TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA SALA LABORAL Magistrada Ponente: LAURA FREIDEL BETANCOURT PROCESO ORDINARIO LABORAL PROMOVIDO POR ANA VICTORIA JIMÉNEZ CÁRDENAS contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Y SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-202400124-01.
Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil veinticinco (2025). Se emite la presente sentencia de manera escrita conforme lo preceptúa el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, con el fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de la activa y Colpensiones, y para surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última, en relación con la sentencia proferida el 20 de octubre de 2024 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca.
Previa deliberación de los magistrados que integran la Sala y conforme los términos acordados, se procede a proferir la siguiente: SENTENCIA El 15 de abril de 2024, la señora Ana Victoria Jiménez Cárdenas presentó demanda contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. En su solicitud, pidió que se ordene el traslado desde el régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por Protección S.A., al régimen de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones.
Como consecuencia de dicho traslado, solicitó la devolución de todos los aportes realizados, incluidos bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, rendimientos generados, frutos, intereses, gastos de administración, aportes al fondo de garantía mínima y primas de seguros previsionales por invalidez y sobrevivencia. Adicionalmente, pretende que se ordene a Colpensiones aceptarla nuevamente como afiliada, sin solución de continuidad ni afectación en su permanencia en dicho régimen.
De manera subsidiaria, pidió que se declare la responsabilidad por los daños y Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ANA VICTORIA JIMÉNEZ CÁRDENAS Contra: COLPENSIONES, AFP PORVENIR S.A. y AFP PROTECCIÓN S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2024-00124-01. 2 perjuicios ocasionados y, en consecuencia, se condene a Protección S.A. al pago de la correspondiente indemnización (pág. 12 PDF 001).
Como fundamento de sus pretensiones, la demandante aseguró que nació el 1º de enero de 1964 y se afilió al régimen de prima media con prestación definida el 14 de agosto de 1990, administrado por el ISS, hoy Colpensiones. Posteriormente, el 1 de septiembre de 2007, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) a través de la AFP Protección S.A. Afirmó que durante el proceso de traslado de régimen, los asesores del ISS y Protección S.A. omitieron información esencial.
No le informaron sobre el monto pensional que recibiría, las consecuencias y efectos del traslado, la dependencia del superávit de capital para pensionarse, la comparación entre los beneficios de ambos regímenes, el sistema de liquidación de la pensión, y los cálculos actuariales de la mesada pensional futura. Sostuvo que la falta de información indujo a error y afectó su consentimiento, que si hubiera conocido las implicaciones reales, no habría firmado el traslado.
Además, indicó que el 7 de marzo de 2023, presentó un derecho de petición a Protección S.A., solicitando explicaciones y documentos relacionados con su traslado de régimen. Protección S.A. respondió el 29 de marzo de 2023, admitiendo la falta de registros y soportes sobre la asesoría brindada (pág. 6 PDF 001). Se reitera que la demanda se presentó el 15 de abril de 2024 (PDF 002) y fue asignada al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca, que la inadmitió mediante providencia del 25 de abril siguiente (PDF 004).
Una vez subsanada (PDF 005), el juzgado la admitió a través de auto del 09 de mayo de 2024, ordenando la notificación de las demandadas y la vinculación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (PDF 007). El 06 de junio de 2024, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. presentó contestación en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones relacionadas con el traslado de régimen.
Propuso la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva y las siguientes excepciones de fondo: buena fe e inexistencia de la obligación. Argumentó que “de acuerdo con la información que reposa en las bases de datos de mi representada, se puede evidenciar que la demandante nunca ha estado afiliada PORVENIR S.A., y, por ende, tampoco ha realizado cotizaciones de carácter pensional ante dicho fondo.
Lo anterior se puede verificar con el certificado RUAF, donde se observa que la Sra. Ana Victoria Jiménez Cárdenas sólo ha presentado afiliación pensional en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de la AFP PROTECCIÓN S.A.” (PDF 009). El 06 de junio de 2024, la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones presentó contestación de la demanda con oposición a la prosperidad de las pretensiones.
Propuso las siguientes excepciones: descapitalización del sistema Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ANA VICTORIA JIMÉNEZ CÁRDENAS Contra: COLPENSIONES, AFP PORVENIR S.A. y AFP PROTECCIÓN S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2024-00124-01. 3 pensional; inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida; prescripción; caducidad; inexistencia de causal de nulidad; saneamiento de la nulidad alegada; no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria; no configuración del derecho al pago del I.P.C., ni de indexación o reajuste alguno; y no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público.
Argumentó que dentro del expediente “no obra prueba alguna de que efectivamente a la parte DEMANDANTE se le hubiese hecho incurrir en error (falta al deber de información) por parte de la AFP, o de que se está en presencia de algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo), así mismo no se evidencia dentro de las solicitudes nota de protesto o anotación alguna que permita inferir con probabilidad de certeza que hubo una inconformidad por parte de la parte DEMANDANTE, al contrario se observa que las documentales se encuentran sujetas a derecho, y que se hizo de manera libre y voluntaria, sin dejar observaciones sobre constreñimientos o presiones indebidas, igualmente en el presente caso la parte DEMANDANTE no cumple con los requisitos de la sentencia SU-062 de 2010; no procedería el traslado de régimen pensional de conformidad con el artículo 2 de la ley 797 de 2003, el cual modificó el literal E del artículo 13 de la ley 100 de 1993 el cual reza, “Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”” (PDF 010).
El 07 de junio de 2024, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. presentó contestación de la demanda con oposición a la prosperidad de las pretensiones. Propuso las siguientes excepciones: inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, improcedencia de traslado de gastos de administración y primas del seguro previsional por declaratoria de ineficiencia del traslado, prescripción, falta de juramento estimatorio de perjuicios como requisito procesal, ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada y razonabilidad en la fijación de agencias en derecho.
Argumentó que “…al momento de la vinculación de la parte demandante al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por Protección S.A. se le brindó por parte de mi representada una asesoría adecuada, técnica, correcta, clara y suficiente sobre todos los aspectos relevantes del Régimen de Ahorro Individual sus características, requisitos y la forma de acceder la pensión en el mismo, igualmente se explicaron sus diferencias con el Régimen de Prima Media, impartiendo a la parte actora todos los conocimientos necesarios para que su decisión de vincularse a esta AFP (…) nos encontramos frente a un acto existente, válido, exento de vicios del consentimiento y de cualquier fuerza para realizarlo” (PDF 011).
