurales de la responsabilidad civil extracontractual y ausencia del nexo causal entre el supuesto daño y el hecho que lo hubiese generado”; “la persecución judicial que desplegó Arrecifes S.A.S. contra Aviatur S.A.S. y los demás miembros de la Unión Temporal Concesión Tayrona” y “la genérica, cuya declaración sea oficiosa”11.
Además, objetó el juramento estimatorio y llamó en garantía a la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales12, el cual fue rechazado. Demanda de reconvención. En escrito separado, Aviatur S.A. formuló acción de mutua petición, solicitando declarar que Arrecifes S.A.S. ha incurrido en actos de competencia desleal por suministrar de manera ilegal y sin autorización legal, servicios turísticos en los predios “Playa Luna, El Diamante y Arrecifes”.
Como consecuencia, condenarla a pagarle por concepto de lucro cesante, la suma de $937.616.113, debidamente indexados, junto con los intereses moratorios a la tasa permitida por la Superintendencia Financiera de Colombia. 11 12 Archivo “038ContestaciónReformaDemandaAviatur.pdf”. Archivo “001LlamamientoGarantía.pdf” de la carpeta “C08LlamamientoGarantia”. 035 2016 00039 03 Subsidiariamente, solicitó extracontractualmente disponer que la convocada responsable por los daños es y civil y perjuicios ocasionados por realizar imputaciones espurias, así como por la divulgación de un vídeo de “información falsa sobre actuaciones realizadas por Aviatur como concesionario de la infraestructura y servicios turísticos en el Parque Tayrona”; además, por ejecutar actos que conllevaron a la ruptura contractual y violación de secretos comerciales e industriales.
Consecuencialmente, deprecó imponer a la encausada un monto igual al de las súplicas principales13. Como sustento de tales peticiones, en lo esencial, esgrimió: Tiene una trayectoria de 63 años en el sector turístico, con alto reconocimiento. Se le adjudicó el contrato de concesión Parque Nacional Natural Tayrona. La querellada ofrece en sus predios y sin autorización, los mismos servicios vacacionales de la promotora, razón por la cual se le han adelantado diferentes procesos administrativos sancionatorios por la autoridad competente; además, ha sido amonestada por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
Situación que es de público conocimiento, toda vez que la representante legal en medios de comunicación informó sobre la edificación de un proyecto hotelero con la cadena Six Senses, en un área de especial protección ambiental. De otro lado, el presente litigio es una estrategia encaminada a causarle daños, así como apoderarse ilegalmente de los servicios turísticos del Parque Nacional Tayrona14.
Folios 25 a 27 del archivo “012ReformaDemandaReconvencion.pdf” “C05DemandaReconvencion”. 14 Folios 6 a 23 del archivo “012ReformaDemandaReconvención.pdf”. de 035 2016 00039 03 13 la carpeta Trámite de la contrademanda. El escrito de mutua petición, previa subsanación15, fue admitido el 20 de febrero de 202016 y su reforma el 13 de mayo de 202117.
La reconvenida encaró los pedimentos, se pronunció respecto de los fundamentos factuales, propuso los enervantes de carácter perentorio que rotuló “prescripción de las acciones derivadas de todos los supuestos actos de competencia desleal”, “ausencia de legitimación en la causa”, “ausencia de los presupuestos para la aplicación de la ley de competencia desleal: inexistencia de los ámbitos objetivo, subjetivo y territorial”, “las supuestas circunstancias que según Aviatur dan lugar a una estrategia de competencia desleal no corresponden a la realidad y carecen de fundamento”, “ausencia de violación a la prohibición general consagrada en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996”, “Arrecifes no ejecutó actos de descrédito en detrimento de Aviatur a través de la presentación de la demanda ni de su reforma”, “Arrecifes no ejecutó actos de descrédito en detrimento de Aviatur a través del vídeo”, “Arrecifes no ejecutó actos de inducción a la ruptura contractual en detrimento de Aviatur”, “Arrecifes no incurrió en un acto de violación de secretos”, “improcedencia del reconocimiento e indemnización de perjuicios causados con posterioridad a la fecha de terminación del contrato de concesión”, “carencia actual de objeto por hecho superado: El contrato de concesión terminó por vencimiento de su término de duración”, “la imposibilidad de declarar que los supuestos actos de competencia desleal efectuados por Arrecifes son generadores de responsabilidad civil extracontractual: la prohibición de opción y de privar de efectos a las normas de competencia desleal”, “ausencia de los elementos de la responsabilidad civil extracontractual en cabeza de Arrecifes”, “Aviatur formuló como pretensiones principales la indexación y el pago de intereses comerciales moratorios, las cuales son Folios 149 a 155 del archivo “001Folio1a130.pdf”.
Folio 159, ibidem. 17 Archivo “014AutoAdmiteReforma.pdf”. 15 16 035 2016 00039 03 excluyentes e implican un doble pago por un mismo concepto” y la “genérica”18. Como defensas dilatorias incoó las tituladas “ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones”, “incumplimiento de los requisitos de los artículos 82 y 206 del CGP- La demanda no contiene una estimación de perjuicios en los términos exigidos por la Ley” e “incumplimiento de los requisitos del artículo 371 del CGP para la procedencia de la reforma de la demanda de reconvención”19.
Sentencia impugnada: Escuchados los alegatos de conclusión, la a quo emitió decisión de primera instancia de forma oral, negando las aspiraciones principales como las de reconvención; asimismo, condenó en costas procesales a los extremos litigiosos. La Funcionaria, tras aseverar que se encontraban presentes los presupuestos procesales, rememoró la jurisprudencia y leyes que consideró pertinentes para el caso objeto de estudio.
Luego, precisó que no existía duda respecto al daño ambiental generado en los inmuebles de la actora (Arrecifes, El Diamante y Playa Luna), conforme quedó demostrado con la prueba pericial y testificales recaudados; pues, sobre este último elemento de persuasión, refirió que la testigo Julia Miranda Londoño, quien desempeñó el cargo de directora de la Unidad Especial de Parques Nacionales y bajo ese rol, suscribió el contrato de concesión 002 de 2005, acotó la existencia de quebrantos ambientales como consecuencia de la explotación turística del Parque Nacional Natural Tayrona, sin que se le deba restar fuerza probatoria a su versión con ocasión a la tacha de falsedad propuesta por el apoderado judicial de Arrecifes S.A.S., por cuanto su ponencia fue espontánea y creíble. 18 19 Archivo “025ContestacionReformaDemanda.pdf”.
Archivo “001ExcepcionesPrevias.pdf” de la carpeta “C07ExcepcionesPrevias”. 035 2016 00039 03 Frente a los trabajos técnicos, señaló que los expertos coincidieron en manifestar la existencia de los perjuicios ecológicos, toda vez que el profesional Hitesh Mehta determinó el estado de los senderos que cruzaban las referidas heredades, así como los riesgos asociados a la explotación de un ecoturismo masivo, como causa del daño ambiental llamado “consecutivo impuro o de rebote”.
Por parte de la bióloga Jimena Lucio Giraldo, se describió el deterioro como “acciones antrópicas” de categoría “biótica, abiótica, paisaje y seguridad”. El técnico José Arango Botero, representante legal de Optim Consult S.A.S., concuerda con las conclusiones de los otros dos peritos; sin embargo, advirtió que las demandadas no eran las responsables de ese detrimento, comoquiera que los predios Arrecifes, El Diamante y Playa Luna son ajenos al área concesionada para ejecutar actividades turísticas.
Hechos que tienen respaldo en la declaración del gerente de Aviatur S.A.S. y la Resolución 234 de 17 de diciembre de 2004, documento en el que se indicaron claramente las zonas de uso recreativo del Parque Tayrona y su capacidad de carga por día, así: i) Concha (1000mts) 2000 personas; ii) Gairata (603 mts) 500 usuarios; iii) playa Brava (0 mts) no se permitió; iv) Playa Brava Neguanje (880 mts) 1500 viajeros; v) Playa del Muerto (327 mts) 1500 exploradores; vi) Playa Cinto (716 mts) 400 visitantes; vii) Playa Guachakyta (245 mts) 150 paseantes; viii) Palmarito (332 mts) 150 turistas; ix) Boca del saco (960 mts) 500 trotamundos; x) Cabo Piscina (1632 mts) 500 veraneantes; xi) Arrecifes (2474 mts) 400 excursionistas; xii) Cañaveral (1513 mts) 300 caminantes; para un total de 6900 aventureros diariamente.
Acto seguido, expresó que en el sub examine no era procedente la responsabilidad civil “directa o ambiental” por no estar demostrado el nexo causal entre las obligaciones de los integrantes de la Unión Temporal Concesión Tayrona y los menoscabos en los predios de propiedad de la actora Arrecifes S.A.S., toda vez que los acusados ejercieron las actividades turísticas en razón al contrato No. 002 de 2005. 035 2016 00039 03 Conclusión que estimó tener apoyo demostrativo en la prueba técnica y testimonial debidamente recaudadas, instrumentos que permiten establecer la ausencia de nexo causal entre los actos atribuibles a las interpeladas de cara con el daño ambiental padecido en las heredades de la promotora; aunado, el Concesionario no tenía la facultad de “guarda parques, policía ambiental o autoridad para reprimir las conductas de los turistas y visitantes del Parque Tayrona, prohibirles hacer uso de los senderos, oír música estridente, pasearse en bikini, cortar árboles y raíces de árboles, arrojar desperdicios sólidos no biodegradables o en general contaminar los predios”, de suerte que, la causa determinante de los detrimentos fue la conducta de los turistas y no de las accionadas, correspondiendo el débito de vigilancia de los aventureros a la Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales Naturales y las autoridades de policía ambiental, según el Conpes 3296 de 2004.
En adición agregó que, el Concesionario carecía de la potestad de intervenir los inmuebles privados debido a la restricción negocial (cláusula segunda, pacto No. 002 de 2005); contrario sensu, no existió explotación ilegal de las heredades sino una servidumbre de paso que reconoció Jimena Lucio Giraldo a los señores Solano Dávila, Francisco Dávila Riasco y Jaime Laserna Pinzón en 1959 y 1960; espacios concedidos para que transitaran los visitantes a la playa Arrecifes.
Igualmente, no está acreditado que se hubiese desobedecido el límite de ingreso de visitantes en cada área recreativa, pues si bien es cierto se recibieron las declaraciones de Bernardo Noguera Díaz Granados y Rafael Isidro Zúñiga Riascos, así como el informe de Hitesh Mehta, no lo es menos que tales probanzas resultan ser insuficientes para demostrar tal situación. En punto a las aspiraciones subsidiarias de enriquecimiento sin justa causa precisó que, no se probó fehacientemente un lucro de las demandadas derivado de la explotación de los predios Arrecifes, El Diamante y Playa Luna, ni mucho menos una merma en el patrimonio de 035 2016 00039 03 la convocante.
Reseñó que las retribuciones obtenidas por las encausadas obedecieron a las ganancias que se estipularon en el contrato 002 de 2005, acontecimiento respaldado en la experticia rendida por el profesional Alonso Castellanos Rueda. Además, el beneficio económico que recibieron las querelladas no tiene relación directa con la servidumbre legal de paso constituida sobre los citados inmuebles, sino de las taquillas de ingreso al Parque Nacional Natural Tayrona, así como del aprovechamiento de la infraestructura construida en aquel.
De cara a las pretensiones por abuso del derecho, insistió en la orfandad probatoria del daño alegado por la activante; aunado, el uso de los senderos que cruzan las heredades de la actora tiene sustento legal en el tan comentado pacto, lo que significa entonces que, el extremo pasivo no ejerció ninguna actividad en desmedro de los derechos de la demandante.
En relación a las súplicas de la contrademanda, consideró que Arrecifes S.A.S. no realizó conductas calificativas de competencia desleal porque su comportamiento no es idóneo para “mantener ni mucho menos para incrementar su participación en un mercado inexistente”, toda vez que el Concesionario era quien tenía la facultad exclusiva de prestar servicios turísticos en el Parque Nacional Natural Tayrona.
Ello, conforme quedó acreditado con las investigaciones administrativas adelantadas contra aquella, sumado a los relatos de Julia Miranda Londoño, Carlos Mario Tamayo, Mery Pacheco Ortiz y Luz Elvira Angarita, quienes depusieron que los acercamientos entre la demandada en reconvención y la cadena Six Senses durante la vigencia de la concesión, resultaron fallidos.
Luego, se entiende que la querellada no pudo emitir una oferta que influyera en la decisión de los consumidores o clientes de la Unión Temporal. 035 2016 00039 03 Asimismo, precisó que no había lugar a imponer la sanción prevista en el artículo 206 del C.G.P. por no estructurarse las exigencias de dicha norma, esto es, una indebida estimación de los perjuicios20.
Apelación: El extremo actor principal manifestó estar inconforme con la comentada decisión, razón por la cual formuló recurso de apelación21, precisando como reparos a la misma, los siguientes: Inicialmente señaló que la juzgadora de instancia realizó precisiones relacionadas con el cumplimiento del contrato de concesión No. 002 de 2005, cuando el thema decidendum no tiene relación con el comentado convenio sino con la responsabilidad civil extracontractual.
Acto seguido, expresó que existió una indebida apreciación del nexo causal como presupuesto de la comentada acción derivada de actividades de las demandadas como operadores turísticos profesionales, toda vez que la iudex abordó el estudio de este requisito desde el análisis del cumplimiento de las obligaciones del referido pacto, cuando lo correcto, en su sentir, era verificar el mismo a partir del ámbito legal, no contractual, para determinar si las encausadas incurrieron en una acción u omisión generadoras del daño ambiental enrostrado en los predios de la actora; aunado, no era dable exigirle una prueba directa del nexo causal para su demostración, por cuanto el mismo puede ser acreditado con indicios, como lo tiene dicho la Corte Constitucional (Sentencia SU4552020).
De otro lado, en relación al argumento de servidumbre legal, expresó que contrario a lo afirmado por la a quo, dentro de la actuación se acreditó que fueron las accionadas quienes promovieron el cruce de los senderos que atraviesan los inmuebles de su propiedad, sin hacer campañas de sensibilización a los visitantes sobre el correcto uso y protección de los recursos naturales. 20 21 Archivo “157VideoAudienciaArt373CGPDía5.mp4”, ibidem.
Minuto 1:43:27 del archivo “157VideoAudienciaArt373CGPDia5.mp4”. 035 2016 00039 03 Indebida valoración de la prueba técnica, por cuanto el perito Hitesh Mehta concluyó que las actividades desarrolladas por las entidades enjuiciadas en el Parque Nacional Natural Tayrona no correspondían a ecoturismo sino a turismo masivo, siendo esta la causa directa de los daños ecológicos en los predios de su propiedad; deducción a la que también arribaron los auxiliares Jimena Lucio y Juan Carlos Mendieta López, este último al que se le restó credibilidad por no tratarse de una experticia contable financiera “tradicional”.
Frente a la aspiración de enriquecimiento sin causa, insistió que sí existe una correlación entre el indebido uso de los senderos objeto de servidumbre y las ganancias obtenidas por las accionadas por el ingreso al Parque Nacional Natural Tayrona, toda vez que lo que se promovía era el ingreso a la totalidad del parque, lo cual conllevó a un uso irresponsable de aquellos por parte de visitantes y turistas, de suerte que, las convocadas tenían la responsabilidad de capacitarlos y sensibilizarlos, pues ello estaba en la órbita de su control de las mismas.
Respecto al reproche de abuso del derecho, se limitó a reiterar los alegatos de utilización de las trochas y los menoscabos por las conductas de los excursionistas. De cara a la sanción de agencias en derecho indicó que se omitió considerar las circunstancias previstas en el estatuto procesal y los criterios legales para su fijación, pues, a su juicio, el monto al que fue condenado es excesivo22.
En la fase de sustentación, persistió la demandante en que la iudex no abordó la problemática conforme a las súplicas incoadas (responsabilidad civil extracontractual, abuso del derecho y enriquecimiento sin justa causa), pues, en su sentir, acometió el estudio desde la órbita de incumplimiento negocial. 22 Archivo “160MemorialReparosConcretos.pdf” de la carpeta “C01Principal”. 035 2016 00039 03 Al estar demostrado que los terrenos de su propiedad representan el 30.71% del total del área autorizada para recreación “general exterior”, el extremo pasivo estaba en el deber legal de controlar y vigilar que los visitantes que ingresaban por las taquillas autorizadas no causaran detrimentos ambientales a las heredades, so pena de indemnizarla.
De allí que, al desatender tal compromiso, está en la obligación de resarcir los perjuicios irrogados. Por ello, la exigencia del nexo causal debía ser analizada desde la institución de la culpa in vigilando por cuanto los daños fueron generados por los exploradores y, al recibir un beneficio económico debían vigilar los actos de los transeúntes en aras de conservar la naturaleza.
Obligación que infringieron las demandadas, conforme se demostró con los dictámenes periciales, la prueba documental y la declaración de los testigos Rafael Zúñiga, Santiago José Arango, Carlos Tamayo y Julia Miranda; toda vez que el primer elemento suasorio expone claramente los detrimentos evidenciados en los terrenos de su propiedad, así como que el Concesionario no generó beneficios tangibles a las comunidades locales, ni mucho menos realizó campañas de educación a los usuarios sobre el entorno del Parque Nacional Natural Tayrona, negligencia que ocasionó un impacto directo en el comportamiento de los visitantes y en sus acciones, siendo la causa de los quebrantos ambientales en las heredades de Arrecifes S.A.S., por cuanto que la reproducción de un vídeo al ingreso del Parque no era eficiente para sensibilizar a los turistas respecto de los servicios ecoturísticos ofrecidos por las interpeladas.
Agregando que, las experticias fueron indebidamente apreciadas, pues, en su sentir, debieron ser valoradas integralmente. Añadió que el trabajo técnico del profesional Alonso Castellanos adolecía de graves errores que restaban credibilidad probatoria, por cuanto el experto indicó que no existía diferencia entre la cuantificación del daño ambiental con otros perjuicios, sumado a su falta de experiencia e idoneidad para ponderar los quebrantos naturales; contrario sensu, el 035 2016 00039 03 experto Juan Carlos Mendieta fue claro y contundente en sus determinaciones, así como en la fórmula que implementó para arribar a las conclusiones.
En cuanto a la documental, expresó que la exhibición de legajos probaba la existencia de un contrato suscrito con un integrante que pertenece a una comunidad indígena que reside dentro del Parque Nacional Natural Tayrona, circunstancia que permite confirmar su alegato relacionado con la ausencia de interacción con las agrupaciones nativas, evento que deja entrever el incumplimiento del segundo principio rector del ecoturismo.
Sumado, a la existencia de un “turismo de masa” descontrolado, pues las estadísticas reveladas demuestran el incremento de los excursionistas, toda vez que en el año 2005 ingresaron 7.838 viajeros y para el 2018, 446.752. En punto a las servidumbres de paso de los inmuebles expuso que, contrario a lo afirmado por la a quo, se demostró que las accionadas fueron quienes implementaron los senderos que atraviesan las heredades Arrecifes, Playa Luna y El Diamante, tal como así lo afirmaron las testificales, al exponer que el Concesionario promovía el ingreso a todo el Parque Nacional Natural Tayrona, incluyendo sus terrenos, los cuales eran los más concurridos, situación que implicaba el uso y goce de los mismos.
Aunado, dicho gravamen no debe servir de escudo para evitar el resarcimiento de los menoscabos generados y aquí reclamados. Los argumentos en precedencia fueron utilizados por la apelante para respaldar sus aspiraciones relacionadas con el enriquecimiento sin justa causa y abuso del derecho. Respecto al tema de agencias en derecho, esgrimió que la iudex para determinar tal sanción no debió aplicar las reglas previstas en el Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016, sino los paramentos del Acuerdo No. 1887 de 2003, ambos emitidos por el Consejo Superior de la Judicatura, por cuanto que para la fecha en que se presentó la demanda, 035 2016 00039 03 estaba vigente el último.
