Radicado: 73001-31-05-004-2024-00131-01 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Laboral Ibagué, Tolima, veintitrés (23) de enero de dos mil veinticinco (2025) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Carlos Orlando Velásquez Murcia y Rafael Moreno Vargas, con la presidencia de la magistrada sustanciadora Mónica Jimena Reyes Martínez, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por Protección S.A, Colfondos S.A y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última, frente a la sentencia del 30 de octubre de 2024, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el número 7300131-05-004-2024-00131-01, adelantado por GLADYS MYRIAM ORJUELA ROA contra COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A Y COLFONDOS S.A.
ANTECEDENTES DEMANDA1 Gladys Myriam Orjuela Roa interpuso demanda ordinaria laboral en contra de Protección S.A, Colfondos S.A. y Colpensiones a fin de que se declare la ineficacia de su afiliación al RAIS por cuanto no existió una decisión informada, autónoma y consiente para seleccionar el régimen pensional. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se declare la ineficacia del traslado efectuado desde el RPM al RAIS.
Así mismo, solicitó que se declare la ineficacia de su afiliación a Protección S.A y a Colfondos S.A. y se condene a las A.F.P. PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A a realizar su traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES, junto con los valores correspondientes a los saldos y rendimientos financieros pertenecientes a su cuenta de ahorro individual como cotizaciones, 1 04DemandaPoderYAnexos Radicado: 73001-31-05-004-2024-00131-01 bonos pensionales, sumas adicionales, frutos e intereses y gastos de administración. Pidió condenar en costas a las demandadas.
Señaló que desde el año 1993 se afilió al RPM administrado por el ISS hoy Colpensiones. Refirió que en el año 1996 se trasladó al RAIS a través de Colmena, hoy Protección S.A., sin haber recibido información clara, precisa y concreta respecto de las características, requisitos de pensión, condiciones, riesgos, funcionamiento y consecuencias del traslado de régimen pensional al RAIS.
Indicó que en el año 2002 se afilió a Colfondos S.A., sin embargo, tampoco recibió por parte del asesor información sobre las características del RAIS, requisitos de pensión, modalidades, prestaciones y funcionamiento de esta. Manifestó que el 6 de marzo de 2024 mediante petición dirigida a Colpensiones solicitó que se autorizara su traslado al RPM, sin embargo, su solicitud fue resuelta ese mismo día negativamente.
Por otro lado, afirmó que el 5 de marzo de 2024, presentó derecho de petición a Protección S.A solicitando la ineficacia de la afiliación y del traslado del RPM al RAIS, petición que fue resuelta de manera negativa. Por último, indicó que mediante solicitud radicada en Colfondos S.A. solicitó también la ineficacia de la afiliación y del traslado del RPM al RAIS, no obstante, negaron su pretensión. CONTESTACIÓN COLPENSIONES2 Se opuso a las pretensiones de la demanda.
Indicó no ser cierto que la actora realizó cotizaciones al RPM administrado por el seguro social hoy en día Colpensiones de acuerdo con las pruebas anexadas a la demanda. Aceptó la negativa a la solicitud de traslado al RPM y expresó no constarle los hechos restantes. Propuso las excepciones de ausencia de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, la carga de 2 13ContestaciónColpensiones Radicado: 73001-31-05-004-2024-00131-01 la prueba no debe trasladarse a la administradora de fondos de pensiones y prescripción. CONTESTACIÓN PROTECCIÓN S.A.3 Se opuso a las pretensiones de la demanda.
Indicó que sus asesores le brindaron a la actora una asesoría integral, clara, comprensible y objetiva sobre el régimen de ahorro individual con solidaridad, donde se indicó las características y modalidades de pensión que se contemplan en el mismo, con ocasión de lo cual la demandante decidió pertenecer al RAIS de manera libre y voluntaria.
Así mismo, manifestó que no puede la actora señalar que fue engañada al resultar que en la actualidad el valor de su mesada pensiones en el RAIS es inferior a la mesada pensional que obtendría en el RPM, dado a que para el momento de su traslado no era posible fácticamente predecirlo ya que le faltaban muchos años de cotización y edad para alcanzar una pensión de vejez.
