Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA DE DECISIÓN PENAL Valledupar, Cesar, veintidós (22) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia Penal Delitos 036 Peculado por Apropiación y Falsedad Ideológica en Documento Público Procesados CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO C.C. 26.870.476 ALFREDO YESID PÉREZ ANGARITA C.C. 80.409.084 CARLOS ANDRÉS HINOJOSA GARCÍA C.C. 77.186.787 SIMÓN MARTÍNEZ UBARNEZ C.C. 19.066.675 MARÍA ELISA AYALA FRANCO C.C. 42.490.379 Víctima Gobernación del Cesar Asunto Decisión de Segunda Instancia Tema Apelación sentencia Procedencia: Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar Funcionario Leonel Romero Ramírez Decisión Decreta prescripción y revoca CUI 200016001231201001738 Magistrado PonenteJUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ Acta Aprobación 074 de la fecha. 1.
ASUNTO Se apresta la Sala a desatar el recurso de apelación formulado por los Defensores 1 de los procesados, en contra de la sentencia dictada el 23 de febrero de 2022, por el señor Juez Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar2, quien condenó a los señores CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO, ALFREDO YESID PÉREZ ANGARITA, CARLOS ANDRÉS HINOJOSA GARCÍA, y SIMÓN MARTÍNEZ UBARNEZ, como coautores del delito de Peculado por Apropiación en concurso heterogéneo con Falsedad Ideológica en Documento Público, contemplados en los artículos 397 y 286 del Código Penal, a la pena de sesenta y cuatro (64) meses de prisión, multa de “ocho punto sesenta y seis, sesenta y seis (8.6666) millones de pesos”, e Inhabilitación para el Ejercicio de Derechos y Funciones Públicas por igual término de la pena privativa de la libertad, por haber suscrito en calidad de funcionarios de la Gobernación del Cesar, el contrato número 274 del 09 de junio de 2008, con la señora MARÍA ELISA AYALA FRANCO, propietaria del establecimiento de comercio Bartolomé, para la prestación del servicio de alojamiento y alimentación para 1 Señor Eduardo Enrique Ebrath Acosta, Defensor de Confianza de la señora CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO; señor Raúl Alfonso Hernández Maestre, Defensor de Confianza del señor ALFREDO YESID PÉREZ ANGARITA; señor Benjamín Jaimes Quintero, Defensor de Confianza del señor CARLOS ANDRÉS HINOJOSA GARCÍA; el señor Jonás Mendoza Jiménez, Defensor de Confianza del señor SIMÓN MARTÍNEZ UBARNEZ 2 Señor Leonel Romero Ramírez, Juez Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar CALLE 15 5-06.
PISO 5º, “EDIFICIO ANTIGUO TELECOM”, PLAZA “ALFONSO LÓPEZ”, VALLEDUPAR, CESAR CORREO ELECTRÓNICO: des03sptsvpar@cendoj.ramajudicial.gov.co Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, por un valor trece millones ($13.000.000) de pesos; en la misma decisión el Juez de primera instancia declaró extinguida la acción penal y decretó la preclusión de la investigación en favor de la señora MARÍA ELISA AYALA FRANCO. 2.
HECHOS Fueron expuestos al formular acusación 3 de la siguiente manera: “…Según denuncia recibida en la delegada el día 23 de noviembre del año 2010, por el señor José David Morales Osorno, donde denuncia ciertas irregularidades en la celebración del contrato número 274 de fecha 09 de junio de 2008, suscrito entra la Gobernación del Departamento del Cesar, teniendo como representantes legales a los funcionarios CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO, en calidad de Secretaria General, y al doctor ALFREDO YESID PEREZ ANGARITA, en calidad de Secretario de Hacienda Departamental, y la señora MARIA ELISA AYALA FRANCO, en calidad de contratista, cuyo objeto del contrato fue la prestación del servicio de alojamiento y alimentación para funcionarios del DAS, por un valor trece millones ($13.000.000) de pesos; agrega en su denuncia que en la etapa precontractual se seleccionó a la señora MARIA ELISA AYALA FRANCO, propietaria del establecimiento de comercio Bartolomé, cuya actividad económica según el registro de Cámara de Comercio, es de restaurante y organización de eventos, prestación de servicios de turismo terrestre y ecológico, como se observa en la actividad, hotelería u hospedaje no están registradas dentro de sus funciones.
En desarrollo de la investigación se pudo determinar que para la época en que se suscribió el contrato y la señalada para su ejecución en la ciudad de Valledupar, no se llevó a cabo ningún evento donde se requiriere el desplazamiento de funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, pero obra en la carpeta un soporte técnico, firmado por el señor Secretario de Gobierno Departamental SIMÓN MARTÍNEZ UBARNEZ, donde presentaba la necesidad de este servicio, y se rindió un informe por parte del señor CARLOS ANDRÉS HINOJOSA GARCÍA, como Interventor delegado, donde da constancia del cumplimiento del objeto del contrato, lo cual nunca sucedió; según su informe el objeto se cumplió a satisfacción en cinco días, cuando el término era de siete días, liquidándose y cancelándose dicho contrato, sin haberse realizado…”.
En consecuencia, se les formuló acusación a los señores SIMÓN MARTÍNEZ UBARNEZ, CARLOS ANDRÉS HINOJOSA GARCÍA, ALFREDO YESID PÉREZ ANGARITA, CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO, como coautores y a la señora 3 Audiencia de acusación, celebrada el 29 de agosto de 2017 2 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar MARÍA ELISA AYALA FRANCO, como interviniente, el delito de Peculado por Apropiación, artículo 397, inciso 3° en concurso heterogéneo con el de Falsedad Ideológica en Documento Público, artículo 286 del Código Penal.
En la sentencia de primera instancia, los hechos fueron sintetizados de la siguiente manera: “…Acusó la Fiscalía que en la celebración del contrato No. 274 de fecha 9 de junio de 2008, suscrito entre la Gobernación del Cesar, representada en los funcionarios CLARA INES ARAUJO CASTILLO, en calidad de secretaria general, y ALFREDO YESID PEREZ ANGARITA, en calidad de secretario de hacienda Departamental, y la señora MARIA ELISA AYALA FRANCO, en calidad de contratista, cuyo objeto del mismo fue la prestación del servicio de alojamiento y alimentación para funcionarios del DAS, por un valor trece millones de pesos ($13.000.000), se presentaron varias irregularidades.
Que en la etapa precontractual se seleccionó a la señora MARIA ELISA AYALA FRANCO, propietaria del establecimiento de comercio “BARTOLOMÉ”, cuya actividad económica según el registro de Cámara de Comercio es de restaurante y organización de eventos, prestación de servicios de turismo terrestre ecológico, observándose que la actividad hotelería u hospedaje no está registrada dentro de sus funciones.
Agregó la Fiscalía que en la investigación se pudo determinar que para la época en que se suscribió el contrato y la señalada para su ejecución en la Ciudad de Valledupar, no se llevó a cabo ningún evento donde se requiriere el desplazamiento de Funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S), pero obra en la carpeta un soporte técnico, firmado por el señor Secretario de Gobierno Departamental SIMON MARTINEZ UBARNEZ, donde presentaba la necesidad de este servicio, y se rindió un informe por parte del señor CARLOS ANDRES HINOJOSA GARCIA, como Interventor delegado, donde da constancia del Cumplimiento del Objeto del Contrato, lo cual nunca sucedió; según su informe el objeto se cumplió a satisfacción en cinco días, cuando el termino era de siete días, liquidándose y cancelándose dicho contrato, sin haberse realizado…”.
3. ACONTECER PROCESAL 3.1. El día 05 de junio de 2015, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Valledupar, se llevó a cabo audiencia preliminar de formulación de imputación, en la que la Fiscalía Quinta Seccional de Valledupar, Cesar, Unidad de Administración Pública, atribuyó a los señores CARLOS ANDRÉS HINOJOSA GARCÍA, SIMÓN MARTÍNEZ UBARNEZ, en calidad de coautores, y a la señora MARÍA ELISA AYALA FRANCO, en calidad de interviniente, los delitos de 3 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Peculado por Apropiación en concurso heterogéneo con Falsedad Ideológica en Documento Público, conforme a las previsiones de los artículos 397 y 286 del Código Penal. Los imputados no se allanaron a los cargos. 3.2.
El 29 de julio de 2015, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Valledupar, se llevó a cabo audiencia preliminar de formulación de imputación, en la que la Fiscalía Quinta Seccional de Valledupar, Cesar, Unidad de Administración Pública, atribuyó a la señora CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO, y al señor ALFREDO YESID PÉREZ ANGARITA, en calidad de coautores, los delitos de Peculado por Apropiación en concurso heterogéneo con Falsedad Ideológica en Documento Público, conforme a las previsiones de los artículos 397 y 286 del Código Penal.
Los imputados no se allanaron a los cargos. 3.3. El 20 de octubre de 2015, la Fiscalía Quinta Seccional de Valledupar, radicó escrito de acusación, en contra de los señores imputados, el cual correspondió por reparto al Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, instalada la audiencia de formulación de acusación el 21 de abril de 2016, el titular de ese Despacho se declaró impedido para conocer de la actuación y ordenó su remisión al Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Penales de Valledupar, y sometido a reparto, correspondió el conocimiento al Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, celebrándose la audiencia de formulación de acusación el día 29 de agosto de 2017. 3.4.
La audiencia preparatoria tuvo lugar los días 31 de julio y 27 de agosto de 2018; luego de varios fracasos, el juicio oral inició el 04 de septiembre de 2019 y continuó en sesiones que tuvieron lugar los días 27 de enero de 2020 y 09 de marzo de 2020; posteriormente, el 03 de diciembre de 2020 concluyó el debate y por parte de la Fiscalía General de la Nación 4, Ministerio Público5 y Representante Judicial de Victimas6, se presentaron las alegaciones finales, el 07 de abril de 2021 los señores Defensores de los procesados presentaron sus alegaciones finales, y el día 13 de julio de 2021, se anunció el sentido de fallo de carácter condenatorio por los delitos de Peculado por Apropiación en concurso heterogéneo con Falsedad Ideológica en Documento Público, fecha en la que también se llevó a cabo la audiencia de 4 Señor Iohan Carlos Ustariz Buendía, Fiscal Quinto Seccional delegado ante los Jueces Penales del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar 5 Señor Edgar Eliecer Romo Romero, Procurador Judicial Ciento Setenta y Siete Judicial Penal 6 Señora Johana Liseth Villarreal Quintero, Representante Judicial de la Victima Gobernación del Cesar 4 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar individualización de la pena de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, y finalmente, el día 23 de febrero de 2022, se dio lectura a la sentencia. 4.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Expuso el señor Juez de primera instancia, que no existe dubitación acerca de la celebración del contrato número 274 suscrito el 09 de junio de 2008, entre la Gobernación del Cesar, representada legalmente por la señora CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO, en calidad de Secretaria General, el señor ALFREDO YESID PÉREZ ANGARITA, en calidad de Secretario de Hacienda, y la señora MARÍA ELISA AYALA FRANCO, como particular, propietaria del establecimiento de comercio Bartolomé, cuyo objeto consistió en la prestación del servicio de alojamiento y alimentación para funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, por un valor trece millones ($13.000.000) de pesos.
Que el señor CARLOS ANDRÉS HINOJOSA GARCÍA, Interventor Delegado, rindió informe sobre el cumplimiento del contrato, y el señor SIMÓN MARTÍNEZ UBARNEZ, Secretario de Gobierno Departamental, certificó la necesidad del servicio. La contratista no gozaba de idoneidad para prestar los servicios contratados por la Gobernación de Cesar, debido a que el establecimiento no registraba en su actividad comercial el servicio de alojamiento y desde allí existía una imposibilidad de prestar eses servicio; el objeto del contrato no se cumplió en las fechas establecidas en él, en tanto que para esa época no existían actividades con funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS; el servidor público que rindió el informe de cumplimiento del contrato, incurrió en una falsedad, como también quienes celebraron el contrato, en tanto que no se celebró ningún evento y por tanto, no se ejecutó el contrato; en igual conducta el Secretario de Gobierno Departamental cuando certificó la necesidad del servicio, situación que no correspondía a la realidad, incurriendo en las conductas punibles de Peculado por Apropiación, en concurso heterogéneo con Falsedad Ideológica en Documento Público.
En la comunicación del 19 de mayo de 2008, la Secretaria General de la Gobernación del Cesar, señora CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO, elevó invitación de manera específica a la señora MARÍA ELISA AYALA FRANCO, para que presentara propuesta de prestación de servicios de alimentación y alojamiento para fortalecer actividades del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, propuesta que debía 5 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar presentarse entre el 19 y el 21 de mayo de 2008, sin embargo, resulta que esas actividades pretendían realizarse dentro del marco del Festival de la Leyenda Vallenata, que se celebra cada año entre finales de abril y comienzos de mayo; la invitación es falaz y espuria, ya que la propuesta fue presentada el 29 de abril de 2008, es decir, con antelación a la invitación, además, para esa fecha ya se había desarrollado el Festival de la Leyenda Vallenata, pues conforme certificación expedida por el Presidente de la Fundación del Festival de la Leyenda Vallenata, el Festival se celebró entre el 30 de abril y el 04 de mayo de 2008, y el contrato se suscribió el 09 de junio de 2008.
Según comunicación aducida en juicio, suscrita por la Secretaria General, señora CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO, el contrato en mención fue remitido al Secretario de Gobierno Departamental, señor SIMÓN MARTÍNEZ UBARNEZ, el día 11 de junio de 2008, y recibida en esa misma fecha, para que el funcionario coordinara la interventoría del contrato, la efectiva ejecución contractual y la verificación del cumplimiento del contrato, de manera que no es cierto que el señor SIMÓN MARTÍNEZ UBARNEZ, desconociera la existencia de ese contrato desde sus inicios como lo aseveró en el desarrollo del juicio oral.
El plazo de ejecución del contrato se torna relevante, dado que este está supeditado el servicio y el valor del mismo, pues, en la propuesta se señaló que el servicio se prestaría a 20 funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, por valor de trece millones ($13.000.000) de pesos, discriminados entre alojamiento y alimentación; precisándose que el valor de alojamiento por día para cada persona, era de cincuenta mil ($50.000) pesos, y ese alojamiento era por 7 días, lo que indica el alojamiento era de un millón ($1.000.000) de pesos diarios para 20 funcionarios; si el contrato se ejecutó del 08 al 13 de junio de 2008, el resultado serían 5 días, haciendo falta 2 días.
Igual ocurrió con la alimentación, pues el valor diario era de veinte mil ($20.000) pesos, por lo que cada día era un millón ($1.000.000) de pesos, y si el contrato era por 6 días y solo se ejecutaron 5, se generó un indebido detrimento patrimonial. El contrato inició el 08 y Finalizó el 13 de junio de 2008 conforme acta de liquidación, y bajo esas condiciones se canceló un mayor valor de dos millones ($2.000.000) de pesos de alojamiento y un millón ($1.000.000) de pesos en alimentación, pagándose a la contratista MARÍA ELISA AYALA FRANCO, la suma de trece millones ($13.000.000) de pesos, como si hubiese prestado el alojamiento por 7 días y suministrado los alimentos por 6 días.
Sin embargo, el contrato no se 6 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS. DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar cumplió en ningún día, luego entonces, la cuantía del Peculado por Apropiación no sería por tres millones ($3.000.000) de pesos, sino que corresponde a la suma de trece millones ($13.000.000) de pesos.
El señor CARLOS ANDRÉS HINOJOSA GARCÍA, sobre quien la Defensa Técnica afirmó no tener participación en los hechos, las pruebas indican lo contrario, en el informe de cumplimiento del contrato, el funcionario firmó como Interventor Delegado, al parecer por el señor SIMÓN MARTÍNEZ UBARNEZ. A juicio compareció el señor José David Morales Osorno, funcionario del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, para la fecha de los hechos, adscrito a la unidad Anticorrupción, manifestó que le fue informado sobre un acto de corrupción en su propia entidad, le señalaron que existió una contratación millonaria por unas situaciones que nunca se presentaron, y al indagar y solicitar documentación a la Gobernación, el funcionario observó que se había tramitado un contrato, por un servicio de alojamiento y alimentación que nunca se ejecutó, resaltó que el establecimiento con el que se contrató no contaba con estructura física para brindar alojamiento, con base en ello, la Fiscalía General de la Nación a través de su investigador realizó visita al local y encontró que ahí funcionaba un establecimiento parrilla - bar, donde no había posibilidad de alojamiento.
El señor ALFREDO YESID PÉREZ ANGARITA, coadyuvado por su Defensor, alegó que el delito que se cometió no fue el de falsedad ideológica sino que se cometió una falsedad para obtener prueba de hecho verdadero, proponiendo que el evento no se había cumplido en el mes de junio sino en el mes de abril, como lo había manifestado la señora MARÍA ELISA AYALA FRANCO, y que los funcionarios trataron de legalizar un hecho superado o cumplido; ello hubiera tenido cabida si efectivamente se hubiera probado que el servicio se prestó en el mes de abril, pero ello no se probado ni se acreditó en juicio, pues varios interrogantes afloran a la vista sin solución, como ¿cuáles funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, obtuvieron la alimentación, cuales funcionarios se alojaron, en donde se alojaron, cuantos días recibieron el servicio, cuantos funcionarios, etcétera?.
El Juez de primera instancia encuentro acreditada la materialidad de las conductas punibles previstas en los artículos 397 y 286 de Código Penal, imponiendo a los señores CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO, ALFREDO YESID PÉREZ ANGARITA, 7 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS. DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO.
CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar CARLOS ANDRÉS HINOJOSA GARCÍA, y SIMÓN MARTÍNEZ UBARNEZ, como coautores del delito de Peculado por Apropiación en concurso heterogéneo con Falsedad Ideológica en Documento Público, la pena de sesenta y cuatro (64) meses de prisión, multa de “ocho punto sesenta y seis, sesenta y seis (8.6666) millones de pesos”, e Inhabilitación para el Ejercicio de Derechos y Funciones Públicas por igual término de la pena privativa de la libertad; en la misma decisión el Juez de primera instancia declaró extinguida la acción penal y decretó la preclusión de la investigación en favor de la señora MARÍA ELISA AYALA FRANCO.
Así mismo, fue denegado a los sentenciados CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO, ALFREDO YESID PÉREZ ANGARITA, CARLOS ANDRÉS HINOJOSA GARCÍA, y SIMÓN MARTÍNEZ UBARNEZ, el subrogado penal de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, y concedió el sustitutivo penal de la Prisión Domiciliaria. Inconformes con la decisión, mediante escritos presentados el día 02 de marzo de 2022, los señores abogados Defensores, sustentaron el recurso de apelación; el 09 de marzo de 2022, la Fiscalía General de la Nación, sustentó como no recurrente. 5.
FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN 5.1. La Defensa técnica de la procesada CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO7. Solicitó se “declare” la nulidad de todo lo actuado a partir del acto compuesto de radicación de escrito de acusación y formulación de la misma por haberse estructurado la causal señalada en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, y una ausencia total de relación adecuada de hechos jurídicamente relevantes, tanto en la imputación como en la acusación. En el evento en que no se decrete la nulidad, se revoque integralmente la sentencia condenatoria en contra de CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO y se declare no responsable penalmente de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, profiriendo un fallo absolutorio.
En cuanto a la nulidad incoada por indebida construcción y relación de hechos jurídicamente relevantes, señaló que se dio inicio a la investigación en virtud de una denuncia presentada por un funcionario del Departamento Administrativo de 7 Señor Eduardo Enrique Ebrath Acosta 8 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Seguridad, DAS, quien puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, algunas irregularidades relacionadas con el contrato número 274 de 2008. Se constató que el contrato debía ejecutarse entre el día 08 y el día 13 de julio de 2008, no obstante, conforme declaración rendida por el subdirector, quien fungiera como director encargado del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS8, se determinó que para esas fechas no se desarrollaron actividades que implicara el desplazamiento de personal hacía el municipio de Valledupar.
En interrogatorio rendido por la señora MARÍA ELISA AYALA FRANCO, reconoció que para la fecha del contrato no realizó ninguna actividad, que si prestó el servicio de alojamiento y alimentación, pero en fecha distinta. Por esos hechos se llamó a imputación, pues se infiere que por esas conductas puede estar incurso en dos delitos, Peculado por Apropiación en concurso heterogéneo con Falsedad Ideológica en Documento Público.
El contrato fue firmado por la señora CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO y el señor ALFREDO YESID PÉREZ ANGARITA en su condición de delegados de la Gobernación del Cesar, y como ese dinero estaba bajo su custodia y se pagaron esos recursos a raíz del citado contrato, estarían incursos en el delito de Peculado por Apropiación; si el contrato no se llevó a cabo, el documento es verdadero, pero lo consignado es falso, porque se hizo un contrato sin que se requiriera la prestación de un servicio, porque para esa época no se prestó ningún servicio.
En desarrollo de la imputación formulada por la Fiscalía General de la Nación, la Jueza de Control de Garantías, al advertir los graves yerros y falencias de la imputación, conminó al señor Fiscal delegado, para que aclarara si dentro de los elementos probatorios en poder de la Fiscalía, existía alguno que indicara si en fecha diferente a la que figuraba en el contrato suscrito por los indiciados, se había prestado el servicio en los términos consignados como objeto contractual, a lo que el Fiscal respondió de manera afirmativa, corroborando la realidad de la prestación del servicio.
Para confirmar la prestación del servicio se citaron tres testimonios por parte del ente acusador, los rendidos por el subdirector del DAS, así como la contratista, quienes fueron coincidentes y coherentes en afirmar que el servicio a que se refiere el contrato cuestionado y legalizado a posteriori, se ejecutó efectivamente para la época en que se desarrolló el Festival Vallenato, a finales del mes de abril de 2008.
Desde que se dio inicio a la investigación que derivó en la sentencia condenatoria atacada, la titular 8 Señor Javier Gutiérrez 9 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS. DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar de la acción penal reconocía que se había ejecutado la prestación del servicio, basada en los testimonios y certificaciones de los servidores del DAS, tan cierto es esto, que la Fiscalía y el Juez de primera instancia, mantuvieron indemnes a dichos funcionarios, quienes en ningún momento fueron vinculados a la actuación e incluso acudieron a reafirmar lo dicho en sede de juicio oral.
Como se produjo un desgaste tan extremo al aparato judicial, cuando desde la imputación se avizoraba que no se estructuraban los delitos por los que se procedió a condenar, de tal tamaño es la inconformidad que se recurre a la nulidad y el recurso de apelación para que se corrija el grave yerro valorativo de hecho y derecho por parte del Juez de primera instancia al emitir una sentencia condenatoria acogiendo las tesis de la Fiscalía quien reconoció en la imputación que existían elementos materiales probatorios, constituidos en pruebas en etapa de juicio, que corroboraron la efectiva prestación del servicio.
Ni en el contenido del escrito de acusación, ni en lo verbalizado en audiencia de formulación de acusación que concreta ese acto compuesto, se formularon de manera debida en contra de su prohijada, cargos relacionados con su despliegue comportamental, ni como se estructuró la coautoría en los delitos por los que se acusó y se le condenó. Esto, deviene en una inadecuada relación de hechos jurídicamente relevantes, configurándose las causales de nulidad, de rechazo de la teoría del caso y argumentos de reproche de la Fiscalía por parte de los Jueces de Conocimiento, lo que lastimosamente no fue reconocido por el Juez de primera instancia, quien a pesar de advertir la relación inadecuada de hechos jurídicamente relevantes, acogió como cierto los vagos relatos del delegado del Fiscal y plasmó en su sentencia, más que hechos jurídicos, sus prejuicios y pareceres particulares, desechando las pruebas exculpatorias, como los testimonios de los funcionarios del extinto DAS, quienes corroboraron la realidad de la prestación del servicio, y por tanto la no adecuación del comportamiento de CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO, a la descripción típica de los delitos por los que se le condenó. La acusación apuntó de manera genérica a la existencia de un contrato, suscrito por su defendida, de manera conjunta con el coacusado ALFREDO YESID PÉREZ ANGARITA, sin determinar que rol específico jugó o jugaron estos dos sentenciados, esto en contravía de lo reglado y ordenado en los artículos 336 y 337 del Código de Procedimiento Penal, en materia de requisitos del escrito de acusación y formulación 10 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar de la misma, agrediendo los precedentes jurisprudenciales sobre este tópico; se indicó, que en la etapa precontractual, sin precisar quien desarrolló la misma, se seleccionó a la señora MARÍA ELISA AYALA FRANCO, quien no tenía registrada en Cámara de Comercio, el servicio de hotelería o alojamiento, hasta ahí no se observa que relación tienen tales hechos con los delitos por los cuales se condenó a la señora CLARA INÉS ARAÚJO CASTILLO, pues afirmó la Fiscalía como hecho indicativo, que fue en esa etapa precontractual que se seleccionó a la contratista, resultando una narrativa insustentada, deshilvanada y gaseosa, que deriva en violación de mandatos constitucionales, jurisprudenciales y legales, generando como consecuencia lógica y legal que se decrete la nulidad que se ha invocado; de hecho, a lo largo del proceso quedó claro que la Secretaría General, en ese entonces en cabeza de la señora CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO, no participó en la etapa precontractual, ni en ninguna otra relacionada con la selección del contratista, la cual fue desarrollada principalmente por la Secretaría de Gobierno, dentro de su rol misional; de hecho, al referirse a ese hecho indicativo, el Juez de primera instancia, para justificar su fallo, le dio un alcance que en ningún momento fue precisado por el delegado de la Fiscalía, basta observar como en ninguno de los apartes del escrito de acusación la Fiscalía señaló que la selección de un contratista que no tenía la autorización para prestar el servicio de alojamiento, genera el delito de peculado, mucho menos insinuó siquiera la teoría del delito “medio” que aplicó el Juez en su fallo; reprocha que el Juez haya acogido como cierta la inidoneidad de la contratista para prestar el servicio, con base en la interpretación del certificado de Cámara de Comercio, olvidando que las actividades que se relacionan en ese documento están íntimamente relacionadas con el objeto contractual, más si tenemos en cuenta que se trató de un objeto lícito que le está permitido a los comerciantes desplegar.