Además, para la cuantificación le correspondía tener presentes las circunstancias relevantes que incidieran en la liquidación, entre estas, su participación activa en el litigio, comoquiera que ha sido diligente durante todas las fases del proceso, con el propósito de demostrar sus alegaciones de hecho. Por ello, estima que una condena equitativa y razonable no debe superar el 0.1%23.
Pronunciamiento del extremo pasivo: El mandatario judicial de Agencias de Viajes y Turismo S.A.S. solicitó la refrendación del fallo censurado, argumentando en lo medular que, no se demostró que el Incora le hubiese adjudicado a la demandante los inmuebles Arrecifes, El Diamante y Playa Luna. Además, se comprobó que la activante en las memoradas heredades ha desplegado actividades turísticas sin autorización por parte de la autoridad competente.
El alegato de no abordar la controversia desde el cumplimiento del contrato de concesión No. 002 de 2005, en su sentir, resulta ser desenfocado, toda vez que una de las defensas que invocó fue el “cumplimiento del contrato de concesión por parte de Aviatur”, luego, la Juzgadora estaba en la obligación de verificar si ésta había “desbordado los parámetros de ese contrato o, sí, por el contrario no se había probado motivo alguno que habilitara a Parques Nacionales a censurar a Aviatur ni a ninguna de las demandadas”.
Amén que, en el escrito de sustentación de la activante gran parte de su respaldo se centró en la omisión negocial de las acusadas, circunstancia que resulta ser notoriamente contradictoria. Pero en todo caso, no se demostró la responsabilidad que le es endilgada. Dentro de las áreas que le fueron concesionadas no están los inmuebles de la promotora ni mucho menos colindan con estos, como erradamente lo sostiene la impugnante.
Al punto que, el sendero que utilizan los 23 Archivo “38Sustentación.pdf” de la carpeta “02CuadernoTribunal”. 035 2016 00039 03 visitantes para arribar a las zonas turísticas cruza por “un lado del predio de la parte actora”, camino que, por cierto, es objeto de mantenimiento permanente por parte de los funcionarios del Concesionario, conforme lo expresaron los testigos Merly Xiomara Pacheco, Carlos Mario Tamayo, Julia Miranda y Rafael Obando.
En adición, el atajo que conduce a Cabo San Juan no era de su responsabilidad, comoquiera que el mismo nunca le fue entregado y, por consiguiente, no tenía el deber de su conservación. Frente al nexo causal manifestó no estar demostrado por cuanto no existe sanción alguna por parte de Parques Nacionales relacionada con un turismo masivo, ni mucho menos un elemento de juicio que permita dar certeza que los perjuicios ocasionados a las haciendas de la promotora fueron generados directamente por alguna de las accionadas.
Legalmente no existe restricción para el uso de las servidumbres que subsisten desde décadas dentro del Parque Nacional Natural Tayrona; máxime, cuando en la ejecución del convenio de concesión la sociedad Arrecifes S.A.S. no presentó queja alguna en tal sentido. Sobre la temática, añadió que era de público conocimiento la preexistencia de nueve playas adicionales a las concesionadas y otros caminos reales, por los cuales los visitantes podían ingresar a esas costas, sin que sobre las mismas hubiese un control por parte de alguna autoridad.
Criticó que la experticia rendida por el perito Hitest Mehta no fue exhaustiva y detallada, sumado, a la ausencia de objetividad de este, quien, en su sentir, “mostró más inclinación por satisfacer a sus apreciados clientes de la familia Dávila y sus obsesiones religiosas”. Por parte del profesional Juan Carlos Mendieta López alegó contradicción, toda vez que inicialmente manifestó que los valores por concepto de lucro cesante y daño emergente eran diferentes, sin embargo, en la audiencia de contradicción afirmó que no existió el perjuicio. 035 2016 00039 03 Igualmente, replicó la ausencia de un enriquecimiento sin justa causa, por cuanto los dineros que obtuvo por la concesión del Parque Natural Tayrona, obedecen a una fuente negocial legal que le facultó obtener una contribución por la administración ejercida.
Vínculo que, a su vez, descarta la existencia del abuso del derecho aducido. Frente al alegato de condena en costas, objetó que el mismo resulta desenfocado, toda vez que para la fecha en que se notificó el extremo pasivo ya estaba vigente el Acuerdo PSAA16-10554; además, la sanción impuesta resulta ser equitativa, si en mente se tiene que las acusadas también incurrieron en gastos para resistir las pretensiones de su contraparte.
Finalmente, expresó que no había lugar a tenerla por renuente a exhibir los documentos ordenados, en tanto fue diligente en exponer los legajos que tenía en su poder24. Passarola Tours S.A.S. refirió en lo esencial que, no comprobó los menoscabos irrogados por la demandante, contrario sensu se demostró que la actora pretendió desarrollar un complejo hotelero con asocio de la empresa Six Sensex.
Por otro lado, el trabajo técnico presentado por Hitesh Metha carece de las exigencias legales para tener solidez probatoria, por cuanto no es imparcial e idóneo en la materia; además, no fue claro y contundente en sus conclusiones, toda vez que no determinó quiénes eran los responsables de los presuntos perjuicios ocasionados a los predios de la propulsora.
Sin embargo, se probó que toda la problemática ambiental fue ocasionada por agentes externos al concesionario. Quedó acreditado que las demandadas en atención a sus deberes contractuales, procuraron cuidar el medio ambiente y los recursos naturales del Parque Nacional Natural Tayrona, cumpliendo con su 24 Archivo “40DescorreTraslado.pdf”, ejúsdem. 035 2016 00039 03 obligación de mantenimiento de las instalaciones concesionadas, así como de gestionar el apoyo a las comunidades indígenas locales.
El hecho que reciban beneficio de las taquillas de ingreso no significaba que eran responsables de controlar las áreas no concesionadas, ni mucho menos distribuir las ganancias con terceros al vínculo No. 002 de 200525. II. PROBLEMA JURÍDICO En el caso sub examine, se torna pertinente entrar a analizar, en primer lugar, si se estructuran los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual con ocasión de los supuestos perjuicios ambientales ocasionados a los predios de la demandante Arrecifes S.A.S. denominados El Diamante, Arrecifes y Playa Luna, en especial, el nexo causal como elemento integrante de aquélla.
Como segundo cuestionamiento, verificar si había lugar a acoger las pretensiones subsidiarias incoadas por la actora, esto es, enriquecimiento sin justa causa y abuso del derecho, como esta lo alega en su impugnación. III. CONSIDERACIONES 1. Es de advertir que se resolverá la instancia con la limitación que impone el inciso primero del artículo 328 del Código General del Proceso, esto es, que solo se analizarán los argumentos que desarrollen los reparos concretos presentados ante el juez de primera instancia, tal como lo dispone el inciso final del canon 327 ibidem. 2.
Es asunto averiguado que el precepto 2341 del Código Civil consagra que “el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”. 25 Archivo “41DescorreTraslado.pdf”, ejúsdem. 035 2016 00039 03 De esta forma se reconoció que el daño causado por “delito” o “culpa” es fuente de obligaciones, conocidos desde el derecho romano con la fórmula alterum non laedere, lo que impone que la víctima sea resarcida frente a los agravios sufridos injustamente y, el deber reparatorio a cargo del agresor en razón de su actuar contrario a derecho.
Sobre la temática, la Corte Suprema de Justicia ha conceptualizado que “[l]a responsabilidad civil ‘puede ser definida, de forma general, como el deber de reparar las consecuencias de un hecho dañoso por parte del causante, bien porque dicho hecho sea consecuencia de la violación de deberes entre el agente dañoso y la víctima al mediar una relación jurídica previa entre ambos, bien porque el daño acaezca sin que exista ninguna relación jurídica previa entre agente y víctima’ (López y López Ángel M. Fundamento de derecho Civil.
Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pág. 406)”26. En línea con lo anotado, la compensación por contaminación ambiental se ha situado en el régimen jurídico objetivo, en cuanto, por más lícito que sea el ejercicio de dicha prerrogativa, el dueño no está autorizado para dañar a los demás27. La razón estriba en el riesgo consustancial e inherente que recae sobre una o muchas personas; por consiguiente, la responsabilidad es predicable de quien saca provecho de esa actividad, en tanto los sujetos de derecho que la soportan no están obligados a sufrir o padecer las cargas residuales en el proceso distributivo daño –beneficio, al margen de que se haya procedido con prudencia o diligencia o, de manera lícita.
Frente a la temática, el Estado Colombiano ha implementado legislación tendiente a la protección del medio ambiente, relievándose las leyes 23 de 1973, 491 de 1999, 1333 de 2009, Decreto 2811 de 1974, así como la Constitución Política. Esta última codificación, en su artículo 79, elevó Corte Suprema de Justicia, Sentencia SC5170-2018. Corte Suprema de Justicia. Sentencias de 11 abril de 1930 (XXXVll-507), 31 de agosto 1954 (LXVlll-425), 13 de marzo 1970 (CXXXlll-136) y 30 de abril de 1976 (CLII-111). 26 27 035 2016 00039 03 a la categoría superior el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, y como consecuencia, impuso a la Nación no sólo la obligación de proteger su biodiversidad e integridad, sino también la de conservar las áreas de especial importancia ecológica, como lo ha recabado el Órgano Cumbre de la jurisdicción ordinaria: “La Carta Política de 1991 le concedió una importancia primordial a la defensa del medio ambiente, estableciendo numerosas disposiciones normativas en aras de garantizar su conservación y protección, lo cual ha llevado a denominarla, por propia voz de la Corte Constitucional como una “(…) constitución ecológica o verde (…)”.
En ese sentido, la protección del medio ambiente se erige como un propósito dentro del actual andamiaje del Estado Social de Derecho, constituyéndose como un bien jurídico con una triple connotación, pues (i) es un principio que se disemina por todo el sistema normativo, el cual impone al Estado el deber de proteger las riquezas naturales de la Nación;
(ii) es un derecho fundamental y colectivo, exigible por todas las personas a través de varios mecanismos judiciales; y (iii) es una obligación en cabeza de las autoridades, la sociedad y los particulares, “(…) al implicar deberes calificados de protección. Además, la Constitución contempla el “saneamiento ambiental” como servicio público y propósito fundamental de la actividad estatal (arts. 49 y 366 superiores) ( )” (Corte Constitucional, sentencia C-449 de 2015).
Atinente a las obligaciones que surgen para el Estado, a partir de la declaración del medio ambiente como principio y como derecho, ha señalado la Corte Constitucional: “(…) [M]ientras por una parte se reconoce el medio ambiente sano como un derecho del cual son titulares todas las personas -quienes a su vez están legitimadas para participar en las decisiones que puedan afectarlo y deben colaborar en su conservación-, por la otra se le impone al Estado los deberes correlativos de: 1) proteger su diversidad e integridad, 2) salvaguardar las riquezas naturales de la Nación, 3) conservar las áreas de especial importancia ecológica, 4) fomentar la educación ambiental, 5) planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para así garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, 6) prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, 7) imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados al ambiente y 8) cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas de frontera ( )” (Sentencia C-123 de 2014)…”28.
El comentado compendio, integra la denominada Constitución Ecológica, esto es, un conjunto de normas que constituyen un imperativo para el Estado y la comunidad tendientes al aprovechamiento responsable de los recursos renovables y no renovables, así como la responsabilidad por la degradación y contaminación por cualquier actividad humana. 28 Corte Suprema de Justicia, Sentencia STC7630-2016. 035 2016 00039 03 En el ámbito internacional29 del cual hace parte nuestro país, se han desarrollado unos principios de protección ambiental, dentro de los cuales la Corte Constitucional ha destacado los siguientes: “(i) Principio de soberanía. Los Estados tienen el derecho soberano de decidir sobre la explotación de los recursos naturales, sin embargo, este aprovechamiento no debe causar daño al ambiente.
No obstante, en los Estados donde existen pueblos indígenas, se debe reconocer su soberanía sobre los recursos naturales, dado el derecho colectivo adquirido por estas poblaciones a través del tiempo. (ii) Principio de cooperación internacional. Los Estados deben trabajar de forma armónica para garantizar la preservación del ambiente para todas las generaciones; igualmente, tienen prohibido realizar actividades dentro del territorio nacional que vulneren el ambiente de otros Estados.
(iii) Principio de precaución. Los Estados tienen la responsabilidad de adoptar todas las medidas necesarias ante las sospechas fundadas de que ciertas acciones pueden poner en riesgo al ambiente, aún cuando no exista prueba científica de ello. (iv) Principio de prevención. Tratándose de daños o de riesgos, los Estados deben adoptar decisiones antes de que estos se produzcan, con el fin de evitar o reducir al mínimo sus repercusiones[41].
(v) Principio de “quien contamina paga”. Los Estados tienen la responsabilidad de garantizar que las actividades realizadas dentro de su territorio no causen daño al medio ambiente; de lo contrario, el que contamina debe cargar con los costos generados por la contaminación. (vi) Principio de responsabilidad común pero diferenciada. La protección ambiental es una responsabilidad de todos los Estados, sin embargo, es diferenciada, dependiendo de factores como la geografía, el clima y los ecosistemas de cada Estado.
(vii) Principio de desarrollo sostenible. Los Estados deben generar la capacidad de solventar las necesidades de todos los individuos en la actualidad, pero sin comprometer la capacidad ambiental de las generaciones futuras”30. Para el presente caso, importa resaltar el pilar quinto, reconocido en la Declaración de Río de Janeiro de 1992, en su canon 16, como: “Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internacionalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamine debe, en principio, cargar Declaración de Estocolmo sobre el medio ambiente humano de 1972, Carta Mundial de la Naturaleza de 1982 y, la Declaración de Rio de Janeiro de 1992. 30 Corte Constitucional, Sentencia SU455 de 2020. 29 035 2016 00039 03 con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales”.
En igual sentido, la Declaración de Estocolmo, prevé que, “los Estados deben cooperar para continuar desarrollando el derecho internacional en lo que se refiere a la responsabilidad y a la indemnización a las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales que las actividades realizadas dentro de la jurisdicción o bajo el control de tales Estados causen a zonas situadas fuera de su jurisdicción”.
En coherencia, la Ley 23 de 1973, artículo 16, establece que “El Estado será civilmente responsable por los daños ocasionados al hombre o a los recursos naturales de propiedad privada como consecuencia de acciones que generen contaminación o detrimento del medio ambiente. Los particulares lo serán por las mismas razones y por el daño o uso inadecuado de los recursos naturales de propiedad del Estado”.
De otro lado, debe identificarse si el perjuicio proviene de una trasgresión colectiva al medio ambiente sano o, de afectaciones concretas de derechos individuales, por cuanto de ello depende la herramienta jurídica para lograr la indemnización; pues, respecto a la primera, habrá de acudirse a las reglas de la acción popular y, en tratándose de la segunda, se encausará por las reglas de la responsabilidad civil, conforme lo definió la Corte Suprema de Justicia: “[L]a contaminación que afecta intereses colectivos no puede confundirse con el menoscabo de derechos individuales, así la afectación de estos últimos sea una consecuencia de aquello, porque los titulares del agravio y su extensión, en uno u otro evento, no son los mismos… La Corte, por esto, tiene explicado que el “daño ambiental sólo es el inferido a los bienes ambientales y, por tanto, al ambiente, o sea, a un derecho, colectivo, valor o interés público, cuyo titular exclusivo es la colectividad, y cuya reparación versa sobre éste, sin mirar el interés individual sino el de toda la comunidad, así en forma indirecta afecte a cada uno de sus integrantes”.
De ahí que como en el mismo antecedente señaló, cuando los intereses particulares resultan afectados, “no se trata de un daño ambiental, sino del detrimento de otros derechos”31. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 14 de octubre de 2011, rad. 2005-0027701. 31 035 2016 00039 03 Siendo relevante para el sub judice la última acción en comento, donde la reparación está condicionada a que el afectado logre demostrar los elementos propios del débito indemnizatorio, consistentes en el “hecho culposo, el daño y el vínculo causal material y jurídico entre éste y aquel”32, ello, para lograr obtener la compensación “del perjuicio sufrido, salvo prueba de fuerza mayor, o caso fortuito o de la culpa exclusiva de la propia víctima”33.
Frente al primer requisito, se entiende probado cuando el proceder del acusado afecte a los colindantes coligiendo un actuar contrario a derecho, toda vez que “la culpabilidad del agente del daño aquí también se presume, porque los hechos ilícitos [como la contaminación] deben suponerse libremente ejecutados mientras lo contrario no se demuestre”34.
En materia de daño, de forma genérica, el precepto 8 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, señala que son factores de deterioro ambiental, entre otros, “la alteración del ambiente con sustancias o formas de energías impuestas en él, por actividad humana o de la naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir el bienestar y la salud de las personas, atentar contra la flora y el fauna, degradar la calidad del ambiente de los recursos de la Nación o de los particulares”.
Para fines de la responsabilidad civil, el comentado supuesto se ha conocido como “«impuro» o «por rebote», esto es, el que se produce a bienes individuales como consecuencia de la afectación al medio ambiente; se trata de un «detrimento consecuencial, conexo, reflejo, indirecto o consecutivo de otros derechos, bienes o intereses particulares a consecuencia del quebranto al ambiente, y cuyo titular, no es la colectividad in abstracto, sino una, o varias, o muchas personas Corte Suprema de Justicia, Sentencia SC1256-2022.
Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 16 de mayo de 2011, rad. 2000-00005-01. 34 Corte Suprema de Justicia, Sentencia 30 de abril de 1976. 32 33 035 2016 00039 03 individualmente consideradas”35. Total, el «daño ambiental en sentido estricto puede ser causa de otros daños que afectan a las personas o a las cosas, en cuyo caso se trata de una responsabilidad civil que tiene por objeto reparar los daños que se derivan de aquél. Ocurre usualmente que un daño ambiental… produce, a su vez, un efecto indirecto, que se traduce en la pérdida de valor de un bien, en enfermedades o en la privación de ingresos futuros; esto es, en un daño privado derivado del daño ambiental, que puede ser de naturaleza patrimonial o moral»36”37 Ahora, para el establecimiento del nexo causal deben apreciarse los elementos fácticos y jurídicos.
El primero se reconoce como el juicio sine qua non y su objetivo es determinar los hechos que probablemente tuvieron injerencia en la producción del menoscabo, por cuanto de faltar no sería posible su materialización. El segundo, es la atribución legal de cada conducta, a partir de un actuar propio o ajeno, donde se hará la ponderación del tipo de conexión y su cercanía. Lo anterior, conforme lo tiene adoctrinado la Alta Corporación: “La generalidad de los sistemas jurídicos occidentales admiten la necesidad de desarrollar el análisis de causalidad en dos fases diferenciadas.
La primera, conocida como causalidad fáctica, o causalidad de hecho, tiene por objeto identificar, en sentido material, si una actividad es condición necesaria para la producción del hecho dañoso; la segunda, que suele denominarse como causalidad jurídica, o alcance de la responsabilidad busca atribuir, a través de criterios normativos, la categoría de causa a una de esas condiciones antecedentes –como directiva para imputar a su autor las secuelas de la interacción lesiva–.
Ese método, cabe resaltar, no es caprichoso, sino que sirve al propósito de refinar el proceso de selección que se sugirió en precedencia. La causa, en el sentido que interesa al derecho de daños, es un concepto en el que se entremezclan consideraciones factuales y jurídicas. Por tanto, la verificación del nexo de causalidad exige un condicionamiento de la conducta o actividad del demandado en la realización del evento dañoso, pero no solamente eso, sino también ciertas cualidades de aquella relación, que deben extraerse de las fuentes del derecho aplicables.
Ricardo Luis Lorenetti y Pablo Lorenzetti, Derecho ambiental, Tirant lo Blanch, Buenos Aires, p. 333. Enrique Barros Bourie, Tratado de responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, 2009, p. 804. 37 CSJ. Sentencia SC1256-2022. 35 36 035 2016 00039 03 Los “dos pasos” –que reflejan las “dos facetas” de la causa–, sirven como una especie de recordatorio para reflexionar y argumentar acerca del problema causal en sendas esferas distintas, una fáctica, y otra jurídica”38.
