Rdo. 05 001 31 05 007 2022 00381 01 309-23 PROCESO DEMANDANTE DEMANDADAS RADICADO TEMA DECISIÓN Ordinario laboral Libia Inés Palacio Berrio Colpensiones y Colfondos SA 05 001 31 05 007 2022 00381 01 Ineficacia de traslado Confirma y modifica sentencia SENTENCIA Medellín, 6 de noviembre de 2024 La Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profiere sentencia para desatar el recurso de apelación propuesto por Colfondos SA y por Colpensiones, y el grado jurisdiccional de consulta que cobija a esta última entidad.
AUTO Se acepta el impedimento manifestado por la magistrada María Patricia Yepes García, en los términos de los artículos 140 y siguientes del Código General del Proceso (CGP). De conformidad con lo reglado en los artículos 74 y 75 del CGP, se reconoce personería a las abogadas María Alejandra Gil Campos, con TP 358857 del C.S.J. para representar a Colfondos SA, y a Daniela Echeverry García, con TP 275505 del CSJ, como apoderada sustituta de Colpensiones en los términos de los poderes a ellas conferidos.
Por otra parte, se debe indicar que Colfondos SA pidió la terminación del proceso con base en el artículo 76 de la Ley 2381 de 2024, que regula la oportunidad de traslado de los afiliados del RAIS al RPMPD, Rdo. 05 001 31 05 007 2022 00381 01 309-23 y resalta que con la expedición de esta norma se da la carencia de objeto, por lo que existe la pérdida de la materia o litis para resolver.
La sala negará la solicitud en mención, pues la oportunidad de traslado consagrada en la disposición previamente referenciada y reglamentada por el artículo 11 de la Decreto 1225 de 2024, no es una solución procesalmente válida en este debate judicial, por las siguientes razones: i) La solicitud elevada no encuadra en las causales de finalización anormal del proceso consagradas en los artículos 312 a 317 del Código General del Proceso, pues no se evidencia acuerdo entre las partes o transacción alguna o la concreción de otro mecanismo de terminación anormal del proceso, además, el artículo 21 de la Ley 2381 de 2024 señala que el juez es autónomo para decidir dar por terminado el proceso litigioso. ii) Se debaten derechos ciertos e irrenunciables, como la vinculación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones en condiciones de confianza y buena fe, y si la parte actora fue debidamente informada de las consecuencias de su elección. iii) La Corte Constitucional no ha surtido la correspondiente revisión de la Ley 2381 de 2024. iv) La ineficacia, a diferencia de la oportunidad de traslado voluntario (artículo 76 de la Ley 2381 de 2024, reglamentado por el artículo 11 de la Decreto 1225 de 2024), estipula, no solo la devolución de los aportes de la cuenta de ahorro individual del afiliado junto con sus rendimientos, sino también de otros conceptos, tales como, los gastos de administración, primas de seguros previsionales, dineros destinados al fondo de garantía de pensión mínima, aspectos que no han sido validados por la parte actora y menos aún por Colpensiones, entidad que sería afectada con la decisión, y que, además, no es tenida en cuenta por la AFP en su solicitud. v) Y, no se observa que los efectos de la ineficacia hayan cesado, así se haya otorgado un pre-agendamiento para recibir la doble asesoría el 6 de septiembre de 2024 a las 1:40 p. m., pues no se allegó prueba alguna de esto, como tampoco del acuerdo de terminación del proceso.
Rdo. 05 001 31 05 007 2022 00381 01 309-23 ANTECEDENTES Pretensiones La demandante solicitó la declaratoria de ineficacia de su afiliación del régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) administrado por Colpensiones al de ahorro individual con solidaridad (RAIS) efectuado a través de Colfondos SA. En consecuencia, pide que se condene a Colfondos a trasladar a Colpensiones, todos los dineros depositados en su cuenta de ahorro individual por concepto de cotización obligatoria, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 el CC; a Colpensiones a aceptar su traslado, afiliación o retorno al RPMPD, conjuntamente con todos los dineros depositados en el RAIS; lo que se pruebe ultra y extra petita y las costas procesales.
Hechos Basó sus pretensiones en que nació el 3 de octubre de 1968; que estuvo afiliada inicialmente al ISS para la cobertura de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, cotizando 17,43 semanas; que el 1 de diciembre de 1997, suscribió formulario de afiliación al RAIS administrado por Colfondos SA, siendo efectivo al día siguiente. Expuso que el 25 de marzo de 2022, radicó derecho de petición ante Colfondos solicitando información en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dio su traslado al RAIS, el que fue respondido el 19 de abril de 2022, documento en el que le indicaron ante el cuestionamiento de que si con anterioridad al cumplimiento de los 47 años de edad, se le brindó por parte de la AFP una reasesoría pensional a efectos de incentivarla o no de quedarse en el RAIS, la entidad de seguridad social, le responde que «Con base en las reasesorías, estamos en la obligación de aclararle, que esta administradora de pensiones ha definido que ese tipo de asesorías se brinden a petición del interesado, por lo que le confirmamos que no se registra en nuestro sistema información que durante la vinculación en Rdo. 05 001 31 05 007 2022 00381 01 309-23 Colfondos S.A. la señora Palacio nos haya requerido recibir este tipo de asesorías».
Afirmó que Colfondos al momento del traslado no le informó de manera objetiva sobre las desventajas y desventajas que le ofrecía el RAIS, ni las características del régimen pensional; la forma en que adquiriría su mesada ni se le hizo un comparativo con el RPMPD; no le ofreció información que le diera la posibilidad de desanimarse o de elegir de manera consciente el RAIS; no se le dio una asesoría informada con un asesor capacitado y con conocimientos sobre seguridad social, atentando contra la debida información, que es uno de los principios rectores del sistema de seguridad social, esto es, la selección libre, voluntaria y espontánea de régimen pensional, sin cumplir con su responsabilidad profesional.