El juzgado de conocimiento, mediante auto del 27 de junio de 2024, tuvo por contestada la demanda por parte de la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones. En cuanto a la AFP Protección S.A., la tuvo por no contestada debido a que el escrito fue presentado fuera del término legal, y fijó el 17 de julio de 2024 para celebrar la audiencia de que trata el artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (CPTSS).
Dicha diligencia se llevó a cabo en esa fecha y se fijó el 12 de septiembre de 2024 para llevar a cabo la audiencia del artículo 80 del CPTSS Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ANA VICTORIA JIMÉNEZ CÁRDENAS Contra: COLPENSIONES, AFP PORVENIR S.A. y AFP PROTECCIÓN S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2024-00124-01. 4 (Audio 019), diligencia que se reprogramó para el 24 de octubre de 2024 (PDF 024).
El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca, en sentencia proferida el 24 de octubre de 2024, dispuso lo siguiente: “Declarar la ineficacia del traslado de cambio de régimen pensional de la demandante Ana Victoria Jiménez Cárdenas que se produjo el 13 de julio de 2007. En virtud de lo anterior, condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a que reciba, como afiliada a la aquí demandante Ana Victoria Jiménez Cárdenas.
En virtud de lo anterior, se condena en consecuencia a la AFP Protección a restituir en favor de Colpensiones los saldos de la cuenta individual de pensión de la aquí demandante junto con los rendimientos financieros a Colpensiones. Así mismo, también, se absuelve a Porvenir, declarándose probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por Porvenir.
Se absuelve en consecuencia a Colpensiones y a Protección de las restantes súplicas de esta demanda.” (min 10:23 – 11:29 Audio 31). Contra la decisión anterior, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el que manifestó: “…interpongo recurso parcial sobre la sentencia, acerca de no acceder a la pretensión cuarta del libelo de la demanda, la cual busca que con la nulidad del traslado del régimen pensional, se busque que también pues se retornen las sumas adicionales de las aseguradoras, frutos e intereses, con los rendimientos que se hubieran causado y los gastos de administración, los aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, al igual que las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia. Esto se solicita toda vez que entendiéndose que, al formularse la nulidad del acto administrativo, por la naturaleza jurídica de las cosas, estas deben retornar a su estado original o un estado aproximado al que se encuentra, toda vez que no es válido o no sería justo ante los ojos de la Constitución y la ley, someter o soportar, digamos, estas cargas contractuales, cuya intervención de la afiliada nunca fue directa, más fueron medios, herramientas de estos fondos pensionales, que no corresponde o no da voluntad a ello.
Por lo tanto, no es viable, no es probable atribuirle esas cargas a la misma, bien sea en pérdidas o en ganancias. Por lo tanto, teniendo en cuenta que la nulidad del acto es devolver las cosas a su estado, estas siendo accesorias a la principal, toman y retienen el curso de la misma, por lo tanto, pues le solicito al Tribunal que pues declare la nulidad de ello y pues condene a trasladar estos emolumentos inicialmente mencionados.
Bajo esos términos, pues dejó planteada la apelación” (min 12:10 – 14:46 Audio 31). La apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones también presentó recurso de apelación, en el cual indicó: “…es para interponer recurso de apelación, el cual lo sustento basado en lo siguiente: Primero. Se debe indicar que sobre la prohibición legal al momento de la solicitud de retorno al régimen de Prima media, la parte de demandante se encontraba en una prohibición legal descrita en el artículo 2 de la Ley 797 del 2003, el cual modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que manifiesta que después de un año de vigencia de dicha ley, el afiliado no podrá Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ANA VICTORIA JIMÉNEZ CÁRDENAS Contra: COLPENSIONES, AFP PORVENIR S.A. y AFP PROTECCIÓN S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2024-00124-01. 5 trasladarse del régimen cuando le faltaren diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión. Segundo. Sobre no acreditar vicios del consentimiento.
Dentro del expediente, no habrá prueba alguna que demuestre que se esté en presencia de un vicio del consentimiento consagrado, pues en el artículo 1740 el Código Civil, error, fuerza o dolo. Ahora bien, no nos encontramos frente a un error sobre un punto de derecho que no tiene fuerza legal para repercutir sobre la eficacia jurídica del acto jurídico celebrado entre la demandante y el fondo privado, por no tratarse de un error dirimento, nulidad que es aquel que por esencial, afecta la validez del acto y no condena a su anulación o rescisión judicial.
No obstante, la nulidad se alegó dentro el término que se refiere el artículo 1750 del Código Civil, norma que señala que el plazo para pedir la rescisión durará 4 años, los cuales se contarán, en el caso de error o de dolo, desde el día de la celebración del acto o contrato, si el traslado del régimen se hizo en afiliación, se dio, pues en septiembre del 2007, según se desprende los documentos acompañados con la demanda, la nulidad debió haberse pedido antes de septiembre del 2011.
Debe igualmente el despacho tener en cuenta, pues, que existió ratificación expresa o tácita, que sanea el presunto vicio del contrato, y en el presente asunto la parte demandante saneó la nulidad por la ratificación tácita que autorizó el artículo 1750 del Código Civil, al ejecutar de manera voluntaria lo acordado en el contrato que autorizó el traslado del régimen en su momento, ello si se tiene en cuenta que pues la parte demandante durante todo el tiempo, diligenciamiento del formulario de cambio de régimen hasta la fecha de la de la presentación de la demanda, ha consentido que se le hagan los descuentos respectivos con destino al ahorro individual.
Tercero. Respecto a la carga de la prueba. Pues en el presente caso no existe prueba que permita acreditar si existió o no algún vicio de consentimiento, entendido como el deber de informar. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia en la aplicación del artículo 1604 del Código Civil, que nos habla de la responsabilidad del deudor. Sin embargo, pese a que la alta corporación no aplica las demás normas del Código Civil, al darle relevancia a este, no analiza quién es el deudor y quién es el acreedor en un contrato de afiliación, pues es el afiliado el que debe al fondo la realización de esos aportes y que solo hasta que se pensione se invierte en las partes, por lo cual el fondo de pensiones no es a quién le compete la carga de la prueba, por lo cual existe una indebida y errónea interpretación del artículo 1604 del Código Civil, por la cual ruego pues se aplique el artículo 167 del Código General del Proceso y, en consecuencia, dentro del proceso no existe prueba con la cual acreditar vicio alguno. En el presente caso se torna imposible probar hechos ocurridos en el año 1996, hace más de 21 años y nadie está obligado a lo imposible.