En adición, como el perjuicio de contagio ambiental puede surgir de una causalidad sin contigüidad temporal o espacial, toda vez que en ocasiones puede aparecer en el tiempo luego de un variado y considerable número de años de sembrado su germen, permaneciendo latente e imperceptible su crecimiento, lo que significa entonces que no se puede exigir al afectado la demostración del nexo causal con absoluta certeza, por cuanto le corresponde al juzgador acudir a la “probabilidad suficiente”39, tal como lo precisó la Corte Suprema de Justicia en reciente pronunciamiento: “Los principios y los valores basilares del microsistema protectorio del ambiente en tantísima nos llevarán a extraer presunciones de causalidad entre un hecho y un daño colectivo, aligerando así la carga de la prueba de este requisito de la responsabilidad civil que pesa sobre la víctima… Más allá de las presunciones, a la hora de demostrar el vínculo causal será perfectamente procedente acudir a todo tipo de instrumento probatorio dirigido a descifrar los complejos procesos a los cuales se enfrentará el actor en un juicio… El rol de las investigaciones e informes periciales resulta fundamental, pues éstos se erigen como los medios de mayor utilidad y peso en el tránsito de aportar a los jueces elementos técnicos útiles, sólidos y científicamente respetables para tomar la decisión final”40. 3.
En el presente caso, el eje toral de la censura que concita la atención de la Sala consiste en determinar si, como lo alega la opugnante, el material probatorio que integra el expediente deja en evidencia que todos los elementos de la responsabilidad civil extracontractual demandada se encontraban acreditados; exigencias que, a su criterio, no debieron ser abordados desde el análisis de las obligaciones contenidas en el contrato de concesión No. 002 de 2005 sino de las conductas cometidas por las enjuiciadas - por acción u omisión -, generadoras del daño enrostrado. 4.
Bajo ese punto de partida, en el libelo reformatorio de la demanda, Arrecifes S.A.S. solicitó respecto al embate en comento: Corte Suprema de Justicia, Sentencia SC3604-2021, reiterada en la SC4455-2021. La Corte Suprema de Justicia ha acudo a este estándar en las sentencias SC, 30 ene. 2001, exp. n.° 5507 y SC8219, 20 jun. 2016, rad. n.° 2003-00546-01, entre otros. 40 Corte Suprema de Justicia, Sentencia SC1256-2022. 38 39 035 2016 00039 03 “Tercera: Que se declare que Aviatur S.A.S., Alnuva Ltda. en Liquidación, Passarola Tours S.A.S. y la Cámara de Comercio de Santa Marta prestaron y prestan servicios que no corresponden a actividades ecoturísticas dentro del Parque Tayrona.
Cuarta: Que se declare que Aviatur S.A.S., Alnuva Ltda. en Liquidación, Passarola Tours S.A.S. y la Cámara de Comercio de Santa Marta permitieron y permiten que los visitantes del Parque Tayrona realizaran diversas actividades dañinas en los inmuebles denominados Arrecifes, Playa Luna y El Diamante, identificados con folios de matrícula inmobiliaria número 080-32754, 080-41085 y 080-32800, de propiedad de Arrecifes S.A.S. Quinta: Que se declare que Aviatur S.A.S., Alnuva Ltda. en Liquidación, Passarola Tours S.A.S. y la Cámara de Comercio de Santa Marta incumplieron y continúan incumpliendo la normatividad aplicable al Parque Nacional Natural Tayrona.
Sexta: Que se declare que Aviatur S.A.S., Alnuva Ltda. en Liquidación, Passarola Tours S.A.S. y la Cámara de Comercio de Santa Marta causaron y continúan causando daños ambientales consecutivos en los inmuebles de propiedad de Arrecifes S.A.S. dentro del Parque Tayrona, al haber prestado servicios que no corresponden a actividades ecoturísticas.
Séptima: Que se declare que Aviatur S.A.S., Alnuva Ltda. en Liquidación, Passarola Tours S.A.S. y la Cámara de Comercio de Santa Marta causaron y continúan causando daños ambientales consecutivos en los inmuebles de propiedad de Arrecifes S.A.S. dentro del Parque Tayrona, al haber permitido que los visitantes del Parque Tayrona realizaran diversas actividades dañinas para los inmuebles denominadas Arrecifes, Playa Luna y El Diamante… Octava: Que se declare que Aviatur S.A.S., Alnuva Ltda. en Liquidación, Passarola Tours S.A.S. y la Cámara de Comercio de Santa Marta causaron y continúan causando daños ambientales consecutivos en los inmuebles de propiedad de Arrecifes S.A.S. dentro del Parque Tayrona, al haber incumplido la normatividad aplicable al Parque Nacional Natural Tayrona”41.
Como consecuencia, condenar a las demandadas al reconocimiento de los perjuicios que se le causaron por haber “prestado servicios que no corresponden a actividades ecoturísticas”, permitir que “los visitantes del Parque Tayrona realizaran diversas actividades dañinas en los inmuebles denominados Arrecifes, Playa Luna y El Diamante”, asimismo, por el incumplimiento de la “normatividad aplicable al Parque Nacional Natural Tayrona”. 41 Folios 363 y 365 del archivo “009Folio2101a2639.pdf”. 035 2016 00039 03 La convocante sustentó su pedimento, de forma resumida, en estas premisas: (i) turismo masivo y descontrolado que contraviene los pilares del ecoturismo;
(ii) conductas realizadas por los visitantes; (iii) inadecuado uso de áreas de hospedaje (Cabo, Bukarú, Jacobo Bermúdez, Paraiso y Don Pedro), y zonas de camping; (iv) instalaciones de alojamiento y alimentación (Ecohabs) en los sectores Cañaveral y Arrecifes; (v) implementación de senderos sin control en su edificación que generan pérdida de cobertura vegetal, por cuanto se han hecho excavaciones con “palas y machetes, devastando así la vegetación”, sumado a la implementación de caminos “indiscriminados” sin el acompañamiento de personal autorizado;
(vi) equipos de energía que ocasionan ruidos nocivos y producen sustancias dañinas al suelo; (vii) actividades de comercio, tales como, servicios de bebidas, comida y artesanías que generan residuos sólidos; (viii) ausencia de seguridad policial o privada que controlen el ingreso de “armas, alcohol, sustancias psicoactivas y cualquier otro elemento que pueda generar condiciones inseguras”;
(ix) captación de fuentes hídricas sin la implementación de dispositivos de medición ni pozos de descargue de vertimientos de aguas residuales; (x) omisión de capacitaciones de educación ambiental y; (xi) carencia de beneficios tangibles para las comunidades locales. Situaciones que han ocasionado en sus inmuebles Arrecifes, Playa Luna y El Diamante, impactos ambientales de: “1) activaciones de procesos erosivos, 2) afectación a huéspedes, visitantes y comunidad del área de influencia, 3) afectación a la calidad del recurso hídrico subterráneo, 4) afectación a la calidad del recurso hídrico superficial, 5) afectación de la cobertura vegetal nativa, 6) afectación por olores ofensivos, 7) afectación por ruidos molestos, 8) agotamiento del recurso hídrico superficial, 9) alteración de la configuración del suelo por cambios de uso no controlados, 10) cambio en la concentración de gases, 11) cambio en las propiedades fisicoquímicas del suelo, 12) contaminación por aguas residuales, 13) degradación del paisaje local: Bosque seco, 14) degradación del paisaje local: Playas arenosas, 15) desplazamiento de las 035 2016 00039 03 poblaciones de fauna, 16) saturación por residuos sólidos de sitios de acopio y almacenamiento, 17) saturación y superación de la capacidad sanitaria”42 -hecho 152-. 5.
Limitado el anterior escenario, con miras a acreditar la conducta contraria al ordenamiento jurídico se tiene que la accionante aportó dos experticias, una denominada “State of ecotourism-Parque Nacional Tayrona”43-estado del ecoturismo -Parque Nacional Tayrona- y la otra, titulado “diagnóstico ambiental Playa Luna, Arrecifes y El Diamante”44. 5.1.
El primero, elaborado por Hitesh Mehta quien destacó que implementó como metodologías: i) la investigación, ii) visita de campo y ii) proceso. La inicial, relacionada con la averiguación de la historia, cultura, flora y fauna del Parque Nacional Natural Tayrona, así como la lectura del contrato de concesión 002 de 2005 y las normas relacionadas con las obligaciones del concesionario.
La otra, consistió en una inspección de las actividades y el estado de conservación de la enunciada zona; entrevistas a turistas, miembros de la comunidad Kogui y al director de la Fundación Nevada de Santa Marta. La última, radicó en la preparación del informe con todos los datos recopilados. Su objetivo fue determinar “si las acciones y omisiones de los miembros de la Unión Temporal Concesión Tayrona (concesionaria), durante la ejecución del Contrato de Concesión No. 002 de 2005, cumplen con los principios y normas nacionales de Ecoturismo”, así como determinar “…los daños al medio ambiente que han sido causados al Parque Nacional Natural Tayrona y a la propiedad de Arrecifes S.A.S., debido a las acciones y omisiones de los miembros de la Unión Temporal Concesión Tayrona, durante la ejecución del contrato de concesión No. 002”45.
Folio 341 del archivo “009Folio2101a2639.pdf”. Folios 385 a 711 del archivo “008Folio1601a2100.pdf”. 44 Folios 94 a 272 del archivo “009Folio2101a2639.pdf”. 45 Folio 561 del archivo “008Folio1601a2100.pdf”. 42 43 035 2016 00039 03 Para tal fin, aseveró como conclusión que el extremo pasivo no estaba practicando ninguno de los tres principios del ecoturismo, esto es: i) conservación de la naturaleza, ii) beneficios tangibles para las comunidades locales y, iii) provisión de educación e interpretación a través de guías; exponiendo sobre el primero, que: “en ningún momento de mi viaje vi algún intento o asociación establecida con Organizaciones de Conservación o el personal del Sistema de Parques Nacionales para ayudar a conservar y proteger el altamente amenazados Ecosistemas de Bosque Seco, así como los arrecifes de coral del Parque Nacional Tayrona.
Por el contrario, lo que presencié fueron varios tipos de contaminación (agua, polvo, visual, auditiva, olfativa) y senderos mal manejados. Estos senderos, que son utilizado tanto por caballos como por humanos sin distinción, han degradado en gran medida los frágiles ecosistemas de Tayrona. En bastantes lugares, vi que se habían cortado las raíces de enormes árboles nativos para crear los senderos.
Estos árboles eventualmente morirán porque no se lleva a cabo ninguna irrigación para ayudar a equilibrar el sistema de raíces del árbol. El daño ambiental al Parque Nacional Tayrona es preocupante porque los senderos, que en algunos lugares tienen 10 metros de ancho, están causando una grave erosión y contaminación por polvo. De los más de 50 países en los que he visitado estos senderos, estos se encuentran entre los senderos peor mantenidos y administrados en cualquier parte.
No se han adelantado esfuerzos para reforestar las áreas afectadas con especies forestales nativas y, por el contrario, vi con gran preocupación una dependencia de fuentes de energía no renovables. También observé actividades de pesca ilegal, sin presencia de autoridades. La contaminación en el campamento El Cabo no está controlada y hay problemas ambientales en Playa Neguanje y en Playa Cristal”46.
Como otro hallazgo, refirió los impactos generados en los senderos, los cuales son usados tanto por los semovientes como por las personas, actividad que ha generado daño al “ecosistema del Parque Nacional Tayrona”, porque “en algunos lugares tienen 10 metros de ancho, están causando una grave erosión y contaminación por polvo”; describiendo cada atajo, así: i) Ecohabs - cabañas de Yuluka: precisó existir dos, “sendero Kogui”-nuevo- y “Cañaveral –Cabañas Yuluka” –antiguo-, este último que sería utilizado únicamente para la movilización de los animales; sin embargo, los turistas siguen haciendo uso de aquel.
Describió que su 46 Folio 562 del archivo “008Folio1601a2100.pdf”. 035 2016 00039 03 erosión era “intensa” que en algunas franjas medida 10 mts de ancho y en otras, 0.5 mts, lo que implicaba que “los caminantes no pueden apartarse del camino”47. ii) Cabañas Yuluka - propiedad privada de Arrecifes: Narró que tenía “varios campamentos ilegales y legales que tienen un desarrollo incontrolado y hay basuras por todas partes”; asimismo, la zona de su entrada ha sido afectada por el tráfico humano, generando cambios en los patrones de drenaje y efectos en el ecosistema.
Igualmente, en algunos sectores del camino, su amplitud era de 6 mts y, su vegetación destruida, razón por la cual sugirió realizar un “camino en madera para permitir el drenaje natural y la regeneración de la vegetación”. iii) Terreno demandante – Playa El Cabo: reiteró la ausencia de administración por parte del concesionario, por cuanto evidenció tala de raíces de árboles, erosión, contaminación por parte de los excursionistas y falta de código de vestimenta. iv) El Cabo -Entrada a Pueblito: Es usado tanto por los caballos como por las personas; poca señalización y tuberías “de agua para el campamento El Cabo, corren a través de las áreas rocosas y arruinan la energía espiritual de este sitio sagrado de los Kogui”.
Como otros factores generadores del daño ambiental, describió los siguientes: Factor Observaciones - Falta de basureros en los senderos, lo que ocasiona que los visitantes arrojen los residuos por todas partes. - Recolección y eliminación de desechos por parte de los campamentos ilegales. Basuras 47 Folio 574 del archivo “008Folio1601a2100.pdf”. 035 2016 00039 03 - Educación a los turistas, por cuanto evidenció que 1800 usuarios ingresaron al Parque Natural Tayrona y solo 2 retiraron los desperdicios. - El material tóxico que genera el campamento El Cabo se está filtrando en el agua subterránea.
Control y limpieza del excremento de los Heces y orina semovientes en los senderos, comoquiera que los de caballos visitantes deben “esquivar las heces y la orina de los caballos mientras caminan y el hedor de la orina no es agradable”. - Por polvo generado por la caballería que impide el proceso de fotosíntesis de las plantas y a su vez, es un factor de riesgo para la salud de los paseantes.
Contaminación Visual ocasionada por las personas, quienes han realizado grafitis en los avisos de señalización ubicados en el camino de los Ecohabs a las cabañas de Yuluka; sendero en el que, además, evidenció contaminación en la fuente hídrica. Corte de raíces de árboles Tala de cepas de arbustos nativos que impedían el paso por los senderos. - El tránsito de animales y sujetos sobre raigones expuestos.
El paso de los equinos y los humanos ha Control de erosión ocasionado polución estética; asimismo, generación de barrancos que resultan ser un factor de peligro en época de lluvias. Respecto al segundo fundamento, reseñó que el concesionario estaba violando el contrato No. 002 de 2005, porque no hizo ninguna labor en “ayudar a beneficiar a… la comunidad Kogui, la Asociación de Guías a Caballos y los propietarios privados de tierras como Arrecifes…”, por 035 2016 00039 03 cuanto al entrevistar a personas de esa etnia, pudo constatar que generó “poca ayuda”, además, suspendió los “desembolsos realizados” a estos.
Aparte, no distribuyó las utilidades de ingreso de las taquillas con Arrecifes S.A.S., a pesar de que la querellante debió autorizar el “paso a los caballos y turistas incontrolados cuando caminaban por los senderos de su propia propiedad”. En respaldo de lo anterior, señaló haber entrevistado a José María Pinto, miembro de la tribu Kogui, quien le comentó que “el nuevo gerente de Eco-habs le había dicho que no tenía la obligación de ayudar a los Kogui”.
Asimismo, observó a mujeres de esta comunidad vender jugo de naranja a los turistas, en condiciones irregulares. Adicionalmente, visitó su pueblo constatando que el mismo “estaba desierto y parecía un pueblo fantasma”. En cuanto a la Asociación de Guías de Caballo Local – ArricTayrona y el concesionario, expresó haber dialogado con el director de la primera entidad, persona que le aseguró que la Unión Temporal solo le tiene autorizado el uso de 72 semovientes; sin embargo, son más de 125 caballos los que transitan por los caminos reales, servicio que también es prestado por guías que no pertenecen a la comentada agrupación48.
De cara al último principio, reseñó que en su visita de cinco días al Parque Nacional Natural Tayrona, se hospedó en los Ecohabs; oportunidad en la que además, también inspeccionó las “cabañas y los campamentos Yuluka”; sin embargo, su experiencia no fue muy amena ante la ausencia de un traductor de habla inglesa; servicio indispensable si se parte del hecho que, en la temporada alta la mayoría de los huéspedes son extranjeros no hispanohablantes; sumado, la deficiente señalización sobre la cultura, flora y fauna.
Aunado, la “cabaña de educación ubicada al lado de la recepción de los Ecohabs no es funcional”, porque está vacía, excepto por “un mapa que no muestra mucho”. 48 Folios 587 a 593 del archivo “008Folio1601a2100.pdf”. 035 2016 00039 03 En este punto, narró sobre las zonas de hospedaje que no cumplían con las características para ser consideradas ecológicas, comoquiera que son oscuras, obligando al huésped a utilizar luz artificial; no se puede caminar en las noches ante la falta de alumbrado.
Igualmente, se utilizan televisores en algunas habitaciones, situación que ocasiona un vicio acústico. De otro lado, sostuvo que el sistema de aguas residuales no es a través de fosas sépticas, lo que implicaría un riesgo de filtración subterránea, sumado, los tanques de recolección de tal fluido no reciben el mantenimiento apropiado, lo que podría ocasionar una “intoxicación”49, y como constatación adicional, agregó la deficiencia en atención médica de primeros auxilios50 y la estructura de la concesión no está diseñada para personas con disminución motoras.
Sobre la taquilla de ingreso “Zaino”, aseveró no haber evidenciado orientación educativa relacionada con el ecoturismo de la reserva natural. Además, la señalización visible dentro del área protegida es funesta, por cuanto que ninguno de los letreros estaba enfocado sobre la cultura, flora y fauna local; aunado, los carteles de los diferentes campings “no está regulada” y provocan contaminación visual51.
Respecto al tema educativo de los visitantes, comentó la falta de control de cuidado y conservación del ecosistema; omisión de vigilancia de bebidas alcohólicas; largas filas para adquirir un boleto de entrada, situación que deja entrever que no se tiene una buena estructura organizacional, punto al que adicionó que se requería con suma urgencia una intervención arquitectónica de los parqueaderos52.
Frente a los campamentos describió que el área “El Cabo” es el que causa mayor daño ambiental debido a que desborda su capacidad; más aún, cuando las carpas de hospedaje parecen un “campo de concentración”53 generando una contaminación visual; situación a la que se le debe sumar, Folio 603 del archivo “008Folio1601a2100.pdf”. Folio 598 del archivo “008Folio1601a2100.pdf”. 51 Folios 593 a 596 del archivo “008Folio1601a2100.pdf”. 52 Folios 611 a 596 del archivo “008Folio1601a2100.pdf”. 53 Folio 617 del archivo “008Folio1601a2100.pdf”. 49 50 035 2016 00039 03 el sistema de desagüe de las aguas residuales de los baños y lavabos que ocasionan depósitos que pueden propagar algas, así como, la restricción para usar los baños, por cuanto el recurso hídrico es obtenido de un arroyo.
En relación a la playa “Cristal” describió que para llegar allí desde Neguanje es a través de un barco y sus instalaciones no están en óptimas condiciones, pues sus baños son antihigiénicos y para hacer uso de ellos, se requiere pagar. De cara a la Playa “Gairaca” relató que presentaba mala señalización, motivo por el cual debía ser reemplazada por “algo más estético”, al igual que sus retretes54.
Con base en los comentados hallazgos, concluyó: “…el concesionario NO está practicando NINGUNO de los tres principios fundamentales del ecoturismo y tampoco está promoviendo el ‘desarrollo humano sostenible’, como se estipula en la definición de ecoturismo del Contrato de Concesión. Además, según este contrato, el concesionario es contratado para ‘controlar y dirigir actividades que produzcan un impacto mínimo en los ecosistemas naturales, respete el patrimonio cultural y eduque y cree conciencia entre los actores involucrados respecto a la importancia de conservar la naturaleza’.