Indicó que se le debió dar a conocer las ventajas y desventajas que le acarrearía su selección, al momento del traslado o antes de que operara la restricción de los traslados; y presentó reclamación administrativa ante Colpensiones, entidad que respondió el 5 de septiembre de 2022, negando el retorno de la accionante al RPMPD que administra la entidad de seguridad social.
Contestaciones Colpensiones indicó que es cierta la fecha de nacimiento de la actora, su vinculación con el ISS, su traslado a Colfondos, los derechos de petición que ha presentado ante Colfondos y la reclamación administrativa; no le consta lo dicho en cuanto a la falta de asesoría por parte de la AFP y la diferencia de mesadas en los regímenes.
Sobre los demás hechos indicó que no le constan. Se opuso a las pretensiones dirigidas contra esta entidad y como excepciones de fondo planteó las de inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, buena fe, prescripción, imposibilidad de condena en costas y la innominada o genérica.
Colfondos sostuvo que es cierta la fecha de nacimiento de la actora, su afiliación a esta AFP, los derechos de petición presentados ante Rdo. 05 001 31 05 007 2022 00381 01 309-23 Colfondos y la respuesta dada. Indicó que no le consta la reclamación administrativa frente a Colpensiones, que estuvo afiliada a esa entidad ni el tiempo allí cotizado.
Dijo, además, que los demás hechos no son ciertos. Se opuso a las pretensiones y enarboló las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, innominada o genérica, ausencia de vicios del consentimiento, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, ratificación de la afiliación de la actora al fondo de pensiones obligatorias administrado por Colfondos SA, prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, y compensación y pago.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia proferida el 11 de octubre de 2023, dispuso:
PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA del traslado efectuado por la señora LIBIA INÉS PALACIO BERRÍO del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, a COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTÍAS en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
SEGUNDO: DECLARAR que la demandante se encuentra válidamente afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES sin solución de continuidad.
TERCERO: CONDENAR a la AFP COLFONDOS S.A a trasladar a COLPENSIONES todos los dineros que reposen en la cuenta de ahorro individual de la señora LIBIA INÉS PALACIO BERRÍO incluyendo las cotizaciones completas y los rendimientos financieros y el valor de los bonos pensionales en los que estarían representadas las cotizaciones al Régimen de Prima Media en caso de haberse ya redimido y a reembolsar el valor de los descuentos que realizó para el fondo de garantía de pensión mínima, gastos o cuotas de administración y primas de seguros previsionales debidamente indexados con cargo a sus propios recursos, así como los aportes al fondo de solidaridad pensional en caso de que se hubiese realizado.
Al momento de cumplirse estas órdenes los conceptos deben aparecer discriminados Rdo. 05 001 31 05 007 2022 00381 01 309-23 con valores, detalles de los ciclos IBC, aportes y demás información relevante.
CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES a validar la afiliación de la demandante y recibir la devolución de los dineros ordenada en este proveído, además de tener en cuenta el tiempo cotizado por la demandante en el RAIS, como semanas cotizadas que deberán reflejarse íntegramente en su historia laboral.
QUINTO: DECLARAR probada la excepción de imposibilidad de condena en costas propuesta por COLPENSIONES y DECLARAR no probadas las demás propuestas en las contestaciones a la demanda.
SEXTO: CONDENAR en costas a COLFONDOS S.A en favor de la demandante, las agencias en derecho se fijan en la suma de $1.160.000. Sin condena en costas para Colpensiones. La argumentación del fallo se contrajo a que la AFP no cumplió con el deber de asesoría, por lo que la afiliación al RAIS resultó ineficaz. Recurso de apelación El apoderado de Colfondos manifestó su inconformidad contra la condena, pues consideró que no se estableció la responsabilidad de este fondo privado y por tal razón no es viable la entrega de los gastos de administración. Además, expuso que la demandante no se vio afectada con el cobro de estos conceptos dado que si hubiera estado en el RPM igual le cobrarían el 3% para sufragar los gastos de administración. En cuanto a la prima de seguros, indica que esta es contratada por la AFP en beneficio y provecho de los afiliados, siendo la AFP una simple intermediaria, ya que tan solo recauda las primas de reaseguro a nombre y por cuenta de la aseguradora, sin entrar al patrimonio de la AFP, por lo que es improcedente la devolución de unos recursos que nunca tuvo.
Además, señaló que estos pagos cubrieron unos riesgos que, en caso de haberse materializado, cubrirían los correspondientes riesgos con la suma adicional. Respecto de la indexación solicita que se tenga en cuenta que el actuar de la AFP estuvo revestida de buena fe. Y, solicitó que se exonere de la condena en costas, indexación y cualquier otro concepto.
Rdo. 05 001 31 05 007 2022 00381 01 309-23 Colpensiones, por su parte, solicitó que en caso de que el tribunal considere que la ineficacia es procedente, se revoque el numeral 3 de la sentencia y que se ordene que se devuelvan las cotizaciones sin descuento alguno de manera indexada y con cargo a su patrimonio, lo anterior, teniendo en cuenta que la ineficacia resulta inoponible a terceros de buena fe como lo es Colpensiones, pues se afectaría la sostenibilidad financiera del sistema y la planeación de la reserva pensional.
Indica que, es deber de los jueces evaluar la proporcionalidad de la medida que se toma y ponderar los bienes jurídicos, debiendo condenar a los fondos privados a que asuman las cargas derivadas del traslado o que los dineros trasladados del RAIS los devuelvan conforme a un cálculo actuarial que garantice el cubrimiento de la prestación en los términos del RPM.
Expresó que la jurisprudencia que sirve de base a la figura de la ineficacia ordena la devolución de los aportes sin descuento alguno, recordando que Colpensiones ha respetado la autonomía de la voluntad de las partes y a libertad de escogencia, permitiendo el traslado de los afiliados. Y, por último, solicita que no se impongan costas contra Colpensiones, pues ha obrado de buena fe y conforme a derecho.
Alegatos de segunda instancia Colfondos sostiene que en el caso de estudio no se alegaron los eventos previstos en el artículo 1741 del Código Civil, para declarar la nulidad absoluta o siquiera relativa del acto jurídico del traslado, lo que conduce a que este acto goce de plena validez. Indica que a la parte demandante se le otorgó el derecho de retracto.
Manifiesta que Colfondos si acreditó el deber de información, y no es viable jurídicamente imponer cargas probatorias distintas a las previstas en la ley, por lo que se debe analizar en conjunto las pruebas allegadas. Señala que no está de acuerdo con los lineamientos de la Sala de Casación Laboral sobre el tema. Manifiesta que se debe observar el concepto de restituciones mutuas.
Indica que no se debe ordenar la devolución de las primas de seguros. Y que, al devolver los rendimientos financieros no se puede conceder la indexación. Finalmente solicita que se revoque íntegramente la sentencia y se absuelva a Colfondos de todas las pretensiones. Rdo. 05 001 31 05 007 2022 00381 01 309-23 Por su parte, la demandante dice que conforme a la sentencia SU-107 de 2024 de la Corte Constitucional, no se acredita ni de manera sumaria el haber suministrado información mínima y suficiente de aquellas características propias del RAIS y se comprobó que Colfondos nunca le brindó ningún tipo de asesoría. Por lo anterior, solicita que se confirme la sentencia. Colpensiones solicita que se revoque la sentencia de primer grado, ya que la demandante se trasladó al RAIS a través de formulario de vinculación de manera, libre, espontánea y sin presiones, como consta al imponer su firma en la casilla correspondiente dentro del formulario de afiliación y como lo expresa dentro del interrogatorio de parte.
Expone que no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen. E indica que existió un menor esfuerzo procesal en cabeza del demandante, pero que los postulados de la carga dinámica e inversión de la prueba al interior de un proceso judicial exigen la igualdad entre las partes, con parámetros de buena fe y lealtad procesal, y no pueden considerarse a los afiliados como una parte débil e indefensa, ya que tienen deberes en cabeza de estos con el fin de que por interés propio se asesoren de la mejor manera.
Señaló que no se probó que el traslado al RAIS haya sido por falta de información a la demandante. Y que, en caso de confirmarse la sentencia, se ordene la devolución de la totalidad de las sumas que se encuentren depositadas en la cuenta de ahorro individual de la actora, con la respectiva indexación, para garantizar la sostenibilidad financiera del régimen de prima media.
CONSIDERACIONES No es objeto de controversia que la demandante nació 3 de octubre de 1968 (Archivo 03 Anexos folio 4), y que se trasladó del RPMPD al RAIS, a través de la AFP Porvenir SA, el 1 de diciembre de 1997, como consta en el certificado de ContestacionColfondos). afiliación de folio 17 (PDF 10 Rdo. 05 001 31 05 007 2022 00381 01 309-23 De esta manera, el Tribunal debe definir si es ineficaz ese traslado y de ser procedente, se establecerán los recursos que debe devolver el fondo privado, así como la prosperidad o no de la excepción de prescripción. Lo anterior, con ocasión a los recursos de apelación y al grado jurisdiccional de consulta que cubre a Colpensiones.
Antes de resolver los problemas jurídicos, la sala observa que la reforma al sistema pensional contenida en la Ley 2381 de 2024, reglamentada por el Decreto 1225 del mismo año, incorporó, en el artículo 76, la oportunidad de traslado voluntario de régimen. Así, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse durante los 2 años contados a partir de la promulgación de esa ley (16 de julio de 2024), con lo que se dejó de lado la restricción de movilidad entre regímenes prevista en el literal e) del artículo 13 de Lay 100 de 1993 modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.
Esto significa que se levantó la barrera impuesta a quienes estuvieran a 10 años o menos de cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez contemplada en el RPMPD. Para permitir ese movimiento, esa norma dispuso que los afiliados debían tener 750 semanas cotizadas, en el caso de las mujeres, y 900, para los hombres; no tener reconocida la pensión o no haber aceptado la devolución de saldos o indemnización sustitutiva; y haber recibido la doble asesoría regulada en la Ley 1748 de 2014.
Asimismo, la nueva disposición señaló que los aportes seguirían siendo administrados por la AFP hasta cuando se consolide la pensión. Pues bien, la sala advierte que la aplicación de la nueva ley implica profundas diferencias en comparación con la figura de la ineficacia de traslado, que es la que se plantea en estos procesos, pues esta última (i) no requiere un número determinado de semanas para el traslado, (ii) tampoco impide lograr su cometido a los litigantes a quienes les faltaren menos de 10 años para trasladarse, (iii) es aplicable a los afiliados que tienen una única afiliación en cualquier régimen, y (iv) el dinero de los conceptos trasladados, en caso de salir avante la pretensión, es trasladado, en su totalidad, a la administradora en la Rdo. 05 001 31 05 007 2022 00381 01 309-23 que queda legalizada la afiliación. Por otro lado, lo que se estudia en los conflictos por ineficacia es la posible omisión en el deber de información a cargo de las entidades que promovieron el traslado, con el regreso de todas las sumas o valores pagados por el afiliado.
Por lo anterior, dado que la entrada en vigor de la nueva ley tiene supuestos y efectos que difieren de los que se discuten en sede judicial, y por estar en debate derechos sociales imbuidos por los principios y reglas de la seguridad social, la sala continuará con el análisis de la figura de la ineficacia de la afiliación o traslado, conforme al principio de consonancia establecido en el artículo 66A del CPTSS.
Precedente jurisprudencial en materia de deber de información en el traslado de régimen pensional Inicialmente, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia advirtió: (i) que el traslado de régimen debe estar precedido de toda la información relevante para la toma de la decisión; (ii) que es necesario que el fondo de pensiones proporcione, a quien pretenda captar como su afiliado, una información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dejar el anterior régimen;
(iii) que la ineficacia es una consecuencia prevista en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 para aquellos casos en que el fondo de pensiones omitió suministrar información que permitiera la selección de régimen de forma libre y voluntaria, acto indebido que tiene como consecuencia no producir efectos; y (iv) que el Estatuto Financiero de la época, en los artículos 97 y siguientes, consagró que las administradoras debían obrar, no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios que orientan la buena fe, por lo que se sanciona la falta de información relevante.
Más adelante, hizo estas precisiones: (i) que es deber de las administradoras de pensiones ofrecer información en todas las etapas del proceso de afiliación, desde la antesala hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) que la información debe ser completa, comprensible y ha de proporcionarse con prudencia, en ejercicio de la obligación de buen consejo, lo que puede llevar, incluso, Rdo. 05 001 31 05 007 2022 00381 01 309-23 a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica; y (iii) que la carga de la prueba de demostrar que se informó de forma detallada, clara y documentada recae en la AFP.
La misma corte ha fijado un precedente pacífico sobre el origen del deber de información y ha señalado que este involucra un mayor nivel de exigencia a medida que se genera conciencia acerca de las implicaciones, derechos y deberes que involucra la afiliación al Sistema General de Pensiones, identificando tres etapas de acuerdo con la normativa vigente que regula y desarrolla este tema: La etapa inicial es la de un deber de información básico, a partir de los artículos 13 (literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97, numeral 1.º, del Decreto 663 de 1993, modificado por el 23 de la Ley 797 de 2003 y disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal.
En esta, los fondos debían ilustrar, al menos, las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada régimen pensional, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la pérdida de beneficios pensionales. La segunda fase es la del deber de información, asesoría y buen consejo. Su base normativa incluye el artículo 3, literal c), de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010.
Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle. La etapa tercera y última corresponde al deber de información, buen consejo y doble asesoría. Se apoya en la Ley 1748 de 2014, el artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 y la circular externa 016 de 2016 de la Superfinanciera.
Junto con todo lo que incluyen las etapas anteriores, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales, antes de adoptar la decisión. Rdo. 05 001 31 05 007 2022 00381 01 309-23 Las acotaciones previas, que sirven de base a esta determinación, se consignaron, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314;
CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL12136-2014; CSJ SL9519-2015; CSJ SL19447-2017; CSJ SL3496-2018; CSJ SL1421-2019, CSJ SL1668-2019, CSJ SL4426-2019; CSJ STL3716-2020; CSJ STL4001-2020; CSJ STL40842020; CSJ SL2611-2020; CSJ SL1217-2021; CSJ SL1055-2022 y CSJ SL445-2022. Según la jurisprudencia en comento, el núcleo del deber de información a cargo de las AFP está establecido desde la creación de estas entidades, en el marco regulatorio que se observa en la primera etapa descrita y se complementa con las normas posteriores, expedidas en atención a las reformas paramétricas que le sobrevinieron, como la limitación de los traslados en el tiempo (Ley 797 de 2003) y la creación de los multifondos (Ley 1328 de 2009), que determinaron el deber de asesoría y buen consejo, al igual que la doble asesoría (Ley 1748 de 2014).
Se debe tener en cuenta que la Corte Constitucional, en los apartes 317 a 321 de la sentencia SU-107 de 2024, enfatiza que las AFP están obligadas a honrar el deber de información, y que el efecto de la omisión se concreta en la ineficacia del acto jurídico, si no estuvo precedido de la información sobre las características esenciales del régimen al que la persona pretendía trasladarse.
Esa corte destaca que, si bien la obligación fue modificándose y haciéndose más exigente con el tiempo, ha estado vigente desde la creación del Sistema General de Pensiones definido en la Ley 100 de 1993. La prueba del cumplimiento del deber de información en el traslado entre regímenes En primer lugar, el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria, en sentencia CSJ SL4426-2019 expuso que las AFP tienen la carga de demostrar que suministraron información clara y transparente, pues en estos eventos se parte de la premisa de que el iniciador del proceso Rdo. 05 001 31 05 007 2022 00381 01 309-23 plantea una negación indeterminada —la de que no recibió información—, de modo que la administradora debe refutarla probando que cumplió con sus deberes en esa materia.
Como regla general, se estima que esa entidad está en mejor posición para ilustrar ese punto, por cuanto debe conservar en sus archivos la documentación que soporta el traslado y, como compañía especializada, posee los conocimientos para que, a través de sus asesores, los afiliados que pretende captar se enteren de los pormenores de sus situaciones pensionales y las implicaciones que acarrea elegir el régimen ofrecido.
En los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo, de modo que la AFP debe aportar la evidencia de que la asesoría fue suficiente para la persona, lo que no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un formulario preimpreso de vinculación, sino con la evidencia real que muestre que la información fue suficiente para adoptar una decisión libre.
Se añade que, según los artículos 97 y 98 del Estatuto Financiero vigente en 1994, referidos a la debida diligencia que compete a las AFP, estas deben demostrar que la persona afiliada recibió elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión de cambiar el RPMPD por el RAIS, sin importar que estuviera o no cobijado por el régimen de transición. En tal sentido, no es suficiente con verificar que el interesado completó un formato de vinculación ni que se adhirió a una cláusula genérica, por haber firmado en el espacio indicado en ese documento.
Como se vio, antes del traslado, el afiliado debió conocer la lógica del RAIS y la esencia de su funcionamiento sustentado en la capacidad efectiva del ahorro vital para garantizar el derecho a una pensión de vejez. También debió tener claro lo relacionado con el monto y los requisitos de causación de esa prestación, además de las particularidades relativas a los bonos pensionales y la eventual opción de no acceder a ella.
Estos aspectos debieron ser expresamente informados para que pudiese comparar las disposiciones que regulan el derecho pensional de los afiliados en cada régimen. Así, al estar Rdo. 05 001 31 05 007 2022 00381 01 309-23 consciente de las diferentes alternativas, tras el análisis de su caso, podría tomar la decisión mejor sustentada, conforme a los artículos 13, en sus literales b) y k), 106 y 114 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, normas que establecen que la selección de régimen debe ser libre, espontánea y sin presiones, como requisitos para afirmar su eficacia, derivada del cumplimiento de la obligación de las AFP de suministrar a los usuarios la información necesaria para escoger las mejores opciones del mercado y tomar decisiones informadas.
Por su parte, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-107 de 2024, quiso flexibilizar el precedente de la Corte Suprema de Justicia en lo relativo a la inversión de la carga de la prueba en estos debates. Para ello, dispuso que deben tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas referidas al debido proceso contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso.
En ese sentido, enfatizó que la inversión de la carga de la prueba es una opción que puede usar el juez en casos excepcionales, pero indicó que no puede ser la herramienta que configure la regla general para resolver este tipo de diferendos. Entonces, consideró necesario que, tanto las partes como el juez contribuyan a la reconstrucción de los hechos, usando las herramientas ya dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
Señaló que esta regla debe aplicarse en todos los procesos que siguen su trámite actualmente, y en los que se inicien después de esa providencia. Así, prescribió una regla de unificación con efectos inter pares, que debe ser aplicada en los procesos que cursan en la Jurisdicción Ordinaria, así como también en aquellos litigios que se susciten ante los jueces de tutela.
Al efecto, pueden verse los acápites 327, 328 y 329 del fallo unificador, que, en resumen, invitan a los jueces a desplegar una actividad probatoria amplia y suficiente para encontrar la certeza que avale la base fáctica de la pretensión de ineficacia del traslado. Rdo. 05 001 31 05 007 2022 00381 01 309-23 Caso objeto de estudio y análisis de la prueba Aplicados esos parámetros a este caso, se concluye que Colfondos no desvirtuó la negación indefinida propuesta por el demandante, en tanto está claro que él se vinculó a dicha administradora al suscribir el formulario de traslado fechado el 1 de diciembre de 1997, como consta en el certificado de afiliación que se ven en el folio 17 (PDF 10).
Se parte de que la AFP indicó, en su contestación, que la selección del RAIS operó de forma «libre, espontánea y sin presiones», sin embargo, tales documentos no son prueba idónea para determinar que, antes de la suscripción del formulario, se brindó una asesoría calificada y completa acerca de los efectos positivos o adversos de trasladarse de un régimen pensional a otro.
No sobra advertir que la labor de los asesores de los fondos privados en la fase prenegocial —es decir, la anterior a la materialización del consentimiento—, consistía en proporcionar información transparente, completa, detallada y comprensible, puesto que lo que se revisa en sede judicial es si la administradora de fondos de pensiones que pretendía captar al demandante como su afiliado cumplió con los imperativos profesionales de información cualificada.
En este caso no se advierte confesión de la actora, pues en su interrogatorio de parte (archivo 24, min. 1:29:25) refiere que, al momento de traslado, en 1997, iba a vincularse a la Personería Municipal de Amalfi, y en la oficina de personal, le entregaron unos formularios para diligenciar para afiliarse a seguridad social; solo diligenciaban unos documentos para la EPS, Colfondos y cesantías, y ella solo firmó los formatos.
No recibió asesoría al momento del traslado, ni fue presionada para firmar el formulario, pero como se vinculó por concurso debía firmar los documentos necesarios para la vinculación. Señaló que durante el tiempo que ha estado afiliada a Colfondos no ha pedido información ante el fondo, solo antes de iniciar el proceso presentó un derecho de petición y también ante Colpensiones.
Y que su motivación para el traslado es la diferencia en la mesada pensional que es mejor en Colpensiones y al acercarse a la vejez quiere tener condiciones dignas mientras tenga vida. Rdo. 05 001 31 05 007 2022 00381 01 309-23 De esas manifestaciones se deduce que, antes de adoptar la decisión de traslado al RAIS, la actora no obtuvo información suficiente y veraz, negación indefinida que no requiere prueba, según el artículo 167 del CGP, y que la parte demandada no refutó con otros medios de convicción, menos con una eventual confesión en la que no incurrió la demandante; por lo tanto, queda establecido que Colfondos no demostró el cumplimiento de su deber profesional de suministro de información calificada.
Es importante advertir que, aunque la mayoría de los precedentes judiciales citados por esta sala corresponden a afiliados beneficiarios del régimen de transición, en este caso el actor no tenía acceso a ese régimen pensional, pues cuando entró en vigor el Sistema General de Pensiones tenía menos de 40 años y aún no completaba 15 de servicios.
Sin embargo, las razones que sustentan la ineficacia del traslado no tienen en cuenta esta circunstancia, pues el hecho determinante es la omisión en el deber del fondo privado de entregarle al afiliado una asesoría personalizada en ese momento, analizando sus circunstancias particulares y mostrando aspectos concretos de su situación pensional, carga que el fondo privado no satisfizo.
Con base en lo expuesto, la ineficacia es una respuesta jurídica a la transgresión de un deber legal y ello implica que el acto declarado ineficaz carece de vida jurídica, por tanto, no produce efectos. Sobre este punto, la sentencia CSJ SL4360-2019 indica que «la sanción impuesta en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagra una ineficacia en sentido estricto, lo que conlleva que la consecuencia allí contenida es la exclusión de todo efecto al traslado».
Por eso, no se analiza el caso a la luz del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, sobre el traslado de régimen cuando a un afiliado le faltan 10 años o menos para adquirir la pensión de vejez, pues este aspecto se torna irrelevante. Por otra parte, como se dijo en párrafos anteriores, la Corte Suprema fijó unos grados de exigencia de la información dependiendo de las normas vigentes para la fecha en que se efectuó el vínculo (sentencias Rdo. 05 001 31 05 007 2022 00381 01 309-23 CSJ SL1688-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL4426-2019).
En el caso presente, el actor se trasladó al RAIS en 1996, lo que corresponde al primer periodo descrito, por lo que, según lo expresa en CSJ SL14522019, la obligación de la administradora privada era la de brindar una información necesaria y transparente. Sobre dicha carga, en la providencia CSJ SL782-2021 se indicó que se debe declarar la ineficacia bajo estas condiciones: i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
En ese orden, la sala consolida su convicción de que el fondo privado no acreditó que la asesoría ofrecida fuese suficiente, clara, detallada y concreta en relación con la situación particular del actor, en la etapa previa a la suscripción del formulario de afiliación, por tanto, ese traslado resulta ineficaz, lo que acarrea que la vinculación válida es la del RPMPD.
Tal conclusión da lugar a que esta corporación confirme la providencia de primera instancia en cuanto a ese aspecto. Efectos de la ineficacia y recursos que deben devolver los fondos privados En cuanto a las sumas de dinero que se deben trasladar al RPMPD, se parte de la premisa determinada en la jurisprudencia de ambas corporaciones, referida a que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.
Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional por transgresión del deber de información debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o de la inexistencia (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4322- 2022). Rdo. 05 001 31 05 007 2022 00381 01 309-23 En esa línea, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha explicado que, por no encontrarse en la legislación civil una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico, se acude al precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, es decir, al artículo 1746 del Código Civil.
Se concluye que la declaratoria de ineficacia retrotrae las cosas al estado en que estarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, mediante las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes (CSJ SL2877-2020). Ese precedente ha decantado que, como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas se deben retrotraer a su estado anterior, como si el acto de traslado jamás hubiera existido.
En tal contexto, cuando se trata de afiliados, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que tal declaratoria obliga a las administradoras del RAIS a trasladar a Colpensiones, además del saldo de la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los porcentajes correspondientes a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como la tasa destinada al Fondo de Garantía de Pensión Mínima (FGPM), rubros debidamente indexados, y con cargo a sus propios recursos, pues desde el nacimiento del acto ineficaz estos dineros han debido ingresar al régimen administrado por Colpensiones.
Ahora bien, advierte esta corporación que, en los numerales 298 al 314 del fallo SU-107 de 2024, se describen las sumas que se deben trasladar a Colpensiones. La Corte Constitucional señala que, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, materialmente no es posible retrotraer al afiliado al día previo a ese acto, por lo que solo se debe trasladar el saldo ahorrado en la cuenta individual, los rendimientos que generaron las cotizaciones y el bono pensional, si ya se ha pagado su monto, pues no toda la cotización es susceptible de trasladarse, dado que el aporte se dispersa, entre otros destinos, en primas de seguros, gastos de administración y el porcentaje para el FGPM.
Rdo. 05 001 31 05 007 2022 00381 01 309-23 En la SU-107 de 2024 se afirma que la naturaleza de las primas de seguros y el riesgo que amparan hacen que mes a mes se pague la prima para cubrir tanto el evento de invalidez como el de muerte. Al respecto, se retoma el análisis efectuado en la sentencia SU313 de 2020 y lo consagrado en el inciso primero del artículo 70 de la Ley 100 de 1993.
En cuanto a los gastos de administración, indica el reciente fallo que, si bien no hay un pronunciamiento expreso en pensiones, en la sentencia C-262 de 2013 sí se abordó dicho aspecto, respecto del Sistema General de Salud1. En la providencia en comento se hace referencia a la sentencia C-687 de 2017, que analizó una demanda de inconstitucionalidad sobre la imposición de la contribución para el FGPM.
Aunque en aquella oportunidad la Corte Constitucional se declaró inhibida, dentro de sus razones se destaca que la cotización en el RAIS no solo tiene por destino nutrir la cuenta de ahorro individual, sino que incluye un componente de solidaridad. Agrega que, según las pruebas recaudadas, se constató que con los recursos del FGPM «han sido reconocidas 3568 pensiones de vejez bajo la Garantía de Pensión Mínima»2.
Finalmente, en el numeral 303, dicha corte expresa: En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.
También se observa que en el pie de página se señala: Por las razones expuestas en esta providencia, se advierte que la restitución que dispone la Corte Suprema de Justicia es sumamente 1 «[…] que es legítimo desde el punto de vista constitucional que los particulares que participan en el sistema de salud sean recompensados por los gastos de administración en los que incurren y perciban una utilidad razonable, pero que la consecución de esa retribución no puede afectar el derecho fundamental de los usuarios a un servicio de calidad, oportuno y eficiente.
Tal interpretación es acorde con la protección de la libertad de empresa y del derecho de propiedad de las EPS». 2 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-687 de 2017. Rdo. 05 001 31 05 007 2022 00381 01 309-23 compleja. Al tiempo, no podría ordenarse, por ejemplo, a las aseguradoras que han recibido la prima con el objeto de cubrir pensiones de invalidez o de sobrevivientes, restituir esos dineros.
Esto último porque en la inmensa mayoría de casos, aquellas no han hecho parte del proceso judicial que declara la ineficacia del traslado y, por tanto, dicha declaratoria les es inoponible. [Énfasis del tribunal] Se advierte así que, en relación con las sumas que se deben transferir a Colpensiones, existe discrepancia de criterios entre las altas cortes.
Ello da lugar a que esta sala de decisión proceda a presentar sus argumentos para separarse de lo definido en la sentencia SU-107 de 2024, como se expone a continuación. En primer lugar, es claro que la Sala de Casación Laboral es el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria en la especialidad laboral, luego, sus decisiones tienen fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, siempre que tengan la capacidad de responder adecuadamente a la realidad fáctica del asunto concreto, así como la social, económica y política del momento (C-836 de 2001 y C-621 de 2015).
En segundo término, ante la postura plasmada en la sentencia SU-107 de 2024, las razones del disenso de esta sala se sustentan, no solo en divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permitan un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales (C-621 de 2015), sino en el mandato contenido en el artículo 4 de la Constitución Política.
En ese contexto, se observa que la tesis de la Corte Suprema de Justicia propugna, en mayor medida, por no afectar la sostenibilidad financiera del RPMPD, pues ordena devolver la totalidad de los aportes recibidos por el RAIS. No puede obviarse que tal principio es vinculante para todas las ramas y órganos que integran el Poder Público, como se expresa en la sentencia SU-313 de 2020, en la que se enfatiza que la Corte Constitucional ha reconocido en varias ocasiones que ese principio, de naturaleza constitucional, específico del sistema de seguridad social, debe ser consultado en todas las medidas de dirección y control del Sistema General de Pensiones, lo que lo convierte en un Rdo. 05 001 31 05 007 2022 00381 01 309-23 mandato hermenéutico para los operadores judiciales.
Así, se recuerda que la sentencia SU-063 de 2023 sostiene que «[e]l inciso séptimo del artículo 48 de la Constitución, adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, le impuso al Estado el deber de garantizar “la sostenibilidad financiera del sistema pensional”». Esta corporación encuentra que la administradora que convenció a la afiliada para trasladarla al RAIS, sin brindarle la información requerida para adoptar dicha decisión, está obligada a transferir al RPMPD el 100% de los aportes que captó con un negocio inválido.
Ello implica trasladar, no solo los montos que acepta la sentencia SU-107 de 2024, sino también las cuotas de administración, el dinero destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y las sumas adicionales que se pagaron a las aseguradoras que descontó durante el periodo de afiliación3. La decisión se sustenta en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, según el cual, los errores, infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones.
La norma dispone: Artículo
10. RESPONSABILIDAD DE LOS PROMOTORES. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones.
Así pues, la devolución total de los dineros recibidos a través de cotizaciones se justifica en virtud de la prevalencia del principio constitucional de sostenibilidad financiera y, fundamentalmente, con el fin de garantizar la no afectación financiera del régimen administrado por Colpensiones, para que esta pueda satisfacer las prestaciones que se generan a su cargo, producto de la declaratoria de ineficacia. 3 Ver sentencias SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020, SL373- 2021, SL 3202-2021, SL 2769-2021, SL3708-2021, SL 3710-2021- SL 3706-2021, SL 3571-2021 y SL 3709-2021.
Rdo. 05 001 31 05 007 2022 00381 01 309-23 Por ese motivo, se considera que deben trasladarse todos los recursos recibidos por Colfondos SA, con motivo de la afiliación de la demandante al RAIS, y al momento de cumplirse la orden, los conceptos deben aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
Como aspecto derivado de esta determinación, se sigue que, en lo que corresponde a los gastos en los que incurrió la AFP para pagar el seguro previsional, la sala estima que es imposible imponer la devolución de tales sumas a la compañía aseguradora que cubrió los riesgos respectivos, pues la norma transcrita no le endilga esa responsabilidad.
Tampoco puede perderse de vista que las sumas que la Corte Constitucional estima que son de difícil devolución repercutirán en la consolidación de un eventual derecho pensional, dado que el RPMPD se funda en la consolidación de un fondo común, al que ingresan, de forma indistinta, todos los recursos que aportan los afiliados y que, a través del sistema de reparto intergeneracional —figura que materializa el principio de solidaridad—, permite la cobertura de las prestaciones causadas, de modo que el traslado de la totalidad de las sumas cotizadas no acredita un enriquecimiento sin causa a favor de Colpensiones.
En lo que se refiere al traslado de los gastos de administración y la prima del seguro previsional, se debe indicar que estos son procedentes, toda vez que esta sala comparte lo señalado por la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en donde ha encontrado 2 razones fundamentales para soportar esta orden: (i) la declaración de ineficacia implica que las administradoras del RAIS nunca debieron recibir estos beneficios, (ii) la devolución debe ser plena y con efectos retroactivos, porque estos recursos serán utilizados para la financiación de una pensión, aspecto que busca mantener el principio de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones.
Rdo. 05 001 31 05 007 2022 00381 01 309-23 En cuanto a los aportes para financiar la garantía de pensión mínima, es oportuno señalar que el artículo 14 de la Ley 797 de 2003 estableció tales aportes adicionales sobre el ingreso base de cotización con destino al Fondo de Solidaridad Pensional, para financiar la garantía de pensión mínima, a cargo de quienes devengaran entre 4 y 16 a 20 salarios mínimos legales mensuales, así como un fondo para su manejo.
Dicho artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C-797 de 2004, pero quedaron vigentes los aportes adicionales, de modo que dichos recursos los manejan las administradoras de pensiones privadas en una subcuenta separada, hasta que se cree de nuevo un fondo similar que se encargue de su administración. De hecho, de la subcuenta de cada AFP se financian aquellas prestaciones.
Así lo regula el artículo 8.º del Decreto 510 de 2003, hoy compilado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1833 de 2016. Además, el artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 contempla que, cuando se efectúe un traslado de recursos del RAIS al RPMPD, debe incluirse la cotización correspondiente para la garantía de pensión mínima. Así, en criterio de esta corporación, no le asiste razón a la AFP a lo largo de su intervención en este proceso cuando refiere que las sumas depositadas en el fondo de garantía mínima no están en su poder, debido a que el recaudo y manejo de estas, en la actualidad, está en cabeza de las administradoras de pensiones.
De otro lado, se encuentran fundamentos normativos suficientes para señalar, contrario a lo que se define en la sentencia SU-107 de 2024, que se trata de unas sumas que se deben trasladar a Colpensiones. Las consideraciones precedentes llevan a esta corporación a confirmar la providencia que se revisa en apelación en tal aspecto. Indexación Asimismo, se comparte la decisión adoptada por la Sala de Casación Laboral referida a que se debe realizar el traslado de todas las sumas debidamente indexadas, con el fin de que se satisfagan en su valor actualizado, siendo claro que esta condena no implica el incremento Rdo. 05 001 31 05 007 2022 00381 01 309-23 del valor del crédito, ya que la función de esa indización consiste, únicamente, en evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana, que constituye un hecho notorio.
Tampoco puede verse esta orden como una sanción, ya que, lejos de castigar a la AFP, lo que garantiza es que estas sumas no pierdan su valor real. Así, se impone proferir una condena que ponga a la administradora del RPMPD en la situación más cercana al supuesto en que se hallaría de no haberse producido el menoscabo, tal como lo dispone el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, según el cual, dentro de cualquier proceso que se surta se sede jurisdiccional, la valoración de los daños irrogados atenderá a los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.
La forma en que ello se garantiza, en el marco de la protección especial de los derechos laborales y de la seguridad social, es a través de la indexación como consecuencia de la incontenible depreciación de la moneda (CSJ SL359-2021). Bono pensional No es objeto de discusión que la fecha de redención normal del Bono Pensional tipo A modalidad 2, tiene lugar en la fecha en la cual la demandante alcanza la edad de 60 años, siempre y cuando tenga 150 o más semanas cotizadas al ISS (literal c) del artículo 3 del Decreto 1748 de 1995 y artículo 115 Ley 100 de 1993), conforme lo señala el literal a) del artículo 20 del Decreto 1748 de 1995, recopilado en el Decreto 1833 de 2016.
Si bien, la sala había considerado procedente ordenar en casos como el presente que se adelantaran los trámites dirigidos a la correspondiente anulación del bono para que la AFP devolviera a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público las sumas que por este concepto hubiere recibido debidamente indexadas, al reexaminar el asunto, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 63 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 49 de la Ley 1328 de 2009, y el artículo 115 ibidem, los bonos pensionales hacen parte de las contribuciones destinadas a financiar las prestaciones del Sistema General de Pensiones y al redimirse, pertenecen a la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado.
Rdo. 05 001 31 05 007 2022 00381 01 309-23 Por tal razón, en caso de que haya lugar a un bono y éste ya se haya redimido, haciendo parte del capital de la cuenta de ahorro individual del afiliado, lo procedente es que dicho monto sea trasladado a Colpensiones junto con los dineros correspondientes a los aportes y los rendimientos que esas sumas hayan generado dado que, la declaración de ineficacia de traslado de régimen pensional y de retorno del afiliado al de prima media constituye un hecho sobreviniente, tal y como lo ha señalado el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria en sentencias SL3676-2020 y SL3109-2021.
Así pues, se deberá modificar la orden dada por la juez, para en su lugar ordenar a Colpensiones y a la Oficina de Bonos Pensionales, que de manera conjunta y coordinada realicen las gestiones necesarias con el fin de establecer las fuentes de financiación de la respectiva pensión y devolverle a esta Oficina del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el valor que corresponda.
Excepción de prescripción Las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL373-2021 y CSJ SL40622021 han señalado que la ineficacia es el resultado del incumplimiento respecto de un elemento estructural del negocio, por lo que, al no haber producido efectos, el transcurso del tiempo no impide el retorno al estado previo a la suscripción del formulario de traslado al RAIS.
Dicha postura la comparte esta sala, por lo que no está llamada a prosperar la excepción en estudio. Se suma a lo anterior que el vicio de ineficacia del traslado es insubsanable por el paso del tiempo, de manera que puede ser alegado en cualquier tiempo. En la sentencia CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019 y CSJ SL1055-2022, la Sala de Casación Laboral explicó la inoperancia de ese medio exceptivo, no solo por su conexidad con un derecho fundamental e irrenunciable, sino porque el sustento fáctico del proceso da lugar a consolidar el estatus de pensionado, y, en consecuencia, propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el transcurso del tiempo.
Rdo. 05 001 31 05 007 2022 00381 01 309-23 Costas procesales Finalmente, para resolver esta inconformidad basta con señalar que el artículo 365 del Código General del Proceso ratificó el criterio objetivo en cuanto ordena que, en los procesos y en las actuaciones posteriores en que haya controversia, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto, entre otros casos.
En cuanto a la condena en costas impuesta a Colfondos en favor de la parte actora, resulta que por el incumplimiento en que incurrió este fondo al deber de información fue el que dio lugar al presente proceso, y en consecuencia a la declaratoria de ineficacia de traslado, por lo que no es procedente la condena en costas en contra de esta entidad, debiéndose confirmar la condena en costas en costas de la primera instancia en tal sentido.
Por lo tanto, las costas procesales de la primera instancia se dejan como las dijo la juez. Las costas de la segunda instancia son a cargo de Colfondos atendiendo a que su recurso no salió avante. Se fija como agencias en derecho la suma de $1.300.000. Así las cosas, se confirmará y modificará la sentencia, conforme a los lineamientos establecidos en precedencia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Sexta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Modificar la sentencia de primera instancia para ordenar a Colpensiones que, de manera conjunta y coordinada con la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, en caso de existir un bono pensional tipo A modalidad 2 que se haya redimido y que haga parte del capital que integra la cuenta de ahorro individual, despliegue Rdo. 05 001 31 05 007 2022 00381 01 309-23 las gestiones necesarias con el fin de establecer las fuentes de financiación de la respectiva pensión y se devuelva a la Oficina de Bonos Pensionales el valor que corresponda.
Segundo: En lo demás, se confirma la sentencia de primera instancia. Tercero: Las costas procesales y agencias en derecho como se dijo en la parte considerativa de esta sentencia. Se notifica lo resuelto por edicto. Los magistrados, HUGO JAVIER SALCEDO OVIEDO Con impedimento aceptado MARÍA PATRICIA YEPES GARCÍA ANA MARÍA ZAPATA PÉREZ