Los hechos jurídicamente relevantes que debe contener la acusación, en tratándose del delito de Peculado, fueron materia de estudio en decisión del 24 de mayo de 2017, radicado 49819, Magistrada Ponente Patricia Salazar Cuellar, en la que se lee: “…Ante la claridad del texto legal, es evidente que cualquier hipótesis de hechos jurídicamente relevantes atinente a este delito debe incluir, entre otras cosas, el acto de apoderamiento, la identidad de quien lo realiza, la forma como se ejecuta y los bienes sobre los que recae…”.
Si la Fiscalía contaba con los elementos de prueba suficientes para establecer en grado de conocimiento que corresponde en esa fase, la existencia del delito de Peculado y la 11 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS. DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar autoría o participación de los imputados, la acusación debió formularse respecto de cada uno de los coautores, conforme a la hipótesis fáctica descrita en el artículo 397 del Código Penal y en cumplimiento de los requisitos que para hechos jurídicamente relevantes respecto del delito de Peculado, estableció la jurisprudencia precitada, los cuales evidentemente son ausentes en el escrito de acusación y posterior formulación de la misma, como quiera que la acusación se formuló con las mismas circunstancias para todos los procesados, señalándose que según la denuncia, el contrato se adjudicó, se pagó y no se ejecutó. La acusación refirió en forma genérica todos los delitos y todos los autores o coautores, sin precisar los aspectos fácticos relevantes del delito de Peculado por Apropiación, en este caso, el acto de apoderamiento y la forma del mismo por parte de la señora CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO; además agregó, que para la época en que se suscribió el contrato y la señalada para la ejecución, en el municipio de Valledupar no se llevó a cabo ningún evento, pero existe soporte técnico y certificación de prestación del servicio, suscritos por los señores SIMÓN MARTINEZ UBARNEZ y CARLOS ANDRÉS HINOJOSA GARCÍA, quienes dieron fe del cumplimiento a satisfacción del contrato, lo cual nunca ocurrió. No determinó la Fiscalía el momento en que se generó la falsedad, si en los estudios previos, con la firma del contrato o con la certificación de prestación del servicio, máxime cuando se infiere de los mismos hechos indicativos señalados por la Fiscalía, que la falsedad se presentó al momento que se certificó la prestación de un servicio que no se prestó para la época señalada en el contrato.
No se precisó además, porque se presentó falsedad con la firma del contrato, conclusión a la que arriba el Juez de primera instancia, desconociendo que este no hace cosa diferente que verter en el contenido del contrato la necesidad plasmada en los estudios previos, tal como expresamente se indicó en el texto de la minuta contractual, en la que se señaló que el contrato se celebró “…de conformidad con lo establecido en la planeación precontractual No 626, aprobada el 26 de abril del 2008…”.
Incurrió el señor Juez en una clara contradicción, pues en el sentido del fallo concluyó que en la fase previa no se configuró la falsedad, y si en tales estudios previos no existió falsedad, como lo concluye el Juez de primera instancia, no podía ser condenada por la comisión de ese delito, pues el contrato no hace cosa distinta que plasmar lo dicho en el estudio de necesidad.
Tampoco se indicó por parte de la Fiscalía y o el Juez, como se deduce la coautoría de su defendida en los delitos enrostrados, y no se puede dar por sentado que los procesados actuaron en "contubernio", en la celebración del contrato para 12 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS. DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO.
CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar falsearlo y apoderarse de dineros públicos en beneficio de un tercero, de ello no existe prueba ni ese hecho hace parte de la acusación. La Defensa insiste en que debe decretarse la nulidad, por la inadecuada relación y no concreción de hechos jurídicamente relevantes desde la imputación, que se hizo extensiva a la acusación, pues, de la lectura del escrito de acusación, y la escucha de la imputación y de la verbalización de la acusación, destaca que no se hace mención a conducta o comportamiento en cabeza de su representada, no se concretó en que consistió la falsedad y el provecho ilícito que estructuró el peculado, por el contrario, la enrevesada y gaseosa relación de hechos jurídicamente relevantes se encaminan más a la falsedad para legalizar un hecho real cumplido, que a los delitos por los que se condenó; las menciones contenidas en el escrito de acusación, respecto de CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO y ALFREDO YESID PÉREZ ANGARITA, no se ajustan a las exigencias señaladas por la Corte, en tanto que no se advierte un real y concreto juicio de reproche a su defendida. por ello debe derivarse en una nulidad.
Argumenta el señor Juez de primera instancia que el contrato 274 de 2008, suscrito por CLARA INÉS ARAUJO ALFREDO y ALFREDO YESID PÉREZ ANGARITA, en su condiciones de Secretaria General del Departamento y Secretario de Hacienda, respectivamente, con MARÍA ELISA AYALA FRANCO, contienen una falsedad, afirmación que sustenta señalando que la Secretaria General, el 19 de mayo de 2008, hace una invitación a MARÍA ELISA AYALA FRANCO para que presente entre el 19 y 21 de mayo de esa anualidad, una propuesta de prestación de servicios de alimentación y alojamiento, para fortalecer actividades del DAS, y agregó que la materialidad de la conducta se reflejó porque la invitación era “falaz y espuria”, ya que esa propuesta había sido presentada el 29 de abril, es decir anterior a la invitación, y que para les fecha el Festival ya había pasado; actuación irregular que se endilga a CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO, ya que con base en esa propuesta se realizó el contrato, en cuyas etapas precontractuales, contractuales y de ejecución, participaron todos los acusados a sabiendas que a finales de mayo ni junio, se iba hacer Festival, por tanto, ninguna actividad de seguridad habría que fortalecer; afirmaciones que obedecen a prejuicios del Juez de primera instancia, quien habla de una falacia en la invitación, cuando en la realidad lo que demuestra el plenario del cual se derivó la providencia apelada, es que lo que sucedió respecto al contrato dubitado, fue la legalización de un hecho cumplido, y sí la conducta de su defendida reviste interés 13 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar para el derecho penal, ella no se adecúa a las descripciones y exigencias legales, jurisprudenciales y dogmáticas de los delitos por los cuales se le condenó. En ningún aparte de la sentencia atacada, se logró estructurar y demostrar por parte del Juez fallador en debida forma el dolo, requisito que era necesario para condenar a su prohijada por los delitos de Peculado por Apropiación y Falsedad Ideológica en Documento Público.
En el contenido del contrato no hay inmersa falsedad alguna, como lo afirmó el Juez en la sentencia de primera instancia, en el contrato se establece la legal descripción del objeto a contratar, con sus especificaciones esenciales, y su identificación, ello conforme lo previsto en los estudios previos de necesidad y conveniencia, como se expresa en una de las cláusulas del contrato 274 de 2008; ni en los estudios previos, ni en el proyecto radicado en la Oficina de Planeación Departamental, se indicó que la necesidad del servicio indefectiblemente debía ser para la época del Festival de la leyenda vallenata, y si en los estudios previos no se configuró la falsedad, como lo concluyó el Juez de primera instancia, mucho menos pudo darse en el contrato, pues, éste no hace cosa distinta que plasmar la necesidad en el acuerdo de voluntades.
CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO, no tuvo conocimiento que el servicio objeto de contrato se había prestado en una fecha anterior a la firma del mismo, en virtud de que participó en la fase de planeación contractual, momento en que se estructuró el estudio previo y se proyectó la necesidad, por ende se le indujo a formalizar el contrato con el propósito de que con éste se legalizara un hecho cumplido, que traduce en la constitución de la prueba de un hecho verdadero; reitera la defensa la ausencia de dolo por parte de la procesada, como elemento esencial requerido para estructurar un reproche y una sanción por los delitos de Peculado por Apropiación y Falsedad Ideológica en Documento Público, en razón de la no adecuación del comportamiento desplegado por su representada, dentro del marco descriptivo de estos dos tipos penales.
Está probado en la actuación que el 18 de abril de 2008, se da inicio a la planeación contractual número 626, la cual fue sustanciada en el sistema por la funcionaria de la Secretaría de Gobierno 9, como consta en documento estudio previo, y se solicitó la 9 Señora Alexi Graciela Amara Ditta 14 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar disponibilidad presupuestal, que fue expedida el 21 de abril del 2008, por el funcionario de presupuesto de la época 10, correspondiendo al número 1500, documento remitido a la sectorial de origen, y con fundamento en la disponibilidad presupuestal, la funcionaria misionalmente responsable de la inversión, la Secretaría de Gobierno, el 29 de abril de 2008, realizó, culminó y aprobó en el sistema, la denominada planeación precontractual número 626, que contiene los estudios previos, acompañada del soporte técnico de la contratación de la misma fecha, en donde consta el estudio de mercado que sirvió de base para establecer el presupuesto oficial del contrato.
El estudio de mercado del que se habla, fue soportado con las cotizaciones de las señoras MARÍA ELISA AYALA FRANCO, por un valor de trece millones ($13.000.000) de pesos, y Josefina Reales Negrete, propietaria del restaurante Parrilla Express, quien presentó cotización por valor de quince millones cuatrocientos mil ($15.400.000) pesos, ambas cotizaciones con fecha 29 de abril de 2008, estableciéndose en consecuencia, que el presupuesto oficial del contrato sería de trece millones ($13.000.000) de pesos.
En testimonio, rendido bajo la gravedad del juramento, el señor SIMÓN MARTÍNEZ UBARNEZ, manifestó que: “tales cotizaciones, solicitadas por el propio DAS, a quienes podían prestar el servicio, fueron presentadas por el propio organismo de seguridad, luego de, según palabras textuales, verificar e inventariar los sitios”; aspecto que no mereció el más mínimo análisis, ni mención, por parte del Juez de primera instancia, incurriendo en otro de tantos yerros valorativos de los elementos con los que contaba para un buen proveer en la sentencia. Solicitó revocar en su integridad el proveído que se ataca, consecuencialmente se acceda a la petición incoada, y se emita fallo de carácter absolutorio en favor de la señora CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO, procediendo a ordenar su libertad inmediata. 5.2.
La Defensa técnica del procesado ALFREDO YESID PÉREZ ANGARITA 11. Solicitó que la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar, al conocer y desatar el recurso de apelación interpuesto, lo haga declarando la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia Preparatoria, al haberse configurado la causal señalada en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, violación del derecho de defensa, y la no relación adecuada de hechos jurídicamente relevantes tanto en la 10 11 Señor Fernando Paredes Señor Raúl Alfonso Hernández Maestre 15 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar imputación como en la acusación, o en su defecto, se revoque la sentencia de condena y se dicte una absolutoria por los cargos imputados y fallados. Sustentó la primera de las nulidades propuestas, es decir, violación del derecho de defensa, en los siguientes términos: Se desconoció la defensa técnica del acusado en la medida que el profesional del derecho nombrado fue simplemente nominal o formal con lo que se desconoció las tres características esenciales: Intangible, real o material y permanente; con una simple hojeada de la carpeta de esta causa penal y de los audios que corresponden a las audiencias preliminares, de la acusación, preparatoria y de juicio oral, se puede percatar o colegir que quien fungiera como Defensor del acusado 12, solo se limitó a presenciar el trámite del proceso, y durante toda la actuación permaneció impertérrito avalando y consintiendo su marcha sin desarrollar de alguna manera las funciones de defensa encomendada.
El artículo 125 del Código de Procedimiento Penal, señala que la defensa técnica tiene un contexto activo que implica participar y desarrollar aquellas actividades que constituyen la asesoría especializada, que debe prestar el profesional del derecho encargado de la defensa técnica del enjuiciado, de manera que, cuando esa asesoría no se presta, cuando no se ejerce el derecho de contradicción, o se dejan de utilizar los mecanismos judiciales morigeradores de la afectación de los derechos del enjuiciado, se afecta ese derecho fundamental a la defensa técnica, como sucedió en el concreto caso.
No existió la asesoría especializada propia de la defensa técnica en descubrir, pedir aquellos elementos materiales de pruebas y evidencias físicas, para contrarrestar las descubiertas y pedidas por el ente acusador para sustentar su teoría del caso; desde la audiencia de imputación de cargos, donde la Fiscalía General de la Nación ya hace unos planteamientos fundados en su programa metodológico, en cuanto a la conducta investigada, que en este evento se orientaba a unos presuntos delitos de Peculado por Apropiación y Falsedad Ideológica en Documento Público, no existe por parte de la Defensa técnica del acusado la más mínima actividad en diseñar su programa metodológico, en acopiar, buscar, embalar elementos materiales de prueba, evidencias físicas o información legalmente obtenida, como tampoco el diseño o el acompañamiento de investigadores privados que le pudiesen prestar auxilio en esta 12 Señor Jorge Domínguez 16 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar tarea o actividad, con el fin de hacerlos valer en la audiencia preparatoria, momento procesal para que la defensa descubra, solicite e introduzca aquellos elementos materiales de pruebas, evidencias físicas e información legalmente obtenida, con lo cual va a enfrentar el cumulo probatorio ya descubierto por la Fiscalía. En audiencia de formulación de acusación, la defensa solamente se limitó a recibir el traslado de los elementos materiales de pruebas y evidencias físicas descubiertos por la Fiscalía, y manifestó al señor Juez de conocimiento, que a esa altura procesal no tenía elementos materiales de pruebas ni evidencias físicas por descubrir.
Igual situación se presentó en la audiencia preparatoria, momento procesal en que por excelencia la parte acusada, a través de su defensa técnica, descubre y solicita, para que sean introducidas y practicadas en el juicio oral aquellos elementos materiales de pruebas, evidencias físicas e información legalmente obtenida, con el fin de oponerse o de desvanecer la teoría del caso de su contraparte, situación probatoria echada de menos, y con ello se resquebrajo la aludida garantía procesal de defensa técnica, lo que de paso arrasó con el principio de igualdad de armas que orienta los juicios penales de tendencia acusatoria, en la medida que en el ejercicio de la acción penal el Juez de Conocimiento no hizo más que describir la relación dialéctica en que deben enfrentarse las partes que se “trenzan” en la contradicción de tesis y antítesis acerca de las cuales debe decidir el Juez.
Existió violación al derecho de defensa cuando quien la ejerce no descubrió ningún elemento material de prueba, no contrainterrogó a los testigos de cargo, no presentó una alegación inicial y mucho menos una alegación final, contrariando ostensiblemente lo establecido en la Constitución, la Ley, jurisprudencia y doctrina que la señalan una actividad constante de contradicción, diligencia máxima en acopiar medios de pruebas, introducirlos, controvertir aquellos que presente la acusación, etcétera.
El defensor13 no rindió a alegatos conclusivos, sino que se limitó a permitir de una manera omisiva, que solo se ejerciera la defensa material por parte del procesado, y fue este último quien vertió dicha alegación, generando así una total falta de defensa técnica. 13 Señor Yesid Pérez Angarita 17 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Sustentó la segunda de las nulidades propuestas, es decir, la no relación adecuada de hechos jurídicamente relevantes en la imputación como en la acusación, en los siguientes términos: La Fiscalía General de la Nación, en sede de audiencia de formulación de imputación, la formuló así: “Se manifiesta que se dio inicio a la investigación en virtud de una denuncia presentada por un funcionario del DAS, que pone en conocimiento algunas irregularidades relacionadas con el contrato 274 de 2008.
Que en desarrollo de la Investigación se pudo constatar que se contrató se debía ejecutar del 8 al 13 de julio del 2008.” En desarrollo de la investigación se constató que para esa fecha no se realizó ninguna actividad que implicara trasladó de funcionarios del DAS a la ciudad de Valledupar, se recibió declaración del Director y Subdirector del Das y se determinó que para la época de los hechos no se desarrolló ninguna actividad que implicara desplazamiento de personal perteneciente a ese Departamento de Seguridad, se escuchó en interrogatorio a la señora MARÍA ELISA AYALA FRANCO, quien reconoció que para la fecha del contrato no realizó ninguna actividad, pero que si prestó el servicio de alojamiento y alimentación en otra época.
Para la fecha de ejecución del contrato no se cumplió con el objeto del mismo, y por tales hechos se llama a imputación, pues se infiere que por esas conductas los investigados podrían estar incursos en los delitos de Peculado por Apropiación en concurso heterogéneo con Falsedad Ideológica en Documento Público. El aludido contrato fue firmado por la señora CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO y el señor ALFREDO YESID PÉREZ ANGARITA, en su condición de delegados de la Gobernación del Cesar, y como los recursos económicos estaban bajo su custodia, estarían incursos en el delito de Peculado por Apropiación. Si el contrato no se llevó a cabo, el documento es verdadero pero lo consignado en él es falso, porque se hizo un contrato sin que se requiriera la prestación de un servicio, porque para esa época no se prestó ningún servicio, sin embargo, desarrollo de la imputación la Jueza Cuarta Penal Municipal Con Función de Control de Garantías de Valledupar, solicitó al Fiscal que aclarara si dentro de los elementos probatorios en poder de la Fiscalía General de la Nación, existía alguno que indicara si se prestó el servicio en los términos 18 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar consignados como objeto contractual, en fecha diferente a la que figura en el contrato suscrito por los indiciados, a lo que la Fiscalía respondió de manera afirmativa, lo que corrobora la realidad de la prestación del servicio, de manera que, lo que ocurrió fue la legalización de un hecho cumplido, y en la cual fueron inducidos los funcionarios sin que tuvieran intención alguna de generar una falsedad.
De lo manifestado por el delegado de la Fiscalía, resultó un despropósito el continuar la actuación, formular acusación y residenciar en juicio, y lo más grave, que el señor Juez de primera instancia haya acogido la tesis de la Fiscalía quien reconoció en audiencia de imputación que existían elementos materiales probatorios que luego se constituyeron en pruebas en etapa de juicio, que corroboraron la efectiva prestación del servicio.
En el escrito de acusación y en la audiencia de formulación de acusación, no se acusó de manera debida los cargos relacionados con el despliegue comportamental de su protegido, ni indicó como se estructuró la coautoría en los delitos por los que se le acusó y posteriormente condenó. Lo que deviene en una inadecuada relación de hechos jurídicamente relevantes, configurándose una causal de nulidad y de rechazo de la teoría del caso y argumentos de reproche de la Fiscalía, lo que lastimosamente no fue reconocido por el Juez de primera instancia, quien a pesar de advertir la relación inadecuada de hechos jurídicamente relevantes, procedió a acoger como cierto los vagos relatos del delegado del ente acusador y plasmó en su sentencia, más que hechos jurídicos, sus prejuicios y pareceres particulares, desechando las pruebas exculpatorias, como lo fueron los testimonios de los funcionarios del extinto DAS, quienes corroboraron la prestación del servicio y por lo tanto la no adecuación del comportamiento de su prohijado en los delitos por los que se le condenó. La formulación de acusación apuntó de manera genérica a la existencia de un contrato, suscrito por CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO y el señor ALFREDO YESID PÉREZ ANGARITA, sin determinar que rol específico jugó o jugaron estos dos sentenciados, lo que va en contravía de lo reglado y ordenado en los artículos 336 y 337 del Código de Procedimiento Penal, en materia de requisitos del escrito de acusación y formulación de la misma.
A lo largo del proceso quedó demostrado que el Secretario de Hacienda Departamental, señor ALFREDO YESID PÉREZ ANGARITA, no participó en la etapa precontractual, ni en ninguna otra relacionada con la selección del contratista, la cual fue desarrollada principalmente por la Secretaría de Gobierno Departamental. No 19 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar estableció la Fiscalía en qué forma se dio la apropiación de los recursos por parte de su defendido en favor del contratista, cuando está claro que, con la certificación de la prestación del servicio, se giraron los recursos a la señora MARÍA ELISA FRANCO AYALA, conforme lo establecía el contrato en la cláusula primera.
“…la Gobernación del Cesar, cancelará el valor del contrato así. Un 100% una vez se haya prestado el servicio a entera satisfacción, previo informe y certificación del interventor…”. Al no ser el interventor o supervisor del contrato, no pudo haber desplegado la conducta peculadora que le atribuyó la Fiscalía en la formulación de imputación, en la formulación de acusación y por la que posteriormente se le condenó. No determinó la Fiscalía General de la Nación, en qué momento se generó la falsedad, sí en los estudios previos, con la firma del contrato, o con la certificación de prestación del servicio, pues, de los hechos indicativos señalados por la Fiscalía, se infiere que la falsedad se presentó al momento que se certifica la prestación de un servicio que no se prestó para la época señalada en el contrato para su ejecución. Además, no se precisó porque se presentó falsedad con la firma del contrato, conclusión está a la que arribó el Juez de primera instancia, desconociendo que su defendido no hizo cosa diferente que verter en el contenido el contrato, la necesidad plasmada en los estudios previos.
Finalmente, en cuanto a la solicitud de revocatoria integral de la sentencia condenatoria de primera instancia, y se dicte una sentencia absolutoria por los cargos imputados y fallados, señaló que en ningún aparte de la sentencia atacada se logró estructurar y demostrar por parte del Juez fallador, en debida forma el elemento dolo, como requisito necesario para proceder a condenar a su prohijado por los delitos de Peculado por Apropiación y Falsedad Ideológica en Documento Público, pues, para la estructuración del dolo, se requiere el conocimiento y el querer de la realización del tipo delictivo específico.
Al confrontarse a conducta desplegada por el procesado, frente a los ingredientes normativos del delito de Falsedad Ideológica en Documento Público, debe concluirse la atipicidad de la misma, por cuanto la sola firma del contrato, que es la conducta objetiva cuestionada por la Fiscalía y acogida por el Juez como cierta, no configura 20 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar falsedad alguna dado que el tracto contractual fue consecuencia de un requerimiento de servicios cierto y resultado de un procedimiento de contratación que fue surtido por otras dependencias. El contrato en su contenido solo plasma la necesidad y las condiciones fijadas en el estudio previo, denominado Planeación contractual.
Doctrinal y jurisprudencialmente se ha precisado que los estudios previos “son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones y el contrato, lo que se puede traducir como el soporte o pilar de la contratación”. En el contenido del contrato no hay inmersa ninguna falsedad, como lo afirmó el Juez en su sentencia, en este se establece la legal descripción del objeto a contratar, con sus especificaciones esenciales, y su identificación. Ni en los estudios previos, ni en el proyecto radicado en la oficina de Planeación Departamental, se indicó que la necesidad del servicio indefectiblemente debía ser para la época del Festival Vallenato.
Incurrió el Juez en una clara contradicción, pues en el sentido del fallo y en la sentencia arribó a la conclusión de que en esa fase previa no se configuró la falsedad, y si en los estudios previos no se configuró la falsedad, puede afirmarse que mucho menos pudo darse en el contrato, el cual no hace cosa distinta que plasmar la necesidad en ese acuerdo de voluntades.
Frente al delito de Peculado por Apropiación, asociado al tema del dolo y los elementos estructurales de este delito, debe realizarse una digresión y recoger un concepto de la Corte Suprema de Justicia, el cual indica que se debe “distinguir aquellos eventos en que la apropiación de los recursos públicos se da por vía de la disponibilidad material que el agente tiene de estos, de las situaciones en que ello ocurre por razón de la disponibilidad jurídica que sobre los bienes detenta el funcionario”.
La doctrina indica que, como elemento dogmático del delito, la culpabilidad constituye un elemento imprescindible para la calificación de una conducta como delictiva. Pero la exigencia de un elemento subjetivo en el delito no es nueva, sino que ya el inicial concepto germinal de delito se configuraba como la acción culpable. Según la división tripartita, el delito sería la acción u omisión típica, antijurídica y culpable, como aparece estipulado en la legislación penal, por ello, para la doctrina la culpabilidad asume dos acepciones: como concepto material y como concepto formal; el primero pretende dar cuenta del dolo y de la culpa como parte integrante de los elementos subjetivos del delito, esto es, como intencionalidad y como conciencia de la ilegalidad, el segundo, es decir el material, busca establecer los supuestos bajo los cuales es posible realizar 21 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar el juicio de atribución de responsabilidad. En ese sentido, parece existir cierto consenso en torno a la prioridad del principio “no hay pena sin culpabilidad”, y si se está imponiendo una pena sin la determinación del dolo, como forma de culpabilidad, se está de cara a una grave afrenta a los derechos del condenado.
No fue demostrado por la Fiscalía el dolo necesario para sancionar a su defendido, máxime cuando de la descripción fáctica que debió realizar el ente acusador, era que se debía estructurar ese elemento esencial del que se viene hablando, y no como mal lo hizo la primera instancia al plasmar sus convicciones intimas alejadas de la realidad fáctica, como lo es, que el servicio contratado se prestó, como consta en actas que no entiende el censor, porque no fueron valoradas si se encontraban presentes en la actuación y en los cuadernos del ente acusador, como quedó constancia a posteriori del interrogatorio a indiciado del señor “Carlos Hinojosa”.
El Procesado nunca tuvo conocimiento que el servicio objeto de contrato se había prestado en una fecha anterior a la firma del mismo, en virtud de que no participó en la fase de planeación contractual que fue el momento en que se estructuró el estudio previo y se proyectó la necesidad, y por ende se le indujo a formalizar el contrato con el propósito de legalizar un hecho cumplido, que traduce en la constitución de un hecho verdadero.
No existió el más mínimo ejercicio por parte de la Fiscalía General de la Nación para la demostración de dolo, siendo una carga propia del ente acusador, pues, en audiencia de imputación, de acusación y en los alegatos de conclusión donde solicitó la condena, así como la judicatura en las consideraciones de la sentencia condenatoria, no hicieron referencia o análisis alguno de este esencial elemento subjetivo del tipo que permitiese la sanción penal mediante una sentencia declarativa de responsabilidad.
El Fiscal y el Juez que profirió sentencia en primera instancia, solo se limitaron a dar por demostrado el tipo objetivo. Es evidente e incuestionable la incongruencia entre los hechos jurídicamente relevantes descritos por la Fiscalía y contenidos en la imputación de cargos y los vertidos en la acusación; y entre éstas y la sentencia, pues, aunque la Fiscalía precisara como un hecho de relevancia jurídica que el servicio a que hacía referencia el objeto del contrato se había prestado en época diferente a la señalada en éste, más concretamente para la época del Festival Vallenato, soportado en unas certificaciones 22 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar y testimonios; en la acusación se deja de lado esta precisión y se varía a la consideración fáctica de que el servicio no se prestó en la época señalada en el contrato, para concluir en la sentencia que no se prestó en ninguna época.