Formuló las excepciones que denominó inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, improcedencia de traslado de gastos de administración y primas del seguro previsional por declaratoria de ineficacia del traslado, prescripción, razonabilidad en la fijación de agencias en derecho, inexistencia de la obligación de trasladar la comisión de administración y el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe, y la genérica.
CONTESTACIÓN COLFONDOS S.A.4 Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda e indicó que al momento de realizarse el traslado sus asesores le manifestaron las normas aplicables al RAIS, características y modalidades de la pensión, beneficios y ventajas y desventajas de cada régimen para que así pudiese tomar una decisión consciente, libre y espontanea.
Propuso como excepción previa falta de integración del litisconsorcio necesario por pasiva con Colpatria Seguros de Vida S.A, Compañía de Seguros Bolívar S.A y Mapfre Colombia S.A. A su vez, como excepciones de mérito formuló debido proceso en cuanto a la aplicación al precedente jurisprudencial de la sentencia SU-107 de 2024, prohibición de traslado de régimen pensional, inexistencia de la 3 4 15ContestaciónDemandaProtecciónSA 16ContestaciónDemandaColfondosSA Radicado: 73001-31-05-004-2024-00131-01 obligación, buena fe, ausencia de vicios del consentimiento, falta de legitimación en la causa por pasiva, ratificación de la afiliación de la parte actora al fondo de pensiones obligatorias administrado por Colfondos S.A, compensación y pago, enriquecimiento sin justa causa ante una eventual condena frente a la devolución de gastos de administración y seguros previsionales, prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado y la genérica.
SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO5 Mediante sentencia del 30 de octubre de 2024, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda. Declaró la ineficacia del traslado realizado por la actora del RPM al RAIS a través de la AFP COLMENA, hoy PROTECCIÓN S.A. Ordenó a Colfondos S.A. trasladar los valores que reposan en la cuenta de ahorro individual de GLADYS MYRIAM ORJUELA ROA, a título de cotizaciones, bonos pensionales, si hubiere lugar a ellos, cantidades adicionales de la aseguradora con los frutos, intereses o rendimientos; así como los valores correspondientes a gastos de administración, valor de las primas del seguro previsional y porcentaje destinado a la garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, a favor de COLPENSIONES, quien quedó obligada a percibir las cantidades de dinero por los conceptos señalados y a actualizar debidamente la historia laboral del demandante.
Además, concluyó que COLFONDOS S.A. deberá normalizar la afiliación en el Sistema de Información de Administradoras de fondos de pensiones SIAFP (anulación a través de MANTIS), entrega del archivo y detalle de aportes realizados al RAIS. Igualmente ordenó que PROTECCIÓN S.A deberá trasladar el valor de los gastos de administración, primas de seguros previsional y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargos a sus propios recursos durante el lapso en que estuvo la demandante afiliada en ese fondo.
Declaró no probadas las excepciones propuestas por las demandadas y las condenó en costas. Luego de traer a colación el literal e) del artículo 13 y 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia SL4205 de 2022, entre otras, refirió que según la SCL CSJ el traslado puede carecer de eficacia si la administradora de pensiones receptora omite proporcionar a los interesados una información íntegra, veraz e inteligible que contemplen 5 28SentenciaAudienciaArt80 Radicado: 73001-31-05-004-2024-00131-01 los beneficios, pero también los perjuicios que produciría el traslado de régimen, ordenando en esos casos, el regreso al RPM y el traslado a la administradora del régimen de los valores de la cuenta de ahorro individual de los respectivos demandantes.
Así mismo, recordó que la alta corporación destacó que entre las obligaciones especiales de las administradoras de pensiones se encuentra la transparencia, vigilancia y el deber de información, la cual debe brindarse de manera completa y comprensible, haciendo alusión a los beneficios y también a los inconvenientes que podría suscitarse con el traslado.
Refirió que en la sentencia SL 12136 de 2014, la Corte señala que para que ese traslado sea válido debe existir una manifestación libre y voluntaria del afiliado y que esto solamente puede acontecer cuando aquel conoce plenamente la incidencia de su decisión a través de la documentación clara y suficiente de los efectos que trae consigo el cambio de régimen por parte de la administradora de pensiones, acuñando el término de libertad informada como requisito para la validez del traslado.
Adujo que, aunque el deber de información ha variado a lo largo de los años, la CSJ ha señalado que no es suficiente la expresión genérica contenida en los formularios de afiliación para determinar que se hizo de manera libre y voluntaria, ello de acuerdo con la Sentencia SL17595 de 2017, y que esta misma Corporación señaló que desde que los fondos fueron creados la exigencia del deber de información se ha intensificado pasando del deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo y actualmente al de doble asesoría, señalando que en todo caso y desde el principio, se debía constatar por parte de los operadores judiciales el cumplimiento al reiterado deber de información. Citó la Sentencia SL687/2021 en la que se condensaron las etapas de la deber de información, resaltando que en este caso se estaba frente a la primera etapa, en la que correspondía a las administradoras demostrar que ilustraron sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgo de cada uno de los regímenes pensionales lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.
Refirió que en la Sentencia SL4205/2022, entre otras, la alta Corporación reiteró su posición respecto de cuáles eran los valores que debían devolverse con destino al a la administradora del RPM, señalando que además de los valores presentes en la cuenta de ahorro individual Radicado: 73001-31-05-004-2024-00131-01 y sus rendimientos, debían también trasladarse los gastos de administración, seguros previsionales, los aportes destinados al Fondo de Garantía de pensión mínima, todos estos a cargo de los recursos propios de la administradora, sin embargo, que la Corte Constitucional, a través de la sentencia SU 107 del 2024, en cuanto a estos últimos rubros, gastos de administración, primas de seguro previsional y porcentaje destinado a la garantía de pensión mínima, señala que no se podrá ordenar su devolución y que únicamente es viable trasladar los recursos que se encuentren en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos y el valor del bono pensional si ya hubiese sido pagado, tesis a la cual se acogió el juzgado en algunos pronunciamientos hasta que se recogió el criterio vertido atendiendo los pronunciamientos del Tribunal Superior de Ibagué -Sala Laboral-, por ejemplo, dentro del proceso con número de radicado 730013105003202300198, en donde el Tribunal se aparta de la sentencia SU 107 del año 2024 al considerar que se está atentando de manera grave e injustificada contra la sostenibilidad financiera del régimen pensional Público, haciéndolo inviable en un futuro cercano y señalando que, en cumplimiento del deber de los funcionarios judiciales de procurar la defensa del erario, tal como lo ordena la propia Corte Constitucional en su jurisprudencia, considera que aceptar la tesis de la Corte Constitucional en la sentencia de unificación, lesiona el patrimonio de la administradora del régimen público de pensiones y atenta contra su viabilidad operacional y financiera.
En cuanto a la carga de la prueba, señaló que igualmente la Corte Suprema de Justicia desde el inicio de su línea jurisprudencial, trasladó en cabeza de las AFP demandadas la carga de la prueba, precedente que fue analizado por la Corte Constitucional en la referida sentencia de Unificación SU107/2024 en la que concluyó que en este tipo de casos deberá tenerse en cuenta las reglas contenidas en la Constitución Política, el CPTSS y el CGP, indicando que en este caso los jueces como directores de los procesos con autonomía e independencia, deben, dentro de sus actuaciones, proceder a formar su convencimiento y que en ese caso deben hacer uso de herramientas a su alcance, debiendo decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que se soliciten por las partes, así como las que se consideren de oficio, señalando que se deben valorar las pruebas decretadas de manera individual y en su conjunto, valorar el formulario de afiliación como una prueba más en el expediente, realizar interrogatorios a las partes y practicar testimonios.
Radicado: 73001-31-05-004-2024-00131-01 Al descender al caso concreto, precisó la A Quo que estaba acreditado que la demandante, antes de afiliarse al RAIS, se encontraba afiliada al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, encontrándose aportes desde el 15 de julio de 1993, indicó que el 6 de febrero de 1996 se trasladó a Colmena hoy Protección S.A con fecha de efectividad a partir del 1º de marzo de ese año y se trasladó a Colfondos el 11 de abril de 2002.
Que, para dar aplicación a lo establecido por la Corte Constitucional respecto de la carga de la prueba, sin que fuera posible recepcionar el testimonio del asesor comercial que afilió a la demandante ni de ninguno otro que diera cuenta del hecho del traslado o la información brindada a la actora en ese momento, sin que se hubiera obtenido confesión por parte de la demandante al absolver interrogatorio de parte, por lo que, analizada la prueba documental allegada, concluyó que del formulario de afiliación no se podía establecer la información que le fue suministrada a la demandante.
En consecuencia, concluyó que realizando el análisis conjunto de todos los medios probatorios a la demandante no se le informó sobre las características y condiciones de los regímenes pensionales y no se le habló sobre el régimen de transición, encontrándose acreditado que no hubo una información completa y suficiente previa al traslado, sin que bastara con la alocución llana que realiza la parte demandada de que se escogió el régimen pensional de manera libre y voluntaria, pues los medios probatorios por él aportados no resultan suficientes para acreditar su afirmación, razón por la cual consideró viable declarar la ineficacia del traslado, con las consecuencias ya señaladas por la Corte Suprema de Justicia en su SCL.
En cuanto a los medios exceptivos precisó que no estaban llamados a prosperar conforme los motivos expuestos, precisando frente a la excepción de prescripción su improcedencia, en acatamiento a los pronunciamientos SL-1421 de 2019 y SL-5303 de 2021, entre otras. RECURSO DE APELACIÓN PROTECCIÓN S.A.6 Solicitó que se revoque la decisión de primera instancia en punto a la condena de trasladar a Colpensiones los gastos de administración, 6 28SentenciaAudienciaArt80 Radicado: 73001-31-05-004-2024-00131-01 primas de seguro previsional y/o aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Citó la sentencia SU 107 de 2024 y destacó su carácter vinculante para indicar que en esa decisión se fijaron las reglas de decisión aplicables a estos procesos, entre las cuales se refiere que no es factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas del seguro previsional, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, ni mucho menos que dichos valores deban ser trasladados de forma indexada.
COLFONDOS7 Expuso que, en virtud del derecho a la libertad de escogencia de régimen pensional consagrado en la ley 100 de 1993, la actora eligió el RAIS de manera libre y sin ningún tipo de vicio que pudiera afectar la validez de su elección. A su vez, manifestó que de acuerdo con el precedente judicial de la sentencia SU 107 de 2024 no es procedente la condena respecto a los gastos de administración, primas de seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
COLPENSIONES8 Refirió que la decisión desconoció el precedente constitucional y se fundó en que la actora tuvo conocimiento como afiliado lego e inexperto al demandante, el error de derecho no justifica un negocio jurídico menos en este caso donde se pretende un aprovechamiento pensional, indicando que la Ley 100/1993 creó una dualidad de sistemas pensionales la cual permite el traslado de los afiliados entre ellos, sin que el fondo de pensiones tuviera dentro de sus posibilidades retener a los afiliados que deseaban cambiarse de régimen, tal como se ve en los interrogatorios de parte.
Así, afirmó que la actora ignoró dichos deberes, encontrándose frente a un descuido o negligencia por parte del actor, máxime que se trataba de una decisión de gran importancia para su vida futura. 7 8 28SentenciaAudienciaArt80 28SentenciaAudienciaArt80 Radicado: 73001-31-05-004-2024-00131-01 Por último, aseguró que el fallo desconoce el principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones del art. 48 CP, pues se pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados, generando una situación caótica que desvertebra la debida planeación en la asignación y distribución de los recursos del sistema pensional al desconocer la irreductible necesidad de que dichas condenas se cumplan previa la orden y gestión de los recursos que en la mayoría de los casos no están presupuestados.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DEMANDANTE9 Instó a que se confirme la decisión de primera instancia al sostener que le correspondía a Colpensiones, Protección S.A y Colfondos S.A probar que cumplieron con el deber de información a la actora, sin embargo, al no lograr probar esto, se demuestra su total incumplimiento respecto al suministro de información de las posibles ventajas y desventajas del cambio de régimen pensional del RPM al RAIS.
COLFONDOS S.A.10 Insistió en los argumentos expuestos en su recurso de alzada y solicitó que se revoque la sentencia de primer grado al considerar que en primer lugar con la firma del formulario de afiliación la actora aceptó en forma libre, espontánea y sin presiones el cambio de régimen, en segundo lugar el fondo suministró a la demandante toda la información requerida y por último, la interesada tuvo la oportunidad de estudiar y conocer las normas legales relacionadas con la seguridad social en pensiones, las cuales son de acceso público y fácil comprensión o de solicitar asesoramiento si así lo consideraba necesario a la AFP y nunca lo hizo.
PROTECCIÓN11 Reiteró los argumentos expuestos en su recurso de alzada e hizo hincapié en la improcedencia de ordenar la devolución de los gastos de 9 06AlegatosParteDemandante 07AlegatosParteDemandadaColfondos 11 08AlegatosParteDemandadaProtección 10 Radicado: 73001-31-05-004-2024-00131-01 administración y primas de seguros previsionales, como aportes al fondo de garantía de pensión mínima CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero señalar que esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación y surtir el grado jurisdiccional de consulta en los términos de los artículos 66 y 69 del CPTSS, además que ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos procesales de manera que no se advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impidan la emisión de una sentencia de fondo.
De otro lado, conforme a los documentos adosados al proceso, está probado que la actora estuvo afiliada al RPM a través del ISS hoy Colpensiones y se trasladó a la AFP Colmena, hoy Protección S.A. el 6 de febrero de 1996, luego el 11 de abril de 2002 pasó a Colfondos. Así mismo, se encuentra probado que la accionante instó al traslado de régimen pensional ante las pasivas, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionada.
Problema Jurídico: La atención de la Sala orbita en determinar si la afiliación efectuada por la demandante a la AFP del fondo privado es ineficaz, en caso positivo, establecer si hay lugar a revocar la orden de devolución de dineros por concepto de gastos de administración, primas de seguros previsionales, aportes al fondo de garantía de pensión mínima e indexación. Tesis: La tesis que sostendrá la Corporación es que el traslado de régimen pensional efectuado por la demandante es ineficaz al no haber recibido la información suficiente exigida por la ley y la jurisprudencia y es procedente la devolución de dineros por concepto de gastos de administración, primas de seguros previsionales, aportes al fondo de garantía de pensión mínima e indexación. Supuestos normativos y fácticos Aspectos Generales al tema.
En el caso particular del traslado de régimen pensional la jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento que determina la posibilidad de dejar sin efecto un traslado de Radicado: 73001-31-05-004-2024-00131-01 administradora cuando no se ha brindado la información suficiente sobre las consecuencias particulares de la decisión de cambio, es decir que, la AFP tiene la obligación de informar concienzudamente a cada cliente las condiciones en que se realizará el traslado, así como las ventajas y desventajas que podría acarrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto.
Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de cierre de la especialidad laboral recordó que: “…En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). (…) situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno. (…) si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) 1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por Radicado: 73001-31-05-004-2024-00131-01 tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto…” Pues bien, la línea jurisprudencial planteada tiene sustento en la medida en que el Sistema General de Pensiones propende por la garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271”4, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora que a bien tenga.
Esta norma obedece al reconocimiento legal de la asimetría de información que existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen. Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no resulta suficiente, razón por la que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron diligentemente tanto por la orden del estatuto de seguridad social, como también por el precepto contenido en el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la evidencia de cuál fue la asesoría brindada y si para cada caso era suficiente a fin de que la persona adoptara una decisión completamente libre, a voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Aunado a lo anterior, el Colegiado advierte que el citado deber de información que se pregona de las AFP integrantes del RAIS se impuso desde el año 1993 con la expedición el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, concretamente en el artículo 97 el cual preceptúa que las entidades vigiladas, entre ellas los fondos de pensiones privados deben suministrar a los usuarios de los servicios que Radicado: 73001-31-05-004-2024-00131-01 prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado y poder tomar decisiones informadas.
En este panorama, a la Sala le corresponde determinar si la AFP del RAIS a la cual la actora efectuó el traslado de régimen pensional demostró judicialmente haber entregado la información clara y suficiente para que tuviera un consentimiento ilustrado al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen, partiendo del presupuesto que aún no ostenta la calidad de pensionada.
Así entonces, la AFP tiene la carga de la prueba respecto al deber de información que le fue establecido legalmente y respecto de los posibles afiliados, pues se repite, es obligación de las administradoras de pensiones lograr que estos tengan información clara y confiable de sus derechos para que concienzudamente adopten la decisión que más les favorezca, y esto no se logra en la medida en que sólo se le expongan aspectos benéficos de un régimen u otro, sino que debe colocarse de presente los escenarios o situaciones desfavorables a los que todo afiliado puede verse abocado.
Ahora bien, en relación con la sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024, emitida por la Corte Constitucional, difundida el 8 de mayo hogaño, es necesario anotar que para la Sala contiene dos conclusiones relevantes. La primera, relativa a la actividad probatoria que deben desplegar las partes y los jueces de instancia en aras de determinar si la AFP privada faltó o no al deber de información suficiente al momento de asesorar un traslado de régimen entre los años 1993 y 2009, con la advertencia de que la inversión de la carga de la prueba no puede ser obligatoria ni la única manera de probar la falta de información al potencial afiliado en el momento del traslado sino que debe acudirse a todos los medios probatorios previstos en la legislación y en uso de la libertad en la formación del convencimiento, el juez laboral puede llegar a la conclusión de la ineficacia del traslado por diversos caminos probatorios.
La segunda, relacionada con la subregla que limita los recursos a devolver una vez se declare la ineficacia del traslado, excluyendo las primas de seguros previsionales, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, manteniendo únicamente lo relativo a los dineros de la cuenta de ahorro individual, rendimientos y bono pensional si a ello hay lugar.
Radicado: 73001-31-05-004-2024-00131-01 La Sala considera que frente a la primera conclusión, la Corte Constitucional hace un recordatorio del abanico de posibilidades probatorias con las que cuenta el juez laboral como juez director del proceso para llegar a la certeza de la ineficacia de un traslado por falta de asesoría e ilustración suficiente en el momento previo al cambio, sin embargo no contiene una sub regla que impida que la resolución de la controversia basada en la carga probatoria que le corresponde a la parte que debió cumplir con un deber de asesoramiento.
En efecto, desde la creación de las AFP del RAIS tienen el deber de asesoramiento financiero contenido en la ley 100 de 1993 y el estatuto financiero ya mencionado, de donde resulta claro que en materia de carga de la prueba les corresponde acreditar que cumplieron a cabalidad con esta obligación, para lo cual el juez y las partes deberán hacer uso de todos los elementos probatorios a su alcance, tal y como lo hizo la A quo como en párrafos posteriores se demostrará. De otra parte, en cuanto a la conclusión de la imposibilidad de retornar los dineros sufragados por concepto de primas de seguro previsional, aporte al fondo de garantía de pensión mínima y gastos de administración, esta Sala considera que tal postulado atenta contra el precedente uniforme y consistente creado por la Corte Suprema de Justicia frente a la necesidad de ordenar que la devolución de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual cuando se declare la ineficacia, precedente establecido en múltiples sentencias tales como CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022) y CSJ SL31502023, en tanto y en cuanto la consecuencia material de la ineficacia es que el afiliado vuelva al estado anterior como si el traslado no hubiere existido y ello conlleva a recuperar todos los dineros entregados a la AFP, incluyendo los gastos de administración, primas de seguro previsional y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Lo anterior es tan evidente que aun citando los mismos términos de la sentencia SU-107/2024, la orden de retorno de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual no constituye un imposible jurídico sino el cumplimiento férreo del deber del funcionario judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema de seguridad social y el patrimonio público, siendo necesario resaltar que la orden de devolución de las primas previsionales, gastos de administración y aporte a fondo de garantía de pensión mínima se financia con recursos propios de la AFP sin involucrar a ningún otro actor del régimen de ahorro individual superándose así el óbice jurídico señalado por la Corte Constitucional.
En tal orden de ideas, esta Sala ante la existencia de dos precedentes jurisprudenciales contrapuestos emitidos por órganos Radicado: 73001-31-05-004-2024-00131-01 de cierre competentes, acoge la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia por encontrarla más afín con la obligación del operador judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional y patrimonio público, en tanto a mayor dinero ingrese a las arcas de Colpensiones menor será el impacto monetario de las prestaciones económicas que deba reconocer al afiliado retornado.
Caso concreto En el sub examine está probado que la actora estuvo afiliada al RPM administrado por el ISS hoy Colpensiones y se trasladó a la AFP Colmena, hoy Protección S.A. el 6 de febrero de 1996, luego el 11 de abril de 2002 pasó a Colfondos. Así mismo, se encuentra probado que la accionante instó al traslado de régimen pensional ante Colpensiones, el cual fue negado y que no ostenta el estatus de pensionada.
Entonces, como fue la AFP Colmena la encargada de gestionar el traslado de régimen pensional, le corresponde acreditar que en dicha oportunidad se entregó una información veraz, clara y suficiente que ilustrara el consentimiento de la accionante. En tal propósito Colmena hoy Protección S.A se limitó a aportar el estado de afiliación en el sistema interno de la compañía12, solicitud de vinculación13, certificado del Sistema de Información de los Afiliados a las Administradoras de Fondos de Pensiones administrado SIAFP14, certificado de aportes trasladados a Colfondos generado a través del Sistema de Información de los Afiliados a las Administradoras de Fondos de Pensiones administrado por el SIAFP15, políticas para asesorar y vincular personas naturales a Protección S.A16, concepto emitido por la Superintendencia Financiera No. 2015123910-002 del 29 de diciembre de 201517, comunicados de prensa18, extracto de página web de ASOFONDOS donde se hace comparativo de los regímenes pensionales dispuesto al público desde el año 200319, extractos de página web de Protección20, documentos que a todas luces resultan insuficientes para 12 15ContestaciónDemandaProtecciónSA Pág.32 15ContestaciónDemandaProtecciónSA Pág.33 14 15ContestaciónDemandaProtecciónSA Pág.34 15 15ContestaciónDemandaProtecciónSA Pág.38 16 15ContestaciónDemandaProtecciónSA Pág.45 17 15ContestaciónDemandaProtecciónSA Pág.50 18 15ContestaciónDemandaProtecciónSA Pág.52 19 15ContestaciónDemandaProtecciónSA Pág.56 20 15ContestaciónDemandaProtecciónSA Pág.32 13 Radicado: 73001-31-05-004-2024-00131-01 demostrar en grado de certeza qué información entregaron a la demandante, previo a la adopción de la decisión de cambio de régimen, al punto que no puede establecerse la calidad de la asesoría ni si actuó con diligencia al momento de aconsejar a la actora, exponiendo las ventajas y desventajas del cambio de régimen pensional.
Desatención que tampoco se encontraría superada con la suscripción del formulario de traslado y el interrogatorio de parte. El documento de afiliación al RAIS es un formato preimpreso, cuya leyenda no implica el asesoramiento echado de menos. Por su parte, en el interrogatorio, la demandante expresó que su afiliación inicial al sistema de pensiones fue a través del ISS.
Que en la empresa donde laboraba Plastextil un asesor de Colmena hoy Protección S.A, se acercó a ofrecerle los servicios de dicho fondo pensional, indicándole que este fondo tenia los mismos beneficios que el ISS y que eran aún más sólido, puesto que el ISS se iba acabar, sin embargo, insistió en que no fue informada de las características del RAIS, ni de sus ventajas y desventajas.
Como se puede advertir, la juez A Quo recaudó un acervo probatorio suficiente para llegar a la conclusión de que la AFP no cumplió con su obligación de demostrar que al momento del trabajo brindó la información suficiente a la parte actora previo a la adopción de la decisión, sin que sea la inversión de la carga de la prueba el único mecanismo para sustentar esta tesis.
Entonces, como la demandada no demostró el cumplimiento del deber de información, fue acertada la decisión de primera instancia en punto a declarar la ineficacia del traslado y ordenar la devolución de los dineros consignados en la cuenta de ahorro individual, así como los gastos de administración, primas de seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexados.
De otro lado, el Tribunal considera que en punto a la improcedencia del traslado por no cumplir con las condiciones referidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004 y el límite temporal consignado en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, no son procedentes, en la medida que en juicio se advirtió el incumplimiento de la AFP Colmena, hoy Protección S.A. en su deber de información, de ahí que la consecuencia legalmente establecida en el artículo 271 es la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, es decir que, desaparece de la vida jurídica la actuación y no produce efecto alguno; igualmente, tampoco es factible argüir el derecho de retracto, pues no es congruente asegurar Radicado: 73001-31-05-004-2024-00131-01 que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión, tendría la convicción de permanecer en un régimen y menos sabiendo que no se acreditó el supuesto de haberle manifestado su posibilidad de desistir o retractarse.
