Segunda instancia 2019 00024 01 [P-009-24] Carlos Hildebrando Fonseca Zárate Peculado por apropiación Sentencia Ley 600/2000 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente Radicación Procesados Delito Asunto Decisión:::::: Isabel Álvarez Fernández 1100131040502019 00024 01 Carlos Hildebrando Fonseca Zárate Peculado por apropiación Apelación sentencia absolutoria confirma Aprobada en acta Nro. 082 de 2025 Bogotá D. C., martes, tres (03) de Junio de dos mil veinticinco (2025) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2023 por el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de Bogotá que absolvió a CARLOS HILDEBRANDO FONSECA ZÁRATE, por los delitos de Peculado por apropiación en calidad de determinador y Peculado por apropiación en calidad de autor.
HECHOS Fueron detallados en la sentencia de primera instancia así: “Fueron puestos en conocimiento por la Contraloría General de la Nación, toda vez que el 18 de noviembre de 2003, la delegada para el Medio Ambiente, realizó una auditoria gubernamental, en la que se advirtieron irregularidades entre otros de los siguientes contratos: a) El director del IDEAM, asignó el contrato 0055 de 17 de junio de 2023 al ingeniero geólogo, Virgilio Echeverry Mora, a efectos de que buscara nuevas instalaciones para el traslado de los bienes muebles de la entidad, a una nueva sede, sin tener en cuenta que dichas actividades, con antelación a la firma del citado contrato, se estaban desarrollando con personal de planta.
Sentencia de segunda instancia 2019 00024 01 [P-009-24] Carlos Hildebrando Fonseca Zárate Peculado por apropiación Sentencia Ley 600/2000 Que en la suscripción del mencionado contrato el director de la IDEAM, inobservó entre otros, los principios de selección objetiva, transparencia e igualdad, rectores de la Ley 80 de 1993, e igualmente, que, con el visto bueno del interventor, se cancelaron sus servicios sin que previamente entregara los respectivos informes, conforme lo estipula el artículo 3 del parágrafo 2 del contrato. b) El 25 de agosto de 2003, el IDEAM celebró el contrato de compraventa Nro. 082 con la firma PRIZM LTDA, para la adquisición de 40 computadores, por valor de $90.000.000, superando la menor cuantía que conforme al artículo 24 de la Ley 80 de 1993, el presupuesto del Instituto para ese año, supero esa menor cuantía que era de $83.000.000, existiendo la obligación por parte de la entidad de dar cumplimiento a los procedimientos y exigencias establecidos en el Estatuto de Contratación Administrativa, adelantando licitación pública.
Además que las características de los equipos exigidas en los términos de referencia, no coinciden en su totalidad con la de los adquiridos y descritos en el objeto del contrato, toda vez que se exigía la inclusión de CD-RW-52X que correspondían a la unidad de quemador de CD, sin embargo, en las propuestas presentadas se ofrece es CD-ROM, sin que corresponda a la exigencia plasmada en los términos de referencia, que no se encuentra documento o estudio técnico que registre la justificación de la modificación en los términos de la referencia y aceptación de las propuestas.
El ente auditor consideró que al parecer la calificación técnica de la propuesta no corresponde a un acto objetivo y consciente de la administración, sino a un formulismo para aprobar la contratación. Que como resultado de dicha contratación se adquirieron e ingresaron al almacén 40 computadores clones, por valor de $2.250.000 cada uno” ACTUACIÓN PROCESAL 1.
El 27 de abril de 2005, la Fiscalía 200 Seccional de la Unidad Primera de Delitos contra la Administración Pública, decretó la apertura de la investigación y ordenó citar a los funcionarios del ente de control- Contraloría- que participaron en los hallazgos al IDEAM. 2. Mediante Resolución del 30 de julio de 2012 se ordenó escuchar en indagatoria a CARLOS FONSECA ZARATE, director del IDEAM, JORGE ELIECER POLO CERON y NATHANAEL KENNEDY MACHADO NUÑEZ.
Sentencia de segunda instancia 2019 00024 01 [P-009-24] Carlos Hildebrando Fonseca Zárate Peculado por apropiación Sentencia Ley 600/2000 3. Igualmente, el 10 de octubre de 2012 la Fiscalía resolvió situación jurídica de JORGE ELIECER POLO CERON y NATHANAEL KENNEDY MACHADO NUÑEZ, precluyendo anticipadamente la investigación por el delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y ordenando proseguir la investigación contra Carlos Fonseca Zárate. 4.
Carlos Hildebrando Fonseca Zarate fue escuchado en indagatoria en sesiones del 19 de agosto, 18 de septiembre de 2014 y 14 de julio de 2015, siendo resuelta su situación jurídica por la Fiscalía 12 Seccional ante el Tribunal de Bogotá, quien mediante Resolución del 15 de mayo de 2018 se abstuvo de imponer medida de aseguramiento en su contra.
El 12 de julio siguiente, se declaró cerrada la investigación. 5. Posteriormente, mediante Resolución del 30 de octubre de 2018 la Fiscalía calificó el mérito del sumario y acusó a CARLOS HILDEBRANDO FONSECA ZÁRATE, en calidad de determinador del delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y Peculado por apropiación, decisión que fue objeto de recurso de reposición y en subsidio apelación, desatada por el Tribunal Superior de Bogotá, el 19 de febrero de 2019, quien devolvió la actuación para pronunciarse frente a un desistimiento.
Mediante resolución del 4 de marzo de 2019 se declararon desiertos los recursos. 6. El 29 de abril de 2019 el Juzgado 50 Penal del Circuito de Conocimiento, avocó conocimiento del proceso y por auto del 30 siguiente declaró la nulidad de la actuación para subsanar lo referente al desistimiento de los recursos. 7. Mediante resolución del 7 de junio de 2019 la fiscalía instructora aceptó el desistimiento del recurso de reposición y concedió el de apelación, siendo resuelto en decisión del 30 de abril de 2020, que confirmó la acusación. Sentencia de segunda instancia 2019 00024 01 [P-009-24] Carlos Hildebrando Fonseca Zárate Peculado por apropiación Sentencia Ley 600/2000 8.
El 24 de febrero de 2021 el Juzgado 50 Penal del Circuito avocó conocimiento y corrió traslado del artículo 400 del C. P. P. 9. Por auto del 24 de febrero de 2021 se decretó la prescripción de la acción penal por el delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 10. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 25 de febrero de 2021 11.
El juicio oral se instaló el 19 de marzo de 2021, escuchándose al procesado Carlos Hildebrando Fonseca Zarate y la declaración de Carlos Alberto Duica Cuervo. 12. El juicio continuó 20 de abril de 2021 con la declaración de Virgilio Echeverry Mora, se dio por culminado el debate probatorio y los sujetos procesales presentaron sus alegatos de conclusión, iniciando con la Fiscalía. 13.
El 26 de abril de 2021 en la continuación presentó alegatos la defensa y el fallo absolutorio se emitió el 22 de noviembre de 2023 SENTENCIA APELADA El 22 de noviembre de 2023 se emitió fallo absolutorio a favor de CARLOS HILDEBRANDO FONSECA ZÁRATE por el delito de Peculado por apropiación a favor de terceros. Destacó que el análisis del caso se centra en establecer si el acusado aprovechándose de su calidad de director del IDEAM y teniendo a su cargo la administración de los bienes y fondos de dicha entidad, ordenó realizar los contratos 055 y 082 de 2003, favoreciendo a terceros con la apropiación de recursos de la entidad.
Trajo a colación lo dicho por el procesado en las indagatorias y en el juicio para concluir que la razón que tuvo el director de la IDEAM Sentencia de segunda instancia 2019 00024 01 [P-009-24] Carlos Hildebrando Fonseca Zárate Peculado por apropiación Sentencia Ley 600/2000 para contratar al geólogo Virgilio Echeverry, no fue otra sino la necesidad de contar con una persona experta en traslado de bienes muebles, porque el citado contratista en otra oportunidad había sido contratado con la misma finalidad, esto es, traslado de muebles de los pisos 1 y 10 del Edificio Premium, con resultado exitoso, ante la necesidad de ahorrar en costos por el déficit presupuestal del año 2003.
De la declaración del interventor CARLOS ALBERTO DUICA CUERVO, refirió que confirmó el dicho del procesado en cuanto a la necesidad de contratar a un experto para el traslado de elementos de la entidad, destacando toda la gestión que se adelantó en procura de cumplir con el cometido. De lo dicho por Virgilio Echeverry Mora, enfatizó que el mismo confirmó que llegó al IDEAM en noviembre de 2002, por recomendación del Consejo Colombiano de Seguridad, para realizar un trabajo con orden administrativa 203-2002 que finiquitó en diciembre; siendo llamado posteriormente, en junio de 2003 para un trabajo de 5 meses, que culminó con diciembre de esa anualidad, con acta de finalización de febrero de 2004.
Explicó el testigo que conoció al procesado con ocasión del contrato 055 el cual ejecutó en cumplimiento de todas las actividades relacionadas con el traslado de oficinas del IDEAM. Concluyó el a quo que frente a la suscripción del contrato 055 del 17 de junio de 2003, las pruebas recolectadas no tienen la fuerza necesaria para probar la conducta de peculado por apropiación en favor de terceros porque el sustento de la fiscalía se hizo en 5 actas levantadas por los jefes de áreas del IDEAM, sin embargo, estimó que de las mismas no se puede afirmar que los jefes de área que participaron en esa labor, estuvieran dispuestos a realizar el trabajo para el que fue contratado el geólogo Echeverry Mora, que no era otro, que la elaboración del programa o proyecto de movilización por cada piso y área, dada su experiencia y conocimientos en logística, seguridad industrial y salud ocupacional.
Sentencia de segunda instancia 2019 00024 01 [P-009-24] Carlos Hildebrando Fonseca Zárate Peculado por apropiación Sentencia Ley 600/2000 Frente a la falta de razón justificada para contratar al ingeniero Echeverry Mora, explicó el a quo que resulta necesario revisar los fines del contrato 055 de 17 de junio de 2003, en los que se establece la razón de la contratación a lo que se suman las apreciaciones realizadas en el acta Nro. 3 del 7 de junio de 2003, en la que los jefes de área dan cuenta de la necesidad de disponer de emolumentos necesarios para el traslado de equipos, muebles y enseres a la nueva sede, que incluía personal calificado y transporte.
Recalcó que los jefes de área que suscribieron las actas, no indicaron que serían ellos los encargados junto con sus equipos de trabajo de realizar la movilización de los muebles y enseres a la nueva sede, lo que justificaba la contratación de personal idóneo, en este caso, el geólogo Echeverry Mora, quien ya había prestado sus servicios al IDEAM para la movilización de personal y equipos de los pisos 1 y 10 al piso 8 del edificio Premium.
De la ausencia del programa de traslado o movilización que reclama la fiscalía, sostuvo que era carga del Estado demostrar la ilicitud endilgada, máxime que el interventor y contratista, destacaron que tales documentos existen y reposan en el archivo de la entidad, sin embargo, la inactividad del ente fiscal es patente porque no se advierte que en la etapa instructiva haya realizado mayor actividad, fincando la acusación en el informe de la Contraloría. Destacó la versión del procesado Fonseca Zárate, en relación con la existencia de aproximadamente 18 actas, que exhibió y leyó entre ellas la Nro. 6 por medio de la cual el contratista pone en conocimiento el plan estratégico de los cinco proyectos a realizar, así como cinco actas, firmadas por los jefes de área, que dan cuenta del desarrollo del traslado, situación que confirma que se cumplió el objeto del contrato como lo confirmó el interventor Carlos Duica, en el juicio oral y el contratista Echeverry Mora, cuando acotó que fueron suscritas varias actas del proyecto de movilización, los avances y entrega final de la instalación de antenas en el edificio Orquídea Real.
Sentencia de segunda instancia 2019 00024 01 [P-009-24] Carlos Hildebrando Fonseca Zárate Peculado por apropiación Sentencia Ley 600/2000 Explicó el a quo que los testigos se soportaron en documentos que tenían en su poder, los cuales exhibieron en audiencia pública, señalando que los mismos reposan en los archivos del IDEAM. Destacó la declaración de Blanca Mireya Barón de Cubillos, líder del grupo de auditoria de la Contraloría, cuando señaló que no adelantaron investigación porque no se cuantificó detrimento patrimonial, lo que demuestra que no existió menoscabo en los recursos del IDEAM.
En lo relacionado con el contrato 082 de agosto 25 de 2003, indicó que se acusó a FONSECA ZÁRATE por haber favorecido a la firma Primz Ltda con la adjudicación del citado contrato, sin cumplir los requisitos. Acotó que frente a este reproche es viable estimar que el procesado sí estaba facultado para delegar en otros funcionarios la contratación de los 40 equipos de cómputo, de conformidad con lo previsto en el numeral i) del articulo 24 del Decreto 1277 de 21 de junio de 1994.
Precisó que la fiscalía no demostró el Peculado por apropiación en favor de terceros, porque desconoce que el IDEAM es una entidad encargada del manejo de la información científica, hidrológica, meteorológica, que requiere de estructura tecnológica de calidad para el almacenamiento de datos, aunado a que la ejecución del contrato estuvo a cargo del secretario Machado Núñez con la asesoría del jefe de sistemas Jorge Alfredo Ruiz, quien recomendó el cambio del sistema de cómputo de la entidad.
LA APELACION La Fiscalía sustentó el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, acotando que el juez desconoció que en la actuación obran elementos probatorios importantes, cuyo poder suasorio apuntaba a una sentencia de carácter condenatorio con el delito de Peculado por apropiación en contra de FONSECA ZÁRATE. Sentencia de segunda instancia 2019 00024 01 [P-009-24] Carlos Hildebrando Fonseca Zárate Peculado por apropiación Sentencia Ley 600/2000 Añadió que no puede desligarse la conducta de Contrato sin cumplimiento de requisitos que fue objeto de prescripción con la de Peculado por apropiación, como consecuencia de la suscripción ilegal de los contratos 055 y 082 de 2003, quedando demostrado que dicha conducta tuvo como finalidad desfalcar al Estado, ante un acto doloso que favorece a terceros.
Insistió que de la manera irregular en la contratación es posible colegir la acción de peculado y el detrimento patrimonial de la entidad, como lo explicó en sus alegatos conclusivos pese a la poca, pero sustancial prueba aportada, quedando establecido entonces que la omisión de requisitos en la contratación es el vehículo para incurrir en el peculado.
Explicó que no puede aceptarse como criterio para relevar la responsabilidad de FONSECA ZARATE, el difícil momento que atravesaba el IDEAM y con ello justificar las actuaciones desplegadas en los dos contratos, que fueron detectadas por la fiscalía y la “procuraduría”, cuando dejó formalmente sentados los hallazgos y valoraciones que permitieron dar traslado de lo ocurrido a la jurisdicción penal.
Solicitó revocar el fallo y condenar al procesado. TRASLADO A LOS NO RECURRENTES La defensa de CARLOS HILDEBRANDO FONSECA ZÁRATE, alegó una nula argumentación por parte de la fiscalía para fundamentar el recurso de alzada, al carecer de una debida sustentación. Explicó que disenso se hace consistir en afirmaciones abstractas y genéricas, en los que se indica que el a quo desconoce los elementos probatorios de la parte instructiva, pero sin dirigirse ni identificar cuáles son esos presupuestos de hecho y derecho por los cuales la postura del fallador es errada.
Sentencia de segunda instancia 2019 00024 01 [P-009-24] Carlos Hildebrando Fonseca Zárate Peculado por apropiación Sentencia Ley 600/2000 Consideró que la apelación contiene meras afirmaciones carentes de crítica probatoria, sustentadas en los alegatos presentados, pero omitiendo referirse a la forma como estarían supuestamente acreditados los hechos de la acusación con el material probatorio, al no hacer señalamiento de ninguna prueba relativa al Peculado por apropiación, que es el problema jurídico que se debatió. Indicó que el escrito de apelación hace referencia en forma errática a la participación de personal de la Procuraduría que evidenció los hallazgos, aunque en el proceso jamás declaró un funcionario de dicha entidad, evidenciándose una vez más la ausencia de argumento jurídico requerido para atacar el fallo de instancia. Dijo que no es procedente aplicar el principio de caridad argumentativa para superar los yerros de sustentación y resolver el recurso interpuesto, dado que la fiscal a cargo no cumplió con la carga