Como se evidenció en este informe, el concesionario no está controlando ni dirigiendo ninguna de las actividades anteriores. De la evidencia incluida en este informe se puede concluir que el concesionario está infringiendo la ley y el contrato de concesión. No hablemos de ecoturismo, pero lo que vi en el Parque Nacional Tayrona fue un turismo masivo, en su peor expresión. El número descontrolado de visitantes está creando una situación en la que el parque es administrado por encima de los límites de un cambio aceptable.
Lo que observé es que el concesionario tiene poco concepto de ecoturismo y, a través de sus acciones y omisiones, durante la ejecución del contrato de concesión No. 002: no está cumpliendo con los principios y estándares nacionales del ecoturismo; está causando daños ambientales al Parque Nacional Natural Tayrona y a la propiedad de Arrecifes S.A.S.”55 En la audiencia de contradicción del peritazgo, el arquitecto ecológico Hitesh Mehta, luego de precisar la metodología que implementó en su trabajo técnico, afirmó que el mismo “consistió en ir y observar lo que estaba sucediendo allí en el campo, y esto en particular, en relación con 54 55 Folio 623 del archivo “008Foliuo1601a2100.pdf”.
Folio 624 del archivo “008Foliuo1601a2100.pdf”. 035 2016 00039 03 la sección 1.2 del contrato [de concesión No. 002 de 2005], aquella que se refiere a la definición de ecoturismo”56. Posterior, cuando se le indagó si sus deducciones finales recaían sobre todo el área del Parque Nacional Natural Tayrona, refirió: “mis conclusiones están relacionadas con las propiedades que manejaba el concesionario que son las cabañas Ecohabs y Yulucas.
Mis observaciones están en relación, en particular, con los senderos, lo que uno conoce como el sendero de caballos, y otro es el sendero Kogui. Mis observaciones se relacionan con la experiencia de entrada, las puertas sobre las cuales el concesionario tiene su experiencia y también me fijé en otras partes del parque, pero mi observación principal está en relación con lo que está en el contrato y el contrato No. 002…”57; precisando que, visitó los inmuebles Arrecifes, El Diamante y Playa Luna, así como los senderos que cruzaban los mismos, lo cuales, están impactados por el tránsito de los turistas; asegurando que las consecuencias derivadas del turismo masivo son: “si yo fuera analizar simplemente la parte ambiental que estamos analizando, hay un problema en el sentido de que no se ve ningún tipo de mantenimiento, tampoco ha habido mejoras del sistema de senderos, hay erosión evidente que está sucediendo en muchos de los senderos de Arrecifes y también en el sendero de caballos.
En algunos lugares, el sendero tiene solo 10 metros de ancho y nunca había visto esto antes en una situación como esta, el polvo que se acumula por los caballos y por las personas que caminan, el polvo afecta a toda la vegetación, cuando la vegetación se ve cubierta de polvo sabemos que no se da la fotosíntesis, entonces la vegetación va a morir… bueno, había árboles que les habían cortado las raíces para agrandar parte de estos senderos; estos árboles lo más probable es que se caigan, algunos ya los tumbaron, no se cayeron… cuando uno analiza toda la perspectiva en grande, el panorama general, cada vez que un bosque se destruye, se toman más o menos 750 años para recuperar ese bosque y durante mis trayectos, cuando caminaba, había serpientes que habían muerto o habían sido matadas y que las habían dejado ahí en los senderos… la basura, en las cabinas de Yuluka, en las propiedades de Yuluka, ellos generan 47 costales de basura diariamente, cuando yo estuve allí, y la recolección no se hace de manera adecuada, los caballos, por ejemplo, sus heces y su orina, se encuentra a lo largo de todo el sendero y cuando los caballos vienen hacia uno, uno está tratando de esquivar los caballos, uno se está parando en sus heces, en la orina, hay mucha degradación; la contaminación auditiva es terrible porque no hay 56 57 Minuto 1:17:11 del archivo “137VideoAudienciaArt373Día1Parte1.mp4”.
Minuto 1:29:56 del archivo “137VideoAudienciaArt373Día1Parte1.mp4”. 035 2016 00039 03 ningún tipo de orientación, de educación que se lleve a cabo, por lo menos yo no vi en las puertas de ingreso, entonces los turistas están entrado a un parque natural sin entender nada de lo que quiere decir un ecoturismo; la contaminación auditiva es altísima, los turistas botan basuras por todos los senderos, incluida la propiedad de Arrecifes; los senderos no se mantienen… también está el componente social, cuando uno va por los senderos y visita a la comunidad Kogui… también está el componente de educación e interpretación relacionada con todas estas personas que están pasando por las propiedades de Arrecifes, todo está interconectado. …cuando yo estuve en la visita en febrero del año 2016, había un contrato entre el concesionario y AriTayrona, que esa asociación de caballos, que establecía que permitía entrar 72 caballos como parte de la asociación… lo que sucedió es que cuando yo estuve en mi visita, estaban entrando al parque 125 caballos adicionales de personas que no son integrantes de la asociación y esto genera un conflicto entre la asociación de caballos y la concesión. …de repente hay más de 250 caballos que van hasta la playa el Cabo y se devuelven y vuelven y van y vuelven y vienen y siente [la naturaleza] la erosión que se está dando”58.
Asimismo, al preguntarle cómo había fundamentado los daños a los bienes de la promotora, de acuerdo al principio de ecoturismo auténtico, declaró: “cuando uno mira la totalidad del parque natural uno no solamente se enfoca en un área, uno tiene que mirar todo lo relacionado con ese sitio, entonces uno no siempre puede mirar una caja, hay que mirar todo lo que rodea, porque todo lo que rodea afecta, ese es el motivo por el cual las observaciones que yo hice las hice desde la puerta de ingreso, los senderos que llevan hasta la propiedad de Arrecifes, porque los senderos están generando un daño ambiental, el polvo, la contaminación todo está interrelacionado”59.
Precisando, “yo lo que les quiero decir es que no hay un impacto directo sobre la tierra, pero al igual que con el cambio climático, el tema es que… un efecto en otras partes del mundo, uno no puede desconectar y no puede decir es que acá no hay erosión y acá no hay hueco, entonces no hay impacto, esa es la conclusión a la que yo llego, y también quiero decir que esto es un espacio absolutamente sensible, que hay que proteger esta área de parques naturales por eso fue declarado, uno no puede decir que es que a los vecinos no se les está afectando, es lo mismo que pasa con la minería en el mundo, el área está protegida por algún motivo y es una totalidad”60 Minuto 1:47:23 del archivo “137VideoAudienciaArt373Día1Parte1.mp4”.
Minuto 2:31:27 del archivo “138VideoAudienciaArt373Día1Parte2.mp4”. 60 Minuto 2:41:58 del archivo “138VideoAudienciaArt373Día1Parte2.mp4”. 58 59 035 2016 00039 03 Por otro lado, se le solicitó explicar cómo hizo para arribar a la conclusión que el extremo pasivo había infringido la ley y el contrato de concesión (incluido los otrosíes, anexo técnico y demás documentos que hacen parte de ese convenio), si había afirmado que sólo analizó la sesión 1.6 del pacto 002/0561.
Cuestionamiento al que respondió: “la tarea que me recomendaron a mí fue relacionada con la definición del ecoturismo que tenía ese contrato, específicamente mi tarea era saber si el concesionario estaba implementando y siguiendo las definiciones de ecoturismo dentro del parque… después de haberme reunido con los restaurantes, la asociación de caballistas, los Kogui, con otras propiedades como Arrecifes, me di cuenta de que de verdad no había esfuerzos para trabajar en ese desarrollo sostenible humano que es parte de la definición. Ahora, el segundo aspecto es la conservación y la preservación de la naturaleza, en la definición dice que debe hacer impactos bajos sobre el medio ambiente, lo que yo vi fue absolutamente lo opuesto, yo vi que los senderos estaban siendo mal manejados, había erosión por todas partes, había tala de árboles, cortaban las raíces de los árboles, evidencié una polución auditiva, contaminación visual, había basura por todas partes, la gente botaba basura por todas partes, nada se recogía, yo vi orina de caballos y heces de los caballos por todas partes…”62. 5.2.
La otra experticia allegada por la impulsora es el trabajo técnico “diagnóstico ambiental Playa Luna, Arrecifes y El Diamante”, elaborado por la bióloga Jimena Lucio Giraldo profesional quien determinó como conclusiones: “Los impactos severos y moderados que se constataron como resultado del presente diagnóstico ambiental, demuestran que no se está realizando el aprovechamiento del Parque que corresponda a los principios que fundamentan el ecoturismo.
(…) …de conformidad con los hallazgos evidenciados… de los componentes analizados sobre las categorías de infraestructura, servicios, paisaje, abiótico y biótico, el Concesionario no se alinea de manera adecuada con los siguientes objetivos de la Política para el Desarrollo de Ecoturismo: -Optimizar equitativamente los beneficios derivados de la afluencia de turistas. -Minimizar los impactos negativos sobre los recursos naturales y culturales. -Propiciar la integración de las comunidades locales y regionales en la planificación, gestión de proyectos y desarrollo de la actividad. -Promover la educación y la investigación en los temas relacionados con el ecoturismo y productos afines. 61 62 Minuto 2:14:33 del archivo “137VideoAudienciaArt373Día1Parte1.mp4”.
Minuto 2:29:39 del archivo “137VideoAudienciaArt373Día1Parte1.mp4”. 035 2016 00039 03 -ofrecer alternativas recreativas al público en general, que contribuyan a la sensibilización sobre el patrimonio natural y cultural. -Generar conciencia en todas las instalaciones públicas y privadas y en el visitante, sobre el hecho de que el ecoturismo es esencialmente una experiencia educativa.
Adicionalmente, el Concesionario tampoco cumple con sus obligaciones de conformidad con el contrato de concesión. El actual aprovechamiento del Parque Tayrona corresponde a la prestación de servicios de turismo ordinario. Es indispensable que en términos de asegurar la integridad de un área protegida y teniendo en cuenta que el objeto del contrato de concesión es la prestación de servicios ecoturísticos, se deben garantizar las dinámicas de los visitantes que les permita generar una conciencia del lugar, no sólo como un área recreativa, sino bajo la importancia de sus valores de biodiversidad en todas las escalas, para asegurar su conservación. Dada la naturaleza especial del Parque Tayrona, su importancia como paisaje a nivel nacional e internacional, su relevancia para la preservación de la biodiversidad y su importancia para la conservación de los valores culturales del área, es urgente que se tomen medidas correctivas para detener las afectaciones actuales y evitar alteraciones no reversibles a los valores constitutivos del área, en un futuro próximo”63.
Asimismo, indicó que el propósito de la experticia fue identificar los tributos bióticos y abióticos para “determinar el contexto de un área objeto de estudio” e “identificar los actores que influyen de manera directa o indirecta sobre el ecosistema”; para lo cual evaluó cinco categorías64, encontrando en cada una los siguientes hallazgos: i) Paisaje: Identificó la existencia de bosque seco, matorral espinoso y playas; elementos afectados por la “ampliación de senderos por arrieros, pastoreo de animales y tránsito constante de visitantes al Parque”, por el uso de áreas destinadas a hospedaje operadas por “terceros”65 (Cabo, Bukarú, Jacobo Bermúdez, Paraíso y Don Pedro).
Además, constató un “relicto de mangle” en una franja de 2.3 hectáreas, ocasionado por la “tala por parte de los pescadores y guías turísticos, que transitan, realizan pesca artesanal y promocionan actividades recreativas en esta zona”66; acontecimientos que son por “falta de control se evidencia daños a los valores constitutivos del paisaje como la cobertura vegetal y la configuración del suelo”67.
Folios 254 y 255 del archivo “009Folio2101a2639.pdf”. Estas son: paisaje, infraestructura, servicios, abiótico y biótico. 65 Folio 142 del archivo “009Folio2101a2639.pdf”. 66 Folio 139 del archivo “009Folio2101a2639.pdf”. 67 Folio 147 del archivo “009Folio2101a2639.pdf”. 63 64 035 2016 00039 03 ii) Infraestructura: Inspeccionó las instalaciones de alojamiento y alimentación de los sectores de Cañaveral -Ecohabs- y Arrecifes – Yuluka- que son operadas por el Concesionario.
Respecto al primer aspecto, dijo que disponían de: “1)… un espacio de recepción… 2)… delimitados y señalizados en cuanto a las áreas de camping, hamacas, cabañas, ecohabs, restaurante, recepción e instalaciones sanitarias… 3) Las zonas de camping están designadas en un área adecuada para tal fin, por lo tanto los visitantes no generan afectación de la cobertura vegetal. 4) Los dos sectores cuentan con caminos de piedra, adecuadamente señalizados y que conectan todas las áreas de interés. 5) Para los residuos, las instalaciones cuentan con recipientes a la vista, adecuados y clasificados según tipo de residuos. 6) No se presentan ruidos nocivos por equipos de apoyo para la adecuada prestación de los servicios. 7) Las instalaciones sanitarias están en buen estado y cuentan con espacios suficientes para la cantidad de personas alojadas, así como con disponibilidad de papel higiénico, jabón líquido y toallas… 8) Los dos sectores cuentan con personal de seguridad que realizan rondas continuas por las zonas de hospedaje y alojamiento. 9) La iluminación es adecuada en áreas comunes y caminos al interior de las instalaciones de los dos sectores. 10) Las zonas de suministro de alimentos cuentan con una infraestructura cómoda y en buen estado, con capacidad, adecuada alimentación y buen servicio de atención de visitantes” 68.
Sin embargo, encontró falta de vigilancia en los senderos, situación que genera contaminación por residuos sólidos, afectación en la capa vegetal, vicios sonoros, ausencia de educación de promoción y conservación del ecoturismo69. En este punto, se refirió a los montajes sanitarios operados por terceros70, aduciendo, en lo medular, que carecían de la capacidad adecuada para prestar el referido servicio, situación que permitía inferir que los Folios 149 y 150 del archivo “009Folio2101a2639.pdf”.
Folios 153 y 154 del archivo “009Folio2101a2639.pdf”. 70 Esto son: Camping Andrés y Alfredo Bermúdez, Camping Bukarú, Camping Cabo San Juan, Camping Don Pedro, Camping El Paraíso y Camping Jacobo Bermúdez. 68 69 035 2016 00039 03 vertimientos de aguas negras no se ajustan a la reglamentación, ocasionando “afectaciones por contaminación debido a las descargas de los vertimientos directamente al suelo, que por escorrentía pueden alcanzar los cuerpos de aguas superficiales y/o arrecifes subterráneos…”71.
De otro lado, acotó que los senderos no son apropiados para la circulación peatonal, toda vez que no están diferenciados con aquellos utilizados para el tránsito de los animales y cabalgatas turísticas. Sobre este aspecto, reseñó, además, que en los inmuebles de propiedad de la demandante no existía control de su uso y conforme a la información “suministrada informalmente por algunas personas de la zona”, los caminos son expandidos por arrieros asociados o independientes, ocasionando desgaste en el suelo, erosión y pérdida de la cobertura vegetal.
De cara al componente energía, expresó que al no existir un suministro eléctrico se utilizaban plantas eléctricas; aspecto en el que describió como hallazgos “la existencia de equipos de suministros de energía operados por terceros, que no están cobijados por el PMA (Plan de Manejo Ambiental) del concesionario, con lo cual puede que no se tomen las medidas necesarias de protección al medio ambiente”72.
En lo atañedero a los servicios, aseguró haber evidenciado actividades de comercio desarrolladas por “terceros en las playas arenosas, en los senderos y en las zonas de camping… para el suministro a turistas de alimentos y bebidas, así como de artesanías”, categorizando tales labores de gran impacto, por cuanto al no tener una infraestructura adecuada, generan residuos sólidos73 que deterioran la belleza estética del paisaje, la capa vegetal y menoscabo en el ecosistema. iii) Abiótico: Esta categoría la subdividió en el componente agua, suelo y aire.
Frente al primero, refirió que el suministro del recurso hídrico Folio 155 del archivo “009Folio2101a2639.pdf”. Folio 174 del archivo “009Folio2101a2639.pdf”. 73 Folio 175 del archivo “009Folio2101a2639.pdf”. 71 72 035 2016 00039 03 para abastecer las “zonas de camping y los establecimientos comerciales operados por terceros en el Parque” era captado de las quebradas San Lucas y El Túnel, mediante una estructura en concreto que propaga acumulación de sedimentos que impide el flujo continuo del fluido, sumado, las instalaciones son ilegales.
Respecto al segundo elemento, igual que el anterior, adujo que su funcionamiento era por personas que no pertenecían a la concesión, quienes hacían uso de plantas eléctricas operadas mediante combustibles fósiles que ocasionan derrame de líquidos contaminantes y consecuencialmente, contagio en la superficie y probablemente “un impacto en aguas subterráneas debido a la percolación 74”.
Como otro factor reseñó la presencia de residuos sólidos no peligrosos, también originados por terceros. Frente al agente aire sostuvo que, con ocasión a las comentadas evidencias, repercuten en la fauna, por cuanto altera su ciclo de cortejo, comportamiento migratorio75. iv) Biótico: Lo subclasificó en flora y fauna. El primero fue determinado mediante la observación de campo, encontrando vegetación propia de la reserva en buen estado de conservación. El segundo, precisó que está en riesgo en los “tres predios” de la actora, los cuales representan el 22% de toda el área del Parque Nacional Tayrona, menoscabo que es generado por la intervención antrópica asociada al senderismo y tránsito de animales76.
En la diligencia de exposición, la citada profesional expresó que “la conclusión general es que hay falencias en cuanto al desarrollo de los servicios ecoturísticos, más allá de las operaciones de instalaciones, teniendo en cuenta que cuando se opera una categoría como parque natural, de acuerdo con esta directriz, debe haber una responsabilidad sobre el resto de las áreas y sobre el resto de los valores y los servicios Folio 197 del archivo “009Folio2101a2639.pdf”.
Folio 208 del archivo “009Folio2101a2639.pdf” 76 Folio 215 del archivo “009Folio2101a2639.pdf” 74 75 035 2016 00039 03 de contemplación y de paisajes y de sus características de biodiversidad que tiene el área”77. Asimismo, reiteró todos los acontecimientos expuestos en el trabajo escrito, precisando en cuanto al aspecto de infraestructura: “…no todos los visitantes hacían uso de los servicios ofrecidos en las instalaciones y digamos en las tiendas del concesionario; sin embargo, se ve que son los mismos visitantes que ingresan por las taquillas y, hay operadores terceros, tanto de alojamiento como servicios de alimentos y servicios de comercio, artesanías y demás, que a lo que van es a atender esa demanda de estos visitantes que ingresan por la taquilla del cual tampoco hay control; entonces, principalmente esos son como los dos principales componentes que se ven, que es, en qué momento se pierde como el seguimiento que se hace a los visitantes teniendo en cuenta que esto es un parque de reserva natural que debía ser protegido y que los visitantes en todo momento deben ser sensibilizados de la importancia, deben conocer si hay un matorral espinoso, que es un sistema vulnerable, que hay bosque seco…”78.
Sobre los daños ocasionados a los terrenos de la activa, adujo: “lo que ocurre en los tres predios de Arrecifes, es que estos predios al no ser parte de un área protegida no están aislados del uso de los visitantes que ingresaban por las taquillas; si bien el concesionario no prestaba servicios puntualmente en estos tres predios, los visitantes que ingresaban por sus taquillas si hacían el uso por el tránsito y por, digamos, el disfrute de áreas que no están destinadas para tal fin; estos predios se caracterizan por tener un área importante de lo que mencionaba, principalmente dos elementos del paisaje muy claros… en realidad eran tres, las playas arenosas que si son de uso ecoturístico, el matorral espinoso y el bosque seco.
