Rdo. 05 001 31 05 026 2023 00135 01 142-24 PROCESO DEMANDANTE DEMANDADAS RADICADO TEMAS DECISIÓN Ordinario laboral José Antonio Ramírez Valbuena Colpensiones y Porvenir SA 05 001 31 05 026 2023 00135 01 Ineficacia de traslado Confirma sentencia SENTENCIA Medellín, 21 de febrero de 2025 La Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profiere sentencia para desatar el recurso de apelación propuesto por Porvenir SA y el grado jurisdiccional de consulta que cobija a Colpensiones.
AUTO Se acepta el impedimento manifestado por la magistrada María Patricia Yepes García, en los términos de los artículos 140 y siguientes del Código General del Proceso (CGP). Por otra parte, se debe indicar que Porvenir SA pidió la terminación del proceso con base en el artículo 76 de la Ley 2381 de 2024, que regula la oportunidad de traslado de los afiliados del RAIS al RPMPD, como una solución anticipada que permite desjudicializar la relación del ciudadano con las administradoras de la seguridad social.
En su defecto, solicitó que se requiera a la parte actora para que haga uso de esta herramienta administrativa. La sala negará la solicitud en mención, pues la oportunidad de traslado consagrada en la disposición previamente referenciada no es una Rdo. 05 001 31 05 026 2023 00135 01 142-24 solución procesalmente válida en este debate judicial, como tampoco lo es requerir a la parte demandante, por las siguientes razones: i) La solicitud elevada no encuadra en las causales de finalización anormal del proceso consagradas en los artículos 312 a 317 del Código General del Proceso, pues no se evidencia acuerdo entre las partes o transacción alguna o la concreción de otro mecanismo de terminación anormal del proceso. ii) Se debaten derechos ciertos e irrenunciables, como la vinculación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones en condiciones de confianza y buena fe, y si la parte actora fue debidamente informada de las consecuencias de su elección. iii) La Corte Constitucional no ha surtido la correspondiente revisión de la Ley 2381 de 2024. iv) La ineficacia, a diferencia de la oportunidad de traslado voluntario (artículo 76 de la Ley 2381 de 2024, reglamentado por el artículo 11 de la Decreto 1225 de 2024), estipula, no solo la devolución de los aportes de la cuenta de ahorro individual del afiliado junto con sus rendimientos, sino también de otros conceptos, tales como, los gastos de administración, primas de seguros previsionales, dineros destinados al fondo de garantía de pensión mínima, aspectos que no han sido validados por la parte actora y menos aún por Colpensiones, entidad que sería afectada con la decisión, y que, además, no es tenida en cuenta por la AFP en su solicitud.
ANTECEDENTES Pretensiones El demandante solicitó la declaratoria de ineficacia del traslado realizado a partir del 1 de agosto de 1994, del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) administrado por Porvenir SA, por haber faltado al deber objetivo de información, en detrimento de los intereses del demandante.
Como consecuencia de lo anterior, pidió que se ordene a Porvenir SA a transferir a Colpensiones el saldo de la cuenta de ahorro Rdo. 05 001 31 05 026 2023 00135 01 142-24 individual, junto con sus rendimientos y cuotas de administración. Por último, requirió que se condenara las costas y agencias en derecho, y a lo ultra y extra petita.
Hechos Basó sus pretensiones en que nació el 2 de agosto de 1960; que el 19 de julio de 1984, se afilió al ISS y sufragó un total de 257.7 semanas a dicho fondo de pensión; que el 1 de agosto de 1994, se trasladó a Porvenir SA y alcanzando al 30 de julio de 2022, un total de 1032.4 semanas cotizadas en el RAIS; que entre las semanas cotizadas en ambos regímenes, tiene un total de 1290 semanas; que el 2 de agosto de 2012, cumplió los 52 años, pero no recibió la asesoría para ejercer su derecho de elección y traslado dentro de la oportunidad legal; que Porvenir SA le realizó una proyección pensional, informándole que con una cotización del 100%, a la edad de 62, tendría derecho a una mesada equivalente a $1.000.000; que en el RPMPD, tendría una pensión equivalente a $1.785.285; que el 10 de octubre de 2022, elevó solicitud ante Colpensiones de traslado, misma que atendió de manera desfavorable, por encontrarse a 10 años o menos del requisito de edad para pensionarse; y que siempre confió en que tendría una mejor pensión en Porvenir SA, debido a la información insuficiente que recibió de las asesorías acerca de las características e implicaciones de cada régimen.
Contestaciones Porvenir se opuso a las pretensiones y, sobre los hechos, señaló que no le constaba la fecha de nacimiento, su afiliación al ISS, la solicitud de traslado presentada ante Colpensiones y la respuesta desfavorable. De los demás presupuestos fácticos, indicó que no son ciertos. Como excepciones de fondo, propuso las de prescripción; prescripción de la acción de nulidad; cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación; buena fe; y compensación. Colpensiones tuvo por cierta la edad del actor, su afiliación al ISS, las semanas cotizadas en el RPMPD, la solicitud de ineficacia de traslado Rdo. 05 001 31 05 026 2023 00135 01 142-24 que presentó ante su entidad y la respuesta negativa.
De los demás hechos, comentó que no le constaban. Se opuso a todas las pretensiones y, como excepciones de mérito, planteó las de carga dinámica de la prueba – particularidades del caso; inoponibilidad por ser tercero de buena fe; improcedencia para decretar la ineficacia del traslado de régimen o inexistencia de la obligación; improcedencia de intereses moratorios; inexistencia de vicio en el consentimiento; prescripción; imposibilidad de condena en costas; compensación; y petición especial.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia proferida el 21 de mayo de 2024, dispuso:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación a la AFP PORVENIR S.A. del señor JOSE ANTONIO RAMIREZ VALBUENA identificado con cédula de ciudadanía 19.410.550, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR S.A a que en el término de un (1) mes contado a partir de la ejecutoria de esta providencia, traslade a COLPENSIONES todos los saldos de la cuenta de ahorro individual, con los rendimientos financieros, así como los gastos de administración, que incluyen comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, con cargo a sus propios recursos. debidamente indexados a la fecha de pago.
Al momento de cumplir la orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen y deberán normalizar la afiliación en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones –SIAFP, conforme lo analizado en esta decisión.
TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES, que reciba las sumas que le sean giradas por PORVENIR S.A., las convierta a semanas efectivamente cotizadas por el demandante, la tenga por afiliada al régimen de prima media con prestación definida sin solución de continuidad desde la vinculación inicial, entendiendo que tiene el Rdo. 05 001 31 05 026 2023 00135 01 142-24 término de 30 días para la reconstrucción de la historia laboral una vez recibidos los recursos correspondientes.
CUARTO: CONDENAR en costas procesales de primera instancia a PORVENIR S.A., en favor del señor JOSE ANTONIO RAMIREZ VALBUENA. Se fijan agencias en derecho, en cuantía de 3 Salarios mínimos mensuales legales vigentes, a la fecha en que se profiere esta sentencia.
QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones presentadas por las demandadas.
SEXTO: REMITIR en Consulta el presente proceso a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, sea que esta decisión sea o no apelada Como argumentos de su sentencia, precisó que la administradora del RAIS debía brindarle al afiliado la información necesaria, clara, veraz y oportuna, para que adquiriera conocimiento orientado a tomar la decisión de traslado de régimen, de modo que este fuera consciente, libre y responsable, lo que no se probó dentro del proceso.
Recursos de apelación Porvenir SA expone que el demandante no dio las razones fácticas o jurídicas para que se haya accedido a la ineficacia, en el entendido de que en la prueba documental y en el interrogatorio, se da por hecho que firmó de manera libre y voluntaria al momento del traslado; que la negación indefinida que realiza en su demanda no puede ser tomada como válida para declarar la ineficacia, ya que la misma no se compasa con la realidad, porque en el escrito alega no recibir información, pero en el interrogatorio de partes dice que no recuerda ese momento; que según la sentencia SU-207 de 2024, la carga de la prueba debe ser igual, por lo que si alegó que su traslado se dio por una reunión de trabajo, pudo citar como testimonios a un compañero de trabajo de esa fecha; y que en su interrogatorio de partes, dice que su motivación es el incumplimiento de la expectativa económica de la mesada pensional, por lo que no puede alegarse este hecho como una omisión u engaño al deber de información, en la medida ambos regímenes funcionan de manera diferente al momento de liquidar, por lo que no puede equipararse los montos.
Rdo. 05 001 31 05 026 2023 00135 01 142-24 Argumenta que, en la referida sentencia de la Corte Constitucional, este tipo de escenarios no respeta la sostenibilidad financiera del SGP, en la medida en que se está desconociendo que el valor de los aportes devueltos, ya sean de manera indexadas con o sin los descuentos, son insuficientes para que en el régimen público se siga financiando las pensiones con un IBC elevado, más aún, si desconoce las razones de orden técnico y jurídico que tuvo el legislador para crear un límite de 10 años en los traslados entre regímenes; y que el demandante no revisó el formulario de afiliación y no realizó preguntas acerca de lo que no tenía claro, ni se acercó a las oficinas, lo que implica que no cumplió con su deber de diligencia. Refiere que no todo aporte es posible de trasladarse al RPMPD, por cuanto los descuentos tuvieron una destinación específica traída por la norma y quedaron como hechos consolidados; que los gastos de administración ya se utilizaron a efectos de generar rendimientos financieros; que las primas de seguros previsionales fueron rubros pagados a una aseguradora para la cobertura y, además, estos descuentos, al igual que los gastos de administración, también se sustraen en el RPMPD por lo que con la ineficacia no debería haber lugar a que se descuente; que los aportes al fondo de garantía de pensión mínima son destinados a cubrir un beneficio pensional, así que en los casos de ineficacia, este rubro debe ser descontado del mismo fondo y no con cargo a los propios recursos de la AFP.
Igualmente, aduce que la condena al traslado de los descuentos de manera indexada y los rendimientos, supone una doble condena y un enriquecimiento sin justa causa a favor de Colpensiones, además de ir en contra del principio de seguridad jurídica y congruencia, en el entendido que el acto jurídico deja de producir efectos con la declaratoria de ineficacia, pero a su vez se tiene que el acto jurídico deja de producir efectos pues se condena el traslado de rendimientos sin aplicar el principio de restituciones mutuas.
Por último, solicita la revocatoria de la condena en costas, toda vez que no hay lugar a declarar la ineficacia ni que se imponga una orden sobre Porvenir SA, sumado a que ha actuado de buena fe, cumpliendo con las disposiciones normativas que le asistían para la fecha del traslado. Rdo. 05 001 31 05 026 2023 00135 01 142-24 Alegatos de la segunda instancia Porvenir SA manifiesta que no es posible aplicar una inversión indiscriminada de la inversión de la carga de la prueba, de lo contrario, se estaría desconociendo el principio dispositivo; que la aplicación masiva del precedente de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia puede llegar a generar una afectación del principio constitucional de sostenibilidad financiera del sistema pensional a mediano y largo plazo; que la responsabilidad en la afiliación no era única y exclusiva de la AFP, sino que dentro de los deberes del afiliados se encontraba la responsabilidad de exigir la información que considerara pertinente; que para la fecha en que se materializó el traslado, no se encontraba en cabeza de la AFP el deber del buen consejo o de la doble asesoría; que la vinculación se hizo de manera libre, voluntaria y consiente, tal como se ve en el formulario de afiliación aportado; que los traslados horizontales que efectuó constituyen actos de relacionamiento; que la mesada pensional no cumpla con las expectativas económicas del demandante no es una razón válida y suficiente para solicitar la ineficacia del traslado; que el actor tuvo múltiples oportunidades para regresar al RPMPD; y que Porvenir SA puso a su disposición diversos canales de comunicación a través de los cuales pudo solicitar información adicional, queja o reclamo frente a los servicios brindados.
Señala que es improcedente la devolución de los gastos de administración, seguros previsionales y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima; que los gastos de administración fueron destinados para invertir los recursos existentes; que los montos de los seguros previsionales fueron trasladados a una aseguradora con la que se contrató la cobertura que se hizo efectiva y no puede retrotraerse en el tiempo, por ser material y jurídicamente imposible; que los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, tienen como propósito financiar las pensiones de aquellos afiliados que pertenezcan al RAIS y su capital acumulado no alcance a financiar la prestación económica; que la sentencia SU-107 de 2024, expresó que estos emolumentos no son susceptibles de devolución o traslado al Rdo. 05 001 31 05 026 2023 00135 01 142-24 configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo; y que estos conceptos son susceptibles del fenómeno prescriptivo.
Refiere que la devolución de los rubros de manera indexada, resulta ser una doble sanción, ya que los rendimientos financieros compensan la depreciación del poder adquisitivo de la moneda; que la decisión tomada en la sentencia SU-107 de 2024 son de carácter vinculante y constituyen un precedente jurisprudencial que debe ser aplicado, salvo que se opte por separarse, evento en el cual es necesario cumplir con la carga argumentativa de transparencia; y que luego de ser desestimada la ineficacia del traslado, consecuencialmente debe revocarse la condena en costas.
Por su parte, Colpensiones argumenta que la declaración injustificada de la ineficacia del traslado de un afiliado del RAIS y la reactivación de su afiliación afecta la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones y pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados. Afirma que se debe valorar la normatividad vigente para la fecha de suscripción del formulario o de la materialización del traslado y no imponerle a las AFP obligaciones y soportes de información no previstos al momento del traslado.
Por lo anterior, solicita que, en caso de confirmarse, se traslade los gastos de administración, las sumas de seguros previsionales y el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS. Además, requiere que la AFP reporte los archivos planos idóneos ante Asofondos para el respectivo cargue de las historias laborales de quienes se trasladan bajo esta modalidad, toda vez que requiere confirmar dicha información y estos reportes son enviados tiempo después de la devolución de los aportes, imposibilitando así el cumplimiento de lo ordenado.
CONSIDERACIONES No está en controversia que el demandante nació el 2 de agosto de 1960 (PDF 03, folio 13); tampoco se discute que hizo los siguientes traslados entre administradoras (PDF 10, folio 70): Rdo. 05 001 31 05 026 2023 00135 01 142-24 El Tribunal debe definir si es ineficaz el traslado efectuado por el actor. En caso de proceder tal declaratoria, se analizarán los rubros que deberían devolver los fondos privados, así como la prosperidad de la excepción de prescripción. Lo anterior, en el marco de la apelación presentada por Porvenir SA y el grado jurisdiccional de consulta que cobija a Colpensiones.
Precedente jurisprudencial en materia de deber de información en el traslado de régimen pensional Inicialmente, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia advirtió: (i) que el traslado de régimen debe estar precedido de toda la información relevante para la toma de la decisión; (ii) que es necesario que el fondo de pensiones proporcione, a quien pretenda captar como su afiliado, una información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dejar el anterior régimen;
(iii) que la ineficacia es una consecuencia prevista en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 para aquellos casos en que el fondo de pensiones omitió suministrar información que permitiera la selección de régimen de forma libre y voluntaria, acto indebido que tiene como consecuencia no producir efectos; y (iv) que el Estatuto Financiero de la época, en los artículos 97 y siguientes, consagró que las administradoras debían obrar, no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios que orientan la buena fe, por lo que se sanciona la falta de información relevante.
Más adelante, hizo estas precisiones: (i) que es deber de las administradoras de pensiones ofrecer información en todas las etapas del proceso de afiliación, desde la antesala hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) que la información debe ser completa, comprensible y ha de proporcionarse con prudencia, en ejercicio de la obligación de buen consejo, lo que puede llevar, incluso, Rdo. 05 001 31 05 026 2023 00135 01 142-24 a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica; y (iii) que la carga de la prueba de demostrar que se informó de forma detallada, clara y documentada recae en la AFP.
La misma corte ha fijado un precedente pacífico sobre el origen del deber de información y ha señalado que este involucra un mayor nivel de exigencia a medida que se genera conciencia acerca de las implicaciones, derechos y deberes que involucra la afiliación al SGP, identificando tres etapas de acuerdo con la normativa vigente que regula y desarrolla este tema: La etapa inicial es la de un deber de información básico, a partir de los artículos 13 (literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97, numeral 1.º, del Decreto 663 de 1993, modificado por el 23 de la Ley 797 de 2003 y disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal.
En esta, los fondos debían ilustrar, al menos, las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada régimen pensional, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la pérdida de beneficios pensionales. La segunda fase es la del deber de información, asesoría y buen consejo. Su base normativa incluye el artículo 3, literal c), de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010.
Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación a la afiliada acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle. La etapa tercera y última corresponde al deber de información, buen consejo y doble asesoría. Se apoya en la Ley 1748 de 2014, el artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 y la circular externa 016 de 2016 de la Superfinanciera.
Junto con todo lo que incluyen las etapas anteriores, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales, antes de adoptar la decisión. Rdo. 05 001 31 05 026 2023 00135 01 142-24 Las acotaciones previas, que cimentan esta determinación, se consignaron, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314;
CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL12136-2014; CSJ SL9519-2015; CSJ SL19447-2017; CSJ SL3496-2018; CSJ SL1421-2019, CSJ SL1668-2019, CSJ SL4426-2019; CSJ STL3716-2020; CSJ STL4001-2020; CSJ STL40842020; CSJ SL2611-2020; CSJ SL1217-2021; CSJ SL1055-2022 y CSJ SL445-2022. Según esa jurisprudencia, el núcleo del deber de información a cargo de las AFP existe desde la creación de estas entidades, en el marco regulatorio que se observa en la primera etapa descrita y se complementa con las normas posteriores, expedidas en atención a las reformas paramétricas que le sobrevinieron, como la limitación de los traslados en el tiempo (Ley 797 de 2003) y la creación de los multifondos (Ley 1328 de 2009) que determinaron el deber de asesoría y buen consejo, al igual que la doble asesoría (Ley 1748 de 2014).
Se debe tener en cuenta que la Corte Constitucional, en los apartes 317 a 321 de la sentencia SU-107 de 2024, enfatiza que las AFP están obligadas a honrar el deber de información, y que el efecto de la omisión se concreta en la ineficacia del acto jurídico, si no estuvo precedido de la noticia sobre las características esenciales del régimen al que la persona pretendía trasladarse.
Esa corte destaca que, si bien la obligación fue modificándose y haciéndose más exigente con el tiempo, ha estado vigente desde la creación del SGP definido en la Ley 100 de 1993. La prueba del cumplimiento del deber de información en el traslado entre regímenes En primer lugar, el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria, en sentencia CSJ SL4426-2019 expuso que las AFP tienen la carga de demostrar que suministraron información clara y transparente, pues en estos eventos se parte de la premisa de que la iniciadora del proceso plantea una negación indeterminada —la de que no recibió información—, de modo que la administradora debe refutarla probando Rdo. 05 001 31 05 026 2023 00135 01 142-24 que cumplió con sus deberes en esa materia.
Como regla general, se estima que esa entidad está en mejor posición para ilustrar ese punto, por cuanto debe conservar en sus archivos la documentación que soporta el traslado y, como compañía especializada, posee los conocimientos para que, a través de sus asesores, los afiliados que pretende captar se enteren de los pormenores de sus situaciones pensionales y las implicaciones que acarrea elegir el régimen ofrecido.
Además, el artículo 1604 del Código Civil dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlos, de modo que la AFP debe aportar la evidencia de que la asesoría fue idónea, lo que no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un formulario preimpreso de vinculación, sino con elementos que muestren que la información fue idónea para adoptar una decisión libre.
Se añade que, según los artículos 97 y 98 del Estatuto Financiero vigente en 1994, referidos a la debida diligencia que compete a las AFP, estas deben demostrar que la persona afiliada recibió elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión de cambiar el RPMPD por el RAIS, sin importar que estuviera o no cobijada por el régimen de transición. En tal sentido, no es suficiente con verificar que el interesado completó un formato de vinculación ni que se adhirió a una cláusula genérica, por haber firmado en el espacio indicado en ese documento.
Como se vio, antes del traslado, la persona afiliada debió conocer la lógica del RAIS y la esencia de su funcionamiento sustentado en la capacidad efectiva del ahorro vital para garantizar el derecho a una pensión de vejez. También debió tener claro lo relacionado con el monto y los requisitos de causación de esa prestación, además de las particularidades relativas a los bonos pensionales y la eventual opción de no acceder a ella.
Estos aspectos debieron ser expresamente informados para que pudiese comparar las disposiciones que regulan el derecho pensional de los afiliados en cada régimen. Así, al estar consciente de las diferentes alternativas, tras el análisis de su caso, podría tomar la decisión mejor sustentada, conforme a los artículos 13, en sus literales b) y k), 106 y 114 de la Ley 100 de 1993, en Rdo. 05 001 31 05 026 2023 00135 01 142-24 concordancia con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, normas que establecen que la selección de régimen debe ser libre, espontánea y sin presiones, como requisitos para afirmar su eficacia, derivada del cumplimiento de la obligación de las AFP de suministrar a los usuarios la información necesaria para escoger las mejores opciones del mercado y tomar decisiones informadas.
Por otro lado, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-107 de 2024, quiso flexibilizar el precedente de la Corte Suprema de Justicia en lo relativo a la inversión de la carga de la prueba en estos debates. Para ello, dispuso que se deben tener en cuenta, de manera exclusiva, las reglas del debido proceso contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso.
En ese sentido, enfatizó que la inversión de la carga de la prueba es una opción que puede usar el juez en casos excepcionales, pero indicó que no puede configurar una regla general para resolver este tipo de diferendos. Entonces, consideró necesario que, tanto las partes como el juez contribuyan a la reconstrucción de los hechos, usando las herramientas ya dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
Señaló que esta regla debe aplicarse en todos los procesos que siguen su trámite actualmente, y en los que se inicien después de esa providencia. Así, prescribió una regla de unificación con efectos inter pares, que debe ser aplicada en los procesos que cursan en la Jurisdicción Ordinaria, así como también en aquellos litigios que se susciten ante los jueces de tutela.
Al efecto, pueden verse los acápites 327, 328 y 329 del fallo unificador, que, en resumen, invitan a los jueces a desplegar una actividad probatoria amplia y suficiente para encontrar la certeza que avale la base fáctica de la pretensión de ineficacia del traslado. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia, en el pronunciamiento SL2999-2024, se ha apartado razonadamente del criterio probatorio expuesto por la Corte Constitucional, pues la primera recuerda que las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba, como lo dispone el inciso 4.º del artículo 167 del CGP, aplicable en materia laboral en virtud del principio de integración normativa contenido en el Rdo. 05 001 31 05 026 2023 00135 01 142-24 precepto 145 del CPTSS, luego en estos casos no se ha echado mano, indebidamente, de una especie de inversión de carga de la prueba, dado que «no es razonable exigir a quien asegura que algo no aconteció que lo pruebe».
Como se explicará más adelante, este tribunal acoge el criterio de la corporación de cierre de la Jurisdicción Ordinaria. Caso objeto de estudio y análisis de la prueba En este evento, se concluye que Porvenir SA no desvirtuó la negación indefinida propuesta en la demanda, pues, sin duda, el actor se vinculó a esta administradora al suscribir el formulario de traslado de manera libre y con consentimiento expreso, como lo dijo esa AFP al contestar la demanda.
Sin embargo, ese documento no es prueba idónea para afianzar que, antes de su suscripción, se brindó una asesoría calificada y completa acerca de los efectos positivos o adversos de trasladarse de un régimen pensional a otro. No sobra advertir que la labor de los asesores de los fondos privados en la fase prenegocial —es decir, la anterior a la materialización del consentimiento—, consistía en proporcionar información transparente, completa, detallada y comprensible, puesto que lo que se revisa en sede judicial es si la administradora de fondos de pensiones que pretendía captar al demandante como su afiliado cumplió con los imperativos profesionales de información cualificada.
Además, no se advierte confesión del actor en el interrogatorio de parte (archivo 27, min. 11:05), ya que solo relató que era conductor viajero en una empresa de transporte de carga en Cali y que, al llegar de su ruta, fue abordado por un asesor del fondo y, por su cansancio y la insistencia, decidió firmar el formato de afiliación. Comentó que se trasladó por las promesas que le hizo la AFP de mejor calidad, más garantías y por el temor de quedarse sin pensión. Afirmó que desconocía que su traslado era al RAIS y que su pensamiento al momento del traslado apuntaba en alcanzar una vejez digna, pero al llegar a Porvenir SA, se percató de que no llenaba su expectativa pensional y a su edad ya nadie le quería dar empleo.
Además, considera que pensionarse en un fondo público es mejor que en uno privado, ya Rdo. 05 001 31 05 026 2023 00135 01 142-24 que entre todos ayudan en la misma causa. Finalmente, aseguró que no recibió información acerca de las características del RAIS y que no le advirtieron, antes de los 52, que existía una prohibición para trasladarse cuando se tenía 10 años o menos la edad requerida para la pensión. Con estas manifestaciones se reafirma lo planteado en la demanda, esto es, que antes de adoptar la decisión de traslado al RAIS, el actor no obtuvo información suficiente y veraz, negación indefinida que no requiere prueba, según el artículo 167 del CGP, y que la parte demandada no refutó con otros medios de convicción, menos con una eventual confesión en la que no incurrió la parte accionante, por lo tanto, queda establecido que la AFP no demostró el cumplimiento de su deber profesional de suministro de información calificada.
Por otro lado, es importante advertir que, aunque la mayoría de los precedentes judiciales citados por esta sala corresponden a afiliados beneficiarios del régimen de transición, la declaración de la ineficacia del traslado no considera esta circunstancia, pues el hecho determinante es que la AFP omitió el deber de entregarle al afiliado una asesoría personalizada en ese momento, analizando sus circunstancias particulares y mostrando aspectos concretos de su situación pensional, carga que el fondo privado no satisfizo.
Con base en lo expuesto, la ineficacia es una respuesta jurídica a la transgresión de un deber legal y ello implica que el acto declarado ineficaz carece de vida jurídica, por tanto, no produce efectos. Sobre este punto, la sentencia CSJ SL4360-2019 indica que «la sanción impuesta en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagra una ineficacia en sentido estricto, lo que conlleva que la consecuencia allí contenida es la exclusión de todo efecto al traslado».
Por eso, no se analiza el caso a la luz del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, sobre el traslado de régimen cuando a un afiliado le faltan 10 años o menos para adquirir la pensión de vejez, pues este aspecto se torna irrelevante. Rdo. 05 001 31 05 026 2023 00135 01 142-24 Por otra parte, como se dijo en párrafos anteriores, la Corte Suprema fijó unos grados de exigencia de la información dependiendo de las normas vigentes para la fecha en que se efectuó el vínculo (sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL4426-2019).
En el caso presente, el traslado del demandante al RAIS se hizo efectivo en 1994, lo que corresponde al primer periodo descrito, por lo que, según lo expresa en CSJ SL1452-2019, la obligación de la administradora privada era la de brindar una información necesaria y transparente. Sobre dicha carga, en la providencia CSJ SL782-2021 se indicó que se debe declarar la ineficacia bajo estas condiciones: […] i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
En ese orden, la sala consolida su convicción de que Porvenir SA no acreditó que la asesoría ofrecida fuese suficiente, clara, detallada y concreta en relación con la situación particular de la parte actora, en la etapa previa a la suscripción del formulario de afiliación, por tanto, su traslado es ineficaz, lo que acarrea que la vinculación válida es la del RPMPD.
Tal conclusión da lugar a que esta corporación confirme la providencia de primera instancia en cuanto a ese aspecto. Efectos de la ineficacia y recursos que deben devolver los fondos privados En cuanto a las sumas de dinero que se deben trasladar al RPMPD, se parte de que la jurisprudencia de ambas corporaciones determina que Rdo. 05 001 31 05 026 2023 00135 01 142-24 la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.
Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional por transgresión del deber de información debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o de la inexistencia (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4322- 2022). En esa línea, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha explicado que, por no encontrarse en la legislación civil una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico, se acude al precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, es decir, al artículo 1746 del Código Civil.
Se concluye que la declaratoria de ineficacia retrotrae las cosas al estado en que estarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, mediante las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes (CSJ SL2877-2020). Ese precedente ha decantado que, como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas se deben retrotraer a su estado anterior, como si el acto de traslado jamás hubiera existido.
En ese contexto, cuando se trata de afiliados, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia señala, en sentencias como la SL2999-2024, que tal declaratoria obliga a las administradoras del RAIS a trasladar a Colpensiones, además del saldo de la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los porcentajes correspondientes a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como la tasa destinada al Fondo de Garantía de Pensión Mínima (FGPM), rubros debidamente indexados, y con cargo a sus propios recursos, pues desde el nacimiento del acto ineficaz estos dineros han debido ingresar al régimen administrado por Colpensiones.
Ahora bien, advierte esta corporación que, en los numerales 298 al 314 del fallo SU-107 de 2024, se describen las sumas que se deben trasladar a Colpensiones. La Corte Constitucional señala que, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, materialmente no es posible retrotraer a la afiliada al día previo a ese acto, por lo que solo se debe Rdo. 05 001 31 05 026 2023 00135 01 142-24 trasladar el saldo ahorrado en la cuenta individual, los rendimientos que generaron las cotizaciones y el bono pensional, si ya se ha pagado su monto, pues no toda la cotización es susceptible de trasladarse, dado que el aporte se dispersa, entre otros destinos, en primas de seguros, gastos de administración y el porcentaje para el FGPM.
En la SU-107 de 2024 se afirma que la naturaleza de las primas de seguros y el riesgo que amparan hacen que mes a mes se pague la prima para cubrir tanto el evento de invalidez como el de muerte. Al respecto, se retoma el análisis efectuado en la sentencia SU313 de 2020 y lo consagrado en el inciso primero del artículo 70 de la Ley 100 de 1993.
En cuanto a los gastos de administración, indica el reciente fallo que, si bien no hay un pronunciamiento expreso en pensiones, en la sentencia C-262 de 2013 sí se abordó dicho aspecto, respecto del Sistema General de Salud1. En la providencia en comento se hace referencia a la sentencia C-687 de 2017, que analizó una demanda de inconstitucionalidad sobre la imposición de la contribución para el FGPM.
Aunque en aquella oportunidad la Corte Constitucional se declaró inhibida, dentro de sus razones se destaca que la cotización en el RAIS no solo tiene por destino nutrir la cuenta de ahorro individual, sino que incluye un componente de solidaridad. Agrega que, según las pruebas recaudadas, se constató que con los recursos del FGPM «han sido reconocidas 3568 pensiones de vejez bajo la Garantía de Pensión Mínima»2.
Finalmente, en el numeral 303, dicha corte expresa: En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.
También se observa que en el pie de página se señala: Rdo. 05 001 31 05 026 2023 00135 01 142-24 Por las razones expuestas en esta providencia, se advierte que la restitución que dispone la Corte Suprema de Justicia es sumamente compleja. Al tiempo, no podría ordenarse, por ejemplo, a las aseguradoras que han recibido la prima con el objeto de cubrir pensiones de invalidez o de sobrevivientes, restituir esos dineros.
Esto último porque en la inmensa mayoría de casos, aquellas no han hecho parte del proceso judicial que declara la ineficacia del traslado y, por tanto, dicha declaratoria les es inoponible. [Énfasis del tribunal] Se advierte así que, en relación con las sumas que se deben transferir a Colpensiones, existe discrepancia de criterios entre las altas cortes.
Ello da lugar a que esta sala de decisión proceda a presentar sus argumentos para separarse de lo definido en la sentencia SU-107 de 2024, y por tal razón, se acoge a lo señalado por la jurisprudencia del órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria, como se expone a continuación: En primer lugar, es claro que la Sala de Casación Laboral es el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria en la especialidad laboral, luego, sus decisiones tienen fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, siempre que tengan la capacidad de responder adecuadamente a la realidad fáctica del asunto concreto, así como la social, económica y política del momento (C-836 de 2001 y C-621 de 2015).
En segundo término, ante la postura plasmada en la sentencia SU-107 de 2024, las razones del disenso de esta sala se sustentan, no solo en divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permitan un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales (C-621 de 2015), sino en el mandato contenido en el artículo 4 de la Constitución Política.
En ese contexto, se observa que la tesis de la Corte Suprema de Justicia propugna, en mayor medida, por no afectar la sostenibilidad financiera del RPMPD, pues ordena devolver la totalidad de los aportes recibidos por el RAIS. No puede obviarse que tal principio es vinculante para Rdo. 05 001 31 05 026 2023 00135 01 142-24 todas las ramas y órganos que integran el Poder Público, como se expresa en la sentencia SU-313 de 2020, en la que se enfatiza que la Corte Constitucional ha reconocido en varias ocasiones que ese principio, de naturaleza constitucional, específico del sistema de seguridad social, debe ser consultado en todas las medidas de dirección y control del Sistema General de Pensiones, lo que lo convierte en un mandato hermenéutico para los operadores judiciales.
Así, se recuerda que la sentencia SU-063 de 2023 sostiene que «[e]l inciso séptimo del artículo 48 de la Constitución, adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, le impuso al Estado el deber de garantizar “la sostenibilidad financiera del sistema pensional”». Esta corporación encuentra que la administradora que convenció al afiliado para trasladarlo al RAIS, sin brindarle la información requerida para adoptar dicha decisión, está obligada a transferir al RPMPD el 100% de los aportes que captó a través de un negocio inválido.
Ello implica trasladar, no solo los montos que acepta la sentencia SU-107 de 2024, sino también las cuotas de administración, el dinero destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y las sumas adicionales que se pagaron a las aseguradoras que descontó durante el periodo de afiliación3. La decisión se sustenta en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, según el cual, los errores, infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones.
La norma dispone: Artículo
10. RESPONSABILIDAD DE LOS PROMOTOR ES. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones.
Rdo. 05 001 31 05 026 2023 00135 01 142-24 Así pues, la devolución total de los dineros recibidos a través de cotizaciones se justifica en virtud de la prevalencia del principio constitucional de sostenibilidad financiera y, fundamentalmente, con el fin de garantizar la no afectación económica del régimen administrado por Colpensiones, para que pueda satisfacer las prestaciones que se generan a su cargo, producto de la declaratoria de ineficacia. Por ese motivo, considera la sala que Porvenir SA debe trasladar todos los recursos recibidos con motivo de la afiliación del demandante al RAIS.
Y al momento de cumplir la orden, deberán discriminar los conceptos con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. No se puede perder de vista que las sumas que la Corte Constitucional estima que son de difícil devolución repercutirán en la consolidación de un eventual derecho pensional, dado que el RPMPD se funda en la consolidación de un fondo común, al que ingresan, de forma indistinta, todos los recursos que aportan los afiliados y que, a través del sistema de reparto intergeneracional —figura que materializa el principio de solidaridad—, permite la cobertura de las prestaciones causadas, de modo que el traslado de la totalidad de las sumas cotizadas no acredita un enriquecimiento sin causa a favor de Colpensiones.
En lo que se refiere al argumento de Porvenir SA, según el cual no deben trasladarse los gastos de administración y la prima del seguro previsional, se debe indicar que estos son procedentes, toda vez que esta sala comparte lo señalado por la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en donde ha encontrado 2 razones fundamentales para soportar esta orden: (i) la declaración de ineficacia implica que las administradoras del RAIS nunca debieron recibir estos beneficios, (ii) la devolución debe ser plena y con efectos retroactivos, porque estos recursos serán utilizados para la financiación de una pensión, aspecto que busca mantener el principio de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones.
Rdo. 05 001 31 05 026 2023 00135 01 142-24 En cuanto a los aportes para financiar la garantía de pensión mínima, es oportuno señalar que el artículo 14 de la Ley 797 de 2003 estableció tales aportes adicionales sobre el ingreso base de cotización con destino al Fondo de Solidaridad Pensional, para financiar la garantía de pensión mínima, a cargo de quienes devengaran entre 4 y 16 a 20 salarios mínimos legales mensuales, así como un fondo para su manejo.
Dicho artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C-797 de 2004, pero quedaron vigentes los aportes adicionales, de modo que dichos recursos los manejan las administradoras de pensiones privadas en una subcuenta separada, hasta que se cree de nuevo un fondo similar que se encargue de su administración. De hecho, de la subcuenta de cada AFP se financian aquellas prestaciones.
Así lo regula el artículo 8.º del Decreto 510 de 2003, hoy compilado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1833 de 2016. Aunado a lo anterior, el artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 contempla que, cuando se efectúe un traslado de recursos del RAIS al RPMPD, debe incluirse la cotización correspondiente para la garantía de pensión mínima. Así, en criterio de esta corporación, no le asiste razón a la AFP cuando refiere que las sumas depositadas en el fondo de garantía mínima no están en su poder, debido a que el recaudo y manejo de estas, actualmente, está en cabeza de las administradoras de pensiones.
De otro lado, se encuentran fundamentos normativos suficientes para señalar, contrario a lo que se define en la sentencia SU-107 de 2024, que se trata de unas sumas que se deben trasladar a Colpensiones. Las consideraciones precedentes llevan a esta corporación a confirmar la providencia que se revisa en apelación y grado jurisdiccional de consulta.
Indexación En igual sentido, la sala comparte la decisión adoptada por la Sala de Casación Laboral referida a que se debe realizar el traslado de estas sumas debidamente indexadas, con el fin de que se satisfagan en su valor actualizado, siendo claro que esta condena no implica el Rdo. 05 001 31 05 026 2023 00135 01 142-24 incremento del valor del crédito, ya que la función de esa indización consiste, únicamente, en evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana, que constituye un hecho notorio.
Tampoco puede verse esta orden como una sanción, ya que, lejos de castigar a la AFP, lo que garantiza es que estas sumas no pierdan su valor real. Así, se impone proferir una condena que ponga a la administradora del RPMPD en la situación más cercana al supuesto en que se hallaría de no haberse producido el menoscabo, tal como lo dispone el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, según el cual, dentro de cualquier proceso que se surta se sede jurisdiccional, la valoración de los daños irrogados atenderá a los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.
La forma en que ello se garantiza, en el marco de la protección especial de los derechos laborales y de la seguridad social, es a través de la indexación como consecuencia de la incontenible depreciación de la moneda (CSJ SL359-2021). En tal virtud, se añadirá a la decisión, por vía del recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta, en el sentido de que las sumas trasladadas deben ser indexadas.
Excepción de prescripción Las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL373-2021 y CSJ SL40622021 han señalado que la ineficacia es el resultado del incumplimiento respecto de un elemento estructural del negocio, por lo que, al no haber producido efectos, el transcurso del tiempo no impide el retorno al estado previo a la suscripción del formulario de traslado al RAIS.
Dicha postura la comparte esta sala, por lo que no está llamada a prosperar la excepción en estudio. Se añade que el vicio de ineficacia del traslado es insubsanable por el tiempo, de manera que puede alegarse en cualquier momento. En la sentencia CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019 y CSJ SL1055-2022, la Sala de Casación Laboral explicó la inoperancia de ese medio exceptivo, no solo por su conexidad con un derecho fundamental e irrenunciable, sino porque el sustento fáctico del proceso da lugar a consolidar el estatus de pensionado, y, en consecuencia, propiciar la Rdo. 05 001 31 05 026 2023 00135 01 142-24 posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el transcurso del tiempo.
Costas procesales Para resolver esta inconformidad que plantea la apoderada de Porvenir SA, basta con señalar que el artículo 365 del Código General del Proceso ratificó el criterio objetivo en cuanto ordena que en los procesos y en las actuaciones posteriores en que haya controversia, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto, entre otros casos.
Resulta que en este caso Porvenir SA presentó oposición a las pretensiones de la demanda alegando entre otras cosas el cumplimiento del deber de información y la validez del acto jurídico de traslado, lo que implica que deba entenderse como entidad vencida en juicio, y, por ende, obligada al pago de las costas procesales de la primera instancia. Así las cosas, se confirmará la sentencia de primera instancia, conforme se explicó en párrafos precedentes.
Las costas procesales de la primera instancia quedan como lo dijo el juez. Las costas de la segunda instancia se imponen a Porvenir SA, ya que su recurso no prosperó. Las agencias en derecho a su cargo se fijan en la suma de $1.423.500. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Sexta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Se confirma la sentencia de primera instancia. Segundo: Las costas procesales y agencias en derecho como se dijo en la parte considerativa de esta sentencia. Rdo. 05 001 31 05 026 2023 00135 01 142-24 Se notifica lo resuelto por edicto. Los magistrados, HUGO JAVIER SALCEDO OVIEDO (Con impedimento aceptado) MARÍA PATRICIA YEPES GARCÍA ANA MARÍA ZAPATA PÉREZ