Cuarto. Respecto al deber de información. Pues el precedente de la Corte Suprema utiliza como norma para la aplicación del deber de información el Decreto 663 de 1993. Sin embargo, este deber solo se materializó a través de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 del 2015, por lo cual los fondos privados cuentan exclusivamente con el consentimiento invertido en el formulario afiliación para probar el consentimiento libre, voluntario, sin presiones e informado y asentimiento del afiliado respecto del traslado, por cuanto las leyes que surgieron entre el año 1993 y 2014 no exigían nada diferente al documento de afiliación, donde constataba la plena intención de pertenecer al régimen de ahorro individual con solidaridad, siendo el caso pues de la parte actora, quien suscribió el formulario y lo realizó el respectivo traslado en 1995.
Imponer cargas adicionales a las previstas en las leyes de la época, se constituye en una situación de carácter imposible que quebranta la seguridad jurídica y basa las decisiones de los jueces en supuestos. Si bien la administradora del fondo de pensión debió informar de manera suficiente a la parte actora, esto no lo exoneraba del deber de concurrir suficientemente ilustrada a la escogencia de su régimen pensional, de la cual dependían sus expectativas económicas y de plazo para acceder a la prestación por vejez, como tampoco la sustrae de la aplicación de la ley para darle un tratamiento desigual, como si su capacidad para acelerar actos y contratos estuviera menguada frente a la definición de un acto de la mayor importancia. en la medida en que. de su elección dependía las condiciones de cubrimiento de las contingencias amparadas por el Sistema de Seguridad Social y en particular, la de vejez, lo que convierte a los afiliados en incapaces para suscribir contratos.
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ANA VICTORIA JIMÉNEZ CÁRDENAS Contra: COLPENSIONES, AFP PORVENIR S.A. y AFP PROTECCIÓN S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2024-00124-01. 6 Quinta. Sobre la descapitalización del sistema. En sentencias como la C1024 de 2004, la SU062 de 2010 y la SU130 de 2013, la Corte Constitucional en materia traslado, manifiesta que nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el régimen solidario de prima media con prestación definida se descapitalizaría. La declaración injustificada de ineficacia del traslado de un afiliado del régimen de prima media al RAIS, afecta la sostenibilidad financiera al sistema general de pensiones y pone en peligro el derecho fundamental a la Seguridad Social de los demás afiliados, citando textualmente la sentencia T489 del 2010, no se pueden permitir la descapitalización del fondo, si personas que no contribuyeron a su formación vienen a último momento, cuando le falten ya menos de 10 años para concretar su pensión de vejez a beneficiarse de un ahorro comunitario, accediendo a una pensión cuyo pago desfinancia el sistema.
En segundo término, desde una perspectiva social, se contraería la equidad y se abandona el valor de la justicia material, al permitir a personas que no han contribuido a los rendimientos de los fondos pensionales, entren a beneficiarse y a subsidiarse a costas de las cotizaciones y riesgos asumidos por otras y por ellas mismas. En igual sentido le solicito, pues, a los honorables magistrados, no condenar en costas, pues a mi representada, toda vez que no participó en el acto, que se presume ineficaz o nulo y es un tercero al que se le causa un daño injustificado por un contrato entre dos partes ajenas a Colpensiones.
Por las razones expuestas en precedencia, solicito pues muy respetuosamente a los señores magistrados, pues que se revoque la sentencia de primera instancia en los puntos que fueron adversos a la entidad. Muchas gracias, de esta manera hemos sustentado el recurso de apelación” (min 15:03 - Audio 31). Recibido el expediente digital, se admitieron los recursos de apelación mediante auto del 05 de noviembre del 2024 (PDF 02); luego, con auto del 13 de noviembre del mismo año se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión (PDF 05).
El 21 de noviembre de 2024, la apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones presentó alegatos solicitando la revocatoria de la sentencia de primera instancia y la condena en costas a la parte demandante. De forma subsidiaria, solicitó que, en caso de no revocarse la sentencia, el cumplimiento esté condicionado a la devolución de todas las sumas presentes en la cuenta del afiliado por parte de la AFP, incluidas las cotizaciones, los saldos abonados al Fondo de Garantía Mínima y los gastos de administración debidamente indexados.
En sus argumentos, la apoderada sostuvo que, al momento de solicitar el retorno, la demandante se encontraba sujeta a una prohibición legal. Además, señaló la falta de prueba de un vicio de consentimiento y destacó que, antes de la Ley 1748 de 2014, el consentimiento expresado en el formulario de afiliación era suficiente para demostrar el conocimiento libre y voluntario del afiliado respecto al traslado.
Finalmente, adujo que la declaración de ineficacia comprometería la sostenibilidad financiera (PDF 06). El 21 de noviembre del 2024, la apoderada de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. presentó alegatos solicitando confirmar la decisión de primera instancia, frente a la absolución de Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ANA VICTORIA JIMÉNEZ CÁRDENAS Contra: COLPENSIONES, AFP PORVENIR S.A. y AFP PROTECCIÓN S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2024-00124-01. 7 Porvenir y tener por probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.
En sus argumentos, la apoderada informó que, de conformidad con el Registro Único de Afiliados (RUAF) y el SIAFP, se demostró que la demandante no ha presentado vinculación alguna de carácter pensional con Porvenir S.A.; por lo tanto, no existe legitimación en la causa por pasiva (PDF 07). CONSIDERACIONES De conformidad con lo preceptuado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 esta Sala de Decisión emprende el estudio de los puntos de inconformidad planteados por los recurrentes, como quiera que el fallo que se profiera tiene que estar en consonancia con tales materias, sin que le sea permitido al Tribunal abordar temas distintos.
Pero igualmente tiene que surtirse el grado de consulta en favor de Colpensiones como lo ordena el artículo 69 del CPTSS, toda vez que se trata de una entidad pública descentralizada de la que la Nación es garante, y en ese sentido, se revisarán las condenas impuestas en cuanto impliquen afectación económica a dicha entidad, sin restricciones de ninguna índole.
Así las cosas, se tiene que los problemas jurídicos por resolver son: por parte de Colpensiones, si en el caso concreto se dan los presupuestos para declarar la ineficacia del traslado de régimen como concluyó la juez, o, por el contrario, no hay lugar al mismo, por lo tanto debe absolverse a las entidades demandadas de las súplicas de la demanda y la viabilidad de la condena en costas en su contra; y, además, con respecto de la demandante, en caso de confirmarse la declaratoria de nulidad de traslado, determinar cuáles son los dineros que se deben trasladar, para partir de allí, establecer si también se debe ordenar el traslado de los rendimientos, seguros, gastos de comisión y los demás factores que no se tuvieron en cuenta.
Es preciso advertir que se encuentra probado que la señora Ana Victoria Jiménez Cárdenas nació el 1º de enero de 1964, por lo que actualmente tiene 61 años (pág. 39 PDF 001). Suscribió el primer formulario de afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el 13 de julio de 2007, a través de Pensiones y Cesantías Santander, entidad que desapareció cuando fue vendida a ING, la cual, a su vez, fue absorbida por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (pág. 31 PDF 011).
El traslado de régimen se hizo efectivo el 01 de septiembre de 2007 (pág. 32 PDF 011); tales situaciones aparecen acreditadas documentalmente. Igualmente, no es objeto de discusión que la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones expidió un reporte de semanas cotizadas el 29 de mayo de 2023, donde plasmó que la demandante estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida a través del ISS hoy Colpensiones, donde cotizó un total de 318.43 semanas Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ANA VICTORIA JIMÉNEZ CÁRDENAS Contra: COLPENSIONES, AFP PORVENIR S.A. y AFP PROTECCIÓN S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2024-00124-01. 8 entre el 14 de agosto de 1990 y el 30 de noviembre de 2007, y que la fecha de afiliación al sistema data del 14 de agosto de 1990 (pág. 187 PDF 001).Tampoco es objeto de discusión que la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. emitió una historia laboral el 06 de junio de 2024, donde certificó que la demandante contaba con un total de 1.175.43 semanas cotizadas, correspondientes a 320.57 semanas en el Instituto de Seguros Sociales y 854.86 semanas en dicho fondo (pág. 34 PDF 011).
En primer lugar, es importante destacar que la juez determinó que la demandante nunca tuvo una afiliación con Porvenir, lo que implica una falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de esta entidad. La afiliación vigente de la demandante es con Protección, entidad en la que ha realizado sus aportes. En cuanto a la ineficacia del traslado, la juez consideró que la falta de información adecuada por parte de las administradoras de fondos de pensiones constituye un incumplimiento del deber de información, regulado por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Este deber implica que las administradoras deben proporcionar información veraz y suficiente para que los afiliados tomen decisiones informadas. Además, destacó que los derechos pensionales están ligados al sistema general de seguridad social y no pueden ser objeto de prescripción, ya que están relacionados con la expectativa de pensionarse.
Analizado el material probatorio recaudado, debe decir la Sala que comparte la decisión de la juez, pues efectivamente se dan los presupuestos para declarar la ineficacia del traslado de régimen aquí solicitada, siguiendo estrictamente los parámetros jurisprudenciales en este aspecto. Se empieza por decir que, tal como lo ha reiterado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, las administradoras de fondos de pensiones, desde su creación, como se explicará más adelante, han tenido el deber de ofrecer información a los usuarios del sistema pensional para que estos puedan tomar una decisión consciente y libre acerca de su futuro pensional; deberes que con el paso del tiempo se han intensificado, desde el deber de información necesaria (artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículo 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003), al de asesoría y buen consejo (artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010); y finalmente al de doble asesoría (Ley 1748 de 2014, artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 y Circular Externa No. 016 de 2016).
Por tanto, corresponde a los jueces evaluar el cumplimiento del deber de información, según el momento histórico en que debía observarse, que en el sub lite son las normas vigentes para el año 2007, cuando ocurrió el traslado de Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ANA VICTORIA JIMÉNEZ CÁRDENAS Contra: COLPENSIONES, AFP PORVENIR S.A. y AFP PROTECCIÓN S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2024-00124-01. 9 régimen de la demandante, y desde ese ángulo establecer si la administradora dio efectivo cumplimiento a dicha obligación. Cabe recordar que el objeto del sistema general de seguridad social en pensiones es el aseguramiento de los habitantes del territorio nacional frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, mediante diferentes tipos de prestaciones económicas, y por ello la Ley 100 de 1993 creó un sistema de protección pensional dual, en el que coexisten dos regímenes a saber: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, administrado en ese momento por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (artículo 12), respetándose entre ellas las reglas de libre competencia. Ahora, dentro de las características del referido sistema de pensiones, el literal b) del artículo 13 ibídem consagra que la selección de los trabajadores, tanto dependientes como independientes, a cualquiera de los dos regímenes, “es libre y voluntaria”, y para tal efecto el afiliado “manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado”, y agrega tal norma que “el empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente ley”.
Frente a la expresión “libre y voluntaria”, contemplada en el citado artículo 13, la jurisprudencia laboral entiende que la misma necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se sabe a plenitud las consecuencias de esa decisión. Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL 12136 de 2014 señaló que no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”.
Además, el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), aplicable a las administradoras de fondos de pensiones desde su creación, dispuso en el numeral 1º del artículo 97 como obligación de tales entidades “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
Por consiguiente, es evidente que las administradoras de fondos de pensiones desde el momento de su creación tenían la obligación de garantizar que la Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ANA VICTORIA JIMÉNEZ CÁRDENAS Contra: COLPENSIONES, AFP PORVENIR S.A. y AFP PROTECCIÓN S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2024-00124-01. 10 afiliación de los usuarios del sistema pensional fuera libre y voluntaria mediante “la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses”, ya que la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar “precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público”, por cuanto la ley les impuso a las AFP un deber de servicio público “acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado»” (Sentencias CSJ SL1452 de 2019, reiterada en SL1689 de 2019).
Respecto a la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dice la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias antes mencionadas, que hace referencia a “la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones”, y en ese sentido, la persona pueda comparar las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes pensionales vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, previo a tomar su decisión. Además, dice la jurisprudencia frente al principio de transparencia, que “es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida”, para que de esta forma la elección del afiliado al sistema pueda darse después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los regímenes ofertados; es decir, el referido principio impone la obligación a las entidades de dar a conocer toda la verdad objetiva de los diferentes regímenes “evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”.
Aunado a lo anterior, la jurisprudencia laboral ha sido pacífica en sostener que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación no es suficiente para tener por acreditado el deber de información por parte de las administradoras de fondos de pensiones, pues dicho consentimiento necesariamente debe ser informado. Frente al tema, la sentencia SL19447 de 2017 señaló que, “al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ANA VICTORIA JIMÉNEZ CÁRDENAS Contra: COLPENSIONES, AFP PORVENIR S.A. y AFP PROTECCIÓN S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2024-00124-01. 11 transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario (…)”; criterio que se reiteró en las sentencias SL1452 y SL1689 de 2019, en las que se agregó que “la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado”.
Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia SU107-2024, precisó que la posición de la Corte Suprema de Justicia resulta desproporcionada, por cuanto “altamente complejo para una AFP demostrar -en la actualidad y por medio de pruebas directas- que sí brindó información a una persona que se trasladó en el periodo comprendido entre 1993 y 2009.
Y ello tiene que ver con que el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 establecía que: “[c]uando el afiliado se traslade por primera vez del régimen solidario de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad en el formulario deberá consignarse que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones.
El formulario puede contener la leyenda preimpresa en este sentido”, en especial, entre la expedición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994 y la entrada en vigencia del Decreto 2241 de 2010, donde sí se ordenó a las entidades “…guardar todos los documentos a través de los cuales se pudiere verificar que “el consumidor financiero recibió la información suficiente y la asesoría requerida y que, en consecuencia, entiende y acepta los efectos legales, así como los potenciales riesgos y beneficios de su [traslado]”.
Asimismo, planteó que la información esencial de que trata el artículo 94 del Decreto 663 de 1993, incluye la explicación de las diferencias entre cada uno de los regímenes respecto al sistema de financiación, la edad, las semanas de cotización, la tasa de reemplazo, el monto de la pensión, los demás beneficios otorgados, la garantía de la pensión mínima y la facultad de usar los excedentes.
Especificó que, cuando se reclama la ineficacia de traslado, se aplican las reglas probatorias dispuestas en la Constitución Política, el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y el Código General del Proceso; además, que el juez podrá ejercer facultades oficiosas respecto a la etapa probatoria, siendo la inversión de la carga de la prueba una situación excepcional.
En ese sentido, los apuros probatorios en este tipo de asuntos deben suplirse empleando las normas relacionadas con el régimen probatorio propio de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, el cual tiene como cimiento la libertad probatoria, que permite la utilización de cualquier de los medios de prueba consagrados en los ya citados cuerpos normativos, los cuales por supuesto incluye las negaciones indefinidas y la prueba indiciaria, como lo acotó la Corte Constitucional en la mentada sentencia. Bajo los anteriores lineamientos, la Sala procede a analizar el material probatorio recaudado, y advierte que si bien se demostró que la demandante firmó de forma libre, espontánea, sin presiones y de manera consciente, un documento de afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que escogió a Pensiones y Cesantías Santander, entidad absorbida finalmente por la Administradora de Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ANA VICTORIA JIMÉNEZ CÁRDENAS Contra: COLPENSIONES, AFP PORVENIR S.A. y AFP PROTECCIÓN S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2024-00124-01. 12 Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. para que administrara sus aportes, la verdad es que no se allegó prueba alguna que acredite que la AFP cumplió con su deber de información para el momento del traslado, de conformidad con las normas y la jurisprudencia en cita, pues el formulario de afiliación en nada ayuda a determinar el cumplimiento de dicha obligación que, se reitera, nació desde la misma Ley 100 de 1993, en armonía con las obligaciones dispuestas en el artículo 94 del Decreto 663 de 1993.
Además, no puede pasarse por alto que la actora, desde el escrito de demanda, planteó algunas negaciones indefinidas, tales como que “a) NO le informaron cual iba a ser su monto pensional, b) NO le informaron cuales iban a ser las consecuencias y efectos del traslado, c) NO le informaron que para pensionarse a cualquier edad, dependía del superávit de capital que tuviera, d) NO le realizaron una comparación del monto que ofrece el Régimen de Prima Media con Prestación Definida con la que ofrece el RAIS, e) NO le hicieron un estudio cuidadoso ni le informaron cuales eran los beneficios que perdía con el traslado, f) NO le informaron cuál era el sistema de liquidación que iban a utilizar para liquidar su pensión, g) NO le indicaron que independientemente de los aportes que hiciera, su pensión variaría dependiendo de la edad de los beneficios, h) NO le hicieron unos cálculos actuariales donde le reflejara el valor de la mesada pensional a recibir en un futuro” (hechos 4 pág. 6 PDF 001).
En este punto, conviene precisar que el artículo 167 del CGP aplicable al trámite laboral por remisión del artículo 145 del CPTSS, dispone que las “…negaciones indefinidas no requieren prueba” y en tal evento se traslada la carga de la prueba a la parte demandada, que debe demostrar que si efectuó el hecho que niega la parte actora en dicha oportunidad; criterio aceptado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como en sentencia SL1217-2021 donde en un caso de esta misma índole precisó “…Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo”; además, es de agregar que tener en cuenta dichas negaciones indefinidas no acarrea un desconocimiento del criterio de la Corte Constitucional sino que toma en consideración la totalidad de las pruebas recaudadas en el proceso.
Así las cosas, dadas las negaciones indefinidas planteadas por el apoderado de la parte demandante, se trasladó la carga de la prueba a la demandada a fin de que las desvirtuara, carga procesal que no cumplió. En ese sentido, se tienen por ciertas las negaciones indefinidas y por tanto demostrado que la AFP Protección, no cumplió con el deber de información; situación que genera la ineficacia del traslado como lo concluyó la juez a quo.
Aunado a lo anterior, al ser nítido el deber de las administradoras de fondos de pensiones, desde su creación, de brindar un consentimiento informado a los usuarios del sistema, antes de que estos acepten el servicio ofertado, mediante un Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ANA VICTORIA JIMÉNEZ CÁRDENAS Contra: COLPENSIONES, AFP PORVENIR S.A. y AFP PROTECCIÓN S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2024-00124-01. 13 procedimiento que garantice la comprensión de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al nuevo régimen, no es posible acoger la tesis de Colpensiones, según la cual, el consentimiento del accionante era libre y espontáneo; ya que careció de la información requerida para que se considerara que cumplía con esas exigencias; sin que tampoco pueda entenderse que la actora al efectuar sus aportes al régimen de ahorro individual con solidaridad convalidó la omisión de la AFP demandada.
Además, tampoco puede entenderse que, de conformidad con las directrices emitidas por la Superintendencia Financiera de Colombia, deba tenerse como única exigencia para la validez del traslado de régimen, la manifestación de voluntad vertida por el afiliado en el diligenciamiento del formulario, como ampliamente se expuso en la jurisprudencia en cita.
En ese orden, observa la Sala que, en el caso concreto, no se cumplen tales presupuestos fijados por la jurisprudencia laboral, pues dentro del plenario no reposa prueba alguna que permita afirmar que la demandante, antes de la firma del formulario de traslado a Pensiones y Cesantías Santander hoy AFP Protección S.A., el 13 de julio de 2007, hubiese recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna, suficiente para tomar una decisión objetiva que le permitiera establecer las consecuencias y riesgos de su futuro pensional frente a cada uno de los regímenes vigentes en ese momento, y lo único que se allegó al expediente al respecto, fue el formato preimpreso de “SOLICITUD DE VINCULACIÓN” que suscribió la actora a favor de la AFP dicho día (pág. 31 PDF 011) Adicionalmente, durante el interrogatorio de la demandante, se le preguntó sobre las circunstancias de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual, incluyendo el tiempo, el modo y el lugar en que se realizó, a lo que respondió: " yo estaba comenzando a hacer un trabajo, un contrato con la Alcaldía Municipal de Chía, Cundinamarca, cuando me pasé a la aseguradora.
Me acuerdo, fueron con una profesional, me imagino de la empresa aseguradora, y nos llamaron a varios (…) para poder firmar contrato tenía que tener esa firma, esa fue realizada ahí mismo también, en una de las dependencias de la Alcaldía del municipio de Chía, (…) lo único que, cuando yo pregunté, pues de todas maneras, por necesidad de trabajo (…) que beneficios, que ahí era mucho mejor, pero no hubo mayor contestación." Teniendo en cuenta dicha respuesta, se le interrogó sobre el motivo por el cual no optó por retornar a Colpensiones posteriormente, a lo que respondió: "Pues yo seguí trabajando después en el año en curso, intenté hacerlo, pero en su momento no se me permitió porque estaba a menos de 10 años de cumplir la edad pensional..
Adicionalmente, al preguntársele si conocía los beneficios de estar en los fondos privados, declaró: " no conocía cuales eran las mayores ventajas que iba a tener en un fondo privado en su momento, cuando me afiliaron, pero lo primero dijeron era que iba a tener mayores beneficios, pero pues en su momento no fue ni clara ni tampoco preciosa la información dada." (min 2:27 – 4:26 Audio 029).
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ANA VICTORIA JIMÉNEZ CÁRDENAS Contra: COLPENSIONES, AFP PORVENIR S.A. y AFP PROTECCIÓN S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2024-00124-01. 14 En este estado del proceso, es preciso recordar que se tuvo por no contestada la demanda por parte de la AFP Protección, y en esa medida, no cumplió con su deber de probar su obligación de informar debidamente a la actora, acerca de las consecuencias del traslado y demás características propias de cada régimen, y tampoco desvirtuó las negaciones indefinidas a las que antes se hizo alusión. Por tanto, no queda otro camino que confirmar la ineficacia del traslado declarado por la juez de primera instancia. Ahora, conviene precisar que como en este caso se decretó la ineficacia del traslado, mas no la nulidad del acto por vicios del consentimiento, como equívocamente lo entiende Colpensiones, no hay lugar a resolver lo atinente al término que tenía el demandante para interponer la acción de rescisión por vicios de nulidad, consagrada en el artículo 1750 del C.C., como Colpensiones lo solicitó. Al respecto, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia SL4360 de 2019 reiterada en SL 4161 de 2020, señaló lo siguiente: Para dilucidar si la vía correcta es la nulidad o la ineficacia en sentido estricto, la Corte juzga necesario precisar lo siguiente frente a la figura jurídica de la ineficacia en sentido lato y algunas de sus diversas expresiones (inexistencia, nulidad e ineficacia en sentido estricto): Cuando se alude a la ineficacia en sentido amplio, se hace referencia a todos los defectos o anomalías, de cualquier clase, que impiden que el acto jurídico produzca sus efectos o deje de producirlos.
Cubre todas las causas que perturban su eficacia y comprende diversas reacciones del ordenamiento jurídico tales como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa o la ineficacia en sentido estricto, que con mayor o menor intensidad golpean el acto o negocio jurídico. Un acto jurídico es inexistente cuando se ha celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación (ad substantiam actus) o cuando falta alguno de sus elementos esenciales.
El acto así formado carece de existencia ante el derecho o, dicho de otro modo, no tiene vida jurídica y, por tanto, no produce ningún efecto. En cualquiera de sus modalidades (absoluta y relativa), la nulidad es una sanción que impide que el acto jurídico produzca efectos desde el momento de su formación, por faltarle alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes (artículo 1740 del Código Civil).
En este evento, el acto existe, pero está viciado por falta de alguno o algunos de los elementos de validez. Finalmente, la ineficacia en sentido estricto supone un acto jurídico existente y válido, pero que no produce sus efectos finales o queda privado de ellos por expresa disposición del legislador. La Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que «la ineficacia en sentido propio o restringido, consiste en la alteración de los resultados finales de la figura […] sin afectar su validez».
En las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019 esta Sala precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia. Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ANA VICTORIA JIMÉNEZ CÁRDENAS Contra: COLPENSIONES, AFP PORVENIR S.A. y AFP PROTECCIÓN S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2024-00124-01. 15 del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».
Nótese que de acuerdo con esa disposición cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro.
Ahora bien, podría contra argumentarse que ese precepto alude a una acción del empleador o de cualquier persona tendiente a engañar al trabajador; sin embargo, para la Corte esta es una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión. Además, en ninguno de sus enunciados el texto refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un «engaño», «artificio» o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a «cualquier forma» de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación. […] En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.
De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia sea la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. Ahora bien, no niega la Corte que en determinados casos el traslado pueda estar afectado o menguado en sus efectos por otras vicisitudes que lo golpean.
Por ejemplo, cuando el afiliado no presta su consentimiento o el acto carece por completo de voluntad, en cuyo caso el asunto debe abordarse desde el campo de la inexistencia. Lo que quiere recalcarse es que cuando la alegación sea la falta de información (lo cual significa que el acto existe y cumple los requisitos formales de validez), el asunto debe abordarse bajo el prisma de la ineficacia”.
En cuanto al otro punto objeto de apelación, debe decirse que si bien la demandante para la fecha en la que solicitó el retorno a Colpensiones, el 11 de junio (Protección S.A.) y 22 de noviembre (Colpensiones) para el año 2023, contaba con 59 años de edad y por tanto se encontraba inmersa en la prohibición legal consagrada en el literal e) del artículo 2º de la Ley 797 de 2003 en cuanto indica que “el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”, y además no era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que le hubiese permitido regresar al régimen de prima media en cualquier tiempo conforme lo dispuso la sentencia C-789 de 2002 de la Corte Constitucional al declarar exequible el citado artículo 2º de la Ley 797, pues, según se advierte, a la entrada en vigencia de dicha norma (1º de abril de 1994), no tenía los 40 años de edad ni los 15 años de servicios allí requeridos, ya que para ese momento tenía 30 años (toda vez que nació el 1º de enero de 1964), y nada más contaba con 167.85 semanas de cotización en el RPM; de todas formas, es la misma jurisprudencia laboral la que ha determinado que cuando se configura la ineficacia del traslado de régimen por incumplimiento del deber de información, como aquí sucede, no se requiere contar “con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP”, pues lo que realmente interesa en estos asuntos es que las administradoras de fondos de pensiones suministren “al afiliado información clara, cierta, comprensible y Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ANA VICTORIA JIMÉNEZ CÁRDENAS Contra: COLPENSIONES, AFP PORVENIR S.A. y AFP PROTECCIÓN S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2024-00124-01. 16 oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional (…) sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (Sentencia CST SL1452 de 2019).
En este asunto, no se demostró que la AFP demandada hubiese cumplido con su deber de dar a conocer al demandante toda la verdad objetiva de las características, condiciones, beneficios, riesgos y consecuencias de los diferentes regímenes y toda la información requerida para ese momento como lo ha dicho la jurisprudencia, y por ende, dicho traslado deviene ineficaz, y en ese sentido, las cosas vuelven a su estado anterior, como si el acto nunca hubiera existido.
Igualmente, conviene precisar que casos como el aquí discutido, en los que mediante sentencia judicial se admite la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, sus efectos se producen desde el mismo momento en que se generó el acto que dio origen a dicha ineficacia, pues "el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre)" (SL4360-2019).
Ahora, para resolver los argumentos del recurso de apelación del apoderado de la activa, cabe recordar que la juez de conocimiento consideró lo siguiente en relación con dicha situación: “…debe limitarse básicamente a que esa ineficacia tenga como efecto que se entregue por parte del fondo Protección lo concerniente a la devolución de saldos en la cuenta individual de la aquí demandante junto con los rendimientos financiero, pero no en lo que corresponde a lo que se ha descontado por concepto de primas de seguros, en la medida en que estos son hechos ya consolidados y las primas de seguros se van devengando a medida que va transcurriendo el riesgo, (…) situaciones que son consolidadas y que afectan efectivamente a terceros.
En tal sentido, solamente se ordenará la devolución de saldos que pertenecen a la cuenta de la aquí demandante y los rendimientos financieros.” (min 9:37 - 10:19 Audio 031) Para resolver lo anterior, dígase que esta Sala respecto al tema tiene su propio entendimiento de la situación, pues aunque el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 consagraba una distribución del aporte en los dos regímenes pensionales de manera similar pues ordenaba repartirlo tanto en el régimen de prima media como en el de ahorro individual en un 3.5% para pagar los gastos de administración y una prima para un seguro de pensión de invalidez y sobrevivientes y el resto del aporte se destinaba para el pago de la pensión de vejez, dicha norma fue modificada por el artículo 7º de la Ley 797 de 2003, que si bien no cambió la distribución del aporte en el régimen de prima media, sí lo hizo en el régimen de ahorro individual, por lo que a partir de ese momento frente a este último régimen un 1.5% de la cotización va a un fondo de garantía Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ANA VICTORIA JIMÉNEZ CÁRDENAS Contra: COLPENSIONES, AFP PORVENIR S.A. y AFP PROTECCIÓN S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2024-00124-01. 17 de pensión mínima, mientras que en el régimen de prima media ese 1.5% está destinado a financiar la pensión de vejez, lo que genera que el porcentaje destinado para la pensión de vejez en el régimen de prima media sea mayor que en el de ahorro individual, por lo que lógicamente se afectaría la sostenibilidad financiera de Colpensiones si se realizara el traslado de régimen sin trasladar los recursos existentes en el fondo de garantía de pensión mínima, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 8º del Decreto 510 de 2003, compilado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1833 de 2016, dichos recursos del fondo de garantía de pensión mínima los manejan las AFP en una subcuenta separada, por lo que en ese orden, debe darse aplicación al artículo 7º del Decreto 3995 de 2008, compilado en el artículo 2.2.2.4.7 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que preceptúa que cuando se realice el traslado de recursos del régimen de ahorro individual al régimen de prima media no solamente debe trasladarse los recursos existentes en la cuenta individual del afiliado, sino también se debe incluir lo que la persona ha aportado al fondo de garantía de pensión mínima, por lo que en ese sentido deberá modificarse la sentencia de primera instancia, esto, tanto por el recurso de apelación de la parte demandante y en atención al grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de Colpensiones.
En ese sentido, se pronunció la Sala de Casación Laboral en sentencia SL2877 del 29 de julio de 2020, en la que concluyó que: “Así, es claro que no le asiste razón al recurrente cuando refiere que «las sumas depositadas en el fondo de garantía mínima no están en su poder», debido a que el recaudo y manejo de las sumas destinadas al fondo de garantía mínima en el RAIS, en la actualidad, está a cargo de las administradoras de pensiones.
Conforme lo anterior, el Tribunal acertó en cuanto estableció que los fondos privados accionados deben retornar a Colpensiones la totalidad de los valores recibidos por concepto de «aportes, frutos, rendimientos financieros y bonos pensionales que se encuentran en la cuenta de ahorro individual», sin descontar valor alguno por «cuotas de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de pensión mínima»” “Asimismo, la decisión que se controvierte en casación tampoco lesiona el principio de sostenibilidad fiscal del sistema general de pensiones, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos privados accionados a Colpensiones serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas”.
Ahora, la sentencia SU107 de 2004 de la Corte Constitucional reconoce la afectación a la sostenibilidad financiera del Régimen de Prima Media, a mediano y largo plazo, con la declaratoria de ineficacia, ya que “en efecto, nunca el valor que la AFP traslada a Colpensiones por razón de la declaratoria de la ineficacia de un traslado (así se incluyan valores como el porcentaje destinado a gastos de administración, el pago de primas o los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, entre otros) será suficiente para financiar una prestación en el RPM.
Y no lo será porque el RPM tendrá que financiar el subsidio a pensiones con Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ANA VICTORIA JIMÉNEZ CÁRDENAS Contra: COLPENSIONES, AFP PORVENIR S.A. y AFP PROTECCIÓN S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2024-00124-01. 18 altos ingresos en su base de cotización. Y la financiación será más elevada en la medida en que el monto de la mesada crezca”, situación que no puede ser un obstáculo para negar la solicitud del afiliado a la ineficacia de traslado de régimen cuando existe el derecho, como lo indicó la mentada Corporación en la señalada decisión. En todo caso, este Tribunal aplicará la regla jurisprudencial adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, en lo atinente a la forma como se debe hacer la devolución de los recursos de la cuenta de ahorro individual pensional del afiliado, en el sentido que “tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en primas de seguros, gastos de administración, el porcentaje para el fondo de garantía mínima.
Incluso, tampoco sería posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el RAIS y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta, la compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues se trata de una serie de situaciones que consolidaron”, salvo lo relativo a los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, por cuanto este último concepto también debe ser retornado al RPM, en virtud del artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 compilado en el artículo 2.2.2.4.7 del Decreto 1833 de 2016, normas que expresamente señalaron qué forma parte de los factores que deben ser devueltos cuando el afiliado retorna al RPM desde el RAIS, como antes se dilucidó. Criterio fijado por esta Sala desde el 20 de junio de 2024, al resolver una asunto de similares características dentro del expediente radicado No. 25269-31-002-2023-00234-01, reiterada entre otras, en sentencias proferidas dentro del proceso radicado 25899-31-05-001-2023-00063-01 del 24 de julio de 2024 y 25899-31-05-001-2023-00254-01 del 18 de diciembre de 2024, tesis que se ha acogido además tras la nueva composición de la Sala, por la contundencia de la normativa que ordena en estos escenarios el traslado además de los aportes del fondo de garantía de pensión mínima.
En ese orden, y en atención al grado jurisdiccional de consulta que opera a favor de Colpensiones y el recurso de apelación de la activa, se modificará la sentencia en el entendido de ordenar a la AFP Protección S.A. a devolver las sumas de dinero que estén consignadas en la cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros, así como los bonos pensionales, si existen; y los recursos que destinó al fondo de garantía de pensión mínima; y una vez Protección S.A. traslade los anteriores recursos a su cargo, Colpensiones los debe recibir a satisfacción a efectos de reflejarlos en la historia laboral, con sus respectivos valores, IBC y un detalle de los ciclos de cotización. Además, no hay lugar a condicionar el cumplimiento de la sentencia por parte de Colpensiones a que la AFP realice previamente la devolución de la totalidad de las sumas aquí ordenadas, pues la sentencia apelada y consultada, no le Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ANA VICTORIA JIMÉNEZ CÁRDENAS Contra: COLPENSIONES, AFP PORVENIR S.A. y AFP PROTECCIÓN S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2024-00124-01. 19 impuso a Colpensiones carga diferente a la de asumir la demandante como su afiliada.
No está demás agregar que actos tales como no usar el derecho de retracto, permanecer por varios años efectuando cotizaciones de forma continua o no solicitar el retorno al RPM antes de la restricción por edad, por sí solos, no denotan una debida y suficiente asesoría de las condiciones y características de cada régimen y el riesgo financiero que se asumió al permanecer en el uno o en el otro, tal y como se explicó en las sentencias SL538-2022, SL1660-2022, SL1903-2022, entre otras, providencias en las que se descartó la tesis de los actos de relacionamiento en los litigios sobre la validez del traslado de régimen pensional, ya que la ineficacia, a diferencia de la nulidad, no se puede sanear.
Finalmente, en torno a la solicitud de la apoderada de Colpensiones de no ser condenada en costas, ningún pronunciamiento merece porque en primera instancia no se le impuso tal carga. Así quedan resueltos los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones. Costas en esta instancia a cargo de Colpensiones por resultar vencida con la formulación de apelación. Se fijan las agencias en derecho en la suma de $2.860.000 en favor de la parte demandante.
Por lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 24 de octubre de 2024 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá - Cundinamarca, dentro del proceso ordinario laboral de Ana Victoria Jiménez Cárdenas contra Colpensiones, AFP Protección S.A. y AFP Porvenir S.A., en el sentido de indicar que la AFP Protección S.A. deberá reintegrar a Colpensiones, los valores existentes en la cuenta de ahorro individual del demandante, los aportes, los bonos pensionales, los rendimientos financieros y los aportes depositados en el fondo de garantía de pensión mínima, de acuerdo con lo dicho en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada. Proceso Ordinario Laboral Promovido por: ANA VICTORIA JIMÉNEZ CÁRDENAS Contra: COLPENSIONES, AFP PORVENIR S.A. y AFP PROTECCIÓN S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2024-00124-01. 20 TERCERO: Costas en esta instancia a cargo de Colpensiones por resultar vencida con la formulación de apelación. Se fijan las agencias en derecho en la suma de $2.860.000 en favor de la parte demandante.
CUARTO: DEVOLVER el expediente digital al juzgado de origen de no interponerse, o no ser procedente el recurso de casación. LAS PARTES SE NOTIFICAN EN EDICTO Y CÚMPLASE, LAURA FREIDEL BETANCOURT Magistrada JAVIER ANTONIO FERNÁNDEZ SIERRA Magistrado MARTHA RUTH OSPINA GAITÁN Magistrada LEIDY MARCELA SIERRA MORA Secretaria