Resulta aún más grave el hecho de que, ni en la imputación de cargos, ni en la acusación, se señala como un hecho relevante para estructurar alguno de los reatos por los que se terminó condenando, la firma del acta de liquidación, circunstancia que indudablemente violó el debido proceso y derecho de defensa del señor ALFREDO YESID PÉREZ ANGARITA.
Quedó plenamente probado con las certificaciones y los testimonios de los subdirectores del DAS de la época, la contratista MARÍA ELISA AYALA FRANCO, el Secretario de Gobierno SIMÓN MARTÍNEZ UBARNEZ, que el servicio si se prestó para la época del Festival vallenato del año 2008, sin que se contara con un contrato que soportara la ejecución del mismo, a pesar que existía disponibilidad presupuestal previa para amparar el compromiso que se iba a contraer.
Solicitó revocar en su integridad el proveído que se ataca y consecuencialmente se acceda al petitum incoado, emitiéndose un fallo de carácter absolutorio en favor del señor ALFREDO YESID PÉREZ ANGARITA, y se ordene su libertad inmediata. 5.3. La Defensa técnica del procesado CARLOS ANDRÉS HINOJOSA GARCÍA14. Sostiene que, era menester que el Juez de primera instancia, valorara en forma jurídica el testimonio ofrecido por la Fiscalía en todo su contexto, no solo apreciando y delimitando el alcance de la incriminación, sino, aquellos aspectos en donde de manera espontánea, se detallaron las circunstancias que originan la relación contractual, que data no solo de ese año cuestionado, 2008 sino, de un comportamiento de la administración pública consuetudinario y que no solo está probado sino que, permite al Juez de conocimiento ir más allá de su interpretación restringida de la valoración probatoria.
La prueba de cargo era suficiente para infirmar lo depuesto en los testimonios de los procesados y por los mismos testigos de la Fiscalía quienes dan a conocer que, efectivamente, se realizaba este tipo de eventos y que la Gobernación del Cesar, cada año, aportaba o asumía los costos de la alimentación y alojamiento de los funcionarios del DAS.
Por tanto, existe una “duda razonable” que impedía emitir sentencia condenatoria por cuanto, los acusados hasta 14 Señor Benjamín Jaimes Quintero 23 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS. DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar ese momento, gozaban de la presunción de inocencia, por cuanto así lo expuso el propio Juez al manifestar: “…pero ello hubiera tenido cabida si se (sic) efectivamente se hubiera probado que el servicio se prestó en el mes de abril, pero eso no está probado ni acreditado en juicio, pues varios interrogantes afloran a la vista sin solución, como ¿Cuáles funcionarios del DAS obtuvieron la alimentación, cuáles funcionarios se alojaron, en donde se alojaron, cuántos días recibieron el servicio, cuántos funcionarios, etc.…” Desestimó el juez en su sentencia, el valor suasorio que le merecía, en su valoración, el tema relacionado con la existencia de la prestación del servicio en el Festival Vallenato, contrario a lo reflejado en los soportes del contrato, que fue para el mes de junio, lo que reflejaba una duda en la que el Juez da por probable que, efectivamente el servicio pudo haberse prestado dentro del 30 de abril y el 4 de mayo.
Pero como no se probó que esto hubiera ocurrido, tampoco podemos echar de menos que, tampoco la Fiscalía logró probar que, habiéndose ejecutado un servicio similar en ese lapso, ¿quién prestó el servicio, recibió la contraprestación o pago correspondiente? lo cual convertiría el segundo contrato, o sea el de junio, en un falso documento y la suma, probablemente pagada, en un peculado por apropiación, es decir, solo en virtud del método deductivo se logra establecer la responsabilidad del acusado y esto no es más que vestigios de la denominada responsabilidad objetiva, absolutamente proscrita en la legislación penal.
La denuncia de José David Morales Osorno, por sí sola, constituye un medio de conocimiento de la denominada noticia criminal, ya que constituye el punto de partida de la investigación, la cual se consolida en el trabajo metodológico, el que es desarrollado a lo largo de la investigación y que hace parte de la teoría del caso en sede del juicio oral.
De tal manera que, sin un examen metódico del origen de la investigación, lo constituye la “irresponsable” noticia criminal que dinamizó el caso, o sea, lo depuesto por el funcionario del DAS, Morales Osorno, quien sin profundizar más allá de la realidad encontrada en sus soportes, por ejemplo, verificar si se prestó el servicio de alimentación y alojamiento a los funcionarios para los días entre el 30 de abril al 04 de mayo de 2008, o por más tiempo, en tanto que la estadía de los funcionarios se mantiene no solo hasta finalizado el Festival Vallenato, sino, hasta tanto se regresen las personas a las cuales se prestó la seguridad por parte del DAS, y además, los funcionarios debían estar por lo menos un día antes del inicio del 24 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Festival. Eso no fue necesario probarlo, eso es lo que se ha denominado un “hecho notorio”, que no necesita prueba. Tampoco debería probarse que, en el llamado casino del DAS, solo habitaban y se alimentaban los funcionarios adscritos a ese organismo en la planta de personal de la seccional, y no de manera gratuita, debían sufragar de su propio pecunio los conceptos de alimentación y alojamiento.
Pero, como venían en comisión, se solicitó a la Gobernación asumir estos gastos y para ello, algunos usaban, las instalaciones del casino, pero, la mayoría debía usar los servicios contratados por la Gobernación quien suministraba tales necesidades de alimentos y alojamiento a través de sus contratistas. Por ello, el testigo denunciante faltó a la verdad cuando afirmó que los funcionarios en apoyo a la seccional, se alojaban con familiares y amigos, cuando bien es sabido que, personas de Boyacá, Nariño, etc., ni conocían la ciudad, mucho menos, tendrían familiares o amigos en donde alimentarse o alojarse, por ello, afirmó en una de sus declaraciones el testigo “que muy probable haya visto a MARÍA ELISA AYALA FRANCO, para el mes de abril de 2008, porque es probable que el establecimiento Bartolomé, pudo haber suministrado alimentación a los servidores que llegaron para ese propósito”.
En la “visita a lugares” esto es, a la Gobernación del Cesar, la Investigadora de la Fiscalía15 pudo recaudar los soportes del contrato, tanto los actos precontractuales, como contractuales, de ejecución y de liquidación del mismo, sin embargo, no existió orden a la Investigadora para recaudar un elemento material probatorio de vital importancia para la investigación como lo es, el título valor, con ello se puede demostrar la materialización del delito de Peculado.
La razón primordial lo constituye la afirmación del Juez de primera instancia cuando manifestó que todo lo relacionado con el contrato era falso. Entonces, ¿cómo demostrar que el dinero, efectivamente salió de las cuentas de la Gobernación?, porque, si no se demostró que el dinero efectivamente se pagó a MARÍA ELISA AYALA FRANCO a través del cheque referido, del cual no existe número del título valor, fecha de cobro, o si se cobró por ventanilla, o se consignó a otra cuenta, o si fue endosado a algún funcionario de la Gobernación, o a un tercero. Si el dinero no salió de las cuentas de la Gobernación del Cesar, por lo menos, no está acreditado documentalmente que exista delito de Peculado, pues el comprobante de egreso no es suficiente para probar la extracción del dinero de la cuenta oficial. 15 Señora Deisy María Idárraga Sosa 25 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar El testimonio que según la Investigadora de la Fiscalía recaudó del nuevo propietario del Restaurante Bartolomé, es a todas luces violatorio de la ley, por cuanto tanto el Fiscal como el Juez de Primera instancia, incurrieron en un falso juicio de identidad, por adición, pues dieron por probados algunos aspectos en la infraestructura del inmueble y su antigua destinación y objeto social o comercial, que no fueron acreditados, verificados por el investigador a través de ese testigo y confrontados por medios de conocimiento distintos.
De tal forma y a manera de crítica del testimonio, esa valoración de la prueba que hace el Juez, con sustento en lo que denomina “sana crítica”, hubiese permitido determinar que este testimonio era ilegal y su incorporación viciada por cuanto, ni en la audiencia preparatoria, ni en el juicio en el interrogatorio a la Investigadora con relación a la denominada “acta de visita a lugares”, realizada al Restaurante Bartolomé, debe ser desestimada por cuanto, así lo establece el procedimiento para hacer concurrir al juicio a quien ha depuesto ante el investigador una entrevista consignada en informes, ya que debió hacer concurrir al testigo o, en su defecto, además de la sustentación de pertinencia, debió relacionar lo dicho a través de la oportunidad de la defensa para interrogar al testigo de cargo de la Fiscalía, ya que se introdujeron declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, sin que se haya demostrado que los testigos no estaban disponibles, haya mediado una solicitud de admisión de prueba de referencia, y en general, sin el agotamiento del proceso como es debido, y por ello, el Juez no debió autorizar esa prueba y, ya decretada, no debió ser valorada para construir o motivar su proveído, pues de ahí emerge el motivo de disenso, esto es, las pruebas reputadas, como “de referencia”, sin que se hubiera sustentado el motivo de su acreditación en la audiencia preparatoria, entre ellas, lo consignado en los informes y que fueron recaudadas por el investigador, por fuera del juicio, sin que se hubiese hecho concurrir a la fuente, origen de tal declaración, aunque se introduzca a través de quien realizó dicho acto de investigación. La conclusión que aflora conforme los elementos materiales probatorios, no es otra que, para el mes de junio, como quiera que no se realizó evento alguno que implicara desplazamiento de funcionarios del DAS, no requirieron ayuda o apoyo financiero de la Gobernación del Cesar para tal fin.
Sin embargo, contrario a ello, otros elementos materiales de prueba, determinan la realización del convenio o apoyo interadministrativo entre la Gobernación del Cesar y el DAS, en tanto se observa la existencia de los actos precontractuales cronológicamente ubicados en fechas previas al Festival Vallenato de 2008, pero los soportes documentales, por una razón que no quedó demostrada, se realizó en el mes de junio siguiente, en consecuencia, 26 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar habiéndose prestado el servicio y pagado el valor del contrato, no existe delito de Peculado por Apropiación y quedaría sin soporte probatorio, lo relacionado con la falsedad ideológica. De tal manera que, la censura al Juez de primera instancia frente a la valoración judicial de las pruebas, se encuadra dentro de lo que se ha denominado: “violación indirecta de la ley sustancial, por errores de hecho, en la modalidad de falso raciocinio”, por cuanto lo dicho por el testigo José David Morales Osorno, cuando expuso al Juzgado que los funcionarios del DAS que llegaban a Valledupar para el Festival Vallenato, eran alojados en el casino, fue infirmado por los testimonios del director de entonces o sea, Javier Gutiérrez y por la funcionaria Luz Darys Palomino Villalba, de manera que, si se dejara de lado lo afirmado por estos dos funcionarios del DAS para la época, lo que equivale a la ruptura de la conexión lógica entre los hechos indicadores y los testimonios que el Juez de primera instancia, dio por probados, se está frente a la negación del testimonio del primero por parte de los segundos, diluyendo con ello el denominado “principio de razón suficiente”, lo que conduce a reconocer, por lo menos que, los funcionarios del DAS sí fueron alimentados y alojados a través del contrato suscrito entre la Gobernación del Cesar y la contratista MARÍA ELISA AYALA FRANCO.
Solicitó i) se revoque integralmente la providencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar, por presentarse el fenómeno de la denominada “inexistencia del hecho” y simultáneamente por la coexistencia de la denominada “duda razonable”, y en su lugar, ii) proferir sentencia de reemplazo que declare al señor CARLOS ANDRÉS HINOJOSA GARCÍA, no responsable de los delitos por los cuales fue acusado, enjuiciado y condenado y en consecuencia, absolver al sentenciado y ordenar el archivo del proceso.
De manera subsidiaria, en caso de desestimarse las dos peticiones principales, se decrete la nulidad de la sentencia, en primer lugar, por indebida adecuación típica del delito de Falsedad Ideológica en Documento Público, por la verificación de una “duda insalvable” que obliga reconocer el principio constitucional del In Dubio Pro Reo, ya que no se logró determinar, más allá de toda duda, acerca de la apropiación del dinero que se reputa apropiado ilícitamente, y en segundo lugar, por la denominada “falsa motivación”. 27 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Finalmente, como consecuencia de las anteriores solicitudes, “se revoque la orden de captura” y se ordene la libertad inmediata del sentenciado. 5.4. La Defensa técnica del procesado SIMÓN MARTÍNEZ UBARNEZ16.
Señaló que está inconforme con la valoración probatoria que el Juez de primera instancia realizó, al tamiz de la sana crítica, de los elementos probatorios aportados al juicio. Dentro de los elementos probatorios, salvo los dichos de los deponentes en el desarrollo del juicio oral, no se estableció que el objeto del contrato ya referenciado fuera el ofrecer alimentación y alojamiento a miembros del extinto DAS en el marco de una festividad, ese dicho nace como consecuencia de un proceso precontractual que se estructura a partir de la misma necesidad que se genera en el Comité Departamental de Seguridad, en el que se reúnen las máximas autoridades policivas y militares, así como de inteligencia. Es en ese comité que se desarrolla periódicamente, como fue aportado en los soportes documentales, que se dan las pautas para determinar la elaboración de propuestas y peticiones a los entes gubernamentales para cumplir con el propósito de garantizar la seguridad en el territorio.
Es así como, para abril de 2008 se realizó dicho comité de seguridad y producto de ello se tienen pautas y criterios para prestar colaboración a los distintos entes, uno de ellos el DAS, quien aduce la necesidad de cubrir alojamiento y alimentación para su personal activo y personal foráneo que participaría de actividades en el departamento del Cesar.
Producto de esa reunión, se estableció por parte de la Secretaria de ese comité, que en cabeza del Secretario de Gobierno Departamental, señor SIMÓN MARTÍNEZ UBARNEZ, se debía establecer los parámetros para cumplir los lineamientos establecidos en las reuniones del comité, y es así como el 18 de abril de 2008, se expidió la planeación precontractual número 626, que es en si el documento que establece el objeto y forma de contratación con la que se debía realizar, como al final se hizo, el contrato 274 de 2008.
La planeación precontractual número 626, se hizo en oportunidad legal, y no era otro asunto que el desarrollo de una actividad que buscaba fortalecer las actividades del personal del DAS en el marco de las actividades culturales que se desarrollaban en la ciudad para esa época, esto es, el Festival de la Leyenda Vallenata. No se dijo nada en la sentencia sobre este documento, más si se puede afirmar que en cuanto a la actuación del señor SIMÓN MARTÍNEZ UBARNEZ, se ajustó a los lineamientos 16 Señor Jonás Mendoza Jiménez 28 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar legales de la contratación estatal. Es falaz decir que creó una necesidad a través de ese documento, si así se quisiera ver, se tendría que mirar si en efecto, dentro de sus funciones estaban las de planear y ejecutar a libre disposición contratación de mínima cuantía con cargo a fondos de carácter especial, lo que claramente no fue siquiera idea para tener en cuenta, menos un ápice para tener como criterio de acusación por parte del ente persecutor.
Al señor SIMÓN MARTÍNEZ UBARNEZ, se le acusó de haber emitido soporte técnico sin existir necesidad del mismo, resultando esto una incongruencia en relación a lo que se conoce dentro del parámetro administrativo de contratación en el que se requiere presentar conceptos técnicos sobre la necesidad del servicio con el que se fundamenta la planeación precontractual número 626 del 18 de abril, con el que se dio inicio al proceso contractual.
No es este el punto de partida para determinar si hay peculado o falsedad, ya que estos documentos no fueron objeto de escrutinio a la luz de la sana crítica, y, por tanto, no se atacaron dentro del fallo como falaces, por lo que hasta ese momento la actuación circunscrita a su prohijado se mantiene impoluta, ya que solo participó en el desarrollo de ese proceso precontractual, pues, presentada la respectiva planeación precontractual, con su soporte técnico de estudio de mercado y solicitud de certificación de disponibilidad presupuestal, que no era de su resorte, ahí pasó a manos de otros funcionarios su ejecución y liquidación. Al no ser sometido al imperio del análisis probatorio esa sección del proceso contractual, el Juez de primera instancia basó su fallo en lo que se describió posterior al 29 de abril de 2008, fecha en que la señora MARÍA ELISA AYALA FRANCO, presentó propuesta de contratación ajustada a lo reglado en el proceso precontractual.
Un aspecto práctico en el delito de Peculado, es determinar que no solo haya responsabilidad de tipo penal, sino fiscal y administrativa con ocasión de las funciones establecidas dentro de los cargos que ostentan los funcionarios, aspecto que brilló por su ausencia, y debió ser parte del criterio de investigación integral esbozado por la Fiscalía General de la Nación, el aportar siquiera sumarialmente, prueba o elemento alguno que determinara si el contrato fue cancelado en duplicidad, o si existía dentro de las arcas del departamento o del mismo Fondo de Seguridad, registro de faltante de recursos, o el señalamiento de un posible detrimento patrimonial, con ocasión de la celebración de ese contrato 274 de 2008. 29 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Del dicho de José David Morales Osorno, se establece que participó de las actividades relacionadas con el Festival Vallenato de 2008, teniendo en cuenta que este afirmó haber participado de los servicios prestados por la contratista MARÍA ELISA AYALA FRANCO a finales del mes de abril de 2008, fecha en la que se celebró el Festival Vallenato.
Así mismo, Javier Gutiérrez y Luz Darys Palomino Villalba, en su condición de directores del DAS, certificaron dichas labores cumplidas, indicando en sus injurada, que en efecto si se prestó por parte de MARÍA ELISA AYALA FRANCO, el servicio de alojamiento y alimentación en el mes de abril, razón por la cual certificaron a pesar de la fecha establecida en los documentos.
En el desarrollo del objeto contractual, su ejecución y liquidación, se evidenció “la carencia” de participación del señor SIMÓN MARTÍNEZ UBARNEZ, hasta el momento en que es revisado que el objeto contractual se haya cumplido y su pago se supedite a la emisión de recibos a satisfacción por parte de la entidad beneficiada, en este caso el DAS.
Es así como se ve que, de los informes de interventoría, del acta de liquidación del contrato y del pago de los soportes de impuestos y seguridad social, se desprende el cumplimiento de requisitos establecidos en forma legal por el ordenamiento legal en materia de contratación estatal, dichos requerimientos eran necesarios para que se pudiera esbozar, por parte del señor SIMÓN MARTÍNEZ UBARNEZ, la certificación que en final serviría como soporte para pago.
Es claro, que si esos documentos no se hubieran presentado, no se podría haber efectuado el pago, por lo que no puede decirse que debía someter al escrutinio si en efecto esos documentos contenían una verdad a medias, o una información falaz, o simplemente eran hechos cumplidos a punto de ser legalizados, pues, verificados los requisitos que se deben tener en cuenta para el pago de un contrato, que fue ejecutado por otra dependencia y que contaba con los informes y certificaciones de recibo a satisfacción y pagos de impuestos, no quedaba otra opción legal más que certificar y dar vía libre al pago.
Solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, proferida el 23 de febrero de 2022, por el juzgado segundo penal del circuito con funciones de conocimiento de Valledupar, Cesar, y en su defecto, declarar la absolución a favor Del señor SIMÓN MARTÍNEZ UBARNEZ. 30 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar
6. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES 6.1. La Fiscalía General de la Nación17. Señaló que frente a la I). Solicitud de nulidad planteada en favor del señor ALFREDO YESID PÉREZ ANGARITA, por falta de defensa técnica adecuada y por ausencia de relación adecuada de los hechos jurídicamente relevantes en la imputación y acusación. La Corte Constitucional en sentencia “T-463” señaló las características que se deben interpolar para que subsista la falta de defensa técnica: “…(i) Debe ser evidente que el defensor cumplió un papel meramente formal, carente de cualquier vinculación a una estrategia procesal o jurídica.
(ii) Las mencionadas deficiencias no deben ser imputables al procesado o haber resultado de su propósito de evadir la justicia. (iii) La falta de defensa material o técnica debe ser trascendente y determinante en los resultados de la decisión judicial…”. De manera que, conforme lo constatado dentro del proceso, no se puede llegar a la conclusión de que el abogado defensor conjugo las características antes descritas.
La “Corte” estableció que el derecho a una defensa técnica “no puede ser interpretado como la obligación de las autoridades administrativas y judiciales de garantizar que los abogados defensores adopten una estrategia determinada que lleve a la defensa exitosa del caso. Por el contrario, su obligación es satisfecha si garantizan la presencia del abogado y el cumplimiento de las condiciones necesarias para que éste pueda cumplir a cabalidad con su función, las aptitudes para conducir una defensa dependen del profesional individualmente considerado, y sus fallas son, en principio de su exclusiva responsabilidad”, situación que se evidenció se cumplió a cabalidad dentro del proceso.
Al contratar un abogado de confianza el procesado tiene conocimiento pleno de que está cursando un proceso en su contra y por lo tanto si este observa que su defensa está cometiendo fallas, ambigüedades, o cualquier comportamiento que vaya en detrimento de su defensa, le asistía la potestad de poder cambiar de abogado. La sustentación proferida por el apoderado del señor ALFREDO YESID PÉREZ ANGARITA, aduciendo la ausencia de defensa técnica, no se puede constatar debido a la falta de requisitos que la “Corte” plantea, pues, si existió fallas por parte de la 17 Señor Iohan Carlos Ustariz Buendía, Fiscal Quinto Seccional delegado ante los Jueces Penales del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar 31 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar defensa esa responsabilidad debe recaer sobre ella y no indicando una vulneración del derecho, por lo cual, la petición de nulidad debe ser despacha desfavorable. La presunta ausencia de relación adecuada de los hechos jurídicamente relevantes en la imputación y acusación que señaló el defensor del sentenciado, quedó convalidada, conforme el principio de convalidación, toda vez que dentro de las etapas procesales del juicio la defensa no interpuso alguna objeción de que existiera algún yerro factico que constituyera ausencia de relación de los hechos.
II). El apoderado del señor CARLOS ANDRÉS HINOJOSA GARCÍA, solicitó revocar integralmente la sentencia del 23 de febrero de 2022, amparándose en una inexistencia del hecho, una duda razonable, y una indebida adecuación típica del delito de Falsedad. De la inexistencia del hecho, la Defensa señaló que la realización del evento se llevó a cabo en fecha anterior a la expedición del contrato, lo que conlleva a una legalización de sucesos cumplidos que es una irregularidad que genera detrimento al estado, además, la creación de certificados de hechos inexistentes, que en este caso se dio a entender que se iban a realizar de manera posterior, constituyen una falsedad.
El testimonio de la Investigadora Deisy María Idárraga Sosa, aportado como prueba, que se derivó del cumplimiento de órdenes de Policía Judicial, en las que recaudó elementos materiales probatorios y evidencia física, y tachado de “ ilegal y su incorporación viciada ” por parte de la Defensa, dado que debía concurrir al juicio oral el propietario del Restaurante Bartolomé a introducir las declaraciones que rendió dentro del informe de investigador, o que se debió pedir una medida de solicitud de admisión de prueba de referencia; recalca el delegado de la Fiscalía que el testimonio del nuevo dueño del Restaurante Bartolomé no fue usado en el juicio oral, por lo que sería incongruente el sustento presentado por el señor Defensor.
La presunta inexistencia del hecho y las presuntas "pruebas ilegales" que fueron parte del proceso, quedaron convalidadas, conforme el principio de convalidación, toda vez que, dentro de las etapas procesales del juicio oral, la Defensa no planteó alguna objeción frente a la existencia de alguna ilicitud o algún yerro factico, sobre todo en la audiencia preparatoria. 32 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar III) El apoderado de la señora CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO, planteó la nulidad de la sentencia del 23 de febrero de 2022, debido a una supuesta ausencia de relación adecuada de los hechos jurídicamente relevantes en la imputación y acusación. La presunta ausencia de relación adecuada de los hechos jurídicamente relevantes en la imputación y acusación, que señaló la Defensa, quedó convalidada, conforme el principio de convalidación, toda vez que, dentro de las etapas procesales del juicio oral, la defensa no interpuso alguna objeción frente a la existencia de algún yerro factico que constituyera dicha ausencia de la relación de los hechos, consintiendo así lo aducido por la Fiscalía. IV) El apoderado del señor SIMÓN MARTÍNEZ UBARNEZ, sustentó el recurso de apelación indicando que los actos cometidos por su prohijado, están supeditados a la legalización extemporánea de un hecho cumplido.
Como se ha acotado, la legalización de un hecho cumplido representa un detrimento patrimonial al estado y como tal esto está prohibido, conforme lo establece el artículo 14 de la Ley 1593 de 2012. Fundamentar los hechos ocurridos en el proceso bajo la figura de la legalización de un hecho ya cumplido, no vierte de legalidad los actos contrarios a la ley que se cometieron y que como bien lo estipuló el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Valledupar, generó una serie de actos ilícitos, por tanto, la sentencia recurrida debe confirmarse.
El Ministerio Publico no se pronunció. El Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar, concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo y le correspondió asumir el conocimiento al Despacho 003, según el acta de reparto del 14 de marzo de 2022, con secuencia 032. Siendo el momento procesal oportuno se procede a adoptar la decisión respectiva, previas las siguientes,
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero precisar que esta Sala de Decisión Penal, según las previsiones del numeral 1º del artículo 34, y el inciso 3° del artículo 179 del Código de Procedimiento 33 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS. DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Penal, es competente para resolver frente al recurso de apelación formulado en contra de la sentencia proferida el día 23 de febrero de 2022, por el señor Juez Segundo Penal del Circuito de Valledupar, Cesar, respecto del cual esta Colegiatura es superior funcional, y la labor de la Sala se circunscribe al objeto de la apelación, conformado por los asuntos contenidos en la sustentación del recurso y aquellos íntimamente relacionados.