Respecto del traslado de todos los recursos incluidos gastos de administración, primas de seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de referirse a este punto siendo enfática en sostener que como la ineficacia obedece a la conducta indebida de la administradora, es ésta quien debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas por el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, bien por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual o por los gastos de administración en que hubiere incurrido, “los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas de artículo 963 del C.C.” (SL1421 de 2019), razón por la cual se estima que fue acertada la decisión de primera instancia. En torno a la improcedencia de la indexación ordenada en primera instancia, se ha decantado que esta medida opera en la medida que el administrador del RPM “…reciba los recursos por aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido…” (SL- 1901 de 2022).
En consecuencia, no incurrió la A quo en yerro alguno al ordenar la indexación. Tampoco la decisión implica una carga desproporcionada o fuera de la ley a cargo de Colpensiones, pues la ineficacia y desaparición de acto de traslado del escenario jurídico es la consecuencia legalmente establecida por el legislador conforme se expresó líneas atrás. Conclusión que tampoco desatiende el principio de sostenibilidad financiera en la medida que prima los derechos sociales y los recursos de la cuenta de ahorro individual, rendimientos, bonos, intereses y gastos de administración permiten la contribución al financiamiento del derecho pensional que pueda llegarse a causar.
Conclusión Resultado de lo anterior y dado que la AFP no asumió la carga de la prueba que le correspondía en torno a acreditar el cumplimiento y diligencia del deber de información y asesoría contenido en el Estatuto Radicado: 73001-31-05-004-2024-00131-01 de Seguridad Social como pilar de la libertad de elección de régimen, como se explicó anteriormente, razón por la cual la Sala considera que fue correcta la aplicación de la consecuencia prevista en el art. 271 de la ley 100 de 1993, consistente en declarar la ineficacia de la afiliación ante ella realizada y así dejar en libertad a la demandante para que realice la elección que a bien tenga.
Por último, respecto de las excepciones formuladas por Colpensiones denominadas ausencia de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones – art.48 de la Constitución Política, la carga de la prueba no debe trasladarse a la administradora de fondos de pensiones y la prescripción, la Sala considera que no tienen vocación de prosperidad como quiera que la AFP no demostró haber actuado con diligencia y rigor al momento de informar y asesorar a la demandante en el instante del traslado, carga probatoria que le correspondía y esa incuria conlleva a aplicar la consecuencia de ineficacia del traslado realizado, derecho que no se encuentra prescrito, en tanto la afiliación o escogencia de un régimen pensional está íntimamente ligado al reconocimiento del derecho pensional, y por eso la imprescriptibilidad también se predica del primero de los derechos señalados, de esa forma lo ha enseñado en forma reciente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4559-2019 y la Sala de Descongestión Laboral de la misma Corporación en las sentencias SL5144, SL4937 y SL4933 de 2019.
COSTAS Costas de instancia a cargo de las demandadas Protección S.A., Colfondos S.A y Colpensiones y a favor de la demandante ante la improsperidad de los recursos. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.423.500 a cargo de cada una. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Radicado: 73001-31-05-004-2024-00131-01
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de octubre de 2024, por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, conforme lo señalado en la parte motiva. SEGUNDO.- CONDENAR EN COSTAS a las demandadas Protección S.A, Colfondos S.A y Colpensiones. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.423.500.oo a cargo de cada una. Decisión aprobada mediante Acta N. 003 del 23 de enero de 2025.
La anterior sentencia se notificará por EDICTO en aplicación del numeral 3 del literal d) del artículo 41 del CPTSS, en armonía con las disposiciones de la Ley 2213 de 2022. Surtido el trámite de rigor se ordena devolver el expediente al juzgado de origen. MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada CARLOS ORLANDO VELASQUEZ MURCIA Magistrado (Salvamento parcial de voto) RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado Firmado Por: Monica Jimena Reyes Martinez Radicado: 73001-31-05-004-2024-00131-01 Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Salvamento Parcial De Voto Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 12f80f323ea56f39ae06b83f607c4cb01a8f19f69b03018375f3e96812c95 bd0 Documento generado en 23/01/2025 10:22:04 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica