Sentencia 2023-00231-01 · Tribunal de Ibagué

Radicado: 73001-31-05-005-2023-00231-01 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Laboral Ibagué, Tolima, quince (15) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Carlos Orlando Velásquez Murcia y Rafael Moreno Vargas, con la presidencia de la magistrada sustanciadora Mónica Jimena Reyes Martínez, procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas Porvenir S.A. y Colpensiones así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última, respecto de la sentencia del 25 de abril de 2024, proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el número 73001-31-05005-2023-00231-01, adelantado SAÚL LEÓN contra PORVENIR S.A. y COLPENSIONES.

ANTECEDENTES DEMANDA1 Saúl León instauró demanda ordinaria laboral en contra de Porvenir S.A. y Colpensiones, para que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado al Fondo de Pensiones Obligatorias PORVENIR S.A. mediante el formulario de vinculación firmado el 11 de marzo de 2003, por existir error en el consentimiento del usuario, al haber omitido el deber de ilustrarlo íntegra, técnica y profesionalmente, sobre los alcances del mentado traslado.

Que, como consecuencia de lo anterior, se ordene a Porvenir S.A. que efectúe el traslado o reintegro de los recursos o cotizaciones del RAIS que se encuentran en la cuenta de ahorro individual, junto con el cálculo actuarial que señale la entidad que reciba, y los rendimientos, los bonos pensionales, y lo recaudado por cuota de administración, a la COLPENSIONES y que se ordene a este último, recibir o retomar su afiliación en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), 1 002DemandayAnexos20231005Exp202300231.pdf.

Págs. 2-16. Radicado: 73001-31-05-005-2023-00231-01 junto con los aportes realizados desde el momento de su traslado, por error inducido en el mismo, provocado por PORVENIR S.A., convalidándolos en la respectiva historia laboral, la cual deberá corregir y actualizar, debiendo registrarlo como afiliado en el Sistema General de Pensiones administrado por dicha entidad.

Pidió fallo ultra y extra petita y costas procesales. Como fundamento de sus pretensiones expuso que desde que inició su vida laboral efectuó aportes al ISS hoy Colpensiones; que el 1º de mayo de 2003 se trasladó al RAIS a través de Porvenir S.A., fondo que a través de su asesor le informó que de acuerdo con su historia laboral lo mejor era que cambiara de régimen afiliándose a tal fondo, ya que su pensión iba a mejorar y por consiguiente sus condiciones de vida, puesto que dentro del contexto del nuevo régimen eran mejores que las condiciones consagradas en el régimen de prima media con prestación definida que era al que se encontraba afiliada.

Sin embargo, aseguró que en ningún momento en el referido traslado, lo ilustraron en cifras ciertas, comparativas, con los dos regímenes, ni mucho menos le precisaron el monto en dinero que debía tener cotizado para acceder a la pensión antes de los 62 años de edad requeridos por el RPMPD, y ni siquiera, la cantidad del monto cotizado al momento de cumplir la edad antes referida, para que se le otorgara al menos en el mismo o mayor porcentaje que se otorgaría en el RPM.

Relató que el 13 de julio de 2023 radicó derecho de petición ante Colpensiones y Porvenir S.A. solicitando que, por vicios en el consentimiento en el referido traslado, no tuvieran efectos y nuevamente pasara de PORVENIR S.A. a COLPENSIONES, los recursos o cotizaciones del RAIS que se encuentran en la cuenta de ahorro individual, junto con el cálculo actuarial que señale la entidad que reciba, y los rendimientos, los bonos pensionales, y lo recaudado por cuota de administración. Sin embargo, los fondos de pensiones, negaron su solicitud argumentando que según directrices de la Superintendencia Financiera ello era válido cuando se suscribía o diligenciaba el formulario ante el empleador o nueva entidad administradora de manera voluntaria y escogiendo libremente el Régimen.

Añadió que mediante oficio del 1º de agosto de 2023 Porvenir S.A. le informó que con 57 años de edad y con 861 semanas su pensión sería de cero; a los 62, con 1097 semanas, su pensión cero; 63 años con 1148 semanas, su pensión cero; 65 años 1251, pensión $1.369.821, es decir un monto muy bajo comparado con la que le otorgaría COLPENSIONES.

Así, aseguró que resulta altamente afectado, ya que con esos mismos Radicado: 73001-31-05-005-2023-00231-01 componentes esto es I.B.L, $3.300.000, capital y semanas cotizadas, dentro del RPMPD, administrada por COLPENSIONES, su pensión podría ser de $2.200.000, a sus 65 años de edad. CONTESTACION COLPENSIONES2 Se opuso a las pretensiones de la demanda al señalar que carecen de asidero no solo jurídico sino fáctico.

Relató que los afiliados son libres de escoger el régimen pensional al cual deseen afiliarse, hecho este que sucedió en el presente asunto, puesto que el demandante por su propia voluntad decidió trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), no siendo viable su traslado. Propuso las excepciones de ausencia de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones e casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la Seguridad Social, juicio de proporcionalidad y ponderación, falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de Colpensiones, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, art. 48 Constitución Política adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01/2005, prescripción, buena fe y la genérica.

CONTESTACION PORVENIR S.A.3 Se opuso a las pretensiones de la demanda al afirmar que el demandante suscribió de forma libre, espontánea y sin presiones de ninguna naturaleza el formulario de afiliación al RAIS, ratificando su traslado de régimen pues no presentó reclamación alguna conforme lo reglado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994 que establece un plazo de cinco (5) días siguientes a la fecha de vinculación para presentar retracto al cambio de régimen.

Además, señaló que el demandante está sujeto a la prohibición señalada en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, por el cual se prohíbe expresamente el traslado de régimen pensional de personas a las que le faltasen 10 años o menos para llegar a la edad pensional, como es el caso del demandante, quien a la fecha de la demanda contaba con más de 52 años de edad y añadió que, para poder retornar al RPM administrado por COLPENSIONES, el demandante debe cumplir con los requisitos señalados en las sentencias C 789 de 2002, C 1024 de 2004, T 168 de 2009 y SU 062 de 2010 y la más reciente SU 130 de 2013, que permiten el traslado de régimen solamente a personas 2 3 010ContestacionDdaColpensiones 20231206E202300233100.pdf.

Págs. 2-21. 014SubsanacionContestacionPorvenir20240301E20230023100.pdf. Radicado: 73001-31-05-005-2023-00231-01 de cualquier edad en cualquier tiempo, siempre que a 1º de abril de 1994 tengan 15 años o más de cotizaciones. Además, refirió que no es posible declarar la nulidad de la afiliación de SAUL LEON al fondo, por cuanto su consentimiento no se vio afectado ni por error ni por dolo.

Propuso las excepciones de buena fe, ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, aceptación tácita de las condiciones del RAIS, enriquecimiento sin causa por petición de devolución de gastos de administración, enriquecimiento sin causa por petición de indexación de aportes pensionales y prescripción. SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO Por decisión del 25 de abril de 2024, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda.

Declaró la ineficacia del traslado realizado por el señor SAÚL LEÓN del RPM al RAIS a través de Porvenir S.A. Ordenó a Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones todos los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación del demandante como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, junto con frutos, intereses y rendimientos, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía en pensión mínima en caso de haberse realizado aportes a dicho fondo y le ordenó devolver de su propio patrimonio e indexados, gastos de administración, comisiones, primas de seguros causados durante el tiempo de permanencia del afiliado en el RAIS.

Ordenó a Porvenir S.A. realizar todos los trámites administrativos tendientes a normalizar la afiliación del actor en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones y entregar a Colpensiones el archivo y el detalle de los aportes por el realizados durante su permanencia en el RAIS. Al momento de realizar el traslado de dineros, deben aparecer discriminados con valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante.

Ordenó a Colpensiones que acepte al demandante en el RPM, sin solución de continuidad y corrija su historia laboral conforme los dineros trasladados del RAIS. Declaró no probadas las excepciones mérito y condenó en costas a las demandadas en favor de la demandante. Señaló que conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, cuando se atente contra el derecho del trabajador a la libre elección para afiliarse a las entidades del sistema de seguridad social, este tipo de afiliaciones quedan sin efecto y pueden realizarse de manera libre y espontáneamente por parte del trabajador.

A su vez, agregó que la Radicado: 73001-31-05-005-2023-00231-01 jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia exige el cumplimiento de una serie de obligaciones y deberes de los fondos de pensiones relacionados con el deber de información SL4373/2020, entre otras, sin que sea cualquier tipo de asesoría la que se brinda previa la afiliación o traslado de régimen, sino que la misma debe permitir el ejercicio de lo que se ha denominado la libertad informada, cuya infracción está castigada por la misma normativa en la medida que indica que si se llega a atentar contra esa libertad se debe aplicar la consecuencia de la ineficacia establecida en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Precisó que, de las pruebas allegadas al proceso, se constata que el demandante se trasladó a Porvenir S.A. el 11 de marzo de 2003 y que si bien el momento en el cual el demandante realiza su traslado no estaba vigente la Ley 1328/2009, 795/2013 o el Decreto 2071/2015, ello no era indicativo que para aquella época no existiera el deber de información en cabeza de los fondos de pensiones, ello atendiendo el contenido de las normas como el literal b) del artículo 13 y artículo 106 de la Ley 100/1993, Decreto 663/1993 literal f) artículo 72 numeral 1º del artículo 97.

Expuso que en este tipo de asuntos la SCL de la CSJ ha venido aplicando la regla del art. 1604 del CC donde se señala que a quien le corresponde la prueba de haber actuado con diligencia y cuidado es precisamente a quien ha debido emplearla (SL373/2021). Así, concluyó que no habiéndose allegado prueba relacionada con el cumplimiento del deber de información pues el formulario de afiliación no tiene la potestad per se de llevar al juez al convencimiento de que se suministró información al momento de realizar el traslado de régimen ni cual fue la calidad de la información suministrada, y en el interrogatorio de parte absuelto por la demandante no se obtuvo confesión de haber recibido algún tipo de información, debían aplicarse las consecuencias señaladas en el aludido artículo 271 de la Ley 100 de 1993, ordenando la ineficacia de esa afiliación al régimen pensional.

En consecuencia, declaró imprósperas las excepciones de mérito planteadas por las demandadas. Puntualizó respecto de la excepción de prescripción que en el presente debate se discute es la ineficacia de la afiliación al fondo de pensiones privado o cambio de régimen y esta no están sujetas a las reglas de prescripción. RECURSO DE APELACIÓN PORVENIR S.A. Radicado: 73001-31-05-005-2023-00231-01 Pidió que se revoque la sentencia teniendo en cuenta, primero, que para el momento de la afiliación se brindaba la información de manera verbal, tal como se plasmó en el formulario de afiliación, sin que existiera prueba alguna que acreditara que ello no se dio así; además, los afiliados tenían la oportunidad de acceder a la información a través de los medios digitales, tal como se le indicaba en los extractos que se le enviaban al actor.

Así, afirmó que para el año 2003, si bien se les daba información verbal, la AFP nunca faltó a la obligatoriedad que tenía de brindar la información, razón por la cual puede pregonarse la buena fe, ya que para esa época esa era la forma en la que se le indicaba a las personas los pro y contra de los diferentes regímenes pensionales. COLPENSIONES Refirió la improcedencia legal del traslado de régimen del demandante a la luz lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 ratificada por la Sentencia C1024/2004, al indicar que esa normatividad resulta razonable y proporcional a partir de la existencia de un objeto adecuado y necesario.

Aseguró que la carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada en forma genérica sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso. Así, la regla general de conformidad con el art. 167 CGP es que corresponde a cada parte probar el supuesto de hecho que exhibe y el juez puede invertir la carga de la prueba exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en la posición más favorable para aportar las evidencias.

Sin embargo, afirmó que en los casos de traslado de régimen los despachos judiciales invierten la carga de la prueba en cabeza del fondo privado y eximen al demandante de aportar soporte alguno que demuestre que existió un vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS obligando a que toda la carga de la prueba recaiga exclusivamente en una de las partes, sin que exista un menor riesgo procesal al demandante.

Resaltó que hasta el año 2016 los fondos privados cuentan exclusivamente con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación por cuanto las leyes que surgieron entre el año 1994 y 2016 no exigían nada diferente al documento de afiliación donde constaba la plena intención de pertenecer al RAIS, por lo que imponer cargas adicionales a las allí previstas, se constituye en una situación de carácter imposible.

Radicado: 73001-31-05-005-2023-00231-01 Por último, aseguró que el fallo desconoce el principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones del art. 48 CP, pues se pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados, generando una situación caótica que desvertebra la debida planeación en la asignación y distribución de los recursos del sistema pensional al desconocer la irreductible necesidad de que dichas condenas se cumplan previa la orden y gestión de los recursos que en la mayoría de los casos no están presupuestados.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada PORVENIR S.A. reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Insistió en que el demandante suscribió de forma libre, espontánea y sin presiones de ninguna naturaleza el formulario de afiliación al RAIS, ratificando su traslado de régimen pues no presentó reclamación alguna conforme lo reglado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994 que establece un plazo de cinco (5) días siguientes a la fecha de vinculación para presentar retracto al cambio de régimen.

Añadió que, para poder retornar al RPM administrado por COLPENSIONES, el demandante debe cumplir con los requisitos señalados en las sentencias C 789 de 2002, C 1024 de 2004, T 168 de 2009 y SU 062 de 2010 y la más reciente SU -130 de 2013, que permiten el traslado de régimen solamente a personas de cualquier edad en cualquier tiempo, siempre que a 1º de abril de 1994 tengan 15 años o más de cotizaciones.

Además, refirió que no es posible declarar la nulidad de la afiliación de SAUL LEON al fondo, por cuanto su consentimiento no se vio afectado ni por error ni por dolo. Afirmó que, si se llegara a la conclusión de que la vinculación del actor al RAIS se encuentra viciada de nulidad relativa por vicios del consentimiento, cualquier declaración de nulidad de dicho acto jurídico Radicado: 73001-31-05-005-2023-00231-01 estaría actualmente prescrita conforme lo dispone el Artículo 1750 del Código de Civil.

Citó para el efecto, la Sentencia de tutela 4593/2015. Aludió a los actos de relacionamiento señalando que deben entenderse como la vocación de permanencia del demandante en el RAIS, pues estudiada su historial de vinculaciones, se encontraba que el mismo ha permanecido por más de 15 años dentro de este régimen pensional, y pudiendo regresar nuevamente al RPM administrado por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, conforme a ello, existe vocación de permanencia al RAIS.

SL1061/2022. Citó la providencia de radicación interna N° 2476, Rad. 11001030600020220006200 del 03 de agosto de 2022 del Consejo de Estado para referirse a la imposibilidad de retornar los aportes realizados al fondo de garantía de pensión mínima y los valores indexados. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero señalar que esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación y surtir el grado jurisdiccional de consulta en los términos del artículo 66 y 69 del CPTSS, además que ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos procesales de manera que no se advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impidan la emisión de una sentencia de fondo.

De otro lado, conforme a los documentos adosados al proceso, está probado que el señor SAÚL LEÓN estuvo afiliado al RPM administrado por el ISS hoy Colpensiones entre el 9 de diciembre de 1987 y el 14 de febrero de 19894 y se trasladó al RAIS a través de la AFP Porvenir S.A. desde el 1º de mayo de 20035, fondo al que se encuentra afiliado actualmente.

Así mismo, se encuentra probado que el accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionado. 4 https://etbcsjmy.sharepoint.com/personal/j05lctoiba_cendoj_ramajudicial_gov_co/_layouts/15/onedrive.aspx?id=%2Fpersonal%2Fj05lctoi ba%5Fcendoj%5Framajudicial%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2FOficina%20Virtual%20Juzgado%20Quinto%20Laboral%2F En%20apelaci%C3%B3n%20o%20consulta%20%28Suspensivo%29%2F2024%2F02Abril%2DJunio%2F7300131050052023 0023100%2F011ExpAdtvoColpensionesCC%2D9336558120231206E20230023100%2FCC%2D93365581%2FGRP%2DSCH% 2DHL%2D66554443332211%5F2674%2D20231201091121%2EPDF&parent=%2Fpersonal%2Fj05lctoiba%5Fcendoj%5Fram ajudicial%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2FOficina%20Virtual%20Juzgado%20Quinto%20Laboral%2FEn%20apelaci%C3%B 3n%20o%20consulta%20%28Suspensivo%29%2F2024%2F02Abril%2DJunio%2F73001310500520230023100%2F011ExpA dtvoColpensionesCC%2D9336558120231206E20230023100%2FCC%2D93365581 5 008ContestacionDemandaPorvenir20231205E20230023100.pdf.

Pág. 84. Radicado: 73001-31-05-005-2023-00231-01 Problema Jurídico: La atención de la Sala orbita en determinar si la afiliación efectuada por el demandante a la AFP del fondo privado es ineficaz. Tesis: La tesis que sostendrá la Corporación es que el traslado de régimen pensional efectuado por el demandante es ineficaz al no haber recibido la información suficiente exigida por la ley y la jurisprudencia. Supuestos normativos y fácticos Aspectos Generales al tema.

En el caso particular del traslado de régimen pensional la jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento que determina la posibilidad de dejar sin efecto un traslado de administradora cuando no se ha brindado la información suficiente sobre las consecuencias particulares de la decisión de cambio, es decir que, la AFP tiene la obligación de informar concienzudamente a cada cliente las condiciones en que se realizará el traslado, así como las ventajas y desventajas que podría acarrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto.

Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de cierre de la especialidad laboral recordó que: “…En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, Radicado: 73001-31-05-005-2023-00231-01 consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). (…) situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno. (…) si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) 1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.

No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto…” Pues bien, la línea jurisprudencial planteada tiene sustento en la medida en que el Sistema General de Pensiones propende por la garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271”4, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora que a bien tenga.

Esta norma obedece al reconocimiento legal de la asimetría de información que existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen. Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones no resulta suficiente, razón por la que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron Radicado: 73001-31-05-005-2023-00231-01 diligentemente tanto por la orden del estatuto de seguridad social, como también por el precepto contenido en el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la evidencia de cuál fue la asesoría brindada y si para cada caso era suficiente a fin de que la persona adoptara una decisión completamente libre, a voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Aunado a lo anterior, el Colegiado advierte que el citado deber de información que se pregona de las AFP integrantes del RAIS se impuso desde el año 1993 con la expedición del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, concretamente en el artículo 97 el cual preceptúa que las entidades vigiladas, entre ellas los fondos de pensiones privados, deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado y poder tomar decisiones informadas.

En este panorama, a la Sala le corresponde determinar si la AFP del RAIS a la cual el actor efectuó el traslado de régimen pensional demostró judicialmente haber entregado la información clara y suficiente para que tuviera un consentimiento ilustrado al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen, partiendo del presupuesto que aún no ostenta la calidad de pensionado.

Así entonces, la AFP tiene la carga de la prueba respecto al deber de información que le fue establecido legalmente y respecto de los posibles afiliados, pues se repite, es obligación de las administradoras de pensiones lograr que estos tengan información clara y confiable de sus derechos para que concienzudamente adopten la decisión que más les favorezca, y esto no se logra en la medida en que sólo se le expongan aspectos benéficos de un régimen u otro, sino que debe colocarse de presente los escenarios o situaciones desfavorables a los que todo afiliado puede verse abocado.

Ahora bien, en relación con la sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024, emitida por la Corte Constitucional, difundida el 8 de mayo hogaño, es necesario anotar que para la Sala contiene dos conclusiones relevantes. La primera, relativa a la actividad probatoria que deben desplegar las partes y los jueces de instancia en aras de determinar si la AFP privada faltó o no al deber de información suficiente al momento Radicado: 73001-31-05-005-2023-00231-01 de asesorar un traslado de régimen entre los años 1993 y 2009, con la advertencia de que la inversión de la carga de la prueba no puede ser obligatoria ni la única manera de probar la falta de información al potencial afiliado en el momento del traslado sino que debe acudirse a todos los medios probatorios previstos en la legislación y en uso de la libertad en la formación del convencimiento, el juez laboral puede llegar a la conclusión de la ineficacia del traslado por diversos caminos probatorios.

La segunda, relacionada con la subregla que limita los recursos a devolver una vez se declare la ineficacia del traslado, excluyendo las primas de seguros previsionales, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, manteniendo únicamente lo relativo a los dineros de la cuenta de ahorro individual, rendimientos y bono pensional si a ello hay lugar.

La Sala considera que frente a la primera conclusión, la Corte Constitucional hace un recordatorio del abanico de posibilidades probatorias con las que cuenta el juez laboral como juez director del proceso para llegar a la certeza de la ineficacia de un traslado por falta de asesoría e ilustración suficiente en el momento previo al cambio, sin embargo no contiene una sub regla que impida que la resolución de la controversia basada en la carga probatoria que le corresponde a la parte que debió cumplir con un deber de asesoramiento.

En efecto, desde la creación de las AFP del RAIS tienen el deber de asesoramiento financiero contenido en la ley 100 de 1993 y el estatuto financiero ya mencionado, de donde resulta claro que en materia de carga de la prueba les corresponde acreditar que cumplieron a cabalidad con esta obligación, para lo cual el juez y las partes deberán hacer uso de todos los elementos probatorios a su alcance, tal y como lo hizo el A quo como en párrafos posteriores se demostrará. De otra parte, en cuanto a la conclusión de la imposibilidad de retornar los dineros sufragados por concepto de primas de seguro previsional, aporte al fondo de garantía de pensión mínima y gastos de administración, esta Sala considera que tal postulado atenta contra el precedente uniforme y consistente creado por la Corte Suprema de Justicia frente a la necesidad de ordenar que la devolución de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual cuando se declare la ineficacia, precedente establecido en múltiples sentencias tales como CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022) y CSJ SL31502023, en tanto y en cuanto la consecuencia material de la ineficacia es que el afiliado vuelva al estado anterior como si el traslado no hubiere existido y ello conlleva a recuperar todos los dineros entregados a la AFP, incluyendo los gastos de administración, primas de seguro Radicado: 73001-31-05-005-2023-00231-01 previsional y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.

Lo anterior es tan evidente que aun citando los mismos términos de la sentencia SU-107/2024, la orden de retorno de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual no constituye un imposible jurídico sino el cumplimiento férreo del deber del funcionario judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema de seguridad social y el patrimonio público, siendo necesario resaltar que la orden de devolución de las primas previsionales, gastos de administración y aporte a fondo de garantía de pensión mínima se financia con recursos propios de la AFP sin involucrar a ningún otro actor del régimen de ahorro individual superándose así el óbice jurídico señalado por la Corte Constitucional.

En tal orden de ideas, esta Sala ante la existencia de dos precedentes jurisprudenciales contrapuestos emitidos por órganos de cierre competentes, acoge la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia por encontrarla más afín con la obligación del operador judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional y patrimonio público, en tanto a mayor dinero ingrese a las arcas de Colpensiones menor será el impacto monetario de las prestaciones económicas que deba reconocer al afiliado retornado.

Caso concreto En el sub examine está probado que el señor SAÚL LEÓN estuvo afiliado al RPM administrado por el ISS hoy Colpensiones entre el 9 de diciembre de 1987 y el 14 de febrero de 19896 y se trasladó al RAIS a través de la AFP Porvenir S.A. desde el 1º de mayo de 20037, fondo al que se encuentra afiliado actualmente. Así mismo, se encuentra probado que el accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionado.

Entonces, como fue la AFP Porvenir S.A. la encargada de gestionar el traslado de régimen pensional, le corresponde acreditar que en dicha oportunidad se entregó una información veraz, clara y suficiente que ilustrara el consentimiento del accionante, no obstante, tan solo allegó como prueba documental historia laboral consolidada, relación histórica 6 https://etbcsjmy.sharepoint.com/personal/j05lctoiba_cendoj_ramajudicial_gov_co/_layouts/15/onedrive.aspx?id=%2Fpersonal%2Fj05lctoi ba%5Fcendoj%5Framajudicial%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2FOficina%20Virtual%20Juzgado%20Quinto%20Laboral%2F En%20apelaci%C3%B3n%20o%20consulta%20%28Suspensivo%29%2F2024%2F02Abril%2DJunio%2F7300131050052023 0023100%2F011ExpAdtvoColpensionesCC%2D9336558120231206E20230023100%2FCC%2D93365581%2FGRP%2DSCH% 2DHL%2D66554443332211%5F2674%2D20231201091121%2EPDF&parent=%2Fpersonal%2Fj05lctoiba%5Fcendoj%5Fram ajudicial%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2FOficina%20Virtual%20Juzgado%20Quinto%20Laboral%2FEn%20apelaci%C3%B 3n%20o%20consulta%20%28Suspensivo%29%2F2024%2F02Abril%2DJunio%2F73001310500520230023100%2F011ExpA dtvoColpensionesCC%2D9336558120231206E20230023100%2FCC%2D93365581 7 008ContestacionDemandaPorvenir20231205E20230023100.pdf.

Pág. 84. Radicado: 73001-31-05-005-2023-00231-01 de movimientos, certificado de afiliación, respuestas de derechos de petición, formulario de afiliación, extracto, historia laboral consolidada, bono pensional, historial de vinculaciones SIAFP, y recortes de prensa, documentos que a todas luces resultan insuficientes para demostrar en grado de certeza qué información entregaron al demandante, previo a la adopción de la decisión de cambio de régimen, al punto que no puede establecerse la calidad de la asesoría, ni si actuó con diligencia al momento de aconsejar al petente, exponiendo las ventajas y desventajas de la mutación. Desatención que tampoco se encontraría superada con la suscripción del formulario de traslado y el interrogatorio de parte.

El documento de afiliación al RAIS es un formato preimpreso, cuya leyenda no implica el asesoramiento echado de menos. En el interrogatorio el demandante expresó que inició su vida laboral en el año 1987 a través de unos trabajos temporales, afiliándose al ISS; que en el año 2003 ingresó a trabajar con una cooperativa donde le entregaron el formulario de afiliación a la AFP, sin que existiera orientación alguna sobre su vinculación, asegurando que no tenía clara las diferencias entre uno y otro régimen, habiéndose limitado a firmar el formulario que le fue entregado, insistiendo que no hubo asesoría u orientación al respecto8.

Como se puede advertir, el juez A Quo recaudó un acervo probatorio suficiente para llegar a la conclusión de que la AFP no cumplió con su obligación de demostrar que al momento del traslado brindó la información suficiente a la parte actora previo a la adopción de la decisión, sin que sea la inversión de la carga de la prueba el único mecanismo para sustentar esta tesis.

Entonces, como la demandada no demostró el cumplimiento del deber de información, fue acertada la decisión de primera instancia en punto a declarar la ineficacia del traslado. De otro lado, el Tribunal considera que en punto a la improcedencia del traslado por no cumplir con las condiciones referidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004 y el límite temporal consignado en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, no son procedentes, en la medida que en juicio se advirtió el incumplimiento de la AFP Porvenir 8 Min. 19:40 022AudArt77y80cptyss20240425E20230023100.mp4 Radicado: 73001-31-05-005-2023-00231-01 S.A. en su deber de información, de ahí que la consecuencia legalmente establecida en el artículo 271 es la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, es decir que, desaparece de la vida jurídica la actuación y no produce efecto alguno; igualmente, tampoco es factible argüir el derecho de retracto, pues no es congruente asegurar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión, tendría la convicción de permanecer en un régimen y menos sabiendo que no se acreditó el supuesto de haberle manifestado su posibilidad de desistir o retractarse.

Tampoco es de recibo afirmar respecto de la permanencia en el RAIS convalidación de la decisión de traslado, pues no es congruente argumentar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión tendría la convicción de permanecer en un régimen pensional. En igual sentido, es preciso señalar que la decisión no implica una carga desproporcionada o fuera de la ley a cargo de Colpensiones, pues la ineficacia y desaparición de acto de traslado del escenario jurídico es la consecuencia legalmente establecida por el legislador conforme se expresó líneas atrás. Conclusión que tampoco desatiende el principio de sostenibilidad financiera en la medida que prima los derechos sociales y los recursos de la cuenta de ahorro individual, rendimientos, bonos, intereses y gastos de administración permiten la contribución al financiamiento del derecho pensional que pueda llegarse a causar.

Conclusión Resultado de lo anterior y dado que la AFP no asumió la carga de la prueba que le correspondía en torno a acreditar el cumplimiento y diligencia del deber de información y asesoría contenido en el Estatuto de Seguridad Social como pilar de la libertad de elección de régimen, como se explicó anteriormente, razón por la cual la Sala considera que fue correcta la aplicación de la consecuencia prevista en el art. 271 de la ley 100 de 1993, consistente en declarar la ineficacia de la afiliación ante ella realizada y que el demandante regrese al RPM sin solución de continuidad.

Por último, respecto de las excepciones formuladas por Colpensiones denominadas ausencia de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones e casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la Seguridad Social, juicio de proporcionalidad y ponderación, falta de Radicado: 73001-31-05-005-2023-00231-01 legitimación en la causa por pasiva por parte de Colpensiones, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, art. 48 Constitución Política adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01/2005, prescripción, buena fe y la genérica, la Sala considera que no tienen vocación de prosperidad como quiera que la AFP no demostró haber actuado con diligencia y rigor al momento de informar y asesorar a la demandante en el instante del traslado, carga probatoria que le correspondía y esa incuria conlleva a aplicar la consecuencia de ineficacia del traslado realizado, derecho que no se encuentra prescrito, en tanto la afiliación o escogencia de un régimen pensional está íntimamente ligado al reconocimiento del derecho pensional, y por eso la imprescriptibilidad también se predica del primero de los derechos señalados, de esa forma lo ha enseñado en forma reciente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4559-2019 y la Sala de Descongestión Laboral de la misma Corporación en las sentencias SL5144, SL4937 y SL4933 de 2019.

COSTAS Costas de instancia a cargo de las demandadas Porvenir S.A. y Colpensiones y a favor del demandante ante la improsperidad de los recursos. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000 a cargo de cada una. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el 25 de abril de 2024, por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, conforme lo señalado en la parte motiva. SEGUNDO.- COSTAS en esta instancia a cargo de las demandadas Porvenir S.A. y Colpensiones y a favor del demandante ante la improsperidad de los recursos. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000 a cargo de cada una.

Decisión aprobada mediante Acta N. 068 del 15 de agosto de 2024. Radicado: 73001-31-05-005-2023-00231-01 La anterior sentencia se notificará por EDICTO en aplicación del numeral 3 del literal d) del artículo 41 del CPTSS, en armonía con las disposiciones de la Ley 2213 de 2022. Surtido el trámite de rigor se ordena devolver el expediente al juzgado de origen.

MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada CARLOS ORLANDO VELASQUEZ MURCIA Magistrado (Aclaración de Voto) RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado Firmado Por: Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Salvamento Parcial De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 6cdcda05572110ab0d1eb3622e0bc931c55d91c6fef309993ce0939c120577e7 Documento generado en 15/08/2024 10:30:04 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica