13SentenciaSegundaInstancia-2021-00068-01 · Tribunal de Cúcuta

SENTENCIA 2° INSTANCIA – LEY 906 DE 2004. RADICADO: 54-001-61-00000-2021-00068-01. PROCESADOS: LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS Y OTROS. DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA SALA SEGUNDA PENAL DE DECISIÓN Magistrado Ponente: JUAN CARLOS CONDE SERRANO Cúcuta, veinte (20) de marzo de dos mil veintiséis (2026) Aprobado con Acta No. 258 VISTOS Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por el procesado MARLON ALEXANDER CASTILLA ANGARITA, ejerciendo su defensa material, y por el doctor Luis Ricardo Criado Guerrero, defensor de EDUARDO JOSÉ AQUINO ROMERO, LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS y MARLON ALEXANDER CASTILLA ANGARITA, contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2026, proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Mixto de Conocimiento de Ocaña (N.S.), mediante la cual condenó a los prenombrados, por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES Fueron expuestos en la sentencia de primer grado, de la siguiente manera: Se tiene conocimiento que, desde comienzos del año dos mil veintiuno (2021), operaba dentro del casco urbano de esta municipalidad una red que se dedicaba al expendio de sustancias estupefacientes, tipo marihuana y cocaína, por lo que adelantaron ventas controladas con agente encubierto con el fin de identificar plenamente a los responsables, lográndose 1 SENTENCIA 2° INSTANCIA – LEY 906 DE 2004.

RADICADO: 54-001-61-00000-2021-00068-01. PROCESADOS: LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS Y OTROS. DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. documentar los siguientes eventos de expendio, los cuales quedaron registrados en audio y video, en el siguiente orden: • Se identificó a EDUARDO JOSÉ AQUINO ROMERO, de nacionalidad venezolana, como una de las personas que se dedica al expendio de sustancias estupefacientes, tipo marihuana, por el sector de “Santa Clara” de esta municipalidad; lográndose documentar los siguientes eventos de expendio o venta, veamos: - El diecisiete (17) de abril del año 2021, se registró el expendio de dos punto uno (2.1) gramos de marihuana. - El siete (7) de mayo de 2021, se reseñó la venta controlada de dos punto cinco (2.5) gramos de marihuana. - El cuatro (4) de junio de 2021, se registró el expendio de dos punto cinco (2.5) gramos netos de marihuana. - El primero (1) de agosto de 2021 se registró la venta de tres punto ocho (3.8) gramos netos de marihuana. - El seis (6) de agosto de 2021 se registró la venta de dos punto un (2.1) gramos netos de marihuana.

En total, se registró que el señor EDUARDO JOSÉ AQUINO ROMERO expendió un total de trece (13) gramos de sustancia estupefaciente tipo marihuana. Posteriormente, se efectuó diligencia de Registro y Allanamiento en la vivienda del señor AQUINO ROMERO, en una vivienda ubicada en el barrio “Santa Clara” de esta municipalidad, donde se encontró doscientos sesenta y cuatro (292) gramos netos de marihuana y la suma de doscientos sesenta y cuatro mil quinientos (264.500) pesos moneda corriente. • En el caso de LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS, quien ejercía dicha actividad ilícita sobre los barrios “la Torcoroma”, “Marabel”, “Landia” y “Camilo Torres” del municipio de Ocaña, se registraron los siguientes eventos de expendio: - El dieciséis (16) de abril de 2021 se reportó la venta de 0,8 gramos netos de cocaína. - El catorce (14) de mayo de 2021 se registró el expendio de 1,3 gramos netos de cocaína o sus derivados. - El quince (15) de junio de 2021 se reportó la venta de 1,3 gramos netos de cocaína. - El cinco (5) de julio de 2021 se efectuó el expendio de 1,3 gramos netos de cocaína.

Y, - El cinco (5) de agosto de 2021, se materializó la venta de 1,3 gramos netos de cocaína o sus derivados. 2 SENTENCIA 2° INSTANCIA – LEY 906 DE 2004. RADICADO: 54-001-61-00000-2021-00068-01. PROCESADOS: LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS Y OTROS. DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. En total quedó registrado, en audio y video, así como en sendas fotografías del expendio de seis (6) gramos netos de sustancia estupefaciente cocaína a manos del señor LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS. • Respecto al señor MARLON ALEXANDER CASTILLA ANGARITA quedaron registraron los siguientes eventos de expendio de sustancia estupefaciente, de la siguiente forma: - El 17 de abril de 2021, se registró la venta de uno punto seis (1,6) gramos netos de sustancia estupefaciente tipo marihuana. - El 8 de mayo de 2021, se registró el expendio de uno punto tres (1,3) gramos netos de cocaína o sus derivados. - El veinticinco (25) de junio de 2021 se expendieron dos punto cinco (2,5) gramos netos de marihuana. - El cuatro (4) de agosto de 2021 se expendió uno punto tres (1,3) gramos netos de cocaína.

En total, se incautaron dos punto seis (2,6) gramos netos de cocaína y cuatro punto uno (4,1) gramos netos de marihuana. Los precitados fueron capturados y dejados a disposición de la Fiscalía. Posteriormente, comparecieron ante un Juez de Control de Garantías en virtud del cual les impuso Medida de Aseguramiento No Privativa de la Libertad, consistente en imposición de brazalete electrónico.

DE LA ACTUACIÓN PROCESAL 1. El día 25 de septiembre de 2021, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Abrego (N.S.) se llevó a cabo la audiencia de legalización de registro y allanamiento, legalización con fines de comiso e investigación, legalización de captura, audiencia de formulación de imputación en contra de JOSÉ AQUINO ROMERO, LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS y MARLON ALEXANDER CASTILLA ANGARITA por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo, los imputados no aceptaron los cargos.

Por último, fue impuesta medida de aseguramiento no privativa de la libertad bajo vigilancia electrónica. 2. Una vez radicado el escrito de acusación por parte de la Fiscalía General de la Nación, la etapa de juzgamiento, por reparto, correspondió al Juzgado 3° Penal del Circuito Mixto de Conocimiento de Ocaña (N.S.). 3 SENTENCIA 2° INSTANCIA – LEY 906 DE 2004.

RADICADO: 54-001-61-00000-2021-00068-01. PROCESADOS: LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS Y OTROS. DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. La formulación oral de la acusación se realizó día 17 de junio de 2022, por el mismo delito imputado. 3. Luego de múltiples aplazamientos, el 01 de septiembre de 2022 se llevó a cabo la audiencia preparatoria, en la cual los defensores realizaron el descubrimiento probatorio y cada una de las partes elevó sus solicitudes probatorias. 4.

En razón de lo anterior, el 06 de octubre de 2022 continuó la audiencia preparatoria en la que se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. 5. El 23 de marzo del 2023, se dio inicio al juicio oral con la presentación de la teoría del caso por parte de la Fiscalía. Continuó los días 26 de enero, 15 de marzo y 11 de octubre del 2024, 19 de junio, 21 de julio, 25 de agosto y 20 de octubre del 2025. 6.

Finalmente, el día 27 de febrero del 2026, el Juez 3° Penal del Circuito de Ocaña, dictó sentido del fallo condenatorio, acto seguido, procedió con la lectura del proveído, mediante el cual declaró penalmente responsables a EDUARDO JOSÉ AQUINO ROMERO, LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS y MARLON ALEXANDER CASTILLA ANGARITA por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo, y condenó a los prenombrados a la pena principal de 96 meses de prisión y multa de 3 SMLMV, asimismo, se negó la suspensión condicional de ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Decisión aquí recurrida. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Atendiendo al principio de limitación de instancia, en este acápite se relacionará únicamente los aspectos que fueron objeto de reproche por parte de los recurrentes, veamos1: 1 Archivo “266SentenciaCondenatoria20260227”. 4 SENTENCIA 2° INSTANCIA – LEY 906 DE 2004. RADICADO: 54-001-61-00000-2021-00068-01.

PROCESADOS: LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS Y OTROS. DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. Consideró el Juzgado que las pruebas allegadas por la Fiscalía constituyeron un fuerte acervo probatorio que acreditó que las sustancias estupefacientes incautadas correspondían a cocaína y marihuana. En lo que respecta al señor MARLON ALEXANDER CASTILLA ANGARITA, el Juzgado argumentó que este no allegó prueba que acreditara que había caído en una trampa impuesta por “Joan”, como él aludió, por el contrario, quedó demostrado que el procesado sabía donde conseguir la droga y la suministraba al agente encubierto cada vez que este lo requería, vulnerando el bien jurídico tutelado de la Salud Pública.

Por la parte del acusado LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS, la Fiscalía aportó los videos y fotografías que dan cuenta del mismo expendiéndole las sustancias al agente encubierto. Por último, del lado de EDUARDO JOSÉ AQUINO ROMERO tampoco se pudieron desacreditar las pruebas allegadas por la Fiscalía, pues se encontraron en su poder 292.2 gramos netos de marihuana y 264.500 pesos, configurándose un indicio de que el dinero se obtuvo de la venta de estas sustancias.

El Juzgador consideró que los testigos presentados en el juicio que daban cuenta de las buenas personas que eran los procesados, no fueron suficientes para desvirtuar lo demostrado por la Fiscalía mediante los elementos probatorios allegados. El despacho explicó en la sentencia que para esta Judicatura se ha acreditado tanto la tipicidad objetiva como la tipicidad subjetiva en el caso de los tres procesados, gracias a las pruebas que presentó en sede de Juicio Oral el señor delegado de la agencia fiscal, considerando que convergen los presupuestos tanto legales como jurisprudenciales para proferir en el asunto de marras la respectiva sentencia de condena. 5 SENTENCIA 2° INSTANCIA – LEY 906 DE 2004.

RADICADO: 54-001-61-00000-2021-00068-01. PROCESADOS: LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS Y OTROS. DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. Destacó, además, que la conducta desplegada por los acusados tuvo ocasión en varias oportunidades de esta manera: en el presente asunto se consolidó un concurso homogéneo de conductas: 1- en el caso de EDUARDO JOSÉ AQUINO ROMERO se perpetró como en seis (6) oportunidades; 2- en el caso de LUIS JOSÉ FELIZZOLA se materializó como en cinco (5) oportunidades y; 3- en el caso de MARLON ALEXANDER CASTILLA ANGARITA se perpetró como en cinco (5) ocasiones.

Finalmente, la sentencia indicó que se cumplen a cabalidad en el presente caso, todos los requisitos consagrados en el artículo 381 de la ley 906 de 2004 para proferir sentencia de condena y que, se evidencia que la conducta endilgada a los aquí implicados es típica, atendiendo que se encuentra tipificada dentro del tipo penal como delito, conforme a lo dispuesto dentro del artículo 376, inciso segundo, del Código Penal, Ley 599 de 2000.

De otra parte, es antijurídica, como quiera que se ha vulnerado el bien jurídico tutelado de la Salud Pública, Seguridad Pública y el orden económico y social. Y, finalmente son culpables, como quiera que, se evidencia su conocimiento y voluntad de perpetrar dichas ilicitudes. Por lo anterior, decidió condenar a EDUARDO JOSÉ AQUINO ROMERO, LUIS JOSÉ FELIZZOLA y MARLON ALEXANDER CASTILLA ANGARITA por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo.

DEL RECURSO DE APELACIÓN Defensor de EDUARDO JOSÉ AQUINO ROMERO, LUIS JOSÉ FELIZZOLA y MARLON ALEXANDER CASTILLA ANGARITA. El doctor Luis Ricardo Criado Guerrero, en su calidad de abogado defensor de los sentenciados, sustentó el recurso de apelación en contra del fallo condenatorio, bajo los siguientes argumentos 2: 2 Archivo “273SustentacionRecursoApelacionDefensa”. 6 SENTENCIA 2° INSTANCIA – LEY 906 DE 2004.

RADICADO: 54-001-61-00000-2021-00068-01. PROCESADOS: LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS Y OTROS. DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. El abogado inició relatando que el patrullero John Jairo Echeverría Rolón utilizó como intermediario al particular conocido como “Joan”, quien fue el encargado de establecer el contacto inicial con el procesado, generar la interacción que dio origen a las supuestas transacciones y facilitar la dinámica que posteriormente sirvió de base para la investigación, para, posteriormente, utilizar este material dentro del proceso penal, por lo cual, el abogado catalogó la conducta como objeto de la teoría del fruto del árbol envenenado que invalida las pruebas obtenidas ilegalmente y lo que derive de ellas.

El defensor, profundizó en que la conducta desplegada por el patrullero de delegar en un civil las actividades investigativas, cuando este no ostenta la condición de funcionario público ni está habilitado para desarrollarlas, desnaturalizó la figura del agente encubierto pues se convirtió en una intervención efectuada por un particular, no en una actuación estatal habilitada legalmente.

Con fundamento en lo anterior, consideró que el Juez encargado tuvo en cuenta pruebas contaminadas al momento de dictar el fallo. Por otro lado, a consideración del defensor, la Fiscalía no desarrolló una narración fáctica clara y estructurada sobre la conducta atribuida a los señores EDUARDO JOSÉ AQUINO ROMERO, LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS y MARLON ALEXANDER CASTILLA, sino que sencillamente enumeró los resultados arrojados por las investigaciones, presentándolos como los hechos mismos.

En el mismo orden, expresó que ninguna de las pruebas aportadas por la Fiscalía demostró la existencia de un expendio de drogas, la pertenencia a una red de distribución o la posesión de cantidades significativas de estupefacientes. Además, la Fiscalía no incorporó al proceso penal un dictamen pericial de laboratorio que acreditara la composición química de las sustancias materia de investigación. 7 SENTENCIA 2° INSTANCIA – LEY 906 DE 2004.

RADICADO: 54-001-61-00000-2021-00068-01. PROCESADOS: LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS Y OTROS. DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. Entonces para el apelante, si se excluyen las pruebas obtenidas ilícitamente mediante provocación estatal para delinquir, el proceso quedaría sin piso probatorio para estructurar la acusación. Frente a los testimonios presentados en juicio, la defensa consideró que se desvalorizó lo manifestado por los acusados, restándoles importancia. Así las cosas, solicitó REVOCAR la sentencia de primer grado, proferida el 27 de febrero del año en curso, mediante la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ocaña CONDENÓ a los acusados señores EDUARDO JOSE AQUINO ROMERO, LUIS JOSE FELIZZOLA ARENAS y MARLON ALEXANDER CASTILLA como autores de los delitos de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo previstos en el Código Penal Colombiano. MARLON ALEXANDER CASTILLA ANGARITA.

El procesado CASTILLA ANGARITA, ejerciendo su derecho de defensa material, sustentó el recurso de apelación en contra del fallo condenatorio, bajo los siguientes argumentos3: Primer reproche: Se basó en la actividad investigativa realizada por el agente instigador, la cual dio origen al proceso penal, en virtud de que no surgió de un accionar voluntario de tráfico de estupefacientes, sino que un tercero es quien provoca el comportamiento investigado.

Seguidamente, la acusación no desarrolló una historia fáctica que describa la conducta atribuida al acusado, solo enlista los resultados investigativos. Para fundamentar esto, el acusado explicó La Corte Suprema ha advertido que cuando el fiscal sustituye la narración de la conducta por la simple referencia a medios probatorios, el proceso penal pierde su delimitación fáctica y se afecta el derecho de defensa. 3 Archivo “271SustentaciónRecursoApelacionMarlonCastilla”. 8 SENTENCIA 2° INSTANCIA – LEY 906 DE 2004.

RADICADO: 54-001-61-00000-2021-00068-01. PROCESADOS: LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS Y OTROS. DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. Por lo anterior, consideró que el fallo no puede mantenerse en pie, ya que la acusación carece de la delimitación fáctica exigida por el sistema penal acusatorio, por ende, la consecuencia jurídica es la declaratoria de nulidad de la actuación desde el momento de la acusación. Segundo reproche.

El procesado manifestó que la actuación estatal fue delegada en un civil que no tenía la condición de funcionario público ni la habilitación legal para desarrollar este tipo de actividades investigativas. Esta circunstancia desnaturaliza completamente la figura del agente encubierto, pues la técnica investigativa deja de ser una actuación estatal controlada para convertirse en una intervención ejecutada por un particular que actúa por fuera del marco de habilitación legal previsto para este tipo de procedimientos.

También aseguró que la legitimidad de la figura del agente encubierto depende precisamente de la existencia de una voluntad criminal previa e independiente del sujeto investigado y, en caso de que no esté dicha voluntad, se pierde la legitimidad aludida. De la mano con lo expuesto, se argumentó que el delito provocado es aquel que es estimulado por el agente estatal y, de no ser por esto, no hubiese sido cometido por el individuo.

Esta practica se encuentra proscrita en el ordenamiento penal por ser contraria a los principios de un Estado Social de Derecho. La consecuencia jurídica de lo anterior, es que la prueba obtenida de la actuación investigativa desplegada a través del delito provocada se vuelve ilícita, pues con ella fueron vulneradas garantías fundamentales, por lo cual debió ser expulsada del proceso dejando sin piso el fundamento probatorio para acreditar la responsabilidad del acusado, dando paso a la absolución del procesado.

Tercer reproche. 9 SENTENCIA 2° INSTANCIA – LEY 906 DE 2004. RADICADO: 54-001-61-00000-2021-00068-01. PROCESADOS: LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS Y OTROS. DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. Hubo una ausencia de demostración del elemento objetivo del tipo penal, pues la existencia de la sustancia se acreditó mediante un examen preliminar llamado PIPH, sin embargo, este no constituye prueba científica confirmatoria sobre la naturaleza de la sustancia encontrada.

En concordancia con ello, la sentencia, según el procesado, termina otorgando a una prueba preliminar un valor demostrativo que jurídicamente no posee. El juez de conocimiento transformó un instrumento de orientación investigativa en una prueba de certeza penal. En consecuencia, la valoración probatoria hecha por el Juez, desborda los límites del estándar de conocimiento requerido por el articulo 381 del Código de Procedimiento Penal.

En conclusión, ante la insuficiencia de acreditación probatoria sobre la sustancia, no se probó la responsabilidad del acusado más allá de toda duda razonable, lo cual obliga al Tribunal revocar la sentencia condenatoria. Cuarto reproche. A pesar de que el recurrente inicialmente indicó que el cuarto reproche referiría a una errónea valoración probatoria frente al material audiovisual realizada por el Juzgado, pues en la sentencia se mencionó que las actuaciones investigativas estaban soportadas por audios y videos, pero no se incorporaron los mismos al proceso, terminó desarrollando su disenso bajo los siguientes términos: La forma en que se llevó a cabo la técnica investigativa, es decir, la delegación de la investigación por parte de un agente a un particular, comprometió la legalidad de la labor, extendiéndose a los elementos probatorios conseguidos en esta.

El acusado argumentó que, al ser delegada la tarea sobre un particular, este actuó por fuera de los parámetros del sistema institucional 10 SENTENCIA 2° INSTANCIA – LEY 906 DE 2004. RADICADO: 54-001-61-00000-2021-00068-01. PROCESADOS: LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS Y OTROS. DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. de controles, ocasionando también que la figura del agente encubierto fuera desnaturalizada pues tomó la forma de tercerización de la función investigativa del Estado.

Finalmente, concluyó que El examen integral de la actuación revela un conjunto concurrente de irregularidades que comprometen simultáneamente la legalidad de la investigación, la delimitación del objeto del juicio y el estándar probatorio exigido para dictar una condena. La acusación se estructuró sin una formulación adecuada de los hechos jurídicamente relevantes, la actividad investigativa presenta indicios de provocación delictiva y de delegación material de funciones de policía judicial en un particular y la sentencia tuvo por acreditado el objeto material del delito únicamente a partir de una prueba preliminar de campo (PIРH) carente de confirmación científica.

Así las cosas, MARLON ALEXANDER CASTILLA ANGARITA solicitó Revocar la sentencia condenatoria proferida en primera instancia dentro del proceso adelantado en mi contra y, en su lugar, proferir sentencia absolutoria, al no haberse demostrado mi responsabilidad penal más allá de toda duda razonable, en atención a las irregularidades expuestas en el presente recurso.

Subsidiariamente, solicitó ANULAR el proceso hasta la audiencia de formulación de imputación. NO RECURRENTES Surtido el traslado a los no recurrentes, la representante de la Fiscalía y el agente del Ministerio Público, no se pronunciaron frente al recurso interpuesto por el defensor. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Con fundamento en lo preceptuado en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este asunto, ejercicio que debe cumplirse 11 SENTENCIA 2° INSTANCIA – LEY 906 DE 2004.

RADICADO: 54-001-61-00000-2021-00068-01. PROCESADOS: LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS Y OTROS. DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. teniendo en cuenta el principio de limitación que rige la segunda instancia y, conforme al cual, debe centrar el estudio en la resolución del planteamiento jurídico expuesto por los recurrentes y en aquellos que están inescindiblemente vinculados.

Problemas jurídicos. En virtud del principio de limitación que rige la segunda instancia, corresponde a la Sala determinar: (i) si resulta procedente la petición de nulidad elevada por MARLON ALEXANDER CASTILLA ANGARITA, por la indebida estructuración de los hechos jurídicamente relevantes en el acto complejo de acusación; y (ii) si hay lugar a absolver a los sentenciados por duda razonable, al hallarse irregularidad en las pruebas practicadas en el juico oral, o, por el contrario, se debe confirmar la sentencia condenatoria en contra de EDUARDO JOSÉ AQUINO ROMERO, LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS y MARLON ALEXANDER CASTILLA ANGARITA.

Primer problema jurídico. Normatividad y Jurisprudencia de la nulidad. En la Ley 906 de 2004, se disponen tres causales a efectos de solicitar la nulidad de los actos procesales, establecidas en los artículos 455 al 457 del Código de Procedimiento Penal: i) Cuando la nulidad se derive de prueba ilícita, ii) Por incompetencia del juez en razón de su fuero o que estuviere asignado a los jueces del circuito especializados y iii) Por violación de garantías fundamentales en el derecho de defensa o el debido proceso en aspectos sustanciales.

En ese orden, con el propósito de dar solución al problema jurídico planteado, resulta importante para esta Corporación recordar que conforme la postura del Máximo Tribunal en materia Penal, en sentencia SP3856-2021, Rad. 57809 del 01 de septiembre de 2021, M.P. Eyder Patiño Cabrera, la alegación de nulidades debe observar el cumplimiento 12 SENTENCIA 2° INSTANCIA – LEY 906 DE 2004.

RADICADO: 54-001-61-00000-2021-00068-01. PROCESADOS: LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS Y OTROS. DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. de los principios de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad. De igual forma, la ley procedimental penal, en su artículo 458 refiere que, conforme al principio de taxatividad, No podrá decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas en este título.

Resulta procedente para esta Corporación traer a colación la postura de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión AP1661, Radicado No. 59730, M.P. Fernando León Bolaños Palacios de fecha 07 de junio de 2023, en la cual recordó que la alegación de nulidades debe observar el cumplimiento de los principios de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, Instrumentalidad, trascendencia y residualidad, por lo que señaló: “La Sala debe recordar que a pesar de la flexibilización que ha adoptado frente a la denuncia de vicios desencadenantes de una nulidad, quien acude a esta vía debe reflexionar en que en esa materia, como ya se indicó, rige, entre otros, el principio de taxatividad, y que al denunciar actuaciones potencialmente enervantes, la demostración del supuesto que las configura y su trascendencia, dependerán de la concreción, claridad y precisión de los argumentos expuestos con tal finalidad.

En otras palabras, no se trata de consignar propuestas de libre factura, sino de tener presente que no cualquier anomalía conspira contra la vigencia de la actuación, pues la afectación debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para socavar las bases estructurales del proceso o un derecho fundamental de las partes o intervinientes, ya que, igual que en las otras causales, la que se enfila por esta senda, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos que permitan evidenciar de manera objetiva el carácter sustancial y vinculante del reproche, lo cual se logra acatando los principios que orientan la declaración de nulidades (también, pretermitidos por el recurrente), los cuales, pese a no estar previstos en una norma del Código de Procedimiento 13 SENTENCIA 2° INSTANCIA – LEY 906 DE 2004.

RADICADO: 54-001-61-00000-2021-00068-01. PROCESADOS: LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS Y OTROS. DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. Penal que rige este asunto, son criterios de inexcusable observancia, como así lo ha puntualizado de tiempo atrás y de manera reiterada la Sala4. Tales axiomas se concretan en los siguientes postulados: La nulidad sólo procede por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad).” (Subrayado fuera del texto original).

De manera que, quien invoca una nulidad, tiene la obligación de dar aplicación a esos principios, como por ejemplo la taxatividad, es decir, siendo preciso y concreto respecto al hecho que considera generador de esa nulidad frente a las causales señaladas en la Ley; también se corre con la carga de argumentar la trascendencia de la irregularidad supuestamente motivadora de la anulación del trámite, pues de no hacerlo tendría que concluirse sin duda que la petición de nulidad no está llamada a prosperar. 4 Cfr. SP 18 nov. 2008, rad. 30539;

SP 18 mar. 2009, rad. 30710, y AP939-2015, 25 feb. 2015, rad. 43458, entre muchas otras. 14 SENTENCIA 2° INSTANCIA – LEY 906 DE 2004. RADICADO: 54-001-61-00000-2021-00068-01. PROCESADOS: LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS Y OTROS. DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. Entonces, a pesar que el recurrente en sus argumentos no señaló de manera clara y precisa la trascendencia del supuesto yerro alegado, y del cual no se advirtiera otro camino diferente al de retrotraer la actuación; ello, por cuanto, tal como lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia, quien invoca una nulidad por desconocimiento de la estructura del debido proceso, o por afectación de alguna garantía con capacidad para invalidar la actuación, le corresponde no solo proponer e invocar la nulidad, sino que tiene la carga de identificar, precisar, especificar y acreditar la trascendencia del yerro que ocasione verdaderos motivos de ineficacia de lo actuado y que no es posible superar de manera distinta; requisitos que aquí no se indicaron, dado que el sentenciado no cumplió con la carga de argumentar la trascendencia de la irregularidad supuestamente motivadora de la anulación del trámite, razones suficientes para concluir que, la petición de nulidad no está llamada a prosperar.

No obstante, en gracia de discusión, verificado lo expuesto por MARLON ALEXANDER CASTILLA ANGARITA, con el fin de resolver el problema jurídico que amerita el caso, resulta importante recordar el contenido que deberá contener el escrito de acusación, consignado en el artículo 337 #2° de la Ley 906 de 2004, el cual establece: Artículo 337.

Contenido de la acusación y documentos anexos: El escrito de acusación deberá contener: (…) 2. Una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación, en el escrito de acusación y específicamente en el acápite denominado “Situación Fáctica”, expuso que: La indagación inicia para el mes de Febrero de 2021, cuando a la Unidad Investigativa de la SIJIN-DENOR se allegaron informaciones por diversas fuentes donde se daba cuenta de la existencia de varias personas dedicadas a la venta de estupefacientes en diversos puntos del Municipio de Ocaña (N. de S.), entre ellos varios sujetos referenciados con el alias "HUEVO" "SUSA" entre otros. 15 SENTENCIA 2° INSTANCIA – LEY 906 DE 2004.

RADICADO: 54-001-61-00000-2021-00068-01. PROCESADOS: LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS Y OTROS. DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. Por lo que una vez verificada la información, se dispuso realizar diversos actos investigativos entre ellos, la figura del Agente Encubierto; lográndose establecer con el informe final allegado el 07/09/2021 la identificación de varias personas que se dedicaban al expendio de sustancias estupefacientes (cocaína y marihuana) en la modalidad de microtráfico en diferentes sectores del Municipio de Ocaña (N. de S), entre las personas referenciadas, se encuentran:

1. EDUARDO JOSE AQUINO ROMERO ALIAS "CARRITO ROJO": mediante las labores investigativas se logró establecer que este ciudadano es un expendedor de sustancias estupefacientes de manera independiente en el Barrio Santa Clara del Municipio de Ocaña- Norte de Santander, realizándole al Agente Encubierto las siguientes ventas: 17-04-2021 PESO NETO: 2.1 GRAMOS DE MARIHUANA 07-05-2021 PESO NETO: 2.5 GRAMOS DE MARIHUANA 04-06-2021 PESO NETO: 2.5 GRAMOS DE MARIHUANA 01-08-2021 PESO NETO: 3.8 GRAMOS DE MARIHUANA 06-08-2021 PESO NETO: 2.1 GRAMOS DE MARIHUANA Total: 05 ventas consistidas en 13 gramos de MARIHUANA.

Ventas que el Agente Encubierto logró grabarlas y registrarlas fotográficamente, quedando registrada la transacción entre el procesado entregándole la sustancia estupefaciente y el Agente Encubierto entregándole el dinero. Así mismo Sustancias adquiridas que fueron sometidas a la Prueba de Identificación Preliminar Homologada (PIPH) por parte de un Perito Experto en Estupefacientes.

2. LUIS JOSE FELIZZOLA ARENAS ALIAS "LUIS JOSE": mediante las labores investigativas se logró establecer que este ciudadano es un expendedor de sustancias estupefacientes de manera independiente en los Barrios La Torcoroma, Landia, Marabel, Camilo Torres del Municipio de OcañaNorte de Santander, realizándole al Agente Encubierto las siguientes ventas: 16-04-2021 PESO NETO: 0.8 GRAMOS DE COCAINA 14-05-2021 PESO NETO: 1.3 GRAMOS DE COCAINA 15-06-2021 PESO NETO: 1.3 GRAMOS DE COCAINA 05-07-2021 PESO NETO: 1.3 GRAMOS DE COCAINA 05-08-2021 PESO NETO: 1.3 GRAMOS DE COCAINA Total: 5 ventas consistidas en 6.0 gramos de COCAINA.

RADICADO: 54-001-61-00000-2021-00068-01. PROCESADOS: LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS Y OTROS. DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.

3. MARLON ALEXANDER CASTILLA ANGARITA ALIAS "YUMBO": mediante las labores investigativas se logró establecer que este ciudadano es un expendedor de sustancias estupefacientes de manera independiente en los Barrios La Torcoroma, Landia y Juan 23 del Municipio de Ocaña- Norte de Santander, realizándole al Agente Encubierto las siguientes ventas: 17-04-2021 PESO NETO: 1.6 GRAMOS DE MARIHUANA 08-05-2021 PESO NETO: 1.3 GRAMOS DE COCAINA 25-06-2021 PESO NETO: 2.5 GRAMOS DE MARIHUANA 04-08-2021 PESO NETO: 1.3 GRAMOS DE COCAINA Total: 04 ventas consistidas en 2,6 gramos de COCAINA y 4.1 gramos de MARIHUANA.

Lo expuesto se ratificó en la formulación oral de la acusación, en audiencia del día 17 de junio de 2022 ante el juez de conocimiento, en la que se destaca que la defensa no presentó observaciones o solicitó aclaración a la enunciación fáctica o jurídica expuesta por el representante de la Fiscalía. Conforme a la narración fáctica, y sin mayor esfuerzo, se desprende que a:

1. EDUARDO JOSÉ AQUINO ROMERO, alias “Carrito Rojo”, se le atribuye haber desplegado de forma reiterada la conducta de vender sustancias estupefacientes, específicamente marihuana, al agente encubierto, en hechos ocurridos los días 17 de abril, 7 de mayo, 4 de junio, 1 y 6 de agosto de 2021, en el barrio Santa Clara – Los Sauces del municipio de Ocaña, Norte de Santander, para un total de cinco (5) transacciones.

También se le endilgó la conducta de conservar sustancia estupefaciente con la finalidad de venderla, toda vez que en diligencia de registro y allanamiento practicada el 24 de septiembre de 2021, en el inmueble ubicado en la carrera 45 calle 2 n.º 45-18, barrio Santa Clara – Los Sauces de Ocaña, le fue incautada marihuana con un peso neto de 292,9 gramos, junto con dinero en efectivo producto de la actividad ilícita. 17 SENTENCIA 2° INSTANCIA – LEY 906 DE 2004.

RADICADO: 54-001-61-00000-2021-00068-01. PROCESADOS: LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS Y OTROS. DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. Se acusó por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, previsto en el artículo 376, inciso segundo, del Código Penal, en calidad de autor, en concurso homogéneo y sucesivo.

2. LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS, alias “Luis José”, se le atribuye haber realizado de manera reiterada la conducta de vender sustancias estupefacientes, concretamente cocaína, al agente encubierto, en hechos ocurridos los días 16 de abril, 14 de mayo, 15 de junio, 5 de julio y 5 de agosto de 2021, en los barrios La Torcoroma, Landia, Marabel y Camilo Torres del municipio de Ocaña, Norte de Santander, para un total de cinco (5) ventas.

Se acusó por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, previsto en el artículo 376, inciso segundo, del Código Penal, en calidad de autor, en concurso homogéneo y sucesivo.

3. MARLON ALEXANDER CASTILLA ANGARITA, alias “Yumbo”, se le endilga haber ejecutado en varias oportunidades la conducta de vender sustancias estupefacientes, consistentes en marihuana y cocaína, al agente encubierto, en hechos ocurridos los días 17 de abril, 8 de mayo, 25 de junio y 4 de agosto de 2021, en los barrios La Torcoroma, Landia y Juan 23 del municipio de Ocaña, Norte de Santander, para un total de cuatro (4) transacciones.

Se acusó por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, previsto en el artículo 376, inciso segundo, del Código Penal, en calidad de autor, en concurso homogéneo y sucesivo. En este orden, contrario a lo afirmado por CASTILLA ANGARITA, se evidencia que la formulación de acusación resultó completa, profunda, clara y precisa de los argumentos de la acusación, delimitando una acusación fáctica concreta, situación que, además, permitió a la defensa ejercer una defensa técnica adecuada. 18 SENTENCIA 2° INSTANCIA – LEY 906 DE 2004.

RADICADO: 54-001-61-00000-2021-00068-01. PROCESADOS: LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS Y OTROS. DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. En vista de lo anterior, al no observarse irregularidad alguna que invalide lo actuado, no se accederá a la solicitud de nulidad alegada por MARLON ALEXANDER CASTILLA ANGARITA, conforme lo expuesto en precedencia. Segundo problema jurídico.

Superado lo anterior, corresponde a la Sala determinar si la responsabilidad penal de los procesados fue sustentada en actuaciones investigativas que indujeron la conducta delictiva y en pruebas insuficientes para acreditar, más allá de toda duda razonable, la materialidad y autoría del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, previsto en el artículo 376 del C.P. En aras de resolver el problema jurídico propuesto, preciso resulta traer a colación lo señalado en el artículo 242 de la Ley 906 de 2004, veamos:

ARTÍCULO 242. ACTUACIÓN DE AGENTES ENCUBIERTOS. Cuando el fiscal tuviere motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que el indiciado o el imputado en la investigación que se adelanta, continúa desarrollando una actividad criminal, previa autorización del Director Nacional o Seccional de Fiscalías, podrá ordenar la utilización de agentes encubiertos, siempre que resulte indispensable para el éxito de las tareas investigativas.

En desarrollo de esta facultad especial podrá disponerse que uno o varios funcionarios de la policía judicial o, incluso particulares, puedan actuar en esta condición y realizar actos extrapenales con trascendencia jurídica. En consecuencia, dichos agentes estarán facultados para intervenir en el tráfico comercial, asumir obligaciones, ingresar y participar en reuniones en el lugar de trabajo o domicilio del indiciado o imputado y, si fuere necesario, adelantar transacciones con él. Igualmente, si el agente encubierto encuentra que en los lugares donde ha actuado existe información útil para los fines de la investigación, lo hará saber al fiscal para que este disponga el desarrollo de una operación especial, por parte de la policía judicial, con miras a que se recoja la información y los elementos materiales probatorios y evidencia física hallados.

Así mismo, podrá disponerse que actúe como agente encubierto el particular que, sin modificar su identidad, sea de la confianza del indiciado 19 SENTENCIA 2° INSTANCIA – LEY 906 DE 2004. RADICADO: 54-001-61-00000-2021-00068-01. PROCESADOS: LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS Y OTROS. DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. o imputado o la adquiera para los efectos de la búsqueda y obtención de información relevante y de elementos materiales probatorios y evidencia física.

Durante la realización de los procedimientos encubiertos podrán utilizarse los medios técnicos de ayuda previstos en el artículo 239. <Inciso y aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequibles> En cumplimiento de lo dispuesto en este artículo, se deberá adelantar la revisión de legalidad formal y material del procedimiento ante el juez de control de garantías dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la terminación de la operación encubierta, para lo cual se aplicarán, en lo que sea pertinente, las reglas previstas para los registros y allanamientos.

En todo caso, el uso de agentes encubiertos no podrá extenderse por un período superior a un (1) año, prorrogable por un (1) año más mediante debida justificación. Si vencido el plazo señalado no se hubiere obtenido ningún resultado, esta se cancelará, sin perjuicio de la realización del control de legalidad correspondiente. <Inciso adicionado por el artículo 15 de la Ley 1908 de 2018.

El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo también podrá disponerse que los miembros de Grupos Delictivos Organizados y Grupos Armados Organizados puedan actuar como agentes encubiertos. También resulta imperioso, para un mejor entendimiento, precisar aspectos relevantes en torno al agente encubierto y el agente de control, sobre sus deberes y funciones, ello de conformidad con lo establecido en el Manual Único de Policía Judicial, versión No 2, veamos: 6.4.4.

Agente encubierto Es el servidor de policía judicial o el servidor público sin funciones de policía judicial; quienes actuando o no bajo identidad supuesta, o el particular que, sin modificar su identidad, se infiltran por orden de autoridad judicial competente, en las actividades de un grupo delictivo organizado de conformidad con los límites legales de su función. 6.4.4.2 Aspectos relevantes.

(…) El agente encubierto tendrá los siguientes deberes: -Presentar novedades extraordinarias de interés para la investigación al agente de control. 20 SENTENCIA 2° INSTANCIA – LEY 906 DE 2004. RADICADO: 54-001-61-00000-2021-00068-01. PROCESADOS: LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS Y OTROS. DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. -Informar cuando advierta alguna situación que comprometa su seguridad, o que implique la probable evasión de los indiciados o imputados. -Comunicar cuando se considere necesario llevar a cabo operativos para lograr la captura en flagrancia. - Informar o advertir al agente de control o contacto sobre la existencia de conductas punibles imputables a miembros del grupo delictivo organizado que no tenga conexidad con el objeto de la investigación o que sean atribuibles a un miembro o miembros de la organización en forma independiente, o a otro grupo delictivo organizado.

Ahora, sobre el agente de control se ha indicado: 6.4.4.3. Agente de contacto o de control. Es aquel servidor de policía judicial, que sirve de enlace entre el agente encubierto, el jefe del grupo de policía judicial correspondiente y el fiscal de conocimiento. 6.4.4.3. Funciones del agente de contacto o de control. •Vigilar el cumplimiento de los deberes del agente encubierto. • Transmitir la información que este reporte. • Recolectar la información y EMP y EF obtenidos por el agente encubierto. • Procurar por la protección del agente encubierto. • Facilitar los medios y recursos que requiera el agente encubierto para cumplir con la operación. • Informar sobre el estado físico y emocional del agente encubierto”.

Pues bien, teniendo en cuenta lo alegado por los recurrentes, quienes insisten en que existe una ilegalidad por cuanto el sujeto que ejerció las veces de agente encubierto fue una persona “civil”, lo cierto es que la normatividad permite que la figura del agente encubierto podrá desarrollarse a través de un “particular”. Empero, a través del testimonio del servidor de la Policía Nacional, investigador criminal, Jhon Jairo Echeverría5, quien actuó como agente de control, se pudo corroborar que, contrario a lo aseverado por los recurrentes, la actividad de agente encubierto fue efectuada por un funcionario de policía judicial y no por un “particular”.

Asimismo, ratificó 5 Récord 00:02:47 Archivo “158GrabacionAudienciaJuicioOral20240126”. 21 SENTENCIA 2° INSTANCIA – LEY 906 DE 2004. RADICADO: 54-001-61-00000-2021-00068-01. PROCESADOS: LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS Y OTROS. DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. que el agente encubierto fue objeto de autorización por un Juez de la República, manifestando que: Defensa: John Jairo Echeverría, ¿usted nos podía informar quién era el agente encubierto? Jhon Jairo: (…) sí, señor, es un funcionario policía judicial eh cual pues su palabra lo dice, está como encubierto.

(…) Defensa: Dentro de esa actividad que usted realizó o la experiencia que usted tiene, eh quién es el encargado o quién es el funcionario que escoge a ese agente encubierto o cómo se designa ese agente encubierto. Jhon Jairo: Se realiza un perfil de los funcionarios y una capacitación previa, antes de que un honorable juez de la República de su orden o su autorización eh esta persona pues está perfilado, está capacitada para realizar estas actuaciones.

Como funcionarios de policía judicial, pues tenemos esas capacidades, pero alguno de nosotros pues no podemos realizar ese tipo de infiltración por nuestro perfil o nuestras características físicas. Defensa: De acuerdo a lo que usted nos fiesta y de acuerdo a su experiencia, eh ese agente encubierto es designado por eh un juez de control de garantías.

¿Lo entendí? Jhon Jairo: No, señor, el agente encubierto es designado por los funcionarios que adelantan la investigación. El juez de control de garantías es quien autoriza la actuación, pero él no designa qué funcionario la realiza. Entonces, la Sala determina que la actuación fue ejecutada directamente por un funcionario de policía judicial, debidamente autorizado por la Fiscalía General de la Nación y previo control judicial por parte del juez de control de garantías, conforme a las previsiones de la Ley 906 de 2004.

Igualmente, la operación contó con agente de control, lo cual garantiza la legalidad de la actuación, por lo que no les asiste razón a los recurrentes. Ahora, también los reclamantes aseguran que el agente encubierto, directa o indirectamente a través de un particular, indujo la conducta investigada, configurando un agente provocador, aduciendo que conforme a las pruebas practicadas en el juicio oral en la cual se logró demostrar que fue un 22 SENTENCIA 2° INSTANCIA – LEY 906 DE 2004.

RADICADO: 54-001-61-00000-2021-00068-01. PROCESADOS: LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS Y OTROS. DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. agente encubierto quien en su mal actuar incurrió en ser un agente provocador de las conductas que fueron sancionadas. Sobre el agente encubierto que provoca la comisión de un delito, la Corte Constitucional en sentencia C-243 de 20216, expuso que la instigación a delinquir por parte de agentes estatales no es compatible con los principios que rigen un Estado Social y Democrático de derecho.

Por lo tanto, en Colombia la provocación, como medio para lograr procesar a una persona que no había contemplado la idea del delito, no está permitida. Del texto de las normas que regulan la materia, así como de los diversos pronunciamientos de esta Corte y los reglamentos de la misma Fiscalía General de la Nación, se sigue, sin lugar a duda, que quienes actúan bajo operaciones encubiertas, lo hacen con el fin de comprobar la comisión del hecho punible, mas no de incitarlo, incluso, en los eventos distintos a las entregas vigiladas.

Entenderlo de forma contraria, sería desconocer la Carta Política, así como lo dispuesto en los tratados internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad. En este contexto, el agente provocador es una persona que presta sus servicios como agente del Estado que no se limita a observar o infiltrar, sino que induce, provoca o impulsa a otra persona a cometer un delito que probablemente no habría cometido por sí sola, es decir, de sí mismo surge el iter criminis.

Sin embargo, resulta claro que el agente provocador resultaría en una actuación estatal ilegal, puesto que induce a una persona a cometer cierta conducta punible para luego sancionarla, razón por la cual está prohibido por infringir vulnerar el propio orden constitucional y las garantías fundamentales del investigado, indiciado o imputado.

En el caso particular, Jhon Jairo Echevarría, quien actuó como agente de control, sobre las compras controladas realizadas por el agente encubierto, explicó que respecto de LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS, se elaboró informes de fecha 05 y 06 de agosto de 2021, indicando que las 6 Corte Constitucional, Sentencia C-243/21. Magistrado ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar. 23 SENTENCIA 2° INSTANCIA – LEY 906 DE 2004.

RADICADO: 54-001-61-00000-2021-00068-01. PROCESADOS: LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS Y OTROS. DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. compras controladas a este procesado se realizaron mediante agente encubierto, quien efectuó directamente las transacciones de compra del estupefaciente comercializado por FELIZZOLA ARENAS, las cuales fueron documentadas por el propio testigo en su calidad de agente de control, a través de los actos del servidor, se plasmaron las imágenes correspondientes a cinco compras, cuatro con registro en video y una sin él. De EDUARDO JOSÉ AQUINO ROMERO, informó que realizó informe de campo del 06 de julio de 2021; acto seguido, explicó que el método igualmente consistió en compras directas realizadas por un agente encubierto, las cuales fueron registradas y sistematizadas por el investigador mediante la elaboración de informes de investigador de campo y álbum de reconocimiento fotográfico, donde se consignaron las imágenes de cinco compras controladas, tres con video y dos sin registro audiovisual.

Finalmente, en lo que corresponde a MARLON ALEXANDER CASTILLA ANGARITA, el policial manifestó que las compras controladas se ejecutaron también mediante agente encubierto a CASTILLA ANGARITA, y que su actuación fue documentada por él a través del informe de investigador de campo FPJ‑11 y un álbum fotográfico, en los cuales se ilustran las imágenes extraídas de cuatro compras realizadas, tres con grabación en video y una sin ella.

Asimismo, explicó que las imágenes plasmadas en los informes se extraían del registro de video obtenidos durante dichas compras aportados por el agente encubierto, los cuales fueron reconocidos por él al momento de su extracción y elaboración del informe respectivo. Conforme a la declaración de Jhon Jairo Echevarría, advierte la Corporación que logró explicar el desarrollo de las compras controladas, de lo cual se desprende que el agente encubierto no actuó como agente provocador, pues su intervención se limitó a documentar y verificar una 24 SENTENCIA 2° INSTANCIA – LEY 906 DE 2004.

RADICADO: 54-001-61-00000-2021-00068-01. PROCESADOS: LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS Y OTROS. DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. actividad ilícita que ya se venía realizando, sin inducir, instigar ni generar la conducta delictiva. El testigo fue claro en que las transacciones se efectuaron dentro de la investigación en curso, que el agente encubierto se presentó únicamente como comprador, y que las ventas fueron realizadas de manera voluntaria por los procesados, quedando registradas en informes de investigador de campo, álbumes fotográficos y, en algunos casos, grabaciones de video.

Así, según la exposición del testigo, el agente encubierto no creó el delito ni determinó su ejecución, sino que se limitó a constatar y registrar hechos preexistentes, razón por la cual su actuación no corresponde a la de un agente provocador sino a la de un medio legítimo de investigación dentro de las funciones de la Policía Judicial. De este modo, es necesario precisar que la investigación tuvo su origen en febrero de 2021, cuando la unidad investigativa SIJIN‑DENOR recibió información proveniente de diversas fuentes humanas, relacionada con la venta reiterada de estupefacientes en distintos sectores del municipio de Ocaña (Norte de Santander).

A partir de dicha información inicial, el ente investigador desplegó actos propios de verificación y corroboración, propios de la función de Policía Judicial, los cuales permitieron establecer la plausibilidad y persistencia de la actividad ilícita denunciada. Solo con posterioridad a esa fase de verificación, y como herramienta legítima de investigación, se acudió a la figura del agente encubierto, mediante la cual se logró confirmar y materializar lo previamente reportado por las fuentes humanas, sin que dicha actuación constituyera el origen del delito, sino un mecanismo para constatar una conducta preexistente.

En conclusión, contrario a lo manifestado por el defensor y el procesado, de la prueba practicada en el juicio oral no se acreditó que hubiera existido provocación por parte del agente encubierto, ni mucho menos que este hubiera inducido o determinado la conducta de los 25 SENTENCIA 2° INSTANCIA – LEY 906 DE 2004. RADICADO: 54-001-61-00000-2021-00068-01.

PROCESADOS: LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS Y OTROS. DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. procesados. Adicionalmente, no se demostró la intervención de un tercero que hubiera influido a la realización de las compras controladas. Por último, según el abogado defensor y MARLON ALEXANDER CASTILLA ANGARITA, la prueba PIPH, por su carácter preliminar, no acredita de manera suficiente la naturaleza estupefaciente de la sustancia y que, sin prueba de laboratorio, no se superó el estándar probatorio exigido para condenar.

Así, estiman que al juicio oral no se incorporó un dictamen pericial de laboratorio, lo cual es insuficiente para cumplir el estándar del artículo 381 del CPP, dado que la prueba PIPH no permite afirmar científicamente que una sustancia sea marihuana o cocaína, sino solo que podría corresponder a una de ellas. No obstante, olvidan los apelantes que en el actual Sistema Penal Acusatorio que nos rige no existe una tarifa legal, pues en virtud de la libertad probatoria los hechos y circunstancias de interés para la solución concreta del caso se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos7.

De tal suerte que, aun cuando los recurrentes refieren que la sentencia termina otorgando a una prueba preliminar un valor demostrativo que jurídicamente no posee, omiten referir la norma que indica cuál es la norma que exija la práctica o incorporación de una prueba determinada para acreditar la tipicidad objetiva del delito por el que se profirió condena.

Ahora bien, contrario a lo aseverado por los censores, a la vista pública acudió el perito Willer Albeiro Angulo Mina8, este testigo aseguró que actuó como perito en Prueba de Identificación Preliminar Homologada (PIPH) dentro de los actos investigativos. Su actuar consistió en recibir, mediante solicitud formal de análisis, elementos materiales probatorios debidamente 7 Art. 373 de la Ley 906 de 2004. 8 Récord: 00:23:26 Archivo “203GrabaciónAudienciaJuicioOral20250619Parte2”. 26 SENTENCIA 2° INSTANCIA – LEY 906 DE 2004.

RADICADO: 54-001-61-00000-2021-00068-01. PROCESADOS: LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS Y OTROS. DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. embalados y rotulados, para practicarles pesaje y pruebas químicas preliminares, siguiendo el instructivo institucional de la Policía Nacional. Igualmente, las muestras le fueron entregadas por el patrullero Jhon Jairo Echeverría, quien actuaba como agente de control, tras recibirlas del agente encubierto que realizaba las compras controladas.

Respecto al tratamiento de las muestras, explicó que realizaba el pesaje con gramera calibrada y luego aplicaba reactivos químicos según el tipo de sustancia. Para sustancias pulverulentas utilizó los reactivos tanred y scott, y para sustancias vegetales aplicó ácido clorhídrico y Duquenois, observando los cambios de color para identificar señaló que en informes preliminarmente la sustancia. En cuanto a los resultados, los correspondientes a alias “Luis José”, las muestras analizadas arrojaron resultado positivo para clorhidrato de cocaína.

En los informes relacionados con alias “Yumbo” y “Carrito Rojo”, algunas muestras resultaron positivas para clorhidrato de cocaína y otras positivas para cannabis y sus derivados (marihuana). Precisó que rindió aproximadamente cinco (5) informes PIPH relacionados con alias “Luis José”, en los cuales por cada compra recibió dos (2) bolsas con sustancia pulverulenta.

En los demás casos, las cantidades variaron, incluyendo dos bolsas, cuatro o cinco cigarrillos, según la compra controlada correspondiente, manteniéndose siempre dentro de cantidades pequeñas o dosis mínimas. Por consiguiente, con fundamento al principio de libertad probatoria, al efectuar la valoración integral del testimonio rendido, la Sala concluye que las pruebas de Identificación Preliminar Homologada (PIPH) practicadas por el perito a las muestras que le fueron entregadas por el agente de control, Jhon Jairo Echeverría (quien a su vez las recibía del agente encubierto) permiten tener por acreditado que las sustancias 27 SENTENCIA 2° INSTANCIA – LEY 906 DE 2004.

RADICADO: 54-001-61-00000-2021-00068-01. PROCESADOS: LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS Y OTROS. DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. analizadas correspondían efectivamente a clorhidrato de cocaína y marihuana, sin que se evidencie irregularidad alguna en el procedimiento de recepción, análisis e identificación de dichas sustancias y, de contera, la materialización del reato de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

En conclusión, la Sala CONFIRMARÁ la decisión proferida el día 27 de febrero de 2026, por el Juzgado 3° Penal del Circuito Mixto con Función de Conocimiento de Ocaña (N.S.) a través de la cual condenó a EDUARDO JOSÉ AQUINO ROMERO, LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS y MARLON ALEXANDER CASTILLA ANGARITA, por la conducta punible de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo, de conformidad con lo expuesto en párrafos anteriores.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, SALA SEGUNDA PENAL DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: NO DECRETAR la nulidad planteada por el recurrente, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida en contra de EDUARDO JOSÉ AQUINO ROMERO, LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS y MARLON ALEXANDER CASTILLA ANGARITA, en lo que fue materia de apelación, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: Contra esta sentencia procede el recurso de Casación.

CUARTO: Una vez en firme la presente decisión, por la Secretaría de la Sala, devuélvase la actuación al juzgado de origen. 28 SENTENCIA 2° INSTANCIA – LEY 906 DE 2004. RADICADO: 54-001-61-00000-2021-00068-01. PROCESADOS: LUIS JOSÉ FELIZZOLA ARENAS Y OTROS. DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JUAN CARLOS CONDE SERRANO Magistrado 29