Teniendo en cuenta las sustentaciones de los recursos de apelación ofrecidas por la bancada defensiva, así como la extensa argumentación que pudo advertirse en algunas, la Sala enmarca los problemas los problemas jurídicos de la siguiente manera: (i) Se establecerá en primer lugar si se estructura el fenómeno prescriptivo de la acción penal, frente a los delitos de Peculado por Apropiación en concurso heterogéneo con Falsedad Ideológica en Documento Público, contemplados en los artículos 397 y 286 del Código Penal; en caso de superarse este interrogante, ii) se entraran a estudiar las solicitudes de nulidad presentada por los defensores de los señores CARLOS ANDRÉS HINOJOSA GARCÍA, ALFREDO YESID PÉREZ ANGARITA y CLARA INES ARAUJO CASTILLO, relativas a la ausencia de relación adecuada de hechos jurídicamente relevantes, falsa motivación, adecuación de un comportamiento diferente y falta de defensa técnica, y si estas cumplen con la argumentación mínima para darle cabida a tal pedimento; de no aceptarse las pretensiones encaminadas al decreto de la nulidad, iii) se procederá con estudiar si en el presente asunto concurren los elementos de los tipos penales acusados;
(iv) se verificará si se ha podido probar más allá de toda duda razonable que se ha incurrido en una conducta típica, antijurídica y culpable, o si se advierte la configuración de un error de tipo invencible o vencible de acuerdo con lo previsto en el artículo 32 del Código Penal, y en consecuencia, debe declararse la atipicidad subjetiva por ausencia de dolo; adicionalmente, se examinarán otros aspectos relacionados con (v) la ilegalidad y exclusión del testimonio de la investigadora Deisy María Idárraga Sosa, por referir declaraciones anteriores al juicio de labores que no fueron realizadas por ella;
(vi) en caso de estimarse necesario, se efectuará un examen sobre una posible readecuación típica; y finalmente, de sostenerse la decisión de condena, se verificará vii) si para el caso, el Juez de primera instancia tasó en debida forma la pena de prisión. Para abordar el primer problema planteado, es necesario iniciar por examinar el contenido del artículo 83 del Código Penal, cuyo texto señala: 34 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar “… Artículo 83. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo.
El término de prescripción para las conductas punibles de desaparición forzada, tortura, homicidio de miembro de una organización sindical, homicidio de defensor de Derechos Humanos, homicidio de periodista, desplazamiento forzado será de treinta (30) años. En las conductas punibles de ejecución permanente el término de prescripción comenzará a correr desde la perpetración del último acto.
La acción penal para los delitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra será imprescriptible. Cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o el delito consagrado en el artículo 237, cometidos en menores de edad, la acción penal prescribirá en veinte (20) años contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad.
En las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad, la acción penal prescribirá en cinco (5) años. Para este efecto se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad. Al servidor público que, en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte.
También se aumentará el término de prescripción, en la mitad, cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior. En todo caso, cuando se aumente el término de prescripción, no se excederá el límite máximo fijado…” Así también el artículo 84 de la codificación sustantiva, prevé el modo en el que inicia la contabilización del término de prescripción: “…ARTÍCULO
84. INICIACIÓN DEL TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN. En las conductas punibles de ejecución instantánea el término de prescripción de la acción comenzará a correr desde el día de su consumación. En las conductas punibles de ejecución permanente o en las que solo alcancen el grado de tentativa, el término comenzará a correr desde la perpetración del último acto.
En las conductas punibles omisivas el término comenzará a correr cuando haya cesado el deber de actuar. Cuando fueren varias las conductas punibles investigadas y juzgadas en un mismo proceso, el término de prescripción correrá independientemente para cada una de ellas ”. Ahora, el artículo 86 ídem, establece lo relativo a la interrupción y suspensión del término prescriptivo de la acción penal, precisando que ello ocurre a partir de la formulación de imputación, y ocurrido esto, comenzará a correr nuevamente por un 35 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83, esto es, de la pena máxima prevista para cada delito en la ley, evento en el que además, el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10), norma que se compagina con el contenido del artículo 292 del Código de Procedimiento Penal, en el que también se contempla lo relativo a la interrupción de la prescripción, estableciendo que en los procesos adelantados bajo los lineamientos previstos en la Ley 906 de 2004, no podrá ser inferior a tres (3) años.
Además, es importante precisar que a la luz de los mandatos del artículo 189 del Código de Procedimiento Penal, la suspensión de la prescripción ocurre también, una vez proferida la sentencia en segunda instancia, y comienza a correr de nuevo por un lapso no superior a cinco años. El fenómeno lo explica la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, en la sentencia SP2001 de 2022, radicado 49920, en donde reiteró lo ya plasmado en la sentencia SP4573 de 2019, radicado 47234: “…(a) El término de prescripción de la acción penal es, en principio, el señalado en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000.
Es decir, corresponde (en términos generales) al máximo de la pena de prisión fijada en la ley, sin que sea inferior a cinco (5) años ni superior a veinte (20), salvo lo dispuesto en las demás disposiciones de dicho artículo. (b) En la Ley 906 de 2004, dicho término se interrumpe con la formulación de la imputación, tal como lo contemplan los artículos 86 de la Ley 599 de 2000 (inciso 1º) y 292 del Código de Procedimiento Penal.
(c) Producida dicha interrupción, el término prescriptivo corre de nuevo, según lo prevé el inciso 2º del artículo 292 de la Ley 906 de 2004, por un tiempo equivalente a la mitad del indicado en el artículo 83 del Código Penal, sin que sea inferior a tres (3) años. (d) Este término se suspende (esto es, se detiene) cuando se profiere el fallo de segunda instancia. Dicha suspensión no puede ser superior a los cinco (5) años.
Y (e), ya agotado el tiempo de la suspensión (es decir, los cinco -5- años), el término de la prescripción de la acción que se estaba contando desde la formulación de la imputación se reanuda hasta su vencimiento. Con lo anterior, se pretende que ninguna conducta punible prescriba en sede de casación…”. (Negrillas fuera del texto original) De acuerdo con lo anterior, la pena de prisión prevista para el delito de Falsedad Ideológica en Documento Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 286 del 36 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Código Penal, oscila entre cinco coma treinta y tres años (5,33) a doce (12) años, incrementada en una tercera (1/3) parte, debido a la condición de servidores públicos de los procesados, arroja como resultado que el término prescriptivo sería de dieciséis (16) años pena última que debe considerarse para definir el tema en cuestión, en tanto que fue la conducta por la que se acusó, y una vez interrumpida la prescripción, como lo establece el artículo 292 del Código de Procedimiento Penal y 86 del Código Penal, el término de la pena máxima se reduce en la mitad, sin que pueda ser inferior a tres (03) años.
Acorde con lo expuesto, en el caso presente, el plazo con el que contaba el Estado para juzgar y sancionar a los acusados, era de ocho (08) años, contabilizados desde el día 05 de junio de 2015 para los señores CARLOS ANDRÉS HINOJOSA GARCÍA y SIMÓN MARTÍNEZ UBARNEZ, y 29 de julio de 2015 para CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO y ALFREDO YESID PÉREZ ANGARITA, fecha en la que se formuló imputación, de tal manera que operó la prescripción para los días 05 de junio de 2023 y 29 de julio de 2023 respectivamente, situación de orden objetivo que obliga a cesar la actuación penal, puesto que así lo disponen los artículos 82 y 83 del Código Penal y 77 del Código de Procedimiento Penal, los cuales advierten que se extingue la acción penal, con el advenimiento de la prescripción, lo que impide continuar con el ejercicio de dicha acción, lo que demanda decretar el cese del procedimiento con fundamento en lo normado en el numeral 1º del artículo 332 de la codificación procesal en cita.
Bajo estas consideraciones, se torna improcedente continuar con el ejercicio de la acción penal y se impone decretar en favor de los procesados, los señores CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO, ALFREDO YESID PÉREZ ANGARITA, CARLOS ANDRÉS HINOJOSA GARCÍA, y SIMÓN MARTÍNEZ UBARNEZ, la prescripción de la acción penal, en lo que respecta al delito de Falsedad Ideológica en Documento Público, y, en consecuencia, así se decretará. En lo que concierne al delito de Peculado por Apropiación, contemplado en el inciso 3°, del artículo 397 del Código Penal, la pena oscila entre los sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses, teniendo en cuenta que la cuantía fue establecida en trece millones de pesos ($13.000.000), es decir, inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, terminó que para prescripción se incrementa en una tercera (1/3) parte, de acuerdo con lo señalado en el inciso 6° del artículo 83 del Código Penal, sin 37 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar la modificación que trajera la Ley 1474 de 2011, fijándose en doscientos cuarenta (240) meses, lo que equivalen a veinte (20) años. Esto, debido a la condición de servidores públicos, extendiéndose incluso al señor CARLOS ANDRÉS HINOJOSA, por ser un particular que cumplía una función pública en ese momento.
Al respecto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia iteró: “…En efecto, tradicionalmente ha venido sosteniendo la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que a partir de la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993, para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor en un proceso de contratación estatal, cumplen funciones públicas en lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con entidades estatales, y les atribuyó la responsabilidad que en esa materia le señala la ley a los servidores públicos (…)”18 (Negrillas fuera del texto original) Por lo anterior, y tal como lo establece el artículo 83 del Código Penal, el término de la pena máxima se reduce a la mitad, sin que pueda ser inferior a tres (3) años, ni superior a 10 años, de conformidad con los artículos 292 del Código de Procedimiento Penal y 86 del Código Penal, este último contabilizado desde el día 05 de junio y 29 de julio de 2015, fecha en la que se formuló imputación, de tal manera que para el momento presente, no ha operado la prescripción de la acción, lo cual ocurriría en los días 05 de junio y 29 de julio de 2025. 6.1.
De las solicitudes de nulidades postuladas: Sea lo primero destacar, que la nulidad es la máxima sanción que puede imponerse en el proceso, y conforme lo señala el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, prevé como escenario propicio la audiencia de formulación de acusación para solicitar se decrete la nulidad de lo actuado en el proceso penal, siempre que se configure alguna de las causales que conlleve a la ineficacia de los actos procesales, que, de acuerdo con los artículos 455, 456 y 557 de la codificación en cita, se puede erigir de la prueba ilícita, por la incompetencia del juez ante quien se juzga, o por violación a garantías fundamentales, teniendo como principio orientador preponderante el de la taxatividad, correspondiéndole al solicitante desplegar una juiciosa y concreta argumentación en punto de señalar si se trata de un vicio de estructura o de garantía, por lo que debe plantear los presupuestos fácticos y jurídicos que evidencian la afectación, especificando el momento en el que se produjo el menoscabo que genera la nulidad. 18 CSJ.
SP064-2023. Rad. 61125. 38 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS. DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Además, compete al solicitante delimitar los aspectos que cobijan la invalidez, con el fin de poner en evidencia que no existe otro mecanismo para restablecer el derecho afectado, acreditando, además, que bajo el principio de trascendencia la referida anomalía incidió de manera concreta en la garantía fundamental de la que se predica su violación, pues la solicitud de nulidad no puede fundarse en especulaciones, imprecisiones o presupuestos que no pueden ser efectivamente corroborados.
Al examinar acuciosamente las solicitudes de nulidad que fueron elevadas por los defensores de los señores CARLOS ANDRÉS HINOJOSA GARCÍA, ALFREDO YESID PÉREZ ANGARITA y CLARA INES ARAUJO CASTILLO, se logra discernir que todas están relacionadas con la presunta vulneración a los derechos de Defensa y al Debido Proceso, por existir fallas procesales e irregularidades sustanciales que hacen necesario retrotraer las actuaciones.
Teniendo en cuenta lo expuesto, la causal de nulidad referida se encuentra contemplada en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, el cual reza: “…NULIDAD POR VIOLACIÓN A GARANTÍAS FUNDAMENTALES. Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales…” Esta disposición tiene su génesis en el artículo 29 de la Constitución Política, el cual consagra el derecho fundamental al Debido Proceso, aplicable de manera ineludible en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, cuyo objeto básico es brindar protección al individuo sometido a cualquier proceso, de manera que durante el trámite, se puedan hacer valer sus derechos y se logre el respeto de las formalidades propias del juicio, asegurando con ello una recta y cumplida administración de justicia. En dicho precepto se encuentra inmiscuido el derecho a la Defensa como una de las principales garantías del Debido Proceso, conceptualizándose como aquella oportunidad reconocida a toda persona en el ámbito de cualquier actuación, que le permite ser escuchada y hacer valer las propias razones y argumentos, controvertir, contradecir, objetar las pruebas y solicitar la práctica y valoración de las que se estiman favorables, así como ejercitar los recursos que la ley otorga, dentro del marco constitucional y legal que regula cada uno de esos aspectos. 39 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Ahora bien, en lo que concierne a la nulidad en el proceso penal la Corte Suprema de Justicia en proveído AP3826 de 2018, con radicado 51.853 y con ponencia del doctor José Francisco Acuña Vizcaya ha esbozado: “…i. La nulidad en materia penal. 28.
La declaratoria de nulidad como remedio extremo para rehacer la actuación ante la ocurrencia de una irregularidad insanable, ha sido objeto de estudio por la Corte en sede de segunda instancia, entre otras, en la sentencia SP18530-2017. Allí se recapituló sobre el cumplimiento de “ciertas reglas” a fin de acreditar la existencia de determinada afectación, con incidencia en el debido proceso. 29.
En concreto, cuando la nulidad es planteada por una de las partes, la misma deberá identificar la irregularidad sustancial, su fundamento fáctico, los preceptos que considera conculcados, la razón de su quebranto y los límites temporales que puede abarcar la nulidad (Cfr., entre otras: AP807-2014 y AP1644-2014). 30. Adicional a lo anterior -como se dijo en auto del 17 de octubre de 2012, rad. 39741-, quien solicita la nulidad debe demostrar que no hay otra vía procesal distinta para restablecer el derecho afectado, y que la anomalía tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la decisión apelada, pues este recurso de nulidad “no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto” (ibid., SP18530-2017) …” (Negrillas fuera del texto original) Consecuentemente, en lo que atañe a la causal de nulidad invocada y referida en precedencia, tal como se anticipó, se exige una carga argumentativa y demostrativa para quien pretende su declaratoria, pues no basta citar la norma que la define, ni tampoco pretender con extensa exposición retórica cumplir con tal requisito, es necesario que de manera circunstanciada, se explique cómo para el caso particular, se cumplen los principios que regentan el régimen de nulidades, esos principios que no fueron enlistados en la Ley 906 de 2004, pero que han sido adoptados para el sistema penal acusatorio por vía jurisprudencial, los cuales deben ser desarrollados por quien demanda la invalidación de lo actuado.
Esos principios han sido definidos ampliamente por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de la siguiente forma: “…sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado 40 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad).
(CSJ AP4391-2015 -entre otras-) ”19 (Subrayas en el texto original) Bajo las anteriores anotaciones, a continuación, se procederá con estudiar cada solicitud de nulidad que fuera presentada. 6.1.1 De la nulidad por falsa motivación en la sentencia y por configurarse un comportamiento diferente presentada por el defensor del señor CARLOS ANDRÉS HINOJOSA GARCÍA: En lo que concierte a la nulidad por una falsa motivación en la sentencia, y en virtud a que operó el fenómeno de la prescripción de la acción penal frente a la Falsedad Ideológica em Documento Público, esta Corporación analizará lo peticionado frente al Peculado por Apropiación. En primer orden, debe resaltarse que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en lo que atañe a este tópico ha refrendado: “…Para la Corte, son cuatro las situaciones que pueden dar lugar a la nulidad de la sentencia por violación al deber de motivación: (1) Ausencia absoluta de motivación. (2) Motivación incompleta o deficiente.
(3) Motivación equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente. Y (4) Motivación sofística, aparente o falsa. En relación con esta última debe ser precisado que solo vino a ser incluida en forma expresa como fenómeno generador de nulidad por defectos de motivación en la referida providencia, pero que la Corte ya venía aceptando sus implicaciones invalidatorias de tiempo atrás, como surge del contenido de la decisión de 11 de julio de 2002, que allí se cita.
La primera (ausencia de motivación) se presenta cuando el juzgador omite precisar los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión. La segunda (motivación incompleta) cuando omite analizar uno cualquiera de estos dos aspectos, o lo hace en forma tan precaria que no es posible determinar su fundamento. La tercera (equívoca) cuando los argumentos que sirven de sustento a la decisión se excluyen recíprocamente impidiendo conocer el contenido de la motivación, o cuando las razones que se aducen contrastan con la decisión tomada en la parte resolutiva.
Y la cuarta (sofística), cuando la motivación contradice en forma grotesca la verdad probada. La afirmación consistente en que algunas de estas hipótesis no pertenecen al género de falta de motivación, porque el fenómeno que revelan no se identifica con la ausencia de razones, propia de dicho concepto, es cierta solo si la expresión es entendida en su significado puramente gramatical, no en su 19 AP3826 De 2018.
Rad. 51853. MP. José Francisco Acuña Vizcaya. 41 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS. DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar alcance jurídico. Durante mucho tiempo, la jurisprudencia ha sido clara en precisar que dentro del concepto falta de motivación queda comprendida no solo la ausencia absoluta de motivación, sino también, la motivación deficiente, y la motivación anfibológica.
Hoy día, la expresión falta de motivación, ha venido siendo sustituida por la de vicios de motivación o defectos de motivación, por resultar menos llamada a equívocos, mucho más amplia, y ser comprensiva de los cuatro fenómenos que pueden presentarse en desarrollo del deber de motivación de la sentencia: ausencia de motivación, motivación deficiente, motivación equívoca, y motivación falsa o sofística.
Ahora bien. La Corte entiende que una cosa es la sentencia como acto procesal, y otra como decisión. De igual manera que las tres primeras hipótesis (ausencia de motivación, motivación deficiente y motivación equívoca) afectan la sentencia como acto, y que la cuarta (falsa motivación) afecta la sentencia como decisión. También entiende que las tres primeras constituyen en estricto sentido un error in procedendo, y la cuarta un error in iudicando, y consecuencialmente, la vía de ataque de las primeras es la causal tercera, y la de la última la primera cuerpo segundo (violación indirecta).
(Las negrillas hacen parte del texto original) …”20 (Negrillas en el texto original) El Alto Órgano precisó que cada funcionario tiene un deber de motivar adecuadamente sus decisiones, de lo contrario podría configurarse una vulneración a los derechos de Defensa, Publicidad, Debido Proceso y Contradicción pues quien pretende atacar una determinación judicial por vía de los recursos, requiere conocer los fundamentos en que se afincó la parte resolutiva que le es adversa, de manera que, sin ello, menguan sus posibilidades de criticar lo resuelto.
Aunado a lo subrayado, al momento de elaborarse el fallo se deben tener en cuenta el contenido de los artículos 9° del Código Penal, así como el 381 del Código de Procedimiento Penal, los cuales exigen la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad en la conducta y la verificación de las pruebas que fueron recaudadas y debidamente introducidas en el juicio oral.
Ahora bien, al contrastar lo reseñado con la decisión proferida por el señor Juez de instancia se puede determinar que en los antecedentes procesales realizó una sintaxis de los testimonios rendidos en el juicio oral, descendiendo a las consideraciones se observa que se dejó por sentado la acreditación de la condición de servidores públicos de los señores procesados y la función que desempeñaban al momento de celebrarse el contrato 274 del 09 de junio de 2008, refiriendo incluso las calidades en las que intervino cada uno y el objeto contractual.
En punto de la materialidad de la conducta de Peculado por Apropiación, expuso que de acuerdo a la declaración rendida por el funcionario del DAS para la fecha de los hechos, señor José David Morales Osorno, quien al indagar y solicitar una información a la gobernación observó que se había 20 CSJ. SP2956 de 2018. Rad. 46740 en reiteración de la SP 31 ene.2004, rad. 17738 42 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar tramitado un contrato, por un supuesto alojamiento y alimentación que nunca se ejecutó, resaltando que el establecimiento con el cual se contrató no tenía infraestructura física para prestar alojamiento y que por ello, la Fiscalía realizó estudios en ese local y encontró que era un establecimiento parrilla-bar donde no podría brindarse alojamiento, señalándose por parte del Juez de instancia que ese hecho fue conocido en la etapa precontractual, donde aparece que la señora María Elisa Ayala Franco presentó su registro de Cámara de Comercio y se advirtió la posibilidad o la autorización para tener funciones de alojamiento, además, expuso que el funcionario del DAS había indicado que no se había llevado ningún evento en el mes de junio y que incluso en la época del festival los compañeros de otras seccionales se alojaban en el casino del DAS, estimando el Juzgado que al no tener el establecimiento contratado la posibilidad de brindar el alojamiento era incuestionable el perfeccionamiento del Peculado por Apropiación en Favor de Terceros, además, porque en el contrato se expresó que se había prestado un servicios en los interregnos del 08 al 13 de junio de 2008, no llevándose ningún evento que implicara el a desplazamiento de funcionarios de otras seccionales a la ciudad de Valledupar, y si no se realizó ningún evento, predicó que a la señora María Elisa Ayala Franco se le pagó, por un supuesto servicio prestado de alojamiento y alimentación, entre el 8 y 13 de junio, que no se cumplió. Se observa que para el señor Juez el plazo del contrato es relevante ya que estaba supeditado el servicio y el valor del mismo, del mismo modo, al realizar la propuesta se asentó que el servicio era para 20 funcionarios del DAS por valor de Trece millones de pesos ($13.000.000), discriminándole entre alojamiento y alimentación, y que el valor del día para los 20 funcionarios de alojamiento por persona, era de cincuenta mil pesos ($50.000) cada uno por siete (7) días, y en el caso de la alimentación el valor diario era de veinte mil pesos ($20.000), por lo que cada día era un millón de pesos.
De forma concatenada, expresó que si el contrato se ejecutó del “8 al 13, solo hay 5 días, haciendo falta 2 días”, lo que conllevó a que coligiera la presentación de un indebido detrimento patrimonial, pagándose un mayor valor de dos millones de pesos de alojamiento y un millón en alimentación, sin embargo a la contratista María Elisa Ayala, se le pagaron los 13 millones de pesos, como si hubiese prestado el supuesto alojamiento por 7 días y hubiese suministrado a alimento por 6 días.
No obstante, señaló con base a la declaración y en razón a que no se acreditó en el juicio que el servicio se prestó en el mes de abril que el contrato no se cumplió ningún día, emanando varios interrogantes, como ¿cuáles funcionarios del DAS obtuvieron la 43 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar alimentación, cuales funcionarios se alojaron, en donde se alojaron, cuantos días recibieron el servicio, cuantos funcionarios, etc.? Puntualizó, que, aunque el apoderado de la señora María Elisa Ayala Franco, afirmó que ella cumplió el servicio, no refirió cuando, a quién o qué condiciones se prestó, quedando desacreditada la manifestación de la contratista con la declaración del funcionario del DAS, y también que los documentos del contrato indicaban que este era para ejecutarse en el mes de junio, conllevando a que incluso lo calificara como espurio, abusando de esta forma los acusados de sus funciones.
Por lo anterior, es menester dilucidar que el señor Juez para adoptar la decisión se cimentó el testimonio ofrecido por el funcionario del DAS, otorgándole una mayor credibilidad que a otras declaraciones que fueron vertidas al interior del juicio, así como en las fechas establecidas para la ejecución del contrato, y aunque se aprecia que se echó de menos una mayor argumentación en punto al Peculado por Apropiación en Favor de Terceros, así como una valoración a otras declaraciones, lo cierto, es que motivó sumariamente su decisión elaborando un juicio de reproche, así como interrogantes frente a los lapsos en donde presuntamente se ejecutó el convenio suscrito, no vislumbrándose alguna falta absoluta o deficiente que conlleve un decreto de nulidad para que se pronuncie sobre este matiz, acogiendo de esta manera el planteamiento expuesto por la Fiscalía General de la Nación. También, es imperante dejar por sentado la ausencia de una carga argumentativa en punto a los principios que gobiernan las nulidades, no indicándose de qué manera se encuentran superada la trascendencia, convalidación, residualidad, protección acreditación e instrumentalidad, no evidenciándose alguna falla procesal que desencadene en una transgresión en el Debido Proceso.
Además, debe propugnarse que por la misma suerte corre la solicitud de nulidad al configurarse un “comportamiento diferente”, toda vez que no pudo demostrarse que la apropiación del dinero es ilícita, ya que sin mayores elucubraciones, puede predicarse que este tópico será objeto de estudio en esta sede, no denotándose que se haya agotado un corolario entorno a los principios referidos, es así que al apreciarse desde un inicio que no tiene vocación de prosperidad esta solicitud porque más adelante la Sala valorará las pruebas que fueron vertidas en el juicio, no se hace imperante un examen que implique el decreto de una nulidad, máxime, cuando no se aprecia en el escrito del recurrente alguna aseveración que permita iniciar un estudio exhaustivo y de fondo de la solicitud incoada. 44 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar 6.1.2 De la nulidad por falta de defensa técnica presentada por el defensor del señor ALFREDO YESID PÉREZ: Ahora, cuando la nulidad se depreca porque se estima que el defecto deviene de la falta de defensa técnica en favor del procesado, ha advertido la Corte Suprema de Justicia en decisión AP3938 del 06 de diciembre de 2023: “…la Sala reitera, por tanto, que cuando la anomalía recriminada se contrae a la trasgresión del derecho a la defensa técnica dentro del nuevo sistema de procedimiento penal, es forzoso presentar los datos objetivos del proceso que demuestren la inactividad o el abandono de la asistencia letrada, y cómo su inercia o el desconocimiento de la labor inherente a su función, impidió alcanzar su cometido en pro de la defensa del acusado y el respeto de sus garantías.
No basta, de cara a la prosperidad del cargo, la sola afirmación de que la asistencia jurídica pudo haber sido mejor o, como en el caso concreto, la mera especulación o hipótesis indemostrada que se hubiera podido obtener por no haber renunciado a determinada prueba, como quiera que se tiene decantado que la estrategia defensiva no se debe a criterios uniformes o a determinados métodos invariables de acción. Dicho de otro modo, la simple disimilitud de conceptos frente a la táctica profesional de defensa empleada, no resulta suficiente para predicar violación al derecho…”.
El defensor del señor ALFREDO YESID PÉREZ ANGARITA, solicitó se decrete la nulidad de lo actuado, aduciendo la falta de defensa técnica en favor de su prohijado, señalando una serie de eventos, en los que considera que quien ejerció como abogado en pretérita oportunidad, no desplegó ninguna actividad que condujera a desvirtuar los cargos por los que la Fiscalía General de la Nación lo habría llamado a responder ante la justicia, sino que “solo se limitó a presenciar el trámite del proceso”; incurriendo en un ejercicio pasivo, existiendo una orfandad “gigantesca” del derecho a la defensa técnica, toda vez que el profesional del derecho nunca tuvo un norte en éste asunto, no diseñó un programa metodológico en aras de acopiar elementos materiales de prueba y evidencia física, no controvirtió la prueba presentada por la parte acusadora, y no propuso teoría del caso ni alegatos al final del juicio oral.
Ahora, contrario a lo manifestado por el actual defensor del acusado, en el desarrollo de la audiencia de formulación de acusación, al concedérsele la palabra al otrora defensor técnica del procesado, este, al igual que las demás partes e intervinientes del 45 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar proceso, indicó no conocer causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades dentro de la actuación, y no realizó observaciones al escrito de acusación. De otra parte, en la suspensión del recurso de apelación, la actual defensa afirmó: “la defensa técnica no descubrió ningún elemento material de prueba”.
Sin embargo, revisada la carpetas digitales que acompañan la actuación, se logra acreditar que en audiencia preparatoria, quien actuó como defensor del señor ALFREDO YESID PÉREZ ANGARITA, descubrió enunció y solicitó las siguientes pruebas testimoniales: “señores Isabel Alarcón, Ciro Araujo, y Javier Gutiérrez21”, los cuales fueron decretados por el Juez de conocimiento, además coadyuvó la postura asumida por el señor defensor de la procesada CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO, cuando este solicitó al Juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de unos medios de prueba que había solicitado el delegado de la Fiscalía General de la Nación. De manera que, desde la perspectiva de la actual defensa técnica, se cumplía con el principio de transcendencia; apreciación que no comparte la Sala, toda vez que desde el análisis mismo de los aspectos que se demandan como lesionadores de la garantía que se dice quebrantada, se logra observar que no es cierto que el proceso se desarrolló vulnerando el derecho a la defensa técnica del procesado, pues, no existió una inactividad o un abandono de la asistencia jurídica por parte del entonces Defensor contractual22 del señor ALFREDO YESID PÉREZ ANGARITA, y por tanto no se configuró ninguna irregularidad que amerite invalidar lo actuado como lo deprecó el actual defensor que incluso se excedió al referir situación es que no corresponden a la verdad para justificar su solicitud.
Del mismo modo, se pudo apreciar que durante las sesiones del juicio aunque la defensa contractual, más estrictamente luego de que se presentaran las estipulaciones probatorias en la sesión del 04 de septiembre de 2019, a partir del récord 00:22:00 este efectuó un reparo respecto al traslado, en el sentido de que no observaba desde que fecha fungió el señor ALFREDO YESID PÉREZ ANGARITA, como Secretario de Hacienda Departamental y pese a que solo se estipulaba la condición de servidor público, se percibió que estaba atento en todo momento al desarrollo de juicio, y que tenía una actitud proactiva en aras de defender los intereses del señor ALFREDO PÉREZ e incluso de la señora Clara Inés Araujo.
Así mismo, se percibió en el registro 02:35:28, en esa sesión que contrario a lo manifestado por el señor recurrente, si agotó el contrainterrogatorio, y en las sesiones del 27 de enero, 09 de marzo y 03 de 21 22 Audiencias Preparatorias celebradas el día 31 de julio y 27 de agosto de 2018 Señor Jorge Domínguez García. 46 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar diciembre de 2020 realizó la práctica probatoria, denotándose que cumplió con la carga que le correspondía en punto del interrogatorio. Ahora bien, debe resaltarse que, aunque a partir del récord 01:52:40 en la sesión de juicio realizada el 07 de abril de 2021, el entonces defensor Jorge Domínguez García, no presentó alegatos de conclusión, lo cierto es que no podría predicarse que se haya encontrado incurso a lo largo del juicio en un ejercicio de defensa pasivo, además, se advierte que el señor ALFREDO YESID PÉREZ ANGARITA, en aras de ejercer su defensa material realizó sus alegatos de conclusión estando presente su defensor, por lo tanto, no podría hacerse alusión a que se le vulneró alguna garantía fundamental, incluso en el procesado, antes de concluirse el juicio realizó su derecho a réplica.
Por lo anterior, y en virtud de las circunstancias acaecidas en el proceso, no se vislumbró alguna situación de indefensión a causa de alguna inactividad por parte de la defensa letrada, o que esta haya sido interrumpida. Del mismo modo, es imperante acotar que han sido múltiples los pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en torno a la protección del aludido derecho y, concretamente, en la sentencia SP823 de 2021, radicado 57194, se reiteró lo señalado en la providencia SP154-2017, radicado 48128, en la que se sostuvo: “…Jurisprudencialmente, se ha reiterado que el derecho a la defensa «constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial…», que se caracteriza por ser intangible, real o material y permanente.
La intangibilidad se predica de su carácter de irrenunciable, por cuanto debe el procesado designar un abogado de confianza y, en caso de que éste no pueda o no quiera, es obligación ineludible del Estado asignarle un defensor de oficio o público. Es real o material cuando el actuar del defensor corresponde a actos tendientes a contrarrestar las teorías de la Fiscalía en el marco de un proceso adversarial, amparado por el principio de igualdad de armas, de manera tal, que no es garantía del derecho a la defensa la sola existencia nominal de un profesional del derecho17.
Se predica que el derecho a la asistencia letrada es permanente, pues debe ser ininterrumpido durante el transcurso del proceso, es decir, tanto en la investigación como en el juzgamiento. Por tanto, la no satisfacción de cualquiera de estas características, al ser esenciales, deslegitima el trámite cumplido e impone la declaratoria de nulidad, una vez evidenciada y comprobada su trascendencia. La violación al derecho a la defensa real o material, se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción. Es decir, la simple disparidad de criterios sobre un punto no tiene la fuerza de configurar una violación al estudiado derecho…” 47 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Atendiendo a lo reseñado y al no evidenciarse alguna irregularidad al momento de ejercerse el derecho de defensa, la solicitud presentada no tendría vocación de prosperidad y en consecuencia, la Sala estima que debe despacharse desfavorablemente. 6.1.3 De la nulidad por relación inadecuada de hechos jurídicamente relevantes en la Imputación y Acusación: En lo concerniente a la nulidad elevada por los Defensores23 del señor ALFREDO YESID PÉREZ ANGARITA y la señora CLARA INES ARAUJO CASTILLO, por existir una ausencia de hechos jurídicamente relevantes, primigeniamente debe traerse a colación los hechos expuestos en la audiencia de formulación de imputación, los cuales fueron sintetizados de la siguiente manera: En la audiencia de formulación de imputación realizada el 05 de junio de 2015, se expusieron como hechos los siguientes: “…Mediante las diligencias investigativas que se adelantaron y teniendo en cuenta la denuncia formulada donde el señor José David Morales Osorno, manifiesta de que con el Departamento Administrativo de la Seguridad DAS, no se había llevado a cabo ningún evento en la fecha establecida para la firma del contrato, la Fiscalía inició sus investigaciones y pudo obtener constancia del Departamento Administrativo a nivel central y a nivel local, de que para la fecha 08 de junio, 09 de junio, no adelantó el DAS ningún evento, que en esta regional ningún evento se había llevado a cabo, sin embargo, se hizo un estudio, se solicitó la presentación de propuesta por parte de la señora MARÍA ELISA AYALA FRANCO, tiene algunas inconsistencias, se reposa en la carpeta un informe de interventoría rendido por usted señor CARLOS ANDRÉS HINOJOSA, un informe donde se describe el servicio prestado, firmado por usted, se hizo un estudio previo a dicha contratación, se certificó, usted fue designado como interventor por parte del señor SIMÓN MARTÍNEZ UBARNEZ, orden que le dio la señora CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO, fue designado usted interventor, pero a la postre se pudo determinar, que en esa fecha no se llevó a cabo ningún evento relacionado con el DAS en la ciudad de Valledupar, más sin embargo, la señora MARÍA ELISA AYALA FRANCO, y cobra el cheque correspondiente al pago de dicho contrato, cheque que es firmado por el señor SIMÓN MARTÍNEZ, entre otras palabras, esa es la inconsistencia que tenemos.
Se ha manifestado por parte de ustedes que se llevó un evento para el festival vallenato, tenemos constancia de la Fundación del Festival de Música Vallenata que para esa fecha nunca se ha realizado un festival vallenato en la ciudad de Valledupar, siempre las fechas son finales de abril, el último día de mayo, pero para junio, para esa fecha del 09 a partir de ese momento nunca se ha llevado un festival, para esa fecha, para evento no fue, tenemos la constancia como les 23 Señores Eduardo Enrique Ebrath Acosta y Raúl Alfonso Hernández Maestre. 48 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar dije antes que el DAS no realizó ningún evento, e incluso como para agregar, el objeto de la función del establecimiento Bartolomé, no tenía como objeto la prestación del servicio de alojamiento solamente de restaurante.
Se presentó ese informe de interventoría por usted y con base en eso se firma la terminación del proceso de contratación y es cancelado dicho contrato, por eso, hasta este momento la Fiscalía con esos elementos materiales que cuenta, se infiere, esa es una inferencia mínima porque la presunción de inocencia de ustedes está incólume, se infiere que ustedes pueden estar incurso en dos delitos…” El delegado de la Fiscalía en contra de los señores CARLOS ANDRÉS HINOJOSA GARCÍA, SIMÓN MARTÍNEZ UBARNEZ, en calidad de coautores, y a la señora MARÍA ELISA AYALA FRANCO, en calidad de interviniente formuló imputación por los delitos de Peculado por Apropiación, inciso 3° del artículo 397, en concurso heterogéneo con el de Falsedad Ideológica en Documento Público, artículo 286 del Código Penal, y dilucidó que el señor CARLOS ANDRÉS HINOJOSA en su calidad de interventor, consignó una falsedad en el informe debía suscribir.
En la audiencia de formulación de imputación celebrada el 29 de julio de 2015, se expusieron como hechos los siguientes: “…Se da inicio a una investigación por una denuncia formulada por el señor José David Morales Osorno, este señor, funcionario del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, manifiesta que en la celebración del contrato 274 del 2009, existen algunas irregularidades, irregularidades tales como la propuesta presentada por la señora contratista, quiero manifestarle señora Juez, que este contrato es una prestación de servicios de alojamiento y alimentación, para fortalecer las actividades del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, este contrato el 274 fue firmado el día 09 de junio de 2008, irregularidades tales como la propuesta presentada por la señora MARIA ELISA AYALA FRANCO, en su calidad de contratista, fue anterior a la solicitud que le hiciera a la Gobernación, el certificado expedido por la Contraloría Departamental, donde esta se encuentra a paz y salvo, de igual forma es posterior a la celebración del contrato, entre otros.
En el desarrollo de la investigación se pudo constatar que este contrato según el informe técnico se desarrolló para su cancelación entre los días 08 de junio de 2008 al 13 de junio de 2008, el contrato fue firmado el día 09 de junio de 2008, me había equivocado, dije 2009. Cómo usted puede observar desde ahí al informe único de interventoría hay una irregularidad porque el contrato fue firmado el día 09 de junio y supuestamente inicio el 08 de junio.
Duración del contrato, 7 días calendarios, se manifiesta en el informe que el contrato inició el día 08 de junio y terminó el día 13 de junio, lo cual no cumple con los requisitos de 7 días calendario, por esas inconsistencias se dio inicio a la investigación. En el desarrollo de la investigación, se pudo constatar que para la época de junio, el Departamento Administrativo no adelantó ningún evento en la ciudad de Valledupar, en ningún momento se llevó a cabo alguna actividad donde tendrían que trasladar funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad DAS a la ciudad de Valledupar, para recibir un servicio de alojamiento y alimentación, se certificó que no aparece nómina alguna y lista de funcionarios que se hayan trasladado a esta ciudad.
De igual forma, se recibió declaración jurada a quienes fungían como director del DAS y Subdirector de la época, y 49 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS. DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar estos manifiestan que para esa época no hubo una actividad por parte del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, teniendo estos elementos, se recolectaron todos los documentos que conforman el contrato de prestación de servicios 274, el cual fue adjudicado a la contratista, señora MARIA ELISA AYALA FRANCO, propietaria del establecimiento comercial de la época Bartolomé y se recolectó el informe por el cual se canceló dicho informe, quiero manifestar que en este proceso se imputaron a tres personas, como es el señor CARLOS ANDRÉS HINOJOSA GARCÍA, quien fungía como interventor delegado y todos los demás documentos que conforman esa cartilla del contrato 274 del 09 de junio de 2008 (…) Obsérvese que el contrato 274 es firmado por CLARA INES ARAUJO CASTILLO, como Secretaria General y el señor ALFREDO YESID PÉREZ ANGARITA, Secretario de Hacienda Departamental quienes estaban delegados para firmar esta clase de contrato de prestación de servicios, como ese dinero estaba bajo su custodia y con el contrato se canceló una suma de trece millones ($13.000.000), la conducta se infiere, posiblemente podría estar incursa en el delito de Peculado por Apropiación, de conformidad con el artículo 397 (…)” En consecuencia, se formuló imputación a los señores CLARA INES ARAUJO CASTILLO y ALFREDO YESID PÉREZ ANGARITA, Peculado por Apropiación, inciso 3° del artículo 397, en concurso heterogéneo con el de Falsedad Ideológica en Documento Público, artículo 286 del Código Penal.
Ahora, cuando la nulidad se depreca porque se estima que el defecto deviene de la incorrecta, incompleta o poca claridad en los hechos jurídicamente relevantes, al punto que a la persona imputada le resultan de difícil comprensión o entendimiento las razones por las que se le vincula al proceso penal, ha advertido la Corte Suprema de Justicia en decisión AP2239 del 28 de junio de 2023: “…La formulación de imputación, por definición del artículo 286 de la Ley 906 de 2004, es el acto por medio del cual la Fiscalía General de la Nación procesal comunica a una persona la calidad de imputado, esto es, porque a partir de los elementos materiales probatorios, evidencias físicas o de la información legalmente obtenidos, es dable inferir razonablemente que es autor o partícipe de una presunta conducta punible sometida a investigación oficial, en consonancia con lo previsto en el artículo 287 ejusdem.
En tanto “acto de parte reglado”, la formulación de imputación es “hito fundamental e insustituible” que marca el comienzo formal del procedimiento punitivo en sentido estricto24, entre cuyas formalidades la Fiscalía debe expresar, según prevé el artículo 288 ídem, la identificación concreta del(os) imputado(s), la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes en un lenguaje comprensible y la información al investigado de la posibilidad que tiene de allanarse a la imputación y obtener la rebaja de pena 24 CSJ SP16913-2016, 23 nov. 2016, Rad. 48200. 50 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar correspondiente definida en el artículo 381 del mismo estatuto. (Negrillas del texto original) Ha considerado la Corte que si en la audiencia de formulación de imputación la Fiscalía no define de manera clara, completa y suficiente los hechos jurídicamente relevantes, a tal punto que el indiciado o imputado no tenga la posibilidad de conocer la facticidad por la que se le vincula al proceso penal, esto es, saber por qué está siendo investigado, se puede incurrir en vulneración de sus derechos al debido proceso y la defensa, procediendo como único remedio posible la nulidad de la actuación24, siempre y cuando se constate, enfatiza la Sala, que se socavan en forma sustancial y trascendente las garantías fundamentales del incriminado.
En perspectiva con lo anterior, ha de tenerse en cuenta que por ser la imputación un acto desarrollado por la Fiscalía como parte del proceso, el juez con función de control de garantías, en principio, tiene restringido ejercer un control material sobre la imputación, lo cual no obsta para que de llegar a advertir algún vicio que implique transgresión a los derechos y garantías fundamentales del imputado, provea a adoptar el correctivo a que haya lugar.
Para ejemplificar, entre las posibles transgresiones de esa índole, la Sala ha considerado que están los errores en la calificación jurídica en eventos en que los hechos descritos no se adecuan en lo absoluto en el tipo penal imputado; o que la conducta atribuida al investigado se encuentra, para el momento de formular la imputación, derogada como tipo penal.
Por eso es por lo que ha precisado la Corte que en los juicios de imputación, y de acusación, la labor del ente fiscal debe propender por una correcta construcción de los hechos jurídicamente relevantes, para lo cual es imprescindible que: i) se interprete de manera correcta la norma penal, lo que implica fijar adecuadamente los presupuestos fácticos previstos por el legislador para la procedencia de una determinada consecuencia jurídica; ii) se verifique que la hipótesis de la imputación, o la acusación, abarque todos los aspectos previstos en la respectiva norma; y iii) se establezca la diferencia entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba, en el entendido que la imputación y la acusación concierne a los primeros, sin perjuicio de la obligación de relacionar las evidencias y demás información recopilada por la Fiscalía durante la fase de investigación -en sentido amplio-, lo que debe hacerse en el respectivo acápite del escrito de acusación…”25 Con ocasión a lo reseñado, debe resaltarse que en el escenario de la formulación de imputación, y bajo el entendido de que esta le compete al ente acusador, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en proveído SP2042 del 05 de junio de 201926, lo definió como aquel acto a través del cual se comunican los cargos, y que no 25 CSJ.
CSJ SP3168 del 08 de marzo de 2017, rad. 44599; CSJ SP1271 del 25 de abril de 2018, rad. 51408; CSJ SP072 del 23 de enero de 2019, rad. 50419; CSJ AP283 del 30 de enero 2019, rad. 51539; CSJ SP384 del 13 de febrero de 2019, rad. 49386, entre otras 26 Rad. 51007 51 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar está sometido a un control material por parte del Juez, salvo cuando su objeto sea la guarda de derechos y garantías de naturaleza iusfundamental que, por ejemplo, le imponga exigir al ente acusador la correcta calificación jurídica de los supuestos fácticos descritos que pretendan endilgarse.
Así mismo, aunque la imputación ostente una característica consistente en ser un acto de naturaleza discrecional, lo cierto es que al menos debe contener lo señalado en los numerales 1° y 2° del artículo 288 del Código de Procedimiento Penal. Una vez cumplida esta carga por parte de la Fiscalía, sobre el Juez recae la obligación de verificar la manifestación incriminatoria, y que cumpla la exigencia legal mínima, y al respecto, el máximo órgano de cierre ha puntualizado: “…(i) Siendo la imputación, como lo tiene sentado la Corte, “un presupuesto lógico-procesal que fija el marco fáctico y jurídico de la futura sentencia, a partir de la descripción de unos hechos jurídicamente relevantes, incriminados y atribuidos a un individuo, y su correlación con la calificación jurídica de los mismos, constituyendo un acto consustancial al derecho de defensa”, no hay duda de que es un acto “medular” en el sistema acusatorio por su incidencia en el mandato superior del artículo 29 – debido proceso, y porque además determina (a) la vinculación del ser humano a una actuación penal, (b) la restricción de derechos -como la prohibición de enajenar bienes sujetos a registro-, (c) el debate sobre la medida de aseguramiento y otras medidas cautelares;
(d) limita significativamente los hechos que pueden incluirse en la acusación (sin perjuicio de su importancia en materia de prescripción, competencia, preclusión, allanamiento a cargos, etcétera) y (e) fija los límites factuales de la sentencia en los casos de terminación anticipada de la actuación. De manera que si la imputación o acusación no expone todos los componentes fácticos que configuran el supuesto de hecho de alguna norma penal, necesariamente quebranta los derechos fundamentales (a) al debido proceso por afectación sustancial de su estructura y (b) a no ser “molestado en su persona o familia”, sino con las formalidades legales y “por motivo previamente definido en la ley…”27 Lo precedente comporta como una garantía de carácter legal, a fin de que la Fiscalía General de la Nación, se abstenga de realizar imputaciones bajo descripciones fácticas que no constituyan delito, pero sin duda, se traduce en un deber para el juez que debe impedir que a una persona se le mantenga vinculada a un proceso penal, bajo adecuaciones atípicas, y en efecto, si se configura la circunstancia por la cual la imputación o acusación se encuentra expresada en lenguaje incomprensible, ambiguo o adolece de claridad, se vulnera el derecho fundamental al Debido Proceso con afectación al derecho de Defensa, sin embargo, también es acertado indicar que no toda irregularidad o deficiencia de la imputación o, posteriormente, de la acusación, 27 CSJ.
AP2880-2023, radicado 62296. 52 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS. DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar propicia la invalidación de la actuación, pues únicamente merece el castigo de la nulidad, aquella que resquebraje la estructura del proceso o viole derechos fundamentales, ya que es un remedio extremo al que sólo habría lugar cuando no exista otro mecanismo idóneo y eficaz que permita subsanar la falencia que pueda trastocar la estructura del proceso penal.
Es importante recordar que si bien en la audiencia de formulación de imputación, no es posible cuestionar por vía de recursos la decisión del Juez de aceptar el acto de comunicación de los hechos y los delitos atribuidos, ello no obsta para que la Defensa, o incluso el Juez, demanden el cumplimiento de los requisitos que prevé el artículo 288 del Código de Procedimiento Penal, solicitando las precisiones que se estimen necesarias para la claridad del acto, en particular, cuando de determinar los hechos jurídicamente relevantes, se trata, entre otras cosas, porque es una oportunidad para evitar luego una posible invalidez de lo actuado y en caso de advertirse que lo comunicado no cumple con los presupuestos establecidos por el legislador y destacados por la jurisprudencia nacional, puede el Juez de Control de Garantías, efectuar ese control formal, en aras de que el procesado pueda entender los términos de la imputación, y decida si se allanar.
Ahora, una vez finalizado el acto, nada se opone a que, ante el mismo Juez, se depreque la nulidad si es que, en verdad, existen razones que justifiquen de manera seria su reclamo. Del mismo modo, conviene precisar que con posterioridad a ese escenario preliminar, está diseñada la fase del juzgamiento, en la que existe otro momento procesal en el que la Defensa, antes de reclamar para que se invalide la imputación porque no le han quedado claros los hechos y los delitos al procesado, puede solicitar las aclaraciones o correcciones que se estimen necesarias para la concreción de esos hechos jurídicamente relevantes y la calificación jurídica otorgada, e incluso, mutuo propio, la Fiscalía también está llamada a hacerlo, y este es la audiencia de formulación de acusación según se describe en el artículo 339 del Código de Procedimiento Penal: “…abierta por el juez la audiencia, ordenará el traslado del escrito de acusación a las demás partes; concederá la palabra a la Fiscalía, Ministerio Público y defensa para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato…” (Negrillas fuera del texto original) 53 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Y precisamente, la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, en sede de tutela, en decisión STP16183-2022, ha precisado que las solicitudes de nulidad que se autorizan al inicio de la audiencia de formulación de acusación, en los términos del artículo 339 del Código de Procedimiento Penal, no puede estar referida a los hechos jurídicamente relevantes, y ante una pretensión tal, el Juez debe tener el control y dirección de la audiencia para no darle cabida, brindando primero la oportunidad de realizar las observaciones al escrito de acusación en torno a tales aspectos, para que sea allí donde se ventile la posibilidad de solicitar y efectuar las aclaraciones, correcciones o adiciones, a cargo del delegado de la Fiscalía General de la Nación, al formular oralmente la acusación, por estar facultado para introducirlas teniendo como límite lo fáctico contenido en la formulación de imputación. Y precisó la alta corporación en la decisión en referencia: “…42.
Únicamente el acto de acusación así completo y consolidado, podrá ser susceptible de una postulación de nulidad, si a ello hubiere lugar, bajo el entendido de que la invalidación de lo actuado debe auscultar todos los principios que orientan la solución de las peticiones de nulidad…” Esto significa que cuando el juez declara legalmente formulada la acusación, o culminado tal acto, es cuando surge la posibilidad para las partes de deprecar la nulidad, si es que en verdad es posible impetrarla bajo el entendido de que la invalidez de lo actuado sólo estará llamada a decretarse, si se satisfacen los principios que orientan el fenómeno de las nulidades.
Aterrizando en el caso objeto de estudio, si se equiparan los hechos que fueron expuestos en la formulación de imputación con lo que se relacionaron ulteriormente en la acusación, se puede vislumbrar a la luz de lo normado en los artículos 287 y 288 del Código de Procedimiento Penal que se cumplen sumariamente los presupuestos exigidos y contrario sensu a lo señalado por los señores recurrentes no se vislumbran alguna situación lesionadora de los derechos fundamentales de los aquí acusados, incluso, tampoco se presentaron en las audiencias de formulación de imputación y acusación alguna réplica o censura relacionada a los hechos jurídicamente relevantes por parte de los señores Defensores, además, es menester remembrar que existía un escenario propicio para que quienes representaban los intereses de los procesados elevaran cualquier solicitud de aclaración y ello no fue así, lo que permite predicar que operó el principio de preclusividad de lo actos procesales.
Así mismo, cuando se le preguntó a los procesados si comprendían los cargos formulados, estos contestaron 54 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS. DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar afirmativamente.
Luego entonces, no pueden pretender los señores recurrentes adoptar en esta órbita un corolario tendiente a invalidar lo actuado cuando en su momento no se advirtió por ninguno de los defensores la supuesta irregularidad sustancial, ni se comprueba que se haya transgredido el derecho a la Defensa o el Debido Proceso, cuando en tal oportunidad, bien pudieron ejercer postulaciones de tal naturaleza para que sean consideradas y valoradas por el Juez de conocimiento.
En virtud de lo expuesto, la Sala se abstendrá de dar curso a las solicitudes de nulidad, así mismo, tampoco se vislumbró mayor argumentación entorno a los principios que gobiernan este instituto, y pese a que efectuaron una argumentación con base al principio de trascendencia, lo cierto, es que dejaron de un lado principios como, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad y residualidad, no aduciendo las razones por las cuales consideraban que estos se encontraban superados y que la nulidad era el único remedio procesal para subsanar una presunta situación conculcadora de derechos.
Sin embargo, debe reiterar y dilucidar esta Sala que aunque se hubiera desarrollado cada principio, la postulación de todas formas tampoco tendría vocación de prosperar porque como se refirió en precedencia, se soslayó el momento procesal para presentar esta postulación de nulidad. De tal manera, se insiste en la ausencia de un sustento para que, en el caso en particular, proceda la pretensión de los señores defensores de los procesados CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO, ALFREDO YESID PÉREZ ANGARITA.
Ahora, superado el anterior examen la Sala procederá con estudiar lo relacionado con la concurrencia de los elementos del tipo penal de Peculado por Apropiación en favor de terceros y si se ha podido probar más allá de toda duda razonable que se ha incurrido en una conducta típica, antijurídica y culpable, o si por el contrario se advierte la configuración de un error de tipo invencible o vencible; no sin antes examinar los hechos que no fueron objeto de debate, y los medios de conocimiento que se practicaron y están debidamente incorporados. 6.2.
Estipulaciones probatorias: Para iniciar es importante señalar que por vía de estipulación, en la sesión de juicio oral del 04 de septiembre de 2019, a partir del récord 00:12:00, se hicieron acuerdos probatorios en virtud de los cuales no hubo discusión en el juicio en torno a la plena identificación e individualización de los señores CLARA INÉS ARAUJO 55 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar CASTILLO, ALFREDO YESID PÉREZ ANGARITA, CARLOS ANDRÉS HINOJOSA GARCÍA, y SIMÓN MARTÍNEZ UBARNEZ, así como la calidad de servidores públicos que ostentaban para la época en la que acontecieron los hechos objeto de investigación. A continuación, examinará la Sala lo referente a las versiones rendidas por los declarantes para centrarse en el examen de la prueba practicada en juicio.
A partir del récord 00:25:07 de la sesión de juicio oral del 04 de septiembre de 2019, se inició la práctica probatoria a instancia de lo solicitado por la Fiscalía, comenzando con la investigadora del Cuerpo Técnico de Investigación Deisy María Idárraga Sosa, quien adujo que había participado en la investigación denominada “caso DAS” adelantada en contra de los señores acusados, desarrollando actividades como inspección en el lugar de los hechos, esto en la Gobernación Departamental del Cesar, con el fin obtener la documentación referente a la etapa contractual, precontractual y poscontractual del contrato que se quería investigar en el momento, se realizaron entrevistas a los subdirectores del DAS de su época, al denunciante y se efectuó inspección al restaurante Bartolomé con el propósito de establecer si efectivamente allí se prestaba el servicio de alojamiento y restaurante, donde pudo obtener un álbum fotográfico, consignado en un informe de campo.
Indicó que se tomaron fotografías porque en el momento se encontraba un señor de nombre “Ferney”, quien le compró el restaurante a la señora que había suscrito el contrato de la época y que cumplía las mismas funciones, pudiéndose establecer que efectivamente sólo era el servicio del restaurante, más no de alojamiento, durante la inspección no observó la presencia de habitaciones en ese establecimiento y que solo era un lugar en el que solo se suministraban alimentos.
Sin antes agotar la técnica requerida conforme al artículo 392 del Código de Procedimiento Penal, el delegado del a Fiscalía solicitó autorización para poner de presente el (i) primer elemento material probatorio denominado álbum fotográfico de fecha 25 de enero del año 2011, el cual se encuentra adherido al informe investigador de campo 009 de la misma fecha, y luego de exhibírselo, la declarante reconoció su firma en el informe, y señaló que a través de ese informe, el Fiscal de la época solicitó traer de la base de datos de la gobernación los documentos que hacían parte de la carpeta contentiva de la etapa precontractual, contractual y poscontractual, del contrato de prestación de 56 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar servicios número 274, suscrito el 09 de junio de 2008, cuyo objeto fue la prestación de servicio de alojamiento y alimentación para fortalecer las actividades del departamento administrativo de seguridad, así como las órdenes de pago y acta de liquidación del contrato, además la copia autentica del certificado de existencia y representación legal de MARÍA ELISA AYALA FRANCO, y/o del establecimiento de comercio Bartolomé, como tercer ítem, solicitó establecer en la base de datos el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, la misión cumplida por las personas que resultaron beneficiadas, con el objetivo del contrato 274 de fecha junio 9 de 2008, número de personas comisionadas, procedencia de identificación de aquellas y vínculo laboral con el DAS.
El cuarto ítem consistía en determinar mediante inspección judicial al lugar del establecimiento de comercio Bartolomé, que allí se preste el servicio de alimentación y hospedaje atendiendo su estructura, también entrevistar al ciudadano identificado como José David Morales Osorno, el quinto punto, fue solicitar en la base de datos de la oficina de recursos humanos la Gobernación del CESAR, copias auténticas y legibles del acto administrativo de nombramiento, acta de posesión en el cargo, tiempo de servicio y la función de los ciudadanos, CLARA INES ARAUJO CASTILLA, como Secretaria General y ALFREDO YESID PÉREZ ANGARITA, como Secretario de Hacienda Departamental.
Luego de que el delegado de la Fiscalía le solicitó se ubicara en el cuarto ítem, la declarante refirió que en cumplimiento de esa actividad se desplazó hasta la carrera 11 No. 13ª-51, lugar donde funciona el restaurante Bartolomé, indicó que fue atendida por el señor Ferney Ariel Galvis Corredor, quien era administrador y nuevo propietario del restaurante, y manifestó que le compró la razón social y los elementos del restaurante a la señora MARÍA ELISA AYALA FRANCO, el 01 de diciembre de 2010, que era una parrilla bar, tiene un salón de eventos, que es arrendado.
Relacionó el levantamiento del acta de inspección con el permiso del administrador y las fotografías de la composición física del local, indicando que en la primera se observó la parte exterior, lado izquierdo del restaurante Bartolomé, en la fotografía número dos, la parte exterior del frente. En la fotografía número 3 se observa parte exterior sobre la carrera once del restaurante, la fotografía número 4 se observa una tarima de presentación de grupos musicales, en la número 5 se observan unos locales que actualmente no hacen parte del restaurante, en la fotografía número 6 se observa al lado izquierdo del salón de eventos del restaurante Bartolomé, la fotografía número 7 se observa una bodega del restaurante Bartolomé. En la número 8, la cocina del 57 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar restaurante, en la número 9, parte anterior del salón de eventos y antigua discoteca. Fotografía número 10, un hall y al fondo se aprecia un asador del restaurante Bartolomé, en la fotografía número 11 observa un hall entre el salón de eventos y el restaurante Bartolomé, en la fotografía número 12 se observa una parte de la cocina del restaurante.
En la fotografía número 13 observan los enfriadores que se encuentran dentro del bar del restaurante. En la número 14 se observa el interior del salón de eventos de restaurante, en la fotografía número 15, se observa interior del salón de eventos, en la fotografía número 16 se observa interior del salón de eventos del restaurante, en la fotografía número 17, se observan dos baños ubicados en la parte externa del restaurante Bartolomé, en la fotografía número 18, se observa parte externa del restaurante, en la fotografía número 19 se observa el bar, la barra y la parte externa, y en la número 20, relacionó lo mismo que la 19.
En lo que concierne a la fotografía 5, señaló que no verificó los locales contiguos al restaurante porque no hacían parte del mismo y esto y no había sido autorizado por el señor fiscal. Así mismo, luego de que el delegado de la Fiscalía preguntara si pudo observar algún tipo de modificación o alteración frente a lo que informó el nuevo propietario del restaurante Bartolomé, la declarante respondió que no observó nada.
En el registro 00:44:04, el delegado de la Fiscalía solicitó autorización para poner de presente el elemento material número 2, consistiendo en (ii) el contrato 274 del 09 de junio de 2008, una vez observado por parte de la declarante esta refirió que tenía como intervinientes la señora CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO, en su condición de Secretario General, el señor ALFREDO YESID PÉREZ ANGARITA, “por parte del Departamento”, y la señora MARÍA ELISA AYALA FRANCO, como propietaria del establecimiento de comercio Bartolomé, con un plazo de ejecución de 07 días contados a partir del perfeccionamiento del mismo, con un monto de trece millones de pesos ($13.000.000), cancelándose el monto en un cien por ciento (100%), una vez se haya prestado el servicio y a entera satisfacción previo informe certificación del interventor, y paz y salvo donde conste que el contratista se encuentra el día con los pagos de los aportes del sistema de seguridad social, salud, pensión, ERP y parafiscales, cuando ello haya lugar.
El objeto contractual era la prestación del servicio de alojamiento y alimentación para fortalecer las actividades del Departamento Administrativo de Seguridad DAS. Luego, procedió con darle lectura a las obligaciones del contratista, consagradas en la cláusula 5° de dicho contrato. 58 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar A partir del récord 00:48:36, el delegado de la Fiscalía solicitó autorización para ponerle de presente a la testigo el elemento documental titulado (iii) soporte técnico, una vez, exhibido y luego de observarlo la testigo señaló que fue suscrito por el señor SIMÓN MARTÍNEZ UBARNEZ, Secretario de Gobierno Departamental de la época, y que en dicho documento se puede establecer un estudio de mercado que se realizó, donde consulta el mercado de las tarifas de suministro de alimentación y alojamiento, costos directos requeridos para la ejecución del objeto que se pretende contratar, costos indirectos requeridos para la ejecución del objeto que se pretende contratar, refirió el objeto del contrato que era la prestación de servicios para alimentación y alojamiento para personal de apoyo del DAS, para fortalecer la seguridad en el departamento del Cesar, y el procedimiento era contratación directa, la finalidad era ofrecer apoyo al DAS, mediante los medios que les permite desarrollar sus actividades operativas para ofrecer la seguridad y la convivencia de los ciudadanos en el departamento del Cesar.
Así mismo, en consideración a las necesidades del servicio, su cuantificación y la especialidad de la materia fue preciso realizar una consulta macro en cuanto a la especialidad de la materia, el recurso externo de personas a natural o jurídica existente para la ejecución de esto. Tipo de contrato, con conocimiento en materia de alimentación y alojamiento con experiencia certificada, idoneidad, responsabilidad, con el propósito de contratar prestación de servicio de alimentación y alojamiento para el personal de apoyo DAS, continuó leyendo el documento y reseñó que entidad se solicitó información a varias personas idóneas con responsabilidad, experiencia y capacidad para la prestación de este servicio, lo cual nos reveló la situación actual del mercado respecto al servicio requerido, con la obtención de varias ofertas se pudo determinar que los costos por los servicios solicitados de la administración departamental corresponden a la suma de trece millones de pesos ($13.000.000).
Continuó leyendo y Luego a partir del récord 00:55:36, señaló: “…Igualmente se recomienda la contratación inmediata de prestación de servicios de alimentación y alojamiento para personas de apoyos del DAS, para fortalecer la seguridad en el departamento del Cesar, toda vez que, con el desarrollo de la presente adquisición se pretende superar las deficiencias de orden administrativo y operativo que registran a esta institución y en consecuencia elevar significativamente el nivel de seguridad de todo el departamento del CESAR.
Para constancia el presente estudio se firma en la ciudad de Valledupar, a los 29 días del mes de abril del 2008…” 59 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS. DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar El delegado de la Fiscalía continuó con el interrogatorio, y una vez le puso de presente un documento, la declarante indicó que se trataba de la (iv) planeación precontractual 626, con fecha de iniciación 18 de abril del 2008 y fecha de aprobación del 29 de abril del 2008, documento en el que se podían visualizar unos ítems, donde el primero es la decisión de adquirir bienes, obras y servicios, que el funcionario destinado fue Alexi Graciela Amara Dita, se hizo un análisis de conveniencia y en la definición de la necesidad se encontró que es la “necesidad” de la producción de inteligencia, es “necesidad” perentoria de los entes territoriales fortalezcan las políticas del sector administrativo en materia de inteligencia, para garantizar la seguridad nacional interna y externa del estado colombiano, que el departamento administrativo de seguridad DAS, tiene la responsabilidad de dirigir actividades de inteligencia estratégica en el ámbito nacional e internacional.
Frente a las condiciones del contrato, reseñó que la modalidad era de selección abreviada, el tipo de contrato era de prestación de servicios, el lugar de ejecución Valledupar, el plazo era de siete (07) días, y reiteró el objeto de contrato. Indicó en lo que concierne al análisis y la distribución de riesgo, que la administración no se verá en riesgo puesto que el pago se realizará después de recibido el servicio, también tiene el plazo de ejecución que equivale a siete días, después de haber suministrado al DAS el alojamiento y la alimentación requeridas.
Reiteró el precio de la referencia de la obra o bienes del servicio y que era elaborado por la entidad responsable Martínez Ubarnez Simón. Continuó señalando: “…También está la disponibilidad presupuestal. Tenemos el CDP, de fecha 21 de abril del 2008, el valor del certificado por trece millones de pesos ($13.000.000) y la descripción presupuestal está por 13 millones, el rubro era el fondo de seguridad.
Está otro ítem con una convocatoria de veeduría ciudadana, dice que las publicaron en las carteleras a la Secretaría General, con el objeto de que la comunidad se entere y sirva como veedora del proceso. Esto fue elaborado por la doctora Amara Dita Alexi Graciela, secretaria ejecutiva, y la aprobó el doctor Simón Martínez Ubarnez…” Luego leyó el ítem “detallados del objeto del contrato” de la siguiente manera: “…producto, nombre del ítem alimentación, cantidad 140, tipo del valor unitario, valor unitario, cincuenta mil pesos, valor sin IVA, siete millones de pesos, tiene una descripción, y dice alimentación para el personal de apoyo operativo en el departamento del cesar, 50 funcionarios, Y como segundo dice producto alojamiento, descripción alojamiento para personal de apoyo, cantidad 20 funcionarios para un total de 13 millones de pesos…” 60 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar El delegado de la Fiscalía le puso de presente otro documento y la testigo indicó que era (vi) la certificación expedida por la Oficina Asesora de Planeación del Banco de Proyecto, y en esta se expresó que el proyecto para el mejoramiento de la seguridad e inteligencia del departamento del Cesar, es consistente y coherente con el programa de gobierno Cesar al alcance de todos, y su objetivo estratégico se encuentra inscrito en el Banco de Proyectos, Programas y Proyectos bajo el código 0882000000062 y priorizado en el octavo comité de la Inversión Social de abril 16 de 2008, por un aporte departamental de $230.222.198, proyecto que fue evaluado por la Secretaría de Gobierno, y la oficina de planeación, coordinación de banco de proyectos departamental, expidió y firmó el certificado en Valledupar, a los 18 días del mes de abril.
A partir del registro 01:04:57, el Fiscal le puso de presente un nuevo documento a la declarante y esta al momento de observarlo, señaló que era la (vii) solicitud del certificado de disponibilidad presupuestal de fecha abril del 2008, y que la dependencia que lo solicitaba era la Secretaría de Gobierno, teniendo como funcionario responsable el señor Simón Martínez Ubarnez y el segundo elemento era (viii) el certificado de disponibilidad presupuestal identificado con el número 1500 con fecha de vencimiento 31 de diciembre del 2008, para una vigencia fiscal del 2008 y la fecha de expedición fue el 21 de abril del 2008.
Así mismo, la deponente expresó que los documentos fueron recolectados por ella. El Fiscal puso de presente otro documento y al exhibírselo, la testigo dijo que era la (ix) propuesta presentada por la contratista señora MARÍA ELISA AYALA FRANCO, propietaria del restaurante Bartolomé, con una fecha 29 de abril del 2008, en donde le informa a la Gobernación del departamento de Cesar que presentaba una propuesta para el servicio de alojamiento y alimentación para funcionarios del departamento administrativo de seguridad con el fin de prestar servicio de seguridad en esta localidad.
Y en la propuesta se aprecia que era un servicio de alojamiento con valor de cincuenta mil pesos ($50.000) por día, para veinte (20) funcionarios y por siete (7) días, lo que equivale a siete millones de pesos ($7.000.000), esto incluye solo funcionarios de las seccionales de apoyo, y la alimentación, con valor por día veinte mil pesos ($20.000), para un total de cincuenta (50) funcionarios y seis (6) días, lo que equivale a seis millones de pesos ($6.000.000), incluyendo todos los funcionarios de las seccionales de apoyo y personal operativo de la seccional para un valor total de trece millones de pesos ($13.000.000).
También hizo la presentación del 61 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS. DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Restaurante Bartolomé, el cual estaba a su servicio para todo lo relacionado con la alimentación y que contaba con una sede campestre vía balneario hurtado, donde ofrecía cabañas cómodas y confortables habitaciones.
Además, refirió que anexo a ese documento se encontraba el formulario de registro único tributario, fotocopia de la cédula de la señora MARÍA ELISA AYALA FRANCO, certificado antecedentes disciplinarios, en el que se adveró que no registra sanción en inhabilidad vigente y certificación de la contraloría, donde esta refrenda que no figuraba reportada.
Se le puso de presente otro documento denominado (x) propuesta presentada por la señora Josefina Real negrete, propietaria del restaurante Parrilla Express, de fecha 29 de abril de 2008, la declarante señaló que era otra propuesta que se presentaba ante la Gobernación del Departamento del Cesar, en la que se prestaba servicios de alimentación y hospedaje, y que venía un anexo en el que se consignaba que el valor del servicio de alojamiento por día equivalía a sesenta mil pesos ($60.000), para veinte (20) funcionarios, por siete (7) días, para un total de ocho millones cuatrocientos mil pesos ($8.400.000) y el servicio de alimentación, tenía un valor por día de veinticinco mil pesos ($25.000), para cincuenta (50) funcionarios, por siete (7) días, lo que equivale a siete millones de pesos ($7.000.000) y un total de quince millones cuatrocientos mil pesos ($15.400.000).
A partir del registro 01:18:05, se le puso de presente a la declarante el documento denominado (xi) oficio de fecha 19 de mayo de 2008 suscrito por la señora CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO, y señaló que a través de este, se le solicitó a la señora MARÍA ELISA AYALA FRANCO, la solicitud de la propuesta y que la Gobernación del Cesar estaba interesada en contratar, siendo el objeto la prestación de servicio alimentación y alojamiento, para el fortalecimiento de las actividades del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, invitándola a presentar la propuesta a la Secretaría General de la Gobernación desde el “19 de mayo hasta el 21 de abril”, posteriormente, la testigo adujo que ese elemento fue recolectado por ella y que hacía parte de la documentación contractual que entregó. Luego se le puso de presente el documento denominado (xii) concepto jurídico de fecha 23 de mayo de 2008 suscrito por el jefe de la Oficina Asesora de Asuntos Jurídicos encargado, señor Jorge Mario Galerón Garcerán, el cual fue 62 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar identificado por la declarante y procedió con darle lectura, aduciendo que el marco jurídico se centraba en el contenido del artículo 1, 2 y 11, numeral 3°, literal B de la ley 80 de 1993, numeral segundo, literal A de la Ley 1150, de 2007, luego indicó que el objeto de contrato a celebrarse se enmarcaba dentro de la normatividad citada, pudiéndose contratar directamente en el evento en que se trate de contrato que sea igual o inferior al 10% de la menor cuantía, la entidad podrá contratar tomando como única consideraciones los precios del mercado sin que se requiera obtener previamente a varias ofertas de conformidad a lo señalado en el artículo 46 del Decreto 066 del 2008.
Prosiguió leyendo el documento, y señaló que confrontando los documentos que dan memoria del contrato a celebrarse en el proponente MARÍA ELISA AYALA FRANCO y Bartolomé se observaba de acuerdo con la certificación de la oficina asesora de planeación que el proyecto de fortalecimiento Departamento de Seguridad DAS, se encuentra inscrito en el banco de proyectos, bajo el código 081-82000000069 y priorizado del octavo comité de la inversión social de abril 16 del 2008.
Su respectiva planeación precontractual número C26, aprobada en fecha de abril 29 del 2008, señala que existe la necesidad de administración contar con el servicio con la finalidad de fortalecer la institución DAS, para desarrollar sus actividades y garantizar la seguridad interna y externa del departamento con eficiencia y celeridad. Igualmente, el certificado de disponibilidad presupuestal número 1500, del 21 de abril de 2008, por el cual se garantiza la existencia de recursos para amparar el compromiso contractual, está sujeto al registro presupuestal y control posterior como lo señala el artículo 71, del decreto 111 de 1986.
Además, refirió con base a lo expresado que, de las condiciones subjetivas de la contratista, no se presentan causales de inhabilitad y por tal razón se emitió un concepto jurídico. Luego de que el Fiscal le preguntara la fecha de concepto, esta respondió, el 23 de mayo de 2008 y que la señora MARÍA ELISA presentó la propuesta el 29 de abril de 2008 y la gobernación, se lo solicitó el 19 de mayo de 2008 y que el periodo que se establecía allí para la presentación de la propuesta era desde el “19 de mayo al 21 de abril” y la propuesta se presentaba el 29 de abril, luego leyó el penúltimo párrafo de ese oficio de la siguiente forma: “…: por lo que lo invitamos a presentar propuesta en la Secretaría General de la Gobernación de Cesar desde el 19 de mayo hasta el 21 de mayo del 2008…” 63 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Después, el delegado de la Fiscalía, le puso de presente otro documento, y la deponente indicó que se trataba de la (xiii) solicitud de registro presupuestal del 09 de junio de 2008, funcionario responsable CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO, el cual consagraba la expedición del registro presupuestal con el CDT número 1500, de fecha 21 de abril 2008, clase de contrato número 274, con fecha de 9 de junio del 2008, con un plazo de 7 días, valor de un millón quinientos ($1.500.000), forma de pago, cancelado el 100 por ciento una vez haya presentado el servicio, contratista, MARÍA ELISA AYALA FRANCO, y reitero el objeto contractual que era fortalecer la actividades del DAS, también, reveló que era suscrito por la señora CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO y que el monto del contrato 274 del 09 de junio de 2008 era de trece millones de pesos ($13.000.000).
Se le exhibió (xiv) el registro presupuestal de compromisos 2230 del 10 de junio de 2008, y luego que la deponente lo identificara, procedió con darle lectura, y adujo que se beneficiaría el restaurante Bartolomé, número de CDP 1550 del 21 de abril de 2008, contrato 274 del 09 de junio de 2008, vence el 31 de diciembre de 2008 y que el objeto era la prestación de servicio alojamiento y alimentación para fortalecer las actividades del Departamento Administrativo de Seguridad DAS.
Secretaría de Gobierno, Regional Departamento, la inversión por un valor de trece millones de pesos ($13.000.000), suscribiéndolo el coordinador de presupuesto, Fernando Paredes. Se puso de presente (xv) la designación de interventoría suscrita por la doctora CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO del 11 de junio de 2008, indicando una vez observada la misma, que se designó al doctor SIMÓN MARTÍNEZ UBARNEZ, Secretario de Gobierno Departamental del Cesar, poniéndose de presente la copia del contrato 274 de 2008, y que dicha interventoría, además de las funciones que les son pertinentes, requieren verificar la efectiva ejecución del contrato, debe realizar el informe de ejecución y verificación del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones contractuales, el sistema de salud, riesgos profesionales. y aportes para fiscales, cuando de ello hubiere lugar.
Al momento de liquidar el respectivo contrato deberá dejarse expresa constancia del cumplimiento de dichas obligaciones. En el récord 01:40:20, exhibió el (xvi) certificado suscrito por el señor MARTÍNEZ, indicando la deponente que tenía fecha del 12 de junio de 2008, en donde el señor SIMÓN MARTÍNEZ UBARNEZ, certifica como Secretario de Gobierno del Departamento del Cesar, que según certificación de la doctora Luz Darío Palomino, 64 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar quien se desempeña como Subdirectora administrativa del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, la señora MARÍA ELISA AYALA FRANCO, prestó a satisfacción los servicios de alojamiento y alimentación para fortalecer las actividades del Departamento Administrativo de Seguridad DAS.
Más adelante recordó la fecha de la certificación que era “12 de junio”, la del contrato 274, “09 de junio” y la del registro presupuestal, “10 de junio”. Luego le puso de presente otro documento, identificándolo la deponente como (xvii) informe único de interventoría suscrito por el Interventor delegado CARLOS ANDRÉS HINOJOSA GARCÍA, el cual consignó luego de referir información con el objeto contractual y el tipo de contrato, que la contratista realizó el pago de las estampillas, posteriormente, aludió a la forma en la que se pagaría el valor del contrato y los términos del mismo, finalmente, expuso que se firmaba en Valledupar a los 13 días del mes de junio de 2008, la fecha de inicio que se anotó es del 08 de junio de 2008, recordó nuevamente la fecha de suscripción del contrato 274, 09 de junio de 2008, su duración, 7 días y la fecha de terminación, siendo el 13 de junio de 2008.
Expresó la declarante que, del 08 al 13 de junio de 2008, habían transcurridos 06 días y que la fecha en la que se había certificado por parte de la Secretaría de Gobierno en la que se había dado cumplimiento total al contrato 274 era del 11 de junio de 2008. Ulteriormente y previa solicitud de autorización por parte del Fiscal, se le puso de presente al declarante otro documento, indicándose en el registro 01:53:58 por parte de la deponente que correspondía al (xviii) acta de liquidación de común de acuerdo del contrato 274 del 09 de junio de 2008, señalando que estaba suscrito por el señor ALFREDO YESID PÉREZ ANGARITA, como ordenador del gasto del departamento del Cesar, Secretario de Hacienda Departamental y MARÍA ELISA AYALA, propietaria del establecimiento de comercio Bartolomé, como contratista.
Procedió con darle lectura al contenido de la misma, y también a la observación que se realizó a la misma, en la que se asentó que se estaba a paz y salvo de todas las obligaciones contraídas. Refirió que a parte de las personas que lo suscribieron, a quien lo proyectó, el señor CARLOS HINOJOSA y quien revisó Carlos Ramírez de la Oficina Jurídica.
A partir del récord 01:57:49, hizo alusión a los anexos, como el comprobante de pago de fecha 11 de junio de 2008, relacionando posteriormente los valores inherentes al contrato, así como la prestación del servicio. Luego, aludió la declarante a la fecha de la orden de pago 2965, indicando que era del 13 de junio de 2008, y que la fecha en la que se certificó la ejecución del contrato era del 12 de junio de 2008. 65 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar En el registro 02:01:28, relacionó la fecha en la que se anotó en el registro presupuestal, siendo el 29 de mayo de 2008, y cuando el Fiscal le preguntó sobre cuál es efectivamente la fecha de ese registro presupuestal, respondió que era el 10 de junio de 2008.
En el récord 02:01:55, se le puso de presente otro elemento material documental y la declarante lo distinguió como (xix) certificación suscrita por el Presidente Ejecutivo del Festival de la Leyenda Vallenata, Molina Araujo, certificando la fecha exacta en la que se llevó a cabo el festival en el año 2008, e informó que fue recolectado por ella mediante oficio dirigido a la fundación, luego se le exhibió otro documento, siendo identificado por la señora deponente como (xx) documento de la cámara de comercio de la señora AYALA FRANCO MARÍA ELISA, y procedió con darle lectura.
Después, indicó que la propuesta que presentó a la Gobernación del Cesar el 29 de abril de 2008. En el récord 02:08:00, se le puso de presente otro documento y este lo identificó como (xxi) un oficio expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, dando respuesta la solicitud que realizó la testigo, consignándose que al “reunir” unos archivos esa dependencia, no encontró evidencia de algún tipo de evento que indicara el desplazamiento de los funcionarios a otras seccionales, y que en dicha solicitud había peticionado la certificación de la actividad que había dado el DAS durante la ejecución del contrato y que requiriera el tratamiento de personal de esa entidad en la ciudad de Valledupar.
En el récord se le exhibió otro elemento y este fue identificado por la testigo como (xxii) un oficio suscrito por Javier Gómez, Subdirector Seccional del DAS, en el que se expresó que no había realizado algún tipo de evento que implique el desplazamiento de ciudad de funcionarios de otras las seccionales. A partir del récord 02:14:34, se agotó el contrainterrogatorio, indicándose por parte de la deponente que había realizado la actividad de campo, como la recuperación de evidencias y elemento material probatorio, cuando se le preguntó si recordaba sobre si había recibido alguna certificación del cumplimiento “del contenido al que hacían referencia”, esta respondió que había recibido las certificaciones que había expedido el subdirector del DAS.
Luego, el defensor le puso de presente un documento, indicando la declarante que tenía fecha del 11 de junio de 2008 y que correspondía a un documento del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, el cual fue suscrito por Luz Daris Palomino Villalba, Subdirectora Seccional encargada y hacía referencia a 66 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar que fue satisfactorio el servicio por la señora AYALA FRANCO, propietaria del establecimiento Bartolomé, consistiendo este en alojamiento y alimentación de funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad, refirió el valor y que la certificación se expedía en Valledupar, el 11 de junio de 2008- Aludió a un oficio de fecha 11 de junio de 2008 suscrito por CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO dirigido a SIMÓN MARTÍNEZ UBARNEZ, en donde se le solicita la interventoría del contrato 274 de 2008.
De igual forma, relacionó la certificación que fue dada por el señor SIMÓN MARTÍNEZ el 12 de junio de 2008, en la que se asentó que según la doctora Palomino, la señora MARÍA ELISA AYALA FRANCO prestó satisfactoriamente los servicios de alojamiento y alimentación para fortalecer las actividades del Departamento Administrativo de seguridad DAS y a la obligación de la seguridad social inmersa en el contrato.
Luego reiteró lo afirmado en el interrogatorio en punto del valor del alojamiento y alimentación, así como a los detalles del restaurante Bartolomé y la fecha de suscripción del acta de liquidación. Conforme al artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, al escuchar la testigo se denotó espontaneidad y claridad en su intervención, aunque en todo momento le exhibieron los documentos para que contestara las preguntas formuladas, se percibió que conocía de la investigación adelantada, así como las circunstancias de lugar, tiempo y modo en la que se desarrolló. Así mismo, se observó en todo momento disposición, encontrándose presta para responder las preguntas.
En la sesión del juicio oral celebrada el 27 de enero de 2020, se continuó con el interrogatorio de la Fiscalía, escuchándose a los siguientes testigos: ● José David Morales Osorno: El declarante indicó que se desempeñaba como técnico investigador grado I de la Fiscalía General de la Nación, luego de referir su trayectoria en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, indicó que no conocía a la señora CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO, al señor ALFREO YESID PÉREZ ANGARITA, al parecer lo distinguía, pero tendría que verle el rostro.
En el año 2010, estaba en el grupo de anticorrupción del DAS y que, encontrándose en el mismo, fue informado por algunos compañeros de que posiblemente se habían generado actividades de corrupción en un tema de contratación entre la gobernación del “Meta” por una orden de prestación de servicio. y el Departamento Administrativo 67 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar de Seguridad DAS Seccional Cesar, formulando en su momento la denuncia penal como ciudadano porque los hechos tuvieron lugar en el año 2008, e informó a sus directivos del nivel central dicha irregularidad.
Expresó que la irregularidad consistió en una orden de prestación de servicios para la alimentación y alojamientos de servidores del DAS, desarrollado para el mes de junio del año 2008 y que para ese periodo nunca se había realizado actividades significativas en el DAS que requieran alojamiento de servidores de otras seccionales, porque el DAS para esa época contaba con alojamiento o casino propio para los servidores solteros que estaban asignados a esa seccional, el valor era de trece millones de pesos ($13.000.000), por un periodo de siete (7) días.
Resaltó que en el DAS, generalmente se realizaban comisiones de servicios, estas generaban unos viáticos a los servidores, suministrando la entidad generalmente el transporte, la única actividad que conoció durante los 12 años que laboró involucraba el desplazamiento del personal de otras seccionales, consistía en el cubrimiento en el área de protección del Festival Vallenato, que se celebra en el mes de abril todos los años.
Para la época de junio del 2008, se encontraba adscrito a la seccional Cesar. En ese mes, posiblemente pudo haberse presentado algún tipo de desplazamiento, pero para tener una diligencia uno o dos servidores con viáticos cubiertos por la entidad, no recordó un evento que involucrara una contratación o una orden de prestación de trece millones de pesos ($13.000.000), incluso en la denuncia que presentó solicitó realizar esa verificación a la Dirección General del DAS en Bogotá. El único evento que involucraba un desplazamiento de cerca de 15 o 20 servidores adicionales a la planta de personal del DAS, era el cubrimiento en el área de protección del Festival de la Leyenda Vallenata, durante su estancia siempre que se generaba este evento se pedía apoyo a las seccionales Guajira, Atlántico, Córdoba, a la Magdalena, las regionales cercanas, la seccionales enviaban uno o dos vehículos con sus servidores que iban a apoyar, generalmente eran cuatro y un vehículo para los diferentes esquemas protectivos, y ese personal, la mayoría tenía conocidos en la ciudad de Valledupar y se alojaba donde sus familiares o amigos, y si no tenían ningún conocido, se quedaban en las instalaciones del casino del DAS, que quedaba para esa época una cuadra más adelante de donde estaba ubicada la sede del DAS, hoy es una sede del CTI de la Fiscalía. En ese casino, permanecían detectives alojados siempre quedaba un área, había camas disponibles, se condicionaba, se buscaban colchonetas y se acomodaban a los compañeros. 68 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Esgrimió que efectuó la investigación porque estaba prestando el servicio en esa seccional y que no conoció ninguna actividad, teniendo claro que no había un alojamiento personal para junio del 2008, y aunque documentalmente lo informó, no recordó si de pronto se le dio alguna respuesta por correo electrónico o si había elevado la solicitud en la denuncia a la Fiscalía para que se hiciera la petición a nivel central.
En lo que concierne al mes en que se celebró el festival vallenato en el año 2008, arguyó que era un evento de connotación nacional y la fecha debió ser a finales del mes de abril de ese año, entre el 26 y 27 de abril. No recordó si para ese momento cumplió con alguna tarea de protección o si estaba cumpliendo otra función dentro de la institución y que para esos días siempre llegaba apoyo de otras Seccionales.
Al finalizar el interrogatorio aclaró que se trataba de la Gobernación del Cesar y no del Meta. El contrainterrogatorio tuvo lugar a partir del récord 00:23:34, la Defensa de MARÍA ELISA AYALA FRANCO, preguntó lo siguiente: “…en respuesta que usted le indicó a la fiscalía en el interrogatorio que ha presentado, usted ha manifestado que, en efecto para el año, participó en la implementación de los esquemas de seguridad durante las actividades del festival de la leyenda vallenata.
¿Usted recuerda si en ese momento se presentó un contingente de más de 15 o 20 funcionarios de otras seccionales del DAS aquí en Valledupar ” A lo que contestó el testigo que en la respuesta no concretó si estuvo en un esquema o no porque no lo recordaba puntualmente, lo que recordaba era que efectivamente todos los años mientras estaba el DAS activo, se presentaban en el Festival de la Leyenda Vallenata entre 15 y 20 servidores de otras seccionales.
Y sobre si conoció a la señora MARÍA ELISA AYALA FRANCO, contestó que probablemente pudo haberla visto porque para el mes de abril, siempre que se realizaba la actividad, el establecimiento de la señora, que es Bartolomé pudo haber suministrado alimentación a servidores que llegaron para ese propósito, y muy posiblemente en el mes de abril de 2008 los servidores que llegaron de otras seccionales y algunos servidores inclusive de la seccional Cesar del DAS, en dos oportunidades, el establecimiento Bartolomé prestó el servicio de alimentación, entonces allí se le daban a los servidores unos “valecitos”, desayuno, almuerzo y cena, y los servidores presentaban el “vale” en el establecimiento cuando iban a desayunar, almorzar o cenar.
Entonces, probablemente en el 2008 pudo haber sido uno de esos dos años que recuerda que ese establecimiento de comercio prestó ese servicio y que 69 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS. DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar no tenía conocimiento si se había prestado otro, por eso fue la denuncia penal, ya que el contrato hacía alusión a un servicio de alojamiento y en las indagaciones que realizó el objeto social de este establecimiento no contemplaba el registro de cámara de comercio prestar el servicio de hotelería. Agregó que muy seguramente el casino de los funcionarios del DAS, fue acondicionado, se hacía todos los años.
Por último, no recuerda si desarrollaba funciones de carácter administrativo. ● Javier Gutiérrez: Indicó que, para la época del 2008, se encontraba vinculado al DAS, y teniendo en cuenta que fue director encargado, expresó que este cumple funciones de ordenador del gasto, maneja la parte operativa, administrativa, y todo lo que es la parte presupuestal, es el representante legal en el departamento de la entidad.
Y frente al trámite que se surtía para realizar algún tipo de contratación, expresó que el DAS realizaba la contratación, pero directamente a través del nivel central. A nivel seccional se enviaban los presupuestos y los contratos los elaboraban en la ciudad de Bogotá, había un proceso de verificación y selección de los aspirantes a contratar con el DAS para las diferentes obras que se realizaban y luego se escogía por la licitación y todo lo que tiene que ver con un proceso precontractual y poscontractual.
El subdirector ejercía las actividades de supervisor o interventor del contrato, además, indicó que para el pago de los dineros correspondientes a los contratos se requería especialmente el informe que rindiera el interventor del contrato. Cuando se le preguntó en que ocasiones se hacía necesario la utilización del personal de otras seccionales en la seccional Cesar, refirió: “…Las seccional DAS o todas las seccionales del país, del departamento administrativo de seguridad DAS, hoy extinto, prestaban apoyo a todas las seccionales que pasaran por aquí en comisión, apoyo con combustible o alojamientos.
Pero eso era durante todo el año, los que venían en tránsito, por gasolina o necesitaban pernotar aquí para seguir adelante, ese apoyo se les prestaba a otras unidades. Pero apoyo básicamente, solicitado directamente por la seccional DAS César, era para el Festival Vallenato todos los años…” Y cuando le preguntaron con cuantos funcionarios requería la seccional Cesar para el apoyo del festival vallenato, contestó que se le solicitaban a todas las seccionales de la costa apoyo con detective y vehículos porque la seccional no contaba con la logística necesaria para cubrir todas las necesidades, se hacía uso del personal administrativo disponible y se pedía apoyo a Bogotá en punto de la protección dado el flujo de 70 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar visitantes, siendo necesario prestar protección, a parte de las labores de inteligencia y policía judicial, por tal motivo, se requería combustible, alimentación y alojamiento. Señaló que los apoyó la Gobernación y en el tiempo que estuvo fue escaso el apoyo por la Alcaldía, la Gobernación siempre los apoyaba en todo el año, con el combustible, adquisición de vehículos, pero eso se hacía de acuerdo a un plan de necesidades que el director seccional, que era el único que tenía voz y voto en la junta de fondos cuentas.
Las seccionales del DAS contaban con un casino para alimentación que después fueron cerrados. Lo que quedó funcionando fueron los alojamientos, pero para la planta detective de la seccional. De acuerdo a la capacidad o a los que salieran de vacaciones, si había cama disponible cuando llegaba el personal, se le brindaba el apoyo con esa cama, funcionando en la misma cuadra el casino, y ahí se adecuó una parte que funcionaba como almacén, como auditorio, y en la parte de atrás estaba el apartamento donde residía por ser subdirector y al lado estaba la parte de detectives de planta trasladados permanentemente.
Para el año 2008, precisó que no se prestó apoyo logístico para brindar seguridad y cuando se le preguntó si conocía a la señora MARÍA ELISA AYALA, manifestó que ella prestó el servicio en el Festival Vallenato del 2008, en el tema de alimentación y alojamiento, brindándole alimentación, tanto para los funcionarios que llegaron en apoyo, los que vinieron directamente de comisionado de Bogotá, y a los que estaban en planta, entonces para evitar: “…que se fueran hasta su casa, almorzar, no era un horario de oficina, sino que tocaba coger de corrido día y noche, entonces se les proporcionaba alimentación tanto a los de aquí, como a los que vinieron de apoyo y a los que venían en tránsito para facilitarle las cosas por el hecho de que para nadie es un secreto de que en Valledupar para esa fecha del Festival Vallenato los hoteles quedan copados, no encuentran alojamiento ni hay restaurante y la comida se pone carísima entonces para ayudarlos a ellos con ese tema, nosotros pedíamos apoyo a la Gobernación…” Y antes del festival vallenato se realizaba una reunión en la Gobernación en la que participaba el director del DAS, el comandante de la Brigada, el comandante de la Policía, el Director Seccional de Fiscalía, el secretario de la Gobernación, y ahí se exponían todas las necesidades y la hoja de ruta para la seguridad del festival de vallenato.
Adicionalmente, adujo que, si la Fiscalía lo requería, tenía el acta de esa reunión que se realizó previo al festival de vallenato del 2008, y quienes asistieron a esa “fiscalía” y que funcionarios vinieron en comisión y las copias de las minutas de 71 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS. DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO.
CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar los libros de guardia donde hicieron su presentación a la seccional DAS de Cesar. Recordó que la fecha en la que se celebró el festival vallenato en el 2008, fue en abril y no recordó si con posterioridad a esa fecha el DAS suscribió otro convenio con la señora MARÍA ELISA AYALA FRANCO, teniendo solo conocimiento para el festival vallenato.
Remembró que el convenio para el año 2008, consistía en alojamiento y alimentación, la gasolina “se dio por otro lado”, no conoció los detalles del contrato porque esos dineros eran manejados por la Gobernación, el DAS nunca recibía dinero en efectivo, porque los dineros tenían que ir a Tesorería en Bogotá y luego regresar a la seccional, y para evitar eso presentaban un plan de necesidades a la gobernación con alimentación, combustible y alojamiento, para los detectives, porque alojamiento no era para toda la época del año, simplemente era para el festival vallenato porque no tenían cupo, ni capacidad para tenerlos en la seccional.
Ese apoyo se les pedía. Y el DAS nunca recibió, en el tiempo que estuvo dinero en efectivo, ni en cheque, ni el DAS intervenía en la etapa precontractual, poscontractual de dicho contrato. Es más, desconoce el número de contrato, solamente el objeto, porque la gobernación solamente los llamaba a los funcionarios para “comer en tal y la señora tal les va a brindar el alojamiento”.
Le aclaró al delegado de la Fiscalía que no era director, sino subdirector, no era ordenador del gasto ni tenía voto en la junta para decidir qué ayuda, qué se pedía o qué no se pedía. Simplemente el director le decía, ahí está necesidad, elabore un plan de necesidades, esto lo firmaba el director, de los dineros de fondos cuentas, se le asignaba un porcentaje al DAS, la Policía y el Ejército, por haberse presentado un plan de necesidades, el director del DAS era el doctor José Ignacio Mantilla.
Desconocía quien era el interventor. En sede de contrainterrogatorio, reiteró lo relacionado con que era Subdirector y con la reunión que se realizaba para la fecha del festival, el Director pidió vacaciones o una licencia y en ausencia de este lo remplazaba, En igual sentido, iteró la prestación del servicio de alimentación y alojamiento a la seccional por parte de la señora ELISA, y que esta había sido contratada, desconoce la fecha en la que se celebró el contrato, teniendo solo conocimiento de acuerdo a las indicaciones que les suministraban sobre únicamente quien era el contratista para prestar la alimentación y alojamiento. 72 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar También, reiteró sobre el apoyo que solicitaba la seccional del DAS en diferentes áreas, pero que el objeto principal “era el detective”, viniendo apoyar para el festival vallenato y lo asociado con que para el mes de abril de 2008 se prestó el servicio señalado.
Refirió que todo el personal administrativo, más los que llegaban en apoyo, inclusive su persona recibía alimentación en “ese restaurante” pero por cuestiones del cargo y sus ocupaciones se lo llevaban hasta la seccional, los demás tomaban alimentos en el restaurante. No recordó el nombre del restaurante solo el de la “señora” y que la coordinadora administrativa si podía suministrar esa información. Tampoco, tenía conocimiento de las reuniones que se hacían en los consejos de seguridad porque no era parte de la junta, era un asistente del director, después que este último salía de las reuniones, debía estar pendiente a que agilizaran el apoyo para la seccional pero no intervenía, ni sabía quiénes estaban allí, puede que exista un acta donde haya asistido, pero cuando el director lo delegaba en su ausencia. Para el año 2008, no recuerda haber sido delegado por el director, y había asistido el señor José Ignacio Mantilla como Director Seccional.
Luego de reiterar por tercera vez que no era director del DAS, señaló que las reuniones de los consejos de seguridad las presidía el Gobernador. En el testimonio ofrecido se apreció un buen manejo del tema, pese a que no recordaba ciertos asuntos, como el nombre del restaurante. Se denotó claridad en la intervención, se trató de un testigo que tuvo la ocasión de conocer las atribuciones del subdirector del DAS, informando lo que recordaba inclusive sobre aspectos relacionados a sus funciones y cuando era prestado un servicio por parte de la Gobernación a los funcionarios del DAS. ● LUZ DARYS PALOMINO VILLALBA: Indicó que ingresó al Das desde el año 94 y a raíz de su extinción, pasó a la Fiscalía en el año 2012, trabajando actualmente en el Cuerpo Técnico de Investigación en la ciudad de Cali.
Para el año 2008, desempeñó varios cargos, siempre le tocaba suplir vacaciones en la Subdirección, no recordó si en la Dirección, le tocaba en la Coordinación Administrativa. Expresó que el DAS no contaba con algún tipo de logística, sino que salía en los “consejos”, se necesitaban por medio del ordenador del gasto, se solicitaba a la Gobernación las necesidades porque el DAS no manejaba un rubro específico para poder hacer un proceso de contratación para el festival, no tenía recursos.
Puesto que se tenía que “contemplar” lo que era el combustible porque venían muchos ministros, presidentes, 73 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS. DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar el personal que se requería era muy grande, tenían que suministrarle alimentación y hospedaje a los que venían de otras seccionales, era una contratación que no podía hacer el DAS porque no tenía recursos.
Lo relacionado con el personal se hacía a través de la dirección, esta coordinaba con otras seccionales la prestación del personal para que vinieran apoyar en el festival vallenato. El personal dormía en un casino de la seccional y por medio de la Gobernación instalaron camas, dormitorios, indicó que no conocía a la señora MARÍA ELISA AYALA FRANCO, pero que le “sonaba” el nombre, el personal de DAS que venía de otras seccionales recibía los alimentos en un restaurante cerca de la seccional pero no recordó el nombre de este.
Para el año 2008, el DAS no realizó ningún tipo de contratación porque no manejaba recursos, todo se hacía por la Gobernación, a través de esta misma si solicitaron las necesidades, como siempre lo hacían y efectuó el proceso de contratación, efectivamente recibieron en el DAS. Lo que hacía este último era pasar las necesidades a la Gobernación, a través de un fondo que manejaba la gobernación y que era destinado para el DAS, Policía y Ejército, y ese proceso se adelantaba al interior, simplemente se solicitaban que necesidades se tienen previstas para el año y como tal las instituciones presentaban las necesidades y la Gobernación adelantaba el proceso, pero como tal el DAS no hacía ningún proceso, solamente pasaba como un proyecto como un oficio no más. No recordó si como Subdirectora encargada pasó algún oficio para que se prestara algún apoyo logístico, y cuando se le puso de presente un documento por parte del delegado de la Fiscalía para efectos de que refrescara memoria, lo identificó como una certificación que tenía plasmada su firma y que certificaba un servicio que se le prestó a los funcionarios del DAS para las actividades, consistente en alojamiento y alimentación, el documento fue suscrito por ella el 11 de junio de 2008 pero no dice cuando se prestó el servicio, solo certifica la prestación de alojamiento y alimentación que fue el que se prestó por la Gobernación para el Festival Vallenato, pero que se prestó en abril a mayo en el transcurso del Festival Vallenato y adujo una vez leído el documento que si se había prestado el servicio para el festival vallenato que “casi siempre de finales de abril y principios de mayo”.
No se presentó contrainterrogatorio por parte de la bancada de la defensa. La testigo coincidió con la declaración rendida por el señor Javier Gutiérrez en punto del proceso contractual que se adelantó por medio de la Gobernación del Cesar, así como las necesidades que se presentaban, demostró ser clara en sus afirmaciones y 74 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar reconoció que si se prestó un servicio de alimentación y alojamiento para la época del festival del 2008. En la sesión del juicio oral celebrada el 09 de marzo de 2020, se continuó con la práctica probatorio a instancia de la bancada defensiva, escuchándose a los siguientes testigos: ● Ciro Alfredo Araujo Ramírez: Indicó que se encontraba vinculado a la Gobernación del Departamento del Cesar desde el año 2003, y para el año 2008 estaba asignado en la Secretaría General del Departamento, como se encontraba en la Unidad de Contratación eran múltiples procesos que llegaban de las diferentes sectoriales y se asignaban a distintos profesionales, el procedimiento era que las respectivas necesidades salías de las distintas sectoriales, llámese Secretaría, donde las justificaban mediante los estudios previos o planeaciones precontractuales, con toda la documentación necesaria para hacerlas llegar a la Secretaría General.
Cuando se le preguntó sobre si había participado en el procedimiento de contratación que culminó con el contrato de prestación de servicio 274 del 09 de junio de 2008 suscrito entre la Gobernación del Departamento del Cesar y la señora MARÍA ELISA AYALA, expresó que cuando se le indicó quien era la contratista recordó que para esa época llegó algo para prestar apoyo al Departamento Administrativo de Seguridad DAS, adujo que fue un contrato de mínima cuantía, trece millones de pesos ($13.000.000), catorce millones de pesos ($14.000.000), en ese momento se encontraban en transición porque en ese tiempo 2007, 2008, entró la Ley 1150 de 2007 y salió el decreto reglamentario 066, haciéndose todo a la luz de ese decreto, como se trataba de un proceso de mínima cuantía inferior al 10%, se adelantó el mismo, las reglas para realizar ese proceso, se instituían de acuerdo al decreto, se establecieron reglas de mercado de acuerdo al estudio que se hiciera y teniendo en cuenta la oferta más favorable se escogía, eso venía de la respectiva sectorial donde se originó la necesidad con estudio previo, las consultas del precio del mercado y las dos cotizaciones, y de ahí iban quien se seleccionaría. Señaló que el procedimiento que le correspondía hacer la Secretaría General, era evaluar si tenía la documentación pertinente y se comenzaba a hacer la minuta del respectivo contrato, de acuerdo con el reparto que se hacía en la oficina, el abogado o el profesional que estaba realizaba la minutar, después mediante un oficio remisorio, 75 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar se enviaba a la Oficina Jurídica del Departamento del César para que emitiera concepto respecto al procedimiento, una vez emitido, lo pasaba a Secretaría de Hacienda, se firmaba y luego a Secretaría General, cuando firmaba, quedaba perfeccionado el contrato.
Posteriormente, Secretaría General solicita el registro presupuestal para que cumpliera con el requisito de ejecución, surtido este procedimiento, Secretaría General designaba la supervisión. Hasta allí, conoció del proceso y ahí en adelante no sabe que sucedió. Adujo que las ofertas llegaban con las necesidades que se requerían para hacer la referida contratación, y venían de la Secretaría de Gobierno, pero en muy pocos casos, Secretaría General no hacía ese tipo de solicitud, salvo el caso que nada más llegara la planeación como tal, o sea los estudios previos solo, sin documentación adjunta del posible contratista, pero no se la requería directamente, la oferta solo se hacía en algunos casos al contratista.
El testigo, indicó que para la época de los hechos el señor CARLOS HINOJOSA, hacía parte de la Secretaría de Gobierno, y el estudio de mercado nace en la respectiva sectorial donde surge la necesidad para contratar, porque para hacer una necesidad y plasmarla en un estudio previo en una planeación precontractual debe hacerse un estudio de mercado.
A veces, llegaban cotizaciones solas por medio del cual se hacía el estudio de mercado, y con eso no se podía contratar, por lo que, solicitaban la propuesta para que ratificaran los precios del mercado. En sede de contrainterrogatorio, indicó que no recordaba la fecha del contrato pero que era a principio de junio, el objeto era el apoyo al DAS en el departamento del Cesar, y como era amplío, podía hacer en cualquier cosa logística, hospedaje, alimentación. Cuando se le preguntó si en anteriores oportunidades se había celebrado algún contrato con un objeto similar, contestó que en el año 2007 se hizo uno, siempre se les brindaba porque había un rubro especial para ese apoyo, recordando para ese año y para el 2008.
No recordó la fecha específica, el objeto si porque siempre se hacía ese tipo de contrato, como eran contratos de mínima cuantía, nada más se exigían de que su tiempo comenzaba a contarse a partir del acta del perfeccionamiento del mismo contrato y que cumpliera el requisito de ejecución con la expedición del registro presupuestal, porque los pagos se hacían contra entrega, una vez prestaran el servicio les pagaban, sin que exija póliza de garantía. 76 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Para el año siguiente al 2007, no recordó si se había hecho un contrato con objeto similar, luego indicó que posterior al año 2009, por ser funcionario de planta global, lo rotaban, a principio del año 2009, recordó que sí estuvo, pero no remembró si el contrato se trataba del mismo apoyo.
Dentro de sus funciones no estaba la de verificación de la ejecución porque era competencia de Secretaría General. En el contrainterrogatorio formulado por los Defensores de los señores CARLOS HINOJOSA, MARÍA ELISA AYALA FRANCO y ALFREDO YESID PÉREZ, reiteró lo afirmado en punto a que participó en el contrato hasta la elaboración de la minuta y que el señor CARLOS HINOJOSA, hacía parte de la Secretaría de Gobierno. También, señaló que elaboró la minuta del contrato por el cual se le estaba interrogando que era para prestarle apoyo al DAS y que no fijó fecha porque eso era competencia de Secretaría General, reiteró que el contrato lo firmó la Secretaria General y el de Hacienda, este último era el señor YESID PÉREZ ANGARITA.
Afirmó que hizo revisión a la documentación relacionada con el contrato 274, cuando llegaba la necesidad a la Secretaría General, nada más llega con la disponibilidad presupuestal porque el registro era posterior, anexándose todos los documentos relacionados al estudio del mercado referente y los documentos de la posible oferente a quien se le podía adjudicar el contrato.
Se recibieron dos ofertas, no recordó las fechas en la que se presentaron y que algunas de las ofertas tenían un valor aproximado a trece millones de pesos ($13.000.000) y aclaró que el ofrecimiento que se hacía era de acuerdo al requerimiento que le hacían para prestar apoyo al DAS, sin embargo, no recordó taxativamente los servicios que contenían esas ofertas, tampoco, si estaban discriminadas por ítems.
Tampoco recordó las razones por las cuales el contrato se celebró en el mes de junio porque se basan en la necesidad, dependiendo de la fecha en la que haya llegado esta última, y si salió con la fecha de principio de junio y las propuestas estaban con fecha de a finales de abril, todo tiene su trámite administrativo, siendo radicado mientras que lo repartían y posteriormente salía el contrato, todo era con posterioridad.
La documentación llegó a finales de abril, posterior a eso fue que se inició el trámite para hacer el contrato A partir del récord 00:52:42 el delegado de la Fiscalía realizó nuevamente preguntas, y ante estas el declarante relacionó los documentos que se debía tener para que el contrato pudiera suscribirse, tales como, los estudios previos, la documentación 77 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar referente al estudio de mercado, la documentación referente a la identificación del posible oferente, ahí incluye certificado de registro mercantil, si es persona natural, dependiendo, si es persona jurídica, el certificado de asistencia y representación legal, todos sus antecedentes y así los documentos necesarios para celebrar una contratación y toda esa documentación tiene que ser previa a la firma del contrato.
En el récord 00:55:16 intervino el defensor del señor CARLOS HINOJOSA, y a las preguntas formuladas, indicó el testigo que cuando los documentos cuando llegan al Secretaría General se los asignan el profesional y este efectúa la revisión, dentro de la documentación iba la disponibilidad presupuestal, está la solicita la Sectorial que genera la necesidad y posteriormente la expide en ese momento el jefe de presupuesto.
No recordó la fecha del registro presupuestal, ni de la disponibilidad. En el récord 00:56:46, intervino nuevamente el defensor del señor ALFREDO YESID PÉREZ y CLARA INÉS ARAUJO, y ante las preguntas, el testigo expresó que el estudio de mercado debía ir acompañado de las cotizaciones que se hacían y supuso que las recibió porque debían estar entre los estudios.
El testigo se mostró preparado sobre los procedimientos que se surtían antes de la suscripción del contrato, su testimonio coincidió con las declaraciones ofrecidas por los demás deponentes en punto del servicio prestado y el valor del contrato. ● Isabel Alarcón: Para el año 2008 laboraba en la Gobernación del Cesar y estaba en el cargo de técnico de la Tesorería, cuando se le preguntó si en dicho año se le había cancelado a la señora MARÍA ELISA AYALA, una obligación dineraria contraída con el departamento del Cesar, expresó que conocía del tema porque para el año 2012, siendo tesorera, el señor YESID, le solicitó unos documentos, pudo verificar e incluso le dio una certificación de que a la señora MARIA ELISA, se le había hecho un pago relacionado con el DAS por unos servicios prestados se le giró un solo pago del Banco Colpatria, de una cuenta del Fondo de Seguridad y Convivencia Ciudadana, en esa certificación dijo que para junio de 2008, se le hizo dicho pago, siendo la fuente de ese recurso el Fondo de Seguridad y Convivencia Ciudadana.
El pago general de una cuenta después que ha surtido todos los trámites le correspondía certificarlo del Fondo de Seguridad en ese tiempo, luego pasa a central de cuentas, pasa a contabilidad, de ahí a tesorería para su respectivo pago. 78 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS. DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO.
CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Para la época de los hechos el administrador del fondo de seguridad era el Secretario de Gobierno, SIMÓN MARTÍNEZ, cuando se le preguntó quienes habían firmado el cheque a nombre de MARÍA ELISA AYALA FRANCO, contestó que el cheque que certificó había sido cancelado por SIMÓN MARTÍNEZ y el tesorero de la época, Eber Castrillo, reiteró que se habían afectado los recursos del Fondo de Seguridad Ciudadana, esa cuenta está en Colpatria y el número de la cuenta es 7261227-7 y no recordaba el número del cheque.
Recordó parcialmente que el objeto del pago fue por haberse prestado un servicio al DAS y afirmó que dentro de sus funciones estaba conocer la razón por la cual se paga una obligación, cuando se le preguntó sobre el trámite normal para la cancelación de un contrato, señaló que después de haberse recibido el bien, se lleva a central de cuentas y luego a contabilidad, allá es causado, pasa a tesorería con todos los documentos, soportes y luego se cancela.
Clarificó que la expresión “el bien es recibido”, significa que se certificó la prestación de los servicios a satisfacción. Indicó que no le realizó el pago a la señora AYALA FRANCO, debió ser la Secretaría de Hacienda y tampoco recordó quien tenía el recibido de esa satisfacción debió ser un funcionario de la Secretaría de Gobierno, el Secretario de Hacienda, era el señor ALFREDO YESID.
No conoce los pormenores del expediente porque no hizo el pago, conoce el cheque, su trámite porque mediante un derecho de petición el señor ALFREDO YESID, solicitó esos documentos y acotó que como técnica de tesorería para la época elaboraba egresos. Puntualizó que el bien debió certificarlo el Secretario de Gobierno por ser proveniente de esa sectorial y para realizar el pago se debía allegar el contrato, el CD, RP, el recibido, la satisfacción, las evidencias de que el bien se presentó, siendo obvio que la orden de pago y fundamentalmente eso, y que el bien se reciba a satisfacción. Imagina que dentro de esos documentos debía estar el contrato y el acta de liquidación, deben reposar todos los documentos En sede de contrainterrogatorio, expresó que se encontraba laborando en la Gobernación del Departamento del Cesar, hace 24 años y en Tesorería desde el 2001.
No recordó en qué consistía el servicio prestado, pero sí que se le realizó el pago a la señora para junio y de que cuenta salió, limitándose solo en eso. Tampoco son los encargados verificar la ejecución, porque lo hacen los supervisores. 79 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS. DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO.
CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar ● MARÍA ELISA AYALA FRANCO: Para el año 2008, ostentaba la representación legal del restaurante Bartolomé, tenía la capacidad de contratar con entidades públicas, en ese año, el objeto del contrato era servicio de alojamiento, refrigerio y alimentación, se prestó el servicio para la época del festival vallenato, el valor era de trece millones de pesos ($13.000.000), en su oportunidad le fue pagado el contrato y cuando se le preguntó si se presentó alguna novedad con relación al pago del contrato, indicó que el pago fue posterior, y señaló que no le indicaron la razón por la cual el pago fue posterior, le solicitaron la propuesta para contratar los servicios previo al festival vallenato.
Cuando se le preguntó que funcionario del gobierno departamental le solicitó la prestación del servicio para la época del festival vallenato, respondió que fue una comunicación de la Secretaría General, no recordó la fecha de esta, recordó que presentó cotizaciones a la Secretaría General para el estudio de mercado, pero no las fechas. En el récord 01:37:00 se le preguntó la fecha en la que se presentó la propuesta, no obstante, aunque se aprecia que la deponente expresó que, para el mes de abril, no se logró entender en el registro de audio muy bien su alocución. En sede de contrainterrogatorio, le reiteró al delegado de la Fiscalía que había suscrito un contrato con la Gobernación del Cesar y que la ejecución fue para el festival vallenato en el año 2008, la prestación fue a finales de abril, no recordó el número de contrato, tampoco la fecha en la que lo suscribió pero que fue en el mes de abril.
Cuando se le exhibió un documento denominado contrato de prestación de servicio, la deponente lo identificó como contrato de prestación de servicio número 274, y después de leer la fecha del documento que se encontraba en el último folio, señaló que era del 09 de junio del 2008. Cuando se le preguntó si era el contrato ejecutado en el festival vallenato del 2008, indicó que de acuerdo con el contenido del contrato si lo era.
En el interrogatorio redirecto, reconoció en el documento que se le puso de presente que fue el servicio prestado en la época del festival vallenato al que se ha hecho mención, precisó que junto a su firma aparecían las firmas de dos funcionarios, la señora CLARA INÉS ARAUJO, Secretaria General y ALFREDO YESID PÉREZ 80 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar ANGARITA, Secretario de Hacienda Departamental, reiteró que era el contrato que se desarrolló en las festividades del festival vallenato para el año 2008. La testigo al principio no recordaba con exactitud los detalles del contrato, sin embargo, al exhibírsele el documento se denotó que sirvió de ayuda para refrescar su memoria y poder responder con seguridad las preguntas formuladas, no fue dubitativa cuando se le preguntó para cuando había prestado el servicio.
En la sesión del juicio oral celebrada el 03 de diciembre del 2020, se continuó con la práctica probatoria a instancia de la bancada defensiva, escuchándose al siguiente testigo: SIMÓN MARTÍNEZ UBARNEZ: Indicó que para el año 2008, ostentó la calidad de Secretario de Gobierno en la Gobernación del Cesar, era el responsable del fondo destinado de los recursos de unos impuestos especiales para la garantía, la seguridad del departamento con destino a tres organismos, Policía, Ejército, y el desaparecido DAS.
En el comité también tenía asiento también el CTI y lógicamente la gobernación del departamento que hacía de secretario ejecutivo del Fondo. El fondo se reunía periódicamente, porque de los recursos que se recaudan en ese fondo dependían muchos gastos que el departamento aporta para garantizar la seguridad o para apoyar las actividades que en pro de la seguridad desarrollaban esos tres organismos, a través de ese fondo se dotaban a las instituciones como la Policía, el Ejército y el mismo DAS, con maquinarias, partes automotores, equipos de comunicaciones y demás. Pero al mismo tiempo, para algunos eventos especiales, se financiaba el desplazamiento personal de estas instituciones, para los cuales la institución no disponía de recursos especiales y el fondo financiaba el desplazamiento de este capital humano con el fin de garantizar o reforzar la seguridad de los organismos que estaban presentes en la ciudad, puso como ejemplo, el festival vallenato.
Cuando se le preguntó, si para el año 2008 durante la celebración del festival Vallenato se hizo uso de esos fondos, indicó que específicamente se hizo con el personal del DAS que no disponían de recursos suficientes financiar el refuerzo que hacían a la fuerza disponible en esos momentos y también a la policía. Cuando se le preguntó sobre el procedimiento refirió que el Secretario de Gobierno, como secretario del comité era la persona que ejecutaba las decisiones que allí se tomaban, el fondo cuenta tenía la junta conformada por estas entidades en las que se discutían, se debatían y había unos porcentajes, no recordó de cuanto le correspondía a cada una de las entidades, pero de acuerdo con las 81 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar necesidades que ellos tenían en materia, por ejemplo, de equipos de comunicación, de parque automotor, motocicletas, vehículos para la seguridad, incluso de manutención del personal, el fondo cuenta financiaba, pero la decisión no la tomaba la gobernación ni el Secretario de Gobierno, sino que se presentaba se discutía, se analizaba y eran precisamente los miembros del Fondo Cuenta quienes tomaban la decisión de qué necesitaban y cuánto se necesitaba y de acuerdo con el porcentaje correspondiente a cada uno de ellos, se tomaba la decisión y el Secretario de Gobierno pasaba toda la información a las demás dependencias que deberían hacer los trámites correspondientes al procedimiento para seguir las cuentas y hacer los giros y desembolsos a quien correspondiera abrir las licitaciones para las compras cuando se trataba de cuantías superiores a las establecidas por la ley para una contratación directa.
Recordó que para el 2008 hubo una suscripción de un contrato entre MARÍA ELISA AYALA FRANCO y la Gobernación del Cesar, por las necesidades del DAS, en razón al transporte de personal de otras seccionales hasta Valledupar para atender el proceso de seguridad durante el festival vallenato, se hicieron unos trámites correspondientes, el DAS presentó las cotizaciones que ellos mismos solicitaron a las firmas que podían ofrecerles este servicio, saliendo favorecida la señora MARÍA ELIZA AYALA, que en esos momentos tenía un establecimiento de venta de comidas y al mismo tiempo de alojamiento, que fue el que sirvió después de que él mismo DAS visitó los sitios, que fue el que sirvió para el alojamiento del personal que circunstancialmente los acompañó en el Festival vallenato del 2008.
Desconoció el monto exacto del contrato, pero señaló que fue “una suma un poquito encima de los 13 millones de pesos.” Cuando se le preguntó el tiempo y el objeto del contrato, contestó que era la prestación de servicios de alimentación y alojamiento para el personal del DAS que vino para el año 2008 por motivo del festival y respecto al trámite expresó que se hacían los estudios de la disponibilidad presupuestal, por parte de la Secretaría de Hacienda, Secretaría General proyectaba el contrato, se nombró un supervisor en la Secretaría de Gobierno, y esa persona junto a los funcionarios de Hacienda y General le dieron todos los trámites, la función del Secretario de Gobierno era prácticamente aprobar lo que llegaba a su despacho y firmar el desembolso, aprobar el desembolso que llegaba.
Reconoció que el contrato cumplió con esos requisitos, porque se hizo la convocatoria, se presentaron las cotizaciones, se hicieron en los tiempos establecidos, luego resaltó: 82 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS. DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar “…inicialmente con un inconveniente para la firma del contrato en el momento preciso en que llegaba el personal en la medida en que el señor gobernador, por las razones políticas que son bastante conocidas en ese momento, no tenía autorización, no estaba autorizado para firma de contrato por parte de la Asamblea Departamental y de esto, pues la misma asamblea puede dar fe de cuánto tiempo y en qué momento se le dio autorización al gobernador para contratar…” Recordó haber firmado un documento para efectos de impartir aprobación a la ejecución del contrato, ya que para efectos de poder proceder a pagar y que la tesorería del departamento pudiera ser los desembolsos correspondientes, el secretario de Gobierno tenía que revisar y recibir todos los vistos buenos, que venían de los procesos que se seguían, entre ellos pues la carta de satisfacción de haber recibido el servicio por parte del DAS, la cuenta de cobro por parte de la persona que prestó el servicio a la señora María Lisa, y lógicamente en Hacienda y en Secretaría General todos los procedimientos formales que había que llenar, más el informe del supervisor del contrato.
Siendo el supervisor por parte de la Secretaría de Gobierno, el señor CARLOS ANDRÉS HINOJOSA, en Hacienda y General, eran los señores YESID PÉREZ ANGARITA y CLARA INÉS ARAUJO. Indicó que el contrato fue pagado en su totalidad a la señora MARÍA ELSA AYALA, porque con las dificultades que hubo, por la cuestión de las facultades del gobernador para contratar, hubo un tiempo en el que ella incluso le pidió a la gente del DAS, que le colaboraran para que le cancelaran.
Recordó al señor Javier Gutiérrez como Secretario del DAS Regional, y persona encargada del proceso, así cono la señora Luz Darys Palomino, Secretaria del DAS, ello solicitaron la contribución para que se hiciera efectivo, el pago de la señora porque ella había hecho unos compromisos para poder prestar ese servicio, prácticamente el tiempo le estaba corriendo y en la práctica lo que ella pudiera, porque estaba perdiendo intereses para pagar por los créditos que había adquirido para poderles prestarle el servicio a ellos.
En sede de contrainterrogatorio, expresó que era Licenciando y Magister el Filosofía y doctor en Ciencias Políticas. Luego de relacionar las funciones que había desarrollado como docente y en la administración departamental a lo largo de los años, refirió sobre el manejo de cuentas o dineros públicos que como Tesorero del municipio de Valledupar, si porque la Tesorero es la de pagar las cuentas que, siguiendo sus procesos llegan a su etapa final en la cual hay que cancelar a los interesados, sin que tuviera tener nada que ver con los procesos, que se siguen para que se hagan los 83 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar desembolsos, y como Secretario de Gobierno Departamental, no se encargaba propiamente del manejo era prácticamente tesorero del Fondo Cuenta, era el único recurso que pasaba por allí por una delegación especial que en gobiernos anteriores se había hecho a secretario de gobierno y el Secretario de Gobierno fungía como el pagador de los recursos que eran derivados del Fondo Cuenta que el secretario debía conocer, porque asistía a las sesiones en las cuales se llegaban a los acuerdos de los desembolsos que cada una de las instituciones, miembros del Fondo Cuenta, tenía que, o hacía como solicitud y que eran aprobados en esas reuniones.
De ahí en adelante, adujo que el secretario seguía todos los procesos normales y cuando llega la cuenta a su mano, él hace los desembolsos correspondientes, o firma una parte, es una de las firmas que llevan los cheques que hacen los desembolsos autorizados en la reunión del fondo, no era quien autorizaba el gasto. Para la época dentro del fondo de cuenta el papel era prácticamente de notario o secretario del fondo porque recogía las decisiones que allí se toman, informa y le da curso a los trámites que se tienen que hacer para que se les desembolse a las entidades interesadas y se les desembolsen los recursos correspondientes.
Indicó que le llegaban los procesos que se habían cursado con los informes que tenían que reunir por ejemplo los supervisores y los interventores, en los casos en que había contrato de interventoría, pero en sí, la función era del tesorero pagador de lo que llegaba. Es decir, no se ejercía ni siquiera función de supervisión ni de vigilancia a los procesos en cuanto tal, porque para eso tenían un funcionario que cumplía algunas funciones cuando los trámites eran de menor cuantía, pero cuando se ejercía, por ejemplo, la interventoría, esas interventorías eran especiales, especialmente contratadas para esos efectos.
Reiteró que el señor CARLOS ANDRÉS HINOJOSA, fue la persona encargada de supervisar el contrato, para efectos de los pegados era necesario que los funcionarios encargados surtieran los informes, no recordó la fecha en la que se celebró el festival vallenato para el año 2008 y señaló que este era un evento cultural, para el año 2008, recordó que si se llevó a cabo el festival vallenato y que en ocasión al contrato 274, los pagos se realizaron después del festival vallenato, previo el informe de la secretaria y de la subdirección del DAS, de un informe por escrito que ellos presentaron, de la recepción a satisfacción del servicio que se les prestó. No recordó, ni supo decir si se firmó el contrato antes, durante o después del festival porque no intervenía en la firma de este. 84 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar El Defensor de ALFREDO YESID PÉREZ ANGARITA y CLARA INÉS ARAUJO, formuló nuevamente preguntas y cuando se le preguntó por orden de quien la señora MARÍA ELISA AYALA, prestó el servicio, contestó que no podría contarle con precisión porque la ordenación del gasto y la orden para la prestación de servicios, no la daba la Secretaría de Gobierno, iteró que el DAS fue quien presentó las cotizaciones de los servicios y les parecía que la cotización presentada por la señora MARÍA ELISA AYALA, era la más funcional, la más racional. y por eso se acogió, no participaba en la realización de los contratos ni en las órdenes de prestación de servicio.
Finalmente, señaló que las funciones que le correspondían a la doctora Clara Inés Araújo y al doctor Yesid Pérez estaban reglamentadas dentro de la estructura del manejo de Fondo Cuenta, y que no tenía conocimiento si había una delegación especial. Pero dentro de las reglas del Fondo Cuenta eran las personas que tenían ciertas facultades, no sabía si por delegación del gobernador o por qué otra condición ellos tramitaban el proceso.
Se denotó buena memoria en los procedimientos que se adelantaban cuando se presentaba alguna que degeneraba en un proceso de contratación, se observó claridad en su declaración y coincidió con los demás testigos en punto de que si se prestó un servicio de alimentación y alojamiento para el año 2008 a los funcionarios del DAS y que la señora MARÍA ELIZA AYALA, en esos momentos tenía un establecimiento de venta de comidas y al mismo tiempo de alojamiento.
Ahora bien, previo a ingresar la Sala con el estudio de la concurrencia de los elementos del tipo penal de Peculado por Apropiación y verificar si se pudo acreditar más allá de toda duda razonable si los aquí acusados están incurso en una conducta típica, antijurídica y culpable, se estudiará la solicitud relacionada con la ilegalidad y exclusión del testimonio de la investigadora Deisy María Idárraga Sosa, por referir declaraciones anteriores al juicio de labores que no fueron realizadas por ella. 6.3.
De la exclusión del testimonio de la investigadora Deisy María Idárraga Sosa. Antes de ingresar con un examen sobre este tópico, desde ya la Sala considera que deberá despachar desfavorablemente la solicitud presentada, teniendo en consideración que este eje fue objeto de debate en la audiencia preparatoria, y que incluso al adoptarse el proveído relacionado con el decreto de dicho testimonio, la bancada defensiva no opuso resistencia alguna, por lo tanto, en virtud del principio de 85 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar preclusividad de los actos procesales, no podría retrotraerse esta Corporación a decidir un tópico que analizado por el juez de conocimiento, sin embargo, ello no obsta para que esta Corporación emita un pronunciamiento solo para claridad del caso.
Ahora, dentro de los fundamentos del recurso, pudo vislumbrarse que el Defensor del señor CARLOS ANDRÉS HINOJOSA GARCÍA, censura la práctica del testimonio rendido por la señora Deisy María Idárraga Sosa, como quiera que la incorporación del mismo estaba viciada, atendiendo a que ni en la preparatoria o el juicio se relacionó el “acta de visitas a lugares” realizada al restaurante Bartolomé, máxime cuando tampoco concurrió al juicio quien depuso ante el investigador, o en su defecto relacionar esto al momento de efectuar la sustentación de pertinencia. De lo anterior, se vislumbra que la censura está encaminada a que se excluya dicho testimonio, puesto que dentro del informe que presentó la investigadora se encuentra el acta referida y una entrevista que le tomó al nuevo propietario del restaurante Bartolomé, pudiéndose advertir que según el recurrente se introdujo una declaración rendida por fuera del juicio oral, sin que se haya demostrado que el testigo no estaba disponible, o medie una solicitud de prueba de referencia, lo anterior, conforme a los artículos 8°, 16 y 437 del Código de Procedimiento Penal.
En virtud de lo expuesto, de conformidad con las previsiones de los artículos 16 y 437 del Código de Procedimiento Penal, en el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. Así mismo, se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito.
En lo que atañe a la censura elevada por el recurrente, se debe primigeniamente efectuar una remisión a la audiencia preparatoria, y en dicha diligencia se pudo apreciar que en efecto el delegado de la Fiscalía descubrió, enunció y solicitó el informe investigador de campo FPJ11 del 25 de enero de 2011, que incorporaba un álbum fotográfico y las actas de inspección a lugar FPJ9 del 24 de enero de 2011 y la del 28 de febrero de 2011, suscrito por la señora Deisy María Idárraga Sosa, así mismo, indicó en el desarrollo de la audiencia que la investigadora se presentaba como perito 86 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
DELITOS: PECULADO POR APROPIACIÓN Y OTRO. CUI: 200016001231201001738 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar investigador porque en dicho informe aportó una información que puede servir de base pericial. Ahora, pese a que se presentaron oposiciones frente a este testimonio y al informe que fue suscrito por no existir claridad en punto de la pertinencia, lo cierto, es que el señor Juez estimó que como tal no se incorporaba el informe de investigador de campo porque no debe entenderse integrado a los elementos que a través de la actividad investigativa referida en el mismo se logra obtener, pero los elementos materiales probatorios, recogidos y relacionados en el informe si tienen vocación probatoria y de ahí que resulten relevante conocer a través de los actos de investigación, de la fijación fotográfica y la inspección al lugar, restaurante con razón social Bartolomé, como estaba estructurado ese establecimiento, estableciéndose si se tenían las condiciones para cumplir el objeto del contrato 274 del 09 de junio de 2008.
Cumpliendo de esta forma el Fiscal la carga, no con el informe sino con los actos recogidos a través de la actividad investigativa del informe, no siendo incorporado este último puesto que el investigador dará cuenta de la actividad investigativa que realizó y no podrá incorporar el informe porque no es un documento, sirviendo solamente para refrescar memoria o impugnar credibilidad.
Adoptada la decisión, se advirtió que ningún defensor interpuso algún recurso, siendo de esta forma decretados los actos de investigación incorporados en el informe suscrito por la señora Deisy María Idárraga Sosa, y de los cuales daría cuenta en el juicio oral. Ante lo reseñado, es menester resaltar que atendiendo a los actos investigativos desplegados por la señora Deisy María Idárraga Sosa, fue que se solicitó su testimonio y de allí es que emana la pertinencia del asunto, sin que sea entonces obligatorio la comparecencia de quien rindió una declaración anterior al juicio, puesto que lo que se pretendía con el testimonio es que se diera cuenta de la actividad investigativa que fue consignada tanto en el álbum fotográfico como en las actas de inspección a lugar, máxime, cuando fue solicitada la investigadora como perito en razón a los actos que fueron desarrollados.
Por lo anterior, el artículo 405 del Código de Procedimiento Penal, consagra la prueba pericial, y este reza que es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados. En lo que atañe a las declaraciones anteriores al juicio, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha destacado: 87 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CLARA INÉS ARAUJO CASTILLO Y OTROS.
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