Lo que pudimos evidenciar es que por los caminos que transitaban para acceder a las playas, no había suficiente señalización y había un continuo descapote de la cobertura vegetal; cuando se hace este descapote en el bosque seco tropical y en el matorral espinoso, no solamente se afecta, primero, la visualización del paisaje como tal… sino que, además, se está delimitando los hábitats de las especies, insignia que tiene el parque…”79.
Aclarando que el Concesionario disponía de las capacidades técnicas y especializadas para la operación turística, toda vez que lo evidenciado fue que algunos visitantes “ingresan por las taquillas pero no ingresan a hacer Minuto 12:49 del archivo “141VideoAudienciaArt373Día2Parte1.mp4”. Minuto 24:02 del archivo “141VideoAudienciaArt373Día2Parte1.mp4”. 79 Minuto 26:13 del archivo “141VideoAudienciaArt373Día2Parte1.mp4”. 77 78 035 2016 00039 03 uso de esas instalaciones, pero si se dirigen a hacer uso de otras áreas del parque, es ahí realmente donde se ve que hay una afectación sobre los predios y no solamente en los predios, sino las demás áreas del parque en el tránsito de estos visitantes que ingresan por esa taquilla”80. 6.
Los elementos de juicio relacionados, en primera medida, no cumplen con las exigencias del artículo 226 del Código General del Proceso, entre las que se destacan, su precisión y exhaustividad. Probanzas que requerían la confluencia de los requerimientos previstos en la citada normatividad, para ostentar la fuerza demostrativa necesaria, conforme lo ha reiterado el Órgano Cumbre de la jurisdicción ordinaria: “( )el artículo 226 del Código General del Proceso prescribe que todo dictamen, para asignársele mérito demostrativo, debe cumplir con unas exigencias, que por su importancia frente al caso se destacan las siguientes: (i) ser claro, preciso, exhaustivo y detallado;
(ii) explicar los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas; (iii) exponer los fundamentos técnicos y científicos de las conclusiones; (iv) incluir los datos de contacto del perito; (v) explicitar la profesión, oficio, arte o actividad que es ejercida por el experto, anexando los títulos académicos y la prueba de su experiencia;
(vi) señalar los casos en que el perito ha participado y, en caso de haber aplicado técnicas diferentes a la considerada para el caso, indicar las razones para ello; y (vii) manifestar que no se encuentra en una situación que le impida actuar como perito ”81 (resaltado fuera de texto). Lo anterior surge con ocasión de las imprecisiones en que incurrió el experto Hitesh Mehta en su declaración, de cara a las conclusiones del informe, pues una de ellas fue que el extremo pasivo infringió la ley y el contrato de concesión; sin embargo, cuando se le cuestionó si para arribar a esa determinación había examinado el pacto No. 002/05, sus otrosíes, anexo técnico y demás legajos que hacen parte del mismo, contestó que su tarea “fue relacionada con la definición del ecoturismo que tenía ese contrato, específicamente mi tarea era saber si el concesionario estaba implementado y siguiendo las definiciones de ecoturismo” 82; es más, al indagársele si tenía conocimiento de los servicios concesionados, aseveró 80 81 82 Minuto 1:22:12 del archivo “141VideoAudienciaArt373Día2Parte1.mp4”.
Corte Suprema de Justicia, Auto AC1911-2018. Minuto 2:29:39 del archivo “137VideoAudienciaArt373Día1Parte1.mp4”. 035 2016 00039 03 “yo no conozco cada detalle exactamente… pero como les dije, la tarea encomendada fue analizar el componente de ecoturismo y si éste estaba implementado en el sitio”83. Igualmente, infirió que las convocadas en su actividad de servicios ecoturísticos desobedecieron el principio de beneficios tangibles para las comunidades locales; empero, al inquirirle si tenía conocimiento que en el Parque Nacional Natural Tayrona existían cuatro comunidades indígenas, manifestó tener entendimiento “de dos de estos pueblos indígenas”, precisando que su trabajo “consistió en mirar los dos senderos en donde estaba el contrato de concesión”, perímetro donde solo constató integrantes de la etnia Kogui84.
Frente a la pregunta si había verificado que la Unión Temporal Concesión Tayrona proporcionaba ayudas a las veredas Calabazos y Neguanje para la construcción de los sistemas de tratamiento de agua potable, aseveró no haberlo hecho, pues su “enfoque fue los Kogui y las áreas de los dos senderos”85. En el mismo sentido, contestó respecto a los apoyos relacionados con la contribución de los niños indígenas a través del programa “semillas de futuro”; los habitantes de la región mediante la campaña “todo bien, todo bien”; obras de mantenimiento en la escuela Palanga; dotación de uniformes e implementos deportivos a jóvenes; patrocinio de captura y muestra gastrológica del Pez León; implementación del proyecto ambiental escolar PRAE como estrategia pedagógica de promoción a la educación ambiental en las instituciones educativas.
Aserciones que, dejan al descubierto la ausencia de exhaustividad e investigación que debió realizar al momento de realizar la experticia, por cuanto apreció de forma parcial el contrato de concesión No. 002 de 2005, cuando lo correcto era constatar todos los legajos que hacían parte del mismo, para poder arribar a su conclusión de “incumplimiento de la ley y Minuto 2:39:07 del archivo “137VideoAudienciaArt373Día1Parte1.mp4”.
Minuto 1:38:00 del archivo “138VideoAudienciaArt373Día1Parte2.mp4”. 85 Minuto 1:48:55 del archivo “138VideoAudienciaArt373Día1Parte2.mp4”. 83 84 035 2016 00039 03 el contrato de concesión” por desobediencia de los principios del ecoturismo. En este punto de la motivación, resulta inexorable aclarar que el hecho de hacerse alusión al comentado pacto, no significa que se esté desbordando el escenario litigioso, como lo predica la apelante, pues, en su sentir, erró la Juzgadora de instancia al referirse a la memorada convención, ya que en el libelo introductor él mismo hizo remembranza al clausulado de la negociación para resaltar la desobediencia de las interpeladas.
De otro lado, fue el propio perito quien aseguró haber leído el mismo para verificar el tema ambiental. Aunado, porque lo que aquí se está apreciando es la verosimilitud, fundamentación, razonabilidad, adecuación de los métodos utilizados y ponderación racional de las conclusiones plasmadas en la experticia, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 232 del C.G.P.86 De otro lado, en punto a los daños causados a los inmuebles Arrecifes, El Diamante y Playa Luna que son de propiedad de la demandante, el arquitecto ambiental inicialmente refirió haber observado falta de mantenimiento de los senderos que atraviesan tales terrenos, erosión en estos caminos debido al tránsito de los caballos y turistas, además, el movimiento de los semovientes que genera polvo y de paso, afecta la capa vegetal en su proceso de fotosíntesis.
Asimismo, expresó que constató que en algunas zonas habían cortado raíces de los árboles para ampliar la trocha, sumado, al tema de manejo de los residuos sólidos generado por los visitantes87. Sin embargo, cuando se le inquirió cómo había fundamentado los comentados menoscabos, a partir de los principios de ecoturismo auténtico, aludió que no se podía enfocar en “un área” porque se debía “mirar todo lo relacionado con este sitio”, como quiera que “todo lo que Previene el artículo en cita: “El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso”. 87 Minuto 1:47:23 del archivo “137VideoAudienciaArt373Día1Parte1.mp4”. 86 035 2016 00039 03 rodea afecta”, siendo esta la razón por la cual examinó todos los hallazgos desde la taquilla de ingreso al Parque Nacional Tayrona88, aclarando que “no hay un impacto directo sobre la tierra, pero al igual que con el cambio climático, el tema es que… un efecto en otras partes del mundo, uno no puede desconectar y no puede decir es que acá no hay erosión y acá no hay hueco, entonces no hay impacto”89, agregando, además, que al ser una área de reserva “uno no puede decir que es que a los vecinos no se les está afectando”, toda vez que al ser una zona protegida se debe analizar en su totalidad.
Otra imprecisión corresponde a las fotografías del informe; sobre este aspecto, se le indagó sobre si los retratos de su trabajo correspondían al área concesionada, a lo que afirmó: “sí, las fotografías son tomadas en el sendero caballo del área de concesiones… que probablemente sea el peor sendero que yo haya visto en el mundo”90. Inconsistencias que restan credibilidad a sus afirmaciones relacionadas con los perjuicios alegados por el extremo actor, por cuanto que, inicialmente aseguró existir menoscabos en las heredades de Arrecifes S.A.S., pero, posteriormente, afirmó que no acaecía un daño directo a los terrenos, toda vez que los hallazgos evidenciados no deben analizarse como una “caja” sino desde “todo lo que lo rodea”, pues al ser el Parque Nacional Natural Tayrona una reserva natural, los impactos que afectan todo este terreno también repercuten a sus vecinos, trayendo como ejemplo el cambio climático; imprecisión que pone en duda sus raciocinios alusivos a los quebrantos que por esta senda se reclaman a título personal o individual sean indemnizados, ello sin que pueda dejarse de lado su contacto anterior en varias oportunidades con la parte demandante, como así lo admitió, cuando fue indagado sobre su relación con la empresa Six Senses, particularmente, por su asesoría profesional para la ejecución de un proyecto turístico en predios de propiedad de aquella, lo cual, sin lugar a dudas, mengua su imparcialidad.
Minuto 2:31:27 del archivo “138VideoAudienciaArt373Día1Parte2.mp4”. Minuto 2:41:58 del archivo “138VideoAudienciaArt373Día1Parte2.mp4”. 90 Minuto 1:17:32 del archivo “139VideoAudienciaArt373Día1Parte3.mp4”. 88 89 035 2016 00039 03 6.1. En cuanto al trabajo de la bióloga Jimena Lucio Giraldo, en sus conclusiones aseguró que no se está “realizando el aprovechamiento del Parque que corresponda a los principios que fundamentan el ecoturismo”; sin embargo, en su ponencia la profesional declaró que en su recorrido verificó la existencia de “procesos de educación ambiental, uno de los pilares básicos de los servicios ecoturísticos”, además, disponían de “servicios de salud… así como si existía también servicios de seguridad para la protección de los visitantes en el parque y también para garantizar que los visitantes hicieran correcto uso de las áreas establecidas” 91, contradicciones que dejan en evidencia la falta de claridad y congruencia de sus averiguaciones.
Asimismo, las deducciones relacionadas con el incumplimiento del concesionario de sus “obligaciones de conformidad con el contrato de concesión” y “el actual aprovechamiento del Parque Tayrona corresponde a la prestación de servicios de turismo ordinario”, partiendo de la base que el “objeto del contrato de concesión es la prestación de servicios ecoturísticos”, fueron desvirtuadas por la propia auxiliar al aseverar que, en su visita en los campamentos de Arrecifes como Cañaveral “pudo observar que efectivamente el concesionario tenía todas las instalaciones dispuestas, tenía todo los manejos, el manejo de residuos, todo esto con observación a simple vista, era fácil evidenciar que el concesionario sí tenía las capacidades o tiene las capacidades técnicas para prestar un servicio ecoturístico de primera categoría”92. 6.2.
Por otro lado, llama la atención de este Tribunal la discrepancia presentada entre los dos expertos en ciertos puntos de sus investigaciones, pues para Hitesh Mehta no se cumple con el principio de educación, sin embargo, la profesional Giraldo aseguró que en su recorrido del Parque Natural Tayrona pudo constatar que existían “procesos de educación ambiental, uno de los pilares básicos de los 91 92 Minuto 17:35 del archivo “141VideoAudienciaArt373Día2Parte1.mp4”.
Minuto 41:45 del archivo “141VideoAudienciaArt373Día2Parte1.mp4”. 035 2016 00039 03 servicios ecoturísticos”, además, se itera, disponían de “servicios de salud… así como si existía también servicios de seguridad para la protección de los visitantes en el parque y también para garantizar que los visitantes hicieran correcto uso de las áreas establecidas”93.
Respecto a los senderos, el primero de los citados refirió que era necesario disponer de guías o intérpretes para transitar por estos, empero, la segunda manifestó que el turismo ecoturístico se puede hacer voluntariamente sin necesidad de un expositor 94. Es más, sobre esta temática se centró el relato de Hitesh Mehta, quien narró el mal estado de los caminos, erosiones, sus medidas excedían más de dos metros, tanto que aseguró que, en algunos puntos, las personas corrían el riesgo de sufrir un accidente por parte de los caballos que también transitaban por los mismos; empero, Jimena Lucio cuando se le preguntó cómo evidenció esos trayectos [Kogui, Arrecifes y Cañaveral], declaró “en perfecto estado, había una adecuada infraestructura.
Si dejamos como oportunidad de mejora… más información de los valores excepcionales del área de biodiversidad; sin embargo, el sendero estaba delimitado, estaba bien aislado del suelo, era un sendero apropiado para las características de un parque natural”95. Y si bien, la profesional Lucio Giraldo comentó que la ruta a caballo se encontraba alterada por el tránsito de los semovientes, por cuanto generaban descapote de la capa vegetal, al punto que en la época de lluvias resultaban ser zonas inundables, también aseguró que era “…una zona que realmente requiere un poco más atención, teniendo en cuenta que el uso de los caballos también es necesario dentro del Parque, pero simplemente hay que hacer un manejo un poco más continuo para mantener esta zona en buen estado”96; aserción que resulta ser disímil a la del arquitecto ambiental, en el entendido que este refirió que la memorada trocha era caótica, infringiéndose así los pilares del Minuto 17:35 del archivo “141VideoAudienciaArt373Día2Parte1.mp4”.
Minuto 21:53 del archivo “141VideoAudienciaArt373Día2Parte1.mp4”. 95 Minuto 1:09:10 del archivo “141VideoAudienciaArt373Día2Parte1.mp4”. 96 Minuto 1:14:03 del archivo “141VideoAudienciaArt373Día2Parte1.mp4”. 93 94 035 2016 00039 03 ecoturismo. Aunado, no puede pasarse por alto que este atajo no estaba a cargo del extremo demandado conforme lo aseguró la experta en cita, por consiguiente, no se puede acusar a las accionadas de responsabilidad alguna por el estado del mismo, en el entendido que la encargada del mantenimiento era Parques Nacionales, sin que pueda soslayarse que los senderos concesionados a las demandadas conforme al contrato No 2 de 2005, lo fueron “Nueve Piedras” y “Kogui”, ambos debidamente delimitados, este último en el otro sí No 4, respecto de cuya conservación la declarante Merly Xiomara Pacheco, funcionaria de Parques Nacionales, aseguró ser adecuada y frecuente.
A su turno, la testigo Julia Miranda, exdirectora de Parques Nacionales y representante de la Cámara de Comercio, sobre el mismo particular manifestó que la Concesión no era responsable de la vigilancia ambiental sobre los senderos de los predios privados ubicados en el Parque Tayrona, al no hacer parte de la zona donde prestaba el servicio ecoturístico.
En similar sentido se refirió el deponente Carlos Mario Tamayo. Igualmente, el arquitecto narró que la Unión Temporal Concesión Tayrona era la única responsable de la conservación y protección de la reserva natural en razón a su retribución económica, no obstante, la bióloga expresó ser un deber de “todos los actores que intervienen en el Parque… los concesionarios, los operadores, Parque Nacionales y las demás autoridades ambientales”.
Otra diferencia fue el tema de educación y sensibilización en las taquillas de entrada al Parque Nacional Natural Tayrona, por cuanto que Hitesh Mehta aseguró que en el acceso no se implementaban campañas de reserva y conservación ambiental, pero Jimena Lucio Giraldo sostuvo lo contrario, aquella relató como experiencia que “en una de las entradas fue particularmente curioso que nos exigieron quedarnos a la charla ”, precisando que la exposición era transmitida mediante un “vídeo que los visitantes rotaban y observaban”; pedagogía que evidenció en su primera 035 2016 00039 03 visita en el año 2016, como en las otras dos que realizó en la anualidad siguiente97. 6.3.
Incoherencias que permiten colegir a este Tribunal, sin dubitación alguna que, los peritajes aportados por el extremo actor tendientes a demostrar la responsabilidad civil extracontractual que reclama de las demandadas, carecen de las exigencias de claridad, solidez y precisión (artículo 226 C.G.P.), para otorgarles el mérito probatorio que de ellos se reclama, toda vez que la prueba por expertos, está sometida a la evaluación racional por el juzgador desde las reglas de la sana critica y la experiencia, para efectos de su incorporación y valoración probatoria, resultando necesaria la comprobación mínima de los siguientes supuestos: “(i) Validez o aceptabilidad suficiente del método o técnica utilizada por el perito.
El perito debe indicar y explicar el método o técnica subyacente aplicado en el dictamen, el cual, por tratarse de prueba científica tendiente a “(…) verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos” (art. 226 del C. G. del P., inciso primero) debe ser un método generalmente aceptado por la comunidad especializada en el campo respectivo, al no tratarse de un examen especulativo o alquimista, ni de charlatanes.
De tal modo que explique, interprete o describa de una mejor manera (probabilidad) el hecho, fenómeno, teoría o el actuar suyo, como par o experto en el tema objeto de estudio. Ese método o técnica, se debe dar a conocer de manera clara y pormenorizada por el experto, precisando que, es la técnica aceptada y vigente para el momento de ocurrencia de los sucesos investigados.
Justamente el “método” es un elemento central previsto en el inciso quinto del art. 226 del C. G. del P., al punto que la disposición obliga al experto a declarar en el numeral 8 “(…) si los exámenes, métodos experimentos e investigaciones efectuados son diferentes de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias”.
(ii) Aplicación, Adecuación y coherencia del método con todos los hechos objeto de dictamen en el proceso. En el estudio efectuado por el experto conlleva verificar que el método o técnica aceptado se haya aplicado en forma estricta a todos los hechos y evidencias obrantes en el proceso relevantes, puesto que debe “(…) explicar los “(…) exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas” (art. 226 del C. G. del P.).
Un estudio que carezca de todos los elementos de juicio necesarios es incompleto. Incide negativamente en la objetividad de las conclusiones. 97 Minuto 1:12:39 del archivo “141VideoAudienciaArt373Día2Parte1.mp4”. 035 2016 00039 03 (iii) Consistencia interna o relación de causa-efecto, entre los fundamentos y la conclusión del peritaje.
La evaluación racional de la prueba por expertos, en línea de principio, no puede recaer en las conclusiones al tratarse de la prueba pericial o técnica resultado de su estudio. Se trata de juicios realizados en el ámbito de especial conocimiento del perito. El juez cuanto debe verificar es, la ilación lógica y su consistencia entre los fundamentos y la conclusión resultante.
Si la aplicación del método a los hechos investigados sigue lógicamente las inferencias del experto y no son contraevidentes. Según el art. 226 comentado no solamente el perito debe indicar los “exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas” al caso, sino que además debe ser “claro, preciso, exhaustivo y detallado” con relación a los “(…) fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones”, exponiendo la denominada consistencia interna de la relación causa – efecto.
(iv) Calificación e idoneidad del experto: El estudio de ciencia solamente puede hacerlo un experto. Se deben corroborar sus credenciales; la preparación académica en la materia analizada, la experiencia adquirida en el campo, o en una combinación de ambas. También se debe tener en cuenta la experiencia forense acreditada por el perito en el ejercicio de su labor en otros litigios en donde se haya discutido la cuestión indagada.
En este punto es sumamente prolijo el C. G. del P. demandando rigor el texto 226, como ninguna otra disposición; debe “(…) acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento y de los que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito (…)”, compatible en un todo con el numeral 3 al exigir que debe acreditar “La profesión, oficio, arte o actividad ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística”98.
Exigencias que no emergen de los referidos trabajos, por cuanto sus conclusiones y demás hallazgos, como ya se consignara, resultan ser contradictorios con lo expuesto por cada profesional en su experticia, sumado, a las discordancias en ciertos puntos objeto de investigación; ello, si se parte de la premisa lógica jurídica que, los dos dictámenes deben ser apreciados armónicamente, tal como lo pregonó la impugnante, en tanto que su objetivo era uno solo, esto es, comprobar los daños ambientales causados a las propiedades de la demandante (Playa Luna, Arrecifes y El Diamante), como consecuencia de la actividad ecoturística desarrollada por las demandadas dentro del Parque Nacional Natural Tayrona. 98 Corte Suprema de Justicia, Sentencia SC5186-2020. 035 2016 00039 03 Conclusión que no varía con el informe técnico “peritaje ambiental para la valoración económica del daño ambiental ocasionado en los predios propiedad de Arrecifes S.A.S. en el PNN Tayrona”99 elaborado por la sociedad Economika S.A.S, toda vez que su finalidad fue cuantificar el daño emergente y el lucro cesante; aunado, el representante legal de la memorada sociedad, señor Juan Carlos Mendieta López, refirió que para estimar sus cálculos partió de la experticia del diagnóstico ambiental elaborado por la bióloga Jimena Lucio Giraldo100, lo que significa entonces que, sus conclusiones tampoco resultan ser fidedignas en razón a las imprecisiones ya anunciadas, y respecto del que la Sala se sustrae de ahondar en consideraciones, pues, en este punto de la motivación surge diamantino que las experticias aportadas por la actora carecen de la fuerza demostrativa requerida para edificar sobre ellas la responsabilidad civil cuya declaratoria se reclama. 7.
Y es que, dejando de lado las consideraciones que anteceden, en punto al embate de la indebida apreciación de los referidos trabajos técnicos que, en sentir de la demandante, permiten tener por demostrado el nexo causal entre los daños reclamados y el hecho generador, anticipadamente advierte la Sala que el mismo está llamado al fracaso como se procede a explicar.
Como factor influyente en la contaminación ambiental cuestionada, según los trabajos periciales en precedencia, es el ruido generado por los turistas, quienes transitan por los senderos escuchando música, de tal manera que se genera un perjuicio a la fauna del Parque Nacional Natural Tayrona; sin embargo, no se demostró que esa labor se desarrollara sin atender las correspondientes normas de seguridad ambiental o como mínimo, haya excedido los límites legalmente establecidos para deducir una contaminación auditiva, toda vez que, más allá de las afirmaciones de los peritos, no se realizó un estudio relacionado con equipos especializados que midieran la presión sonora y su frecuencia que 99 Folios 73 a 90 del archivo “009Folio2101a2639.pdf”.
Minuto 39:31 del archivo “142VideoAudienciaArt373CGPDía2Parte2.mp4”. 100 035 2016 00039 03 permitieran determinar eficientemente una perturbación al entorno natural. Ahora, si se aceptara, en gracia de discusión, que en la comentada zona de conservación los visitantes generan ruidos, en nada cambiaría la anterior conclusión, ya que no se probaron los traumas o afectaciones que tal situación ocasionó a las propiedades Arrecifes, Playa Luna y El Diamante que son de titularidad de la convocante, por cuanto que, las afirmaciones de los profesionales simplemente se limitaron a cuestionar de forma general y no específica, una prohibición en el Parque Nacional Natural Tayrona, más no los perjuicios que el comentado factor contaminante causó en los terrenos de propiedad de la demandante.
Con todo, tal resarcimiento resulta ser improcedente por la senda de la responsabilidad civil extracontractual, pues si la molestia acústica es generada por los visitantes en los senderos que recorren el Parque Nacional Natural Tayrona, que ocasiona afectación al ecosistema y fauna de esa zona protegida, resulta notorio que dicha lesión es colectiva y no propiamente individual, por cuanto el medio ambiente está constituido por la “atmósfera y los recursos naturales renovables” (art. 2, Ley 23 de 1973), entre ellos “el aire, el agua y el suelo” (art. 3, ib), que puede degenerarse por “sustancias o formas de energía puestas allí por la actividad humana o de la naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de… degradar la calidad del medio ambiente o afectar los recursos de la Nación o de particulares” (art. 4, in fine).
Luego, su reparación debe ser a través de acciones populares. Lo anterior, conforme lo ha recalcado la Corte Suprema de Justicia: “(…) la contaminación que afecta intereses colectivos no puede confundirse con el menoscabo de derechos individuales, así la afectación de estos últimos sea una consecuencia de aquello, porque los titulares del agravio y su extensión, en uno u otro evento, no son los mismos…”, por cuanto “el daño ambiental sólo es el inferido a los bienes ambientales y, por tanto, el ambiente, o sea, a un derecho, colectivo, valor o interés público, cuyo 035 2016 00039 03 titular exclusivo es la colectividad, y cuya reparación versa sobre éste, sin mirar el interés individual sino el de toda la comunidad, así en forma indirecta afecte a cada uno de sus integrantes”101. 8.
Por otro lado, las referidas experticias de manera alguna indican, como se pregona en la censura, que las afectaciones ambientales imputables a las demandadas fueron realizadas por ellas, y de paso, su causa directa fuera por la prestación de los servicios ecoturísticos que las enjuiciadas ofrecían dentro del Parque Natural Tayrona. Lo anterior, por cuanto que, si bien es cierto que los profesionales técnicos coinciden en que efectivamente existen factores contaminantes dentro del Parque Nacional Natural Tayrona, situación que no desconoce este Tribunal, también lo es que, concuerdan en afirmar que el servicio turístico no solo es prestado por la Unión Temporal Concesión Tayrona sino también por terceros operadores no autorizados, quienes al carecer de la infraestructura técnica generan componentes nocivos para el medioambiente.
Al respecto, Hitesh Mehta narró “…nos damos cuenta de que hay campings ilegales, pueden ver una fotografía de toda la basura, todas las bolsas que están ahí de basuras, incluso, encontramos algunas canecas de diésel que estaban tiradas por ahí y lo más probable es que tuvieran operando un generador y esto genera un problema en el agua, contaminación en el agua subterránea… ustedes ven un impacto visual bastante feo y esto está sucediendo dentro de la propiedad de Arrecifes”102.
La otra experta, al responder la pregunta “sabe usted si las áreas Paraíso, Jacobo Martínez, Don Pedro y Cabo, que usted estudió, hacen parte del área concesionada” contestó “No señora, son servicios de hospedaje operado por terceros que sientan a dar un servicio a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 14 de octubre de 2011.
Exp. C6800131030032005-00277-01. 102 Minuto 19:53 del archivo “139VideoAudienciaArt373Día1Parte3.mp4”. 101 035 2016 00039 03 demanda turística de los visitantes que ingresan al parque por las taquillas”103. En ese contexto cabe señalar que, aunque los expertos mencionaron aspectos concernientes a la afectación de suelos por temas de basuras, el mal uso de los senderos, tala de raíces, alteración del proceso de fotosíntesis con ocasión a la polución del tránsito de caballos, obsérvese que se identificó que, aparte de las encausadas, las actividades de ecoturismo también eran desarrolladas por terceros sin autorización, que en criterio de la bióloga Jimena Lucio Giraldo son la fuente que realmente contribuye a la contaminación dentro del Parque Nacional Natural Tayrona, por cuanto esos operadores, a diferencia de la Concesión, carecen de las instalaciones o adecuaciones pertinentes para ofrecer servicios ecoturísticos.
De ahí que, no existe certeza si efectivamente las conductas que se le reprochan a las demandadas hubiesen sido la causa real y determinante de la afectación de los predios de la demandante relacionados con impactos ambientales de: “1) activaciones de procesos erosivos, 2) afectación a huéspedes, visitantes y comunidad del área de influencia, 3) afectación a la calidad del recurso hídrico subterráneo, 4) afectación a la calidad del recurso hídrico superficial, 5) afectación de la cobertura vegetal nativa, 6) afectación por olores ofensivos, 7) afectación por ruidos molestos, 8) agotamiento del recurso hídrico superficial, 9) alteración de la configuración del suelo por cambios de uso no controlados, 10) cambio en la concentración de gases, 11) cambio en las propiedades fisicoquímicas del suelo, 12) contaminación por aguas residuales, 13) degradación del paisaje local: Bosque seco, 14) degradación del paisaje local: Playas arenosas, 15) desplazamiento de las poblaciones de fauna, 16) saturación por residuos sólidos de sitios de acopio y almacenamiento, 17) saturación y superación de la capacidad sanitaria”104. 103 104 Minuto 1:36:32 del archivo “141VideoAudienciaArt373Día2Parte1.mp4”.
Folio 341 del archivo “009Folio2101a2639.pdf”. 035 2016 00039 03 Es más, de los elementos de convicción debidamente recaudados no afloran presunciones de circunstancias fácticas causalidad del caso para determinar que de las se deducir un concreto pueda comportamiento idóneo en cabeza de las accionadas determinante en la causación del daño aquí estudiado.
Y es que, si bien es cierto que en esta clase de controversias está permitido demostrar la relación de causalidad entre el perjuicio y la conducta mediante instrumentos de persuasión idóneos, sin admitirse una tarifa probatoria absoluta e inflexible, ni la “falta de certeza científica absoluta” (num. 6º, art. 1, Ley 99 de 1993), también lo es que de la apreciación conjunta de los medios demostrativos, debe aflorar sin escollo insalvable que la causa del quebranto dimanó de los hechos generadores del agente contaminante, conforme lo exige el precepto 16 de la Ley 23 de 1973, según el cual “… los particulares lo serán por las mismas razones [menoscabos ocasionados a los recursos naturales de propiedad privada que produzcan contaminación] y por el daño o uso inadecuado de los recursos naturales de propiedad del Estado”.
Exigencia que no emerge en el sub judice, por cuanto los presuntos menoscabos de índole natural presentados en las propiedades de la propulsora, en modo alguno, tienen como origen “exclusivo” un proceder activo u omisivo de las interpeladas. Y es que, si la contaminación ambiental aquí cuestionada, tiene su génesis en el tránsito de los turistas, así como en las afecciones al medio ambiente generadas por estos, resulta necesario cuestionarse ¿si realmente las querelladas son responsables de la falta de diligencia, cuidado y conservación de los visitantes, cuando a las enjuiciadas convencionalmente no se les trasladó ese deber, pues simplemente se les facultó para administrar unas instalaciones dentro del Parque Nacional Natural Tayrona?.
De modo que, en principio, el garante que legalmente tendría dicha obligación sería la Unidad Administrativa Especial Parques Nacionales Naturales de Colombia, por ser el organismo técnico encargado del manejo de los recursos naturales (Decreto 3572 de 27 de septiembre de 2011), siendo una de sus facultades, “ejercer las funciones 035 2016 00039 03 policivas y sancionatorias” (num. 13, Decreto -Ley 2811 de 1974), que entre otras cosas no aparece acreditado haber emprendido en contra de las demandadas por desatención de sus obligaciones derivadas del contrato de concesión. 9.
Similar cuestión surge, en cuanto a los perjuicios propios a los terrenos de la actora, toda vez que las argumentaciones de los expertos alusivas al daño ambiental se centraron en todo el Parque Nacional Natural Tayrona y no en la contaminación generada en los inmuebles Arrecifes, Playa Luna y El Diamante, cuando lo propio era determinar el detrimento patrimonial individual sustento de la pretensión indemnizatoria propuesto por la promotora; pues, si bien es cierto que los técnicos refirieron aspectos contaminantes como lo fue el tema de los senderos, basuras y destrucción de la capa vegetal, no evidenciaron condiciones concretas de los supuestos en que se apoyó el pedimento compensativo105.
Al respecto se aprecia que, por ejemplo, el arquitecto Hitesh Mehta expuso que sus conclusiones estaban relacionadas “con las propiedades que manejaba el concesionario que son las cabañas Ecohabs y Yulucas… con los senderos… caballos… y el otro sendero kogui… la experiencia de entrada, las puertas sobre las cuales el concesionario tiene su experiencia”, precisando que “…mi observación principal está en relación con lo que está en el contrato No. 002”106, es decir, no se centró en el objeto de litigio que era determinar aquellos daños generados a las tres propiedades de la propulsora.
Esto es: (i) turismo masivo y descontrolado que contraviene los pilares del ecoturismo; (ii) conductas realizadas por los visitantes; (iii) inadecuado uso de áreas de hospedaje (Cabo, Bukarú, Jacobo Bermúdez, Paraiso y Don Pedro), y zonas de camping; (iv) instalaciones de alojamiento y alimentación (Ecohabs) en los sectores Cañaveral y Arrecifes;
(v) implementación de senderos, sin control en su edificación que generan pérdida de cobertura vegetal, por cuanto se han hecho excavaciones con “palas y machetes, devastando así la vegetación”, sumado a la implementación de caminos “indiscriminados” sin el acompañamiento de personal autorizado; (vi) equipos de energía que ocasionan ruidos nocivos y producen sustancias dañinas al suelo;
(vii) actividades de comercio, tales como, servicios de bebidas, comida y artesanías que generan residuos sólidos; (viii) ausencia de seguridad policial o privada que controlen el ingreso de “armas, alcohol, sustancias psicoactivas y cualquier otro elemento que pueda generar condiciones inseguras”; (ix) captación de fuentes hídricas sin la implementación de dispositivos de medición ni pozos de descargue de vertimientos de aguas residuales;
(x) omisión de capacitaciones de educación ambiental y; (xi) carencia de beneficios tangibles para las comunidades locales. 106 Minuto 1:29:56 del archivo “137VideoAudienciaArt373Día1Parte1.mp4”. 105 035 2016 00039 03 Ahora, no soslaya este Tribunal que el profesional narró que como consecuencia de un “turismo masivo” constató la ausencia de mantenimiento en los senderos, así como erosión en los caminos, la acumulación del polvo en la vegetación que repercute en el proceso de fotosíntesis, caída de árboles, pero todos estos aspectos fueron relacionados de forma genérica, toda vez que cuando al experto se le indagó cómo había fundamentado los daños a los bienes privados de la accionante desde la perspectiva de los principios de un ecoturismo auténtico, fue contundente en afirmar que no se podía enfocar en un área específica, por cuanto era necesario “mirar todo lo que rodea” porque tales situaciones influían en el agravio y por esta razón sus observaciones fue desde el ingreso al Parque Nacional Natural Tayrona107.
Por parte de la bióloga Jimena Lucio Giraldo, en lo que interesa a este punto, refirió que pudo evidenciar ausencia de señalización en los caminos que atraviesan las heredades de la demandante y “descapote de la cobertura vegetal” que más allá de afectar el aspecto visual, perjudica a las especies108. Como puede verse, aunque los peritos mencionaron aspectos concernientes a los senderos y alteración de la capa vegetal, solo representan generalidades, porque no precisaron las pérdidas que aquella situación le han irrogado a la actora de forma individual, o las consecuencias reales y ciertas por el tema de erosión, o que efectivamente existió un menoscabo en la fauna que habita en los predios de la demandante y por consiguiente, se vio afectada patrimonialmente, o que las basuras representaron mermas en su arcas por cuanto debieron, por ejemplo, incurrir en un gasto para controlar o sanear tal aspecto o, si las falencias de los senderos le impidieron el uso y goce de los inmuebles o, si la ausencia de la cubierta vegetal atentó contra una actividad propia allí desarrollada, etc. 107 108 Minuto 2:31:27 del archivo “138VideoAudienciaArt373Día1Parte2.mp4”.
Minuto 26:13 del archivo “141VideoAudienciaArt373Día2Parte1.mp4”. 035 2016 00039 03 Luego, según las pruebas arrimadas a la foliatura, la interesada únicamente logró demostrar la problemática de la actividad ecoturística prestada dentro del Parque Nacional Natural Tayrona, así como las consecuencias nocivas que la misma está presentando categóricamente dentro de toda la reserva natural, más no acreditó que su patrimonio, en este caso, sus propiedades Arrecifes, Playa Luna y El Diamante, sufrieron un menoscabo directo y real como consecuencia del comentado servicio, que le confiriera derecho a la indemnización reclamada.
Ello es así, porque la actora pretende beneficiarse de los hallazgos de los impactos ambientales evidenciados en términos generales por los técnicos para solicitar un resarcimiento, pedimento que claramente resulta ser improcedente por esta vía judicial, por cuanto que, al tratarse de un interés particular y no colectivo, le incumbía a la interesada acreditar fehacientemente ese detrimento propio, concreto, singular e individual, conforme lo ha decantado la Corte Suprema de Justicia: “…[L]a contaminación que afecta intereses colectivos no puede confundirse con el menoscabo de derechos individuales, así la afectación de estos últimos sea una consecuencia de aquello, porque los titulares del agravio y su extensión, en uno u otro evento, no son los mismos… La Corte, por esto, tiene explicado que el “daño ambiental sólo es el inferido a los bienes ambientales y, por tanto, al ambiente, o sea, a un derecho, colectivo, valor o interés público, cuyo titular exclusivo es la colectividad, y cuya reparación versa sobre éste, sin mirar el interés individual sino el de toda la comunidad, así en forma indirecta afecte a cada uno de sus integrantes”.
De ahí que como en el mismo antecedente señaló, cuando los intereses particulares resultan afectados, “no se trata de un daño ambiental, sino del detrimento de otros derechos””109. Con todo, en el hipotético caso que se aceptara que los referidos detrimentos ambientales sí fueron ocasionados en las propiedades de la accionante, se insiste que no se demostró el presupuesto del nexo de causalidad entre el hecho dañoso y la culpa de las demandadas, porque si bien se advirtieron afectaciones en los senderos, así como en la capa vegetal cercana a dichos caminos como causa del tránsito de los semovientes y personas, es una incuestionable verdad que estos factores Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 14 de octubre de 2011, rad. 2005-00277-01, reiterada en la SC1256-2022. 109 035 2016 00039 03 no fueron determinantes, exclusivos y definitivos en los perjuicios exorados por la activante, como quedó explicado líneas atrás; máxime, cuando del examen del arsenal probatorio se pudo establecer que fueron más de uno de los agentes contaminantes, quienes desplegaron conductas nocivas.
Al respecto, tiene dicho el Alto Tribunal que adicional a la comprobación del daño “debe probarse la necesaria relación causal del daño reclamado con la conducta o actividad del sujeto, o sea, que, puede razonable y fundadamente imputársele, lo cual, en caso como el litigioso, exige acreditar en la secuencia causal, que la lesión ambiental se causó por su acto o hecho, y en consecuencia quebrantó el derecho, bien o interés, cuya reparación individual o particular se pretende”, por cuanto de ello dependerá el éxito de la responsabilidad suplicada, pues de lo contrario, emerge “la imposibilidad del juzgador imponer una condena en juicio de responsabilidad civil extracontractual cuando no están acreditados sus elementos estructurales de conformidad con su especie y regulación normativa”110. 10.
Presupuesto de la acción que tampoco se demuestra con la prueba testimonial, por cuanto que el señor Rafael Isidro Zúñiga Riasco describió como única afectación a los terrenos de la demandante la amplitud de los senderos, los cuales han presentado erosión y, en época de lluvia se inundan. Pero a pesar de ello, dicha declaración sirve para reforzar las consideraciones efectuadas en precedencia, en el entendido que, como viene de decirse, dentro de los actores de las afecciones aquí cuestionadas, no sólo participaron las acusadas sino también terceros, circunstancia que deja entredicho el nexo causal.
Pues al respecto, el deponente refirió haber observado “la proliferación de negocios totalmente irregulares y a la orilla de la playa”111. Además, dejó claro que para ingresar al Parque Nacional Natural Tayrona podía ser vía marítima Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 16 de mayo de 2011. Exp. 001-200000005-01. 111 Minuto 23:09 del archivo “143VideoAudienciaArt373CGPDía2Parte3,mp4”. 110 035 2016 00039 03 sin lugar a pago alguno, pues simplemente usó “una lancha que recoge pasajeros ahí en la bahía, pagué mi tiquete y me llevaron al sitio”112.
Bernardo José Noguera Díaz Granados, en igual sentido que el anterior deponente, refirió como problemática las vías dentro del parque. Frente a los menoscabos declaró “yo visitaba era… la casa de Arrecifes, que es como el núcleo de esta propiedad, creo yo eso… era notorio el sucio que había siempre alrededor de la casa y en la playa… uno notaba en esa caminata que uno hacía hasta la propiedad, un deterioro de la naturaleza, se veían menos árboles en ciertas partes, malos olores por ciertas partes”113.
Por su parte, Carlos Mario Tamayo Saldarriaga manifestó desconocer los predios Playa Luna, El Diamante y Arrecifes. Asegurando que no era obligación de la Concesión la conservación, cuidado y vigilancia de los ecosistemas del Parque Nacional Natural Tayrona porque “eso es parte de lo que realiza Parque Nacional como autoridad ambiental… y todas las actividades de conservación y de implementación del plan de manejo, es competencia de Parques Nacionales como autoridad ambiental”114.
Merly Xiomara Pacheco Ortiz se limitó a indicar que el extremo pasivo no tenía el deber legal de preservación ambiental, por el contrario, era un “aliado” que les colaboraba con el “tema de basuras” generadas fuera de la zona concesionada, al punto que instaló “unos centros de acopio para recoger las basuras”, incluidas las que “generaban otros prestadores, porque al interior del parque hay más prestadores de servicios” 115.
Respecto a los senderos, narró que ninguna de las vías atravesaba las heredades de la promotora porque uno llegaba hasta el sector Arrecifes “que es donde estaban las cabañas del Parque que tenía el concesionario”, aclarando que “de ahí para adelante… hay unos caminos que han existido Minuto 43:25 del archivo “143VideoAudienciaArt373CGPDía2Parte3,mp4”.
Minuto 8:01 del archivo “148VideoAudienciaArt373CGPDía3Parte3.mp4”. 114 Minuto 1:19:05 del archivo “148VideoAudienciaArt373CGPDía3Parte3.mp4”. 115 Minuto 1:49:35 del archivo “148VideoAudienciaArt373CGPDía3Parte3.mp4”. 112 113 035 2016 00039 03 pues toda la vida en el Parque, hasta donde tengo entendido, pero la Concesión no los tenía dentro del contrato concesionado” 116.
La declarante Luz Elvira Angarita coincidió en afirmar que el deber de vigilancia era de la entidad Parques Nacionales. Además, el extremo pasivo apoyó a la enunciada entidad a “construir un sendero que ya estaba [kogui], por ejemplo, pasos con madera… para que el tránsito fuera mucho más fácil”117. Olga Lucía Piñeros Amín refirió en lo esencial que, trabajó para Parques Nacionales desde el año 2012, 2015 y en el 2016 asesoró a la Subdirección Administrativa y Financiera respecto a las obligaciones contractuales de la Concesión Tayrona, constándole el cumplimiento de los deberes por parte del concesionario.
Aclaró que la licencia concedida a las accionadas no significaba entregar la totalidad del área reservada a un tercero, sino la prestación de servicios ecoturísticos118. A su turno, Julia María Mirando Botero fue indagada sobre si tenía conocimiento de algún daño ambiental causado por la Unión Temporal a las propiedades de Arrecifes S.A.S., a lo que respondió: “De ninguna manera, esas propiedades dentro del parque son parte de la función de la conservación de Parques Nacionales y por esa razón, incluso, Parques Nacionales tiene la competencia de vigilar que adentro no se causen daños ambientales, y por esta causa se les abrieron sancionatorios, porque hicieron talas no autorizadas en alguno de los predios de la familia… por ejemplo, hubo un desvío de cauce de quebrada y, para armar un parqueadero talaron todo el mangle y, Parques Nacionales tuvo que sancionar esas acciones depredadoras del parque, imponer sanciones y ordenar la restauración, pero daños de Parques a las propiedades de ella, en ningún momento; si limitación a actividades que pudieran causar daño al ecosistema.
Por ejemplo, ampliación de infraestructura no autorizada, Minuto 1:54:30 del archivo “148VideoAudienciaArt373CGPDía3Parte3.mp4”. Minuto 2:50:20 del archivo “148VideoAudienciaArt373CGPDía3Parte3.mp4”. 118 Archivo “154VideoAudienciaArt373CGPDía4.mp4”. 116 117 035 2016 00039 03 frenar la ampliación de la infraestructura no autorizada, sancionar por tala de árboles porque se afecta al ecosistema”119. 10.1.
Como puede apreciarse de las narraciones en cita, más allá de comentar las circunstancias de los senderos y basuras, ninguno de ellos fue contundente en declarar cuáles fueron las afectaciones ambientales que sufrió la demandante en las propiedades Arrecifes, Playa Luna y El Diamante, ni mucho menos refirieron que las acciones u omisiones desplegadas por las demandadas hubiesen sido las causas determinantes de los menoscabos de carácter ambiental endilgados por la convocante.
Por el contrario, fueron contestes en manifestar que la problemática evidenciada también es generada por terceros operadores que desarrollan actividades ecoturísticas dentro del Parque Nacional Natural Tayrona sin autorización de la autoridad competente, al punto que la propia promotora participó en ese hecho generador. Lo anterior en razón a que Carlos Mario Tamayo Saldarriaga, Luz Elvira Angarita, Julia María Miranda Londoño al unísono expresaron que a la sociedad Arrecifes S.A.S. se le concedió una licencia de construcción para ejecutar cabañas turísticas en las heredades de su propiedad; sin embargo, tal permiso le fue revocado debido a la tala de árboles y adecuaciones que le fueron autorizadas.
En ese orden, a pesar de haberse evidenciado la producción del daño, se echa de menos la exigencia del nexo causal como consecuencia de los diversos móviles o eventos multicausales que dificultan determinar certeramente cuál de todas esas fue la eficiente, relevante en la producción del hecho dañoso, por cuanto ninguno de los elementos de convicción permite tener el convencimiento suficiente para tal fin. 10.2.
Bajo ese mismo hilo conductor, se constata que La Unidad de Parques Naturales de Colombia mediante auto 090 de 13 de septiembre 119 Minuto 1:42:18 del archivo “143VideoAudienciaArt373CGPDía2Parte3,mp4”. 035 2016 00039 03 de 2016120, decidió adelantar una investigación de carácter administrativo –ambiental contra Arrecifes S.A.S. con ocasión de las construcciones que realizó la citada en sus predios Playa Luna y Arrecifes.
En desarrollo de la comentada actuación, en visita de campo de 18 de junio de 2010, evidenció que Claudia Dávila Zúñiga había cometido actos de “rocería donde se encuentran las plantaciones de coco en predios de los Dávila en el sector de la piscina y Arrecifes”121. Asimismo, en el acta de medida preventiva de 07 de mayo de 2012, se registró como conducta infractora “levantamiento de una cerca de alambre púa con tres (3) líneas como divisoria de lindero entre Arrecifes S.A. y el Cabo San Juan”, la cual originó “daño sobre un área de 180 mts de largo por 2.40 mts de acho, afectando los ecosistemas costeros ahí existentes como son lagunas temporales, sedimentos blandos y manglar de borde siendo este el más afectado”122.
Es decir, los representantes de Arrecifes S.A.S. también tuvieron participación directa y exclusiva en sus propios terrenos, pues como quedó transcrito, incurrieron en conductas nocivas al medio ambiente, motivo por el cual se les removió la licencia que previamente se les había otorgado para ejecutar un proyecto hotelero en tales propiedades.
Y es que, si bien es cierto que el Alto Tribunal de la jurisdicción ordinaria en reciente pronunciamiento indicó que en esta clase de juicios el nexo causal podía ser demostrado a través de pruebas indiciarias o “probabilidad suficiente”123, sin necesidad de imponer al interesado la carga de probar “con absoluta certeza… Todo, en el sentido de una lectura que tenga en cuenta el enfoque o punto de vista de dulcificar la prueba de la causa en asuntos ambientales”124, no menos cierto es que el artículo 240 del Código General del Proceso estatuye que “para que un hecho pueda considerarse como indicio deberá estar debidamente probado en el Folios 814 a 823 del archivo “001Folio1a500.pdf”.
Folio 841 del archivo “001Folio1a500.pdf”. 122 Folio 844 del archivo “001Folio1a500.pdf”. 123 Corte Suprema de Justicia, Sentencia SC1265-2022. 124 Corte Suprema de Justicia, Sentencia SC3640-2021. 120 121 035 2016 00039 03 proceso”. Ello, bajo la apreciación en conjunto de los elementos suasorios debidamente recaudados, teniendo en consideración su “gravedad, concordancia y convergencia” y su relación con los demás instrumentos (canon 242 ídem).
Lo que significa entonces, que de la ponderación comunitaria de los instrumentos de persuasión debe aflorar nítidamente ese nexo causal de la responsabilidad aquí controvertida, presupuesto que no está cabalmente demostrado conforme extensamente ha quedado explicado, pues, se insiste, no se acreditó que las querelladas hayan sido las agentes causantes de los daños cuestionados, por cuanto en ese factor han participado terceros y hasta la propia promotora, luego, esa situación genera total incertidumbre del presupuesto en mención. 11.
En punto al cuestionamiento del turismo masivo que, en palabras de la apelante, es la causa de los daños generados en sus terrenos y por ello, las querelladas deben proceder con la reparación de los mismos, ha de indicarse que es de público conocimiento, según las estadísticas de ingresos de visitantes publicada por Parques Nacionales Naturales de Colombia125 que desde el año 2006, a excepción de los periodos 2020 y 2021, la oferta turística del Parque Nacional Natural Tayrona ha sido progresiva, lo que significa, entonces, que el solo hecho del incremento de los transeúntes, por sí solo resulta ser insuficiente para demostrar la responsabilidad civil extracontractual aquí cuestionada, si en mente se tiene que la carga probatoria de la actora consistía en acreditar el perjuicio directo en sus heredades y su nexo causal en relación con conductas u omisiones atribuibles a las demandadas, deber que desatendió, pues, como se explicó, la prueba pericial no resulta tener solidez demostrativa ante la ausencia de las exigencias legales para tal fin (artículo 226 C.G.P.).
En todo caso, no se desconoce que las actividades y servicios que se prestan dentro de la referida área protegida llevan consigo un riesgo intrínseco para el medio ambiente y, ante ese factor latente es que existe 125 https://www.parquesnacionales.gov.co/nuestros-parques/pnn-tayrona/ 035 2016 00039 03 la política de suspensión de las operaciones ecoturísticas dentro del Parque en tres periodos al año (entre el 1° al 15 de febrero 126 y junio127, 19 de octubre al 2 de noviembre128), con el propósito de “descanso del terreno y la realización de actividades ambientales, culturales, espirituales y de fortalecimiento de las relaciones con el territorio”129.
Luego, el alegato de turismo masivo que afecta los pilares del ecoturismo no es del todo cierto, por cuanto que, ante ese índice de aumento de usuarios el propio gobierno implementó una medida preventiva en aras de salvaguardar las zonas protegidas, regla que no se demostró incumplida por las querelladas, en el entendido de no haberse arrimado un elemento suasorio que corrobore una sanción por la autoridad competente por tal desatención y por ello, se descarta que la alta concurrencia de los turistas sea la causa determinante de los perjuicios reclamados. 11.1.
Sin perder de vista las precisiones precedentes, viene oportuno advertir que el Conpes 3296 de 2004, establece dentro de los principios generales “El control y manejo ambiental del área es responsabilidad de la UAESPNN. Los esquemas de participación privada en la prestación de servicios ecoturísticos y la ampliación, operación y mantenimiento de la infraestructura relacionada en el SPNN, no significa la delegación de funciones de conservación de las áreas protegidas”.
En concordancia, la Resolución 0147 de 12 de octubre de 2006, proferida por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, previene que se concesiona a entidades privadas “la infraestructura existente y la prestación de servicios ecoturísticos como alojamiento, restaurante, cafetería, reservas hoteleras, manejo de la taquilla y ecotienda, y actividades recreativas”.
Por consiguiente, contrario a lo alegado por la impugnante, el control y manejo de las áreas protegidas era una obligación exclusiva de la entidad Época de Kugkui Shikasa. Temporada de Saka Kuso 128 Período de Nabbatashi. 129 https://www.parquesnacionales.gov.co/nuestros-parques/pnn-tayrona/ 126 127 035 2016 00039 03 Parques Nacionales Naturales y no del extremo pasivo, pues el hecho que se le hubiese otorgado una concesión no significa que debía asegurarse que los visitantes hicieran uso solamente de las zonas concesionadas, por cuanto no era de su resorte vigilar el tránsito de los turistas, comoquiera que su deber legal se limitaba a la prestación de los servicios amigable con la naturaleza tendientes a la dotación, adecuación, mantenimiento, rehabilitación, construcción y mejoramiento de la infraestructura física del Parque Nacional Natural Tayrona.
En este punto, resulta importante precisar que tampoco tiene cabida el argumento de la responsabilidad de la culpa in vigilando, porque la Corte Suprema de Justicia ha sido clara en indicar que “la responsabilidad civil derivada del medio ambiente, ‘por lo general, es de naturaleza objetiva, dado que esa es la «tendencia contemporánea, doctrinal, legislativa y mayoritaria», en virtud del principio de que «quien contamina paga»”130, en aplicación de la constitución ambiental.
Es decir, aquí no se busca determinar la conducta culposa de la persona que generó el perjuicio, ni mucho menos la impericia o negligencia del comportamiento humano, por cuanto el perjudicado solo debe “acreditar las circunstancias constitutivas de la presunción, consistentes en el hecho lesivo, el daño y la relación necesaria de causa a efecto, material y jurídica, entre éste y aquél”131. 11.2.
En adición a lo expuesto, la exhibición documental efectuada en esta instancia permite reforzar las consideraciones expuestas hasta aquí, al demostrar que efectivamente las demandadas cumplieron con los lineamientos de campañas de sensibilización en la prestación de los servicios ecoturísticos. Ello es así, porque se agregaron múltiples fotografías de publicidad de conservación ambiental que se reflejan en las áreas concesionadas, como lo son, baños, habitaciones, senderos, canecas de basuras, taquillas, 130 131 Corte Suprema de Justicia, Sentencia SC1256-2022.
Corte Suprema de Justicia, Sentencias SC3460-2021. 035 2016 00039 03 página web, último canal en el que, además, indica de forma expresa todas las recomendaciones para la sostenibilidad en aspectos socioculturales y económicos132. Políticas que tienen como finalidad la educación de preservación natural por parte de los turistas. Asimismo, se incorporó el plan de operaciones y seguridad133, en el que se constata que al ingreso del Parque los visitantes recibían una charla informativa “con guion autorizado por la Unidad Parques Nacionales”, a través del cual se realizaba una descripción general de la zona, aunado se les comunicaba las normas internas y los servicios autorizados dentro del mismo.
Exposición que se surtía mediante material auditivo, folletos y guías de la región. También, se arrimó el contrato de prestación de servicios de recolección, transporte, tratamiento y disposición final de residuos peligrosos suscrito entre la Unión Temporal Concesión Tayrona –contratante- e Interaseo S.A. E.S.P. –contratista-, cuyo objeto tenía que ver con todo el tema relacionado con el manejo de las basuras134.
Convenio No. 010 suscrito entre la primera de las citadas y Biogras S.A.S., a través del cual la última se compromete a prestar a la otra contratante el “servicio de recolección, transporte y aprovechamiento final de los aceites vegetales usados” que la otra genere de su actividad ecoturística135. Concepto técnico No. 20192300002816 emitido por Parques Nacionales Naturales, en el que se conceptuó que el abastecimiento de agua de Arrecifes y Cañaveral están operando de manera adecuada, el tratamiento Archivos obrantes en la carpeta “56-59 Canales de divulgación para precauciones al entrar al parque”.
Archivo “PLAN DE OPERACIONES TAYRONA 2017 Pag 13 a 14).doc” de la carpeta “Manual de senderos” de “Manuales” 134 Archivo “CONTRATO INTERASEO.pdf” de la carpeta “03. Pliegos de mantenimiento y aseo” de “33DocumentosExhibidos”. 135 Archivo “CONVENIO BIOGRAS.pdf” de la carpeta “47.Traslados con Interaseo –Multitanques y Biogras”. 132 133 035 2016 00039 03 de las fuentes hídricas, tubería, tanques de almacenamiento, tratamiento de aguas residuales es óptimo136.
Igualmente, de la carta de presentación del aludido Parque, se extrae que la concesión ha apoyado a las comunidades así: “Aviatur y Daniel Bessudo llevaron 3 arhuacos a Paris, pasajes y gastos para una exposición de sus fotografías en la Alianza Francesa. Colaboramos con la fundación Içi et Ailleurs para la compra de tierras a las comunidades para su salida al mar en la Sierra Nevada Apoyo guías de la región con la dotación de uniformes.
Entrega de regalos de Navidad para los niños de la región. Patrocinio campaña de captura y muestra gastronómica del Pez León. Patrocinio al proyecto PRAE. Entrega mensual de mercado a las comunidades indígenas que habitan el sector Arrecifes. Patrocinio a los jóvenes de la región dotándolos con uniformes e implementos deportivos. Obras de mantenimiento en la escuela de Palanga.
Ayudas a las veredas de Calabazo y Neguanje para la construcción de los sistemas de tratamiento de agua potable. Apoyo niños “Semillas de futuro”. Capacitaciones a las asociaciones y habitantes de la región. Apoyo campaña “Todo bien, Todo bien”. Convenio con la Defensa Civil para las temporadas altas. Montaje y compra de transformador y pararrayos para el servicio de energía de Neguanje en convenio con Asopalangana.
Apoyo para la construcción pozo artificial vereda Aguas Frías. Apoyo convenio “Conviviendo con el Caimán Aguja”. Apoyo a Parques Nacionales para el colectivo de comunicaciones. Apoyo gastos médicos y fúnebres para los habitantes de la Región. Suministro alimentación personal de la Policía y el Ejército Nacional. Patrocinio jornadas de limpieza de playas.
Patrocinio festival del nacimiento. Suministro elementos varios para el mantenimiento de las instalaciones y vehículos de la Policía Nacional. Suministro de agua para la casa de administración de Parques Nacionales y la Policía Nacional. Apoyo con el espacio de alojamiento al personal de la Defensa Civil Colombiana para la realización de talleres teórico – prácticos.
Apoyo con tiquetes a Roma (Italia) para confederación indígena. Realización novena navideñas. Apoyo alimentación y logística grados colegio Inedter”137 Elementos de juicio que desvirtúan los reparos relacionados con la falta de beneficios a la comunidad, educación a los turistas y ausencia de Archivo “Cumplimiento –Mantenimientos- Concepto técnico No. 20184500000526.pdf” de la carpeta “06.Cumplimientos de planes de manejo”. 137 Archivo “PRESENTACIÓN TAYRONA- CÁMARA DE REPRESENTANTES.pdf” de la carpeta “15.
Actas o legajos Conductas Incluyentes con la comunidad”. 136 035 2016 00039 03 señalización, pues quedó demostrado que las accionadas acataron ese deber legal de difusión. Pero más allá de ese compromiso contractual, el cual no es objeto de debate, la accionante debió encaminarse en acreditar los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual derivada de contaminación ambiental en sus terrenos Arrecifes, El Diamante y Playa Luna, carga que incumplió en razón a que los instrumentos de convicción, aunque aluden a aspectos de daños a algunas zonas del Parque Nacional Natural Tayrona, no evidencian aspectos concretos de los menoscabos en las heredades El Diamante, Arrecifes y Playa Luna, así como el nexo causal entre el agente generador y las afectaciones, pues, como se viene insistiendo, no está fehacientemente demostrado que fue el extremo demandado quien ejecutó actos contaminantes sobre los aludidos terrenos y como consecuencia de ello, se disminuyó o afectó el patrimonio individual de la sociedad promotora.
Con todo, de la exhibición de legajos efectuada en esta instancia se establece que las accionadas acataron las reglamentaciones relacionadas con el medio ambiente en aras de proteger la zona en la cual ejercerían las actividades ecoturísticas, por cuanto que, emprendieron las labores necesarias para adecuar las instalaciones de cara a las exigencias sanitarias, así como los puntos de recaudo de basuras, atención al usuario, apoyo a las comunidades indígenas, campañas educativas, circunstancias que dejan entrever que, contrario a lo cuestionado por la gestora, el extremo pasivo trató de ejecutar, en términos “generales”, conductas amigables con la naturaleza, al punto que no le fue impuesta sanción administrativa alguna por parte de la autoridad competente. 12.
Referente al alegato de las servidumbres basta con aducir que la afectación de reserva de “parques naturales” genera sobre las propiedades privadas que se encuentran al interior de sus áreas protegidas, como ocurre en el presente caso, que los propietarios de tales predios “deban allanarse por completo al cumplimiento de las finalidades del sistema de parques y a las actividades permitidas en dichas áreas de 035 2016 00039 03 acuerdo con el tipo de protección ecológica que se pretenda realizar”138.
En ese sentido, los titulares de dominio particular pueden verse afectados con limitación de sus derechos reales que de ella se puedan derivar, por ejemplo, la imposición de servidumbres impuestas por la autoridad administrativa. En el sub examine, de acuerdo a los certificados de las matrículas inmobiliarias 080-32754, 080-41085 y 080-32800139, se constata que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural dispuso la afectación al dominio de las mismas por causa de “categorías ambientales”.
De ahí que quede sin soporte de convicción el ataque relacionado con que fueron las demandadas quienes impusieron las servidumbres de paso sobre los inmuebles Arrecifes, Playa Luna y El Diamante. Luego, se entiende que el recorrido que deben hacer las personas que ingresan al Parque Nacional Natural Tayrona, con el propósito de desarrollar las actividades ecoturísticas que existen dentro del mismo, tiene un respaldo legal que debe respetar la actora, máxime, cuando no se comprobó una afectación directa de ese derecho de titularidad.
Como argumento adicional, el reproche de un turismo masivo también resulta caer al vacío por no existir elementos de prueba que den credibilidad al mismo, pues de la exhibición documental por parte del extremo pasivo, así como los demás medios probatorios debidamente recaudados, no se logró demostrar que hubiese habido ese desbordamiento de la capacidad de ingreso y como consecuencia, los daños en las propiedades de la demandante.
Por el contrario, todas las evidencias permiten colegir que los integrantes de la Concesión Unión Temporal Tayrona, cumplieron con las exigencias técnicas ambientales en el desarrollo de las actividades ecoturísticas en aras de conservar la naturaleza y especie del Parque Nacional Natural Tayrona. 138 139 Corte Constitucional, Sentencia C-189 de 2006.
Folios 35 a 38 del archivo “001Folio1a500.pdf”. 035 2016 00039 03 13. En punto al embate relacionado con el primer grupo de las pretensiones subsidiarias, en la que la actora solicitó declarar el enriquecimiento sin justa causa del extremo y las condignas condenas derivadas de ello, pertinente resulta memorar que la aludida institución jurídica, originada en el Derecho Romano, encuentra plenitud conceptual en el aforismo de Pomponio -recogido en el Digesto 50. 17. 206-, según el cual “por derecho natural es equitativo que ninguno se haga más rico con detrimento de otro y con injuria” (Iure naturae aequum est, neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem), o en palabras del mismo jurisconsulto, “es de justicia natural que nadie se enriquezca a costa de otro” (Nam hoc natura aequam est neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem, Digesto 12.6.14).
Para la prosperidad de la comentada acción, desde época patria, siempre se ha exigido, tanto en materia civil como mercantil; “1º Que exista un enriquecimiento, es decir, que el obligado haya obtenido una ventaja patrimonial, la cual puede ser positiva o negativa. Esto es, no sólo en el sentido de adición de algo sino también en el de evitar el menoscabo de un patrimonio.
“2º Que haya un empobrecimiento correlativo, lo cual significa que la ventaja obtenida por el enriquecido haya costado algo al empobrecido, o sea que a expensas de éste se haya efectuado el enriquecimiento. “Es necesario aclarar que la ventaja del enriquecido puede derivar de la desventaja del empobrecido, o, a la inversa, la desventaja de éste derivar de la ventaja de aquél. “Lo común es que el cambio de la situación patrimonial se opere mediante una prestación dicha por el empobrecido al enriquecido, pero el enriquecimiento es susceptible de verificarse también por intermedio de otro patrimonio.
“El acontecimiento que produce el desplazamiento de un patrimonio a otro debe relacionar inmediatamente a los sujetos activo y pasivo de la pretensión de enriquecimiento, lo cual equivale a exigir que la circunstancia que origina la ganancia y la pérdida sea una y sea la misma. 035 2016 00039 03 “3º Para que el empobrecimiento sufrido por el demandante, como consecuencia del enriquecimiento del demandado, sea injusto, se requiere que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa jurídica.
“En el enriquecimiento torticero, causa y título son sinónimos, por cuyo motivo la ausencia de causa o falta de justificación en el enriquecimiento, se toma en el sentido de que la circunstancia que produjo el desplazamiento de un patrimonio a otro no haya sido generada por un contrato o un cuasi-contrato, un delito o un cuasi-delito, como tampoco por una disposición expresa de la ley.
“4º Para que sea legitimada en la causa la acción de in rem verso, se requiere que el demandante a fin de recuperar el bien carezca de cualquiera otra acción originada por un contrato, un cuasicontrato, un delito, un cuasi-delito, o de las que brotan de los derechos absolutos. “Por lo tanto, carece igualmente de la acción de in rem verso el demandante que por su hecho o por su culpa perdió cualquiera de las otras vías de derecho.
El debe sufrir las consecuencias de su imprudencia o negligencia “5º La acción de in rem verso no procede cuando con ella se pretende soslayar una disposición imperativa de la ley. “El objeto del enriquecimiento sin causa es el de reparar un daño, pero no el de indemnizarlo. Sobre la base del empobrecimiento sufrido por el demandante, no se puede condenar sino hasta la porción en que efectivamente se enriqueció el demandado”140(sic).
Así mismo, cabe acotar que los aludidos requisitos que estructuran la actio in rem verso son acumulativos o concurrentes, y por lo tanto deben estar presentes para que tal mecanismo judicial pueda resultar exitoso141. En el caso analizado, encuentra esta Sala que, de las probanzas que obran en la foliatura, no se derivan los supuestos para la prosperidad de las pretensiones del enriquecimiento sin causa, como bien lo advirtió la a quo, en razón a que se echa de menos, entre otros, que el aumento o ganancia del patrimonio de las demandadas haya sido a expensas de la actora, toda Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de 19 de noviembre de 1936, G.J. 1918, p. 474, reiterada en la sentencia de 19 de diciembre de 2012, radicado 54001-3103-006-1999-00280-01. 141 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 7 de Junio de 2002, Exp. No. 7360. 140 035 2016 00039 03 vez que los ingresos que recibieron los integrantes de la Unión Temporal Concesión Tayrona durante el periodo que tuvieron la concesión de las instalaciones del Parque Nacional Natural Tayrona, tienen un origen convencional (Contrato No. 002 de 2005), de ahí que resulte legal.
Lo anterior, por cuanto el Decreto 2811 de 1974 -Código de Recursos Naturales y de Protección del Medio Ambiente-, previene en su artículo 51, el derecho de usar los recursos naturales renovables por ministerio de la ley, permiso, concesión y asociación. A su vez, el canon 90, numeral 5 de la Ley 99 de 1993, establece que el Fondo Nacional Ambiental tendrá como una de sus fuentes de financiación los recursos provenientes de la administración del Sistema de Parques Nacionales y, bajo ese entendimiento, el precepto 2 del Decreto 3572 de 2011, facultó a Parques Nacionales Naturales de Colombia a liquidar, cobrar y recaudar los derechos, tasas, multas, contribuciones y tarifas que se deriven del uso y aprovechamiento de los bienes y servicios ambientales de las áreas del sistema.
Luego el recaudo generado de las taquillas de ingreso al Parque Tayrona es legítimo del Estado, sin que se deba retribuir esos ingresos con los propietarios de inmuebles privados, como equivocadamente lo cuestiona la apelante. En adición, el hecho de hacer uso de las servidumbres legales, por sí solo resulta ser insuficiente para tener por demostrado el menoscabo de la fortuna de la accionante, pues como se explicó líneas atrás, ante la declaratoria de reservas naturales, los dueños de terrenos particulares que se encuentren al interior de dichas zonas, deben cumplir también las finalidades del Sistema de Parques Nacionales, entre ellas, garantizar el tránsito de los caminos reales con el propósito del desarrollo del ecoturismo, gravamen que le es aplicable a Arrecifes S.A.S. en razón a que sus tierras están ubicadas en un Parque con las aludidas calidades.
En tal sentido, no se encuentra acreditada la posible mengua patrimonial de Arrecifes S.A.S., en el entendido que el dictamen pericial elaborado por la sociedad Economika S.A.S, no hizo relación alguna a la merma del 035 2016 00039 03 capital de la promotora pues simplemente se limitó a cuantificar el daño emergente y el lucro cesante que se les ocasionó a las propiedades de la accionante con los presuntos daños ambientales, tomando por ciertos los perjuicios con base en las conclusiones de los otros dos expertos, deducciones que, como quedó expuesto, no tienen fuerza probatoria ante la ausencia de claridad, solidez y precisión (art. 226 C.G.P.).
Y es que, si bien se exhibieron los estados financieros de la Unión Temporal Concesión Tayrona, tales legajos tampoco resultan ser conducentes para demostrar la aludida exigencia, porque más allá de reflejar los gastos en que incurrió el Concesionario para mantener las instalaciones entregadas, así como los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios ecoturísticos, no prueban que las ganancias obtenidas tuvieron relación directa con la presunta merma patrimonial que alega la actora.
Ello, conforme lo ha reiterado la jurisprudencia patria, al sostener: “…en esta especial acción es de la incumbencia del actor demostrar que el patrimonio del demandado obtuvo «algo», y que esa obtención de la ventaja ha costado «algo» en el patrimonio suyo, de modo -que ha- de establecerse una conexión indubitable entre el enriquecimiento y el empobrecimiento correlativos.
Más elípticamente, probar que la ventaja del demandado derivó de la desventaja del actor”142. 14. Respecto a las súplicas secundarias, ha de indicarse que el ordenamiento legal concede a los coasociados diversas herramientas jurídicas para defender sus derechos ante la administración de justicia cuando sean amenazados o desconocidos. No obstante, tal potestad no es absoluta, por cuanto, en cada caso, debe ejercerse acorde con su finalidad y sin la intención de generar daños a los demás. Sobre el aludido tópico, el artículo 830 del Código de Comercio dispone que quien “abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”, regla general cuya usanza es antigua en la jurisprudencia nacional, en el entendido que constituye una “especie 142 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de 25 de octubre de 2000. Exp. No. 5744. 035 2016 00039 03 particular de la culpa aquiliana” y por ello, “puede irse desde la culpa más grave, equivalente al dolo, en que el agente procede movido por la intención de causar daño… hasta el daño ocasionado por simple negligencia o imprudencia no intencionada”143, cuya demostración “basta con que pueda encontrarse en su conducta la falta de precauciones que la prudencia de un hombre atento y diligente le hubiere inspirado”, como por ejemplo “el empleo de procedimientos ejecutivos especialmente rigurosos por un acreedor contra su deudor, cuando estas medidas estén en manifiesta desproporción con el fin que se busca.
Aquí ya no habría la intención perversa de arruinar al deudor, sino la falta de precauciones en no causar más daño que el indispensable dentro de los justos límites del cobro coactivo del crédito”144. Recientemente la Alta Corporación recalcó: “[p]or consiguiente, no es que el sistema jurídico le restrinja al sujeto iuris el legítimo ejercicio de sus prerrogativas porque se lo garantiza a plenitud, solo que impide abusar o exceder, de cualquier forma, del marco de legalidad que las rige.
Es así como el artículo 95 de la Constitución Política contempla, en su numeral primero, la obligación que tienen los habitantes de ‘respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios’, lo cual evidencia que los derechos subjetivos no son absolutos, sino relativos y su ejercicio debe hacerse con miramiento al fin social para el cual fueron creados por el sistema jurídico y dentro del ámbito y límites que él consagra”145.
Pronunciamiento en el que indicó que se debía demostrar la concurrencia de los axiomas de una acción de responsabilidad civil extracontractual, como lo son: “a). La existencia de una conducta antijurídica (dolo, culpa, temeridad o mala fe) del sujeto respecto de quien se dirige la acción; b). El perjuicio sufrido y, desde luego, c). La relación o nexo de causalidad entre el actuar de aquél a quien se imputa el daño sufrido por éste”146.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 5 de agosto de 1937. G.J. No. 1927, págs. 419 a 422. 144 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 21 de febrero de 1938. M.P. Arturo Tapias Pilonieta. 145 Corte Suprema de Justicia, Sentencia SC1066-2021. 146 Ibidem. 143 035 2016 00039 03 En línea con lo apuntado, lo primero que corresponde advertir es que la variedad de comportamientos que se le reprochan a las demandadas queda acotada básicamente a la “promoción” del uso de las áreas, así como el goce de la “totalidad” del Parque Nacional Natural Tayrona, incluidas sus heredades, situación que generó el daño ambiental a los terrenos Arrecifes, Playa Luna y El Diamante.
Puestas las cosas en la perspectiva planteada, esta Sala de Decisión establece que no se materializó un abuso del derecho por parte de las convocadas, por cuanto no resulta viable afirmar que lo querido por el extremo pasivo con la ejecución del contrato de concesión No. 002 de 2005, fuera ocasionar perjuicios a las propiedades de los titulares de dominio privados que se encuentran dentro del Parque Nacional Natural Tayrona, incluidos los de la demandante.
Ello, por cuanto no obran elementos de juicio que respalden de forma específica la afirmación de la promotora, incumbiéndole a esta acatar la regla del onus probandi prevista en el artículo 167 del Código General del Proceso, que fija en cada contendor el deber de demostrar el sustento de sus aspiraciones, so pena del naufragio de las mismas.
En efecto, el simple hecho que las sociedades convocadas como integrantes del Concesionario Unión Temporal Tayrona, hubiesen desarrollado actividades ecoturísticas en la infraestructura física que les concedió Parques Naturales de Colombia en atención a la aludida convención, no muestra el propósito de causarle perjuicio a Arrecifes S.A.S., el ejercicio excesivo, anormal o culposo; máxime cuando tampoco reposa evidencia que refleje que, una autoridad competente hubiera determinado una “promoción” de uso exclusivo de las heredades Arrecifes, Playa Luna y El Diamante.
Ello, por cuanto el caudal probatorio recopilado no sirve al propósito de sostener la tesis de la apelante, contrario sensu, de su valoración en conjunto, se colige que la finalidad fue promover actividades ecoturísticas 035 2016 00039 03 en las áreas concesionadas, en las que se incluía el tránsito de los senderos, caminos que son necesarios para arribar a aquéllas zonas, como se evidencia de los mapas presentados por Aviatur S.A.S.; planos que tampoco resultan ser pertinentes y conducentes para demostrar los daños irrogados, por cuanto solamente reflejan un limítrofe de un lugar concreto.
Aunado, no se acreditó esa intención por parte de las acusadas hacia los turistas tendiente a que estos generaran destrucción o afectaciones ambientales a los inmuebles de la actora. Por el contrario, del arsenal de elementos de juicio, refulge válido afirmar que, desde las taquillas de ingreso al Parque Nacional Natural Tayrona, así como en el trayecto de los recorridos y en las estructuras donde se ofrecen los servicios, se les recalcaba a los visitantes la importancia de las buenas prácticas en aras de conservar la naturaleza y las especies que habitaban allí. Situaciones que descartan la presunta actuación torticera, perversa o malévola atribuida a las demandadas.
En este punto, valga la pena acotar que, aunque la impugnante insista en que los medios de educación implementados por el concesionario, en su sentir, no eran idóneos con la finalidad que se buscaba, lo cierto es que no se comprobó el motivo por el cual eran inapropiados, ni mucho menos que dichas campañas infringían un deber legal o contractual o, que no se ajustaban a unos parámetros establecidos en tal sentido.
Así las cosas, en las circunstancias descritas, anduvo acertada la Juzgadora de primer grado al denegar las pretensiones secundarias, dado que la actividad desplegada por las accionadas fue dentro de un marco legal, descartándose la existencia de una conducta antijurídica -dolo, culpa, temeridad o mala fe- por parte de los sujetos respecto de quienes se dirige la presente acción, elemento estructural y determinante de la responsabilidad demandada, cuya ausencia impide su declaración. 035 2016 00039 03 15.
Por último, y en lo que concierne al reproche de la condena en costas elevado por la promotora, es asunto averiguado que dicha sanción “están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”, las cuales serán estimadas bajo criterios objetivos y verificables al interior de la actuación judicial (artículo 361 C.G.P.).
En complemento, el canon 365 ejúsdem dispone que “[e]n los procesos (…) en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto… 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”. Y dado que, en el presente asunto no se acogieron las súplicas de la demandante, no cabe duda que le correspondía a la convocante asumir las erogaciones causadas en el trámite del proceso y la retribución a la gestión desplegada por su contraparte durante su vigencia, que estuvo encaminada a demostrar que no se comprobaron las exigencias legales de la acción incoada.
Además, debe precisar la Sala que no se puede confundir la imposición de esa carga, con el momento de su liquidación. El primero de ellos, se circunscribe al numeral 2º de la disposición en cita, que señala la oportunidad en que debe impartirse la condena, esto es, en la sentencia o en el auto que resuelva el debate jurídico que lo originó; mientras que el segundo, al precepto 366 ídem, según el cual su liquidación se efectuará de manera concentrada en el juzgado que hubiese conocido la primera o única instancia, cuando quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o se obedezca lo resuelto por el superior.
De modo que, como en el presente asunto ese momento todavía no ha acontecido, tan sólo se impuso la carga a la parte vencida y se señaló el 035 2016 00039 03 monto de las agencias en derecho, que es uno de los rubros integrantes de las costas, no resulta viable su estudio a esta altura procesal; máxime, cuando la inconformidad del apelante radica exclusivamente en que el monto establecido por dicha sanción no se ajusta a los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura, pues, en su sentir, debió darse aplicación a los límites del Acuerdo No. 1887 de 2003 y no el PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016, por cuanto el primero era el que estaba vigente en el momento en que se presentó la demanda.
Controversia que debe debatirse dentro de la correspondiente oportunidad y a través de los mecanismos dispuestos por el legislador en el estatuto adjetivo. 16. Colofón de todo lo expuesto, se confirmará la sentencia cuestionada, por cuanto los motivos de impugnación no lograron derruirla, pues como quedó ampliamente motivado, de las pruebas recaudadas no se lograron demostrar todos los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual por daños ambientales, así como tampoco los requisitos de la acción de enriquecimiento sin justa causa y abuso del derecho.
Ante el fracaso de la censura, se condenará en costas a la apelante en aplicación a lo previsto en el numeral 1° del artículo 365 del Código General del Proceso. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Quinta Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida en audiencia celebrada el 13 de septiembre de 2024, por el Juzgado Treinta y Cinco Civil de Circuito de Bogotá, por las razones expuestas. 035 2016 00039 03 SEGUNDO: CONDENAR en costas de la segunda instancia a la parte apelante. Para efectos de la liquidación, la Magistrada Sustanciadora fija como agencias en derecho la suma de $2.000.000.
TERCERO: En su oportunidad, devuélvase el expediente a la dependencia de origen.
NOTIFÍQUESE SANDRA CECILIA RODRÍGUEZ ESLAVA Magistrada CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA Magistrada ÁNGELA MARÍA PELÁEZ ARENAS Magistrada Firmado Por: Sandra Cecilia Rodriguez Eslava Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Clara Ines Marquez Bulla 035 2016 00039 03 Magistrada Sala 003 Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., Angela Maria Pelaez Arenas Magistrada Sala 009 Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 5e518d0e5ee1f2a95dcae977c221228f2adbb7938ddc8f8a726ec3 98d040813a Documento generado en 22/07/2025 11:48:19 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 035 2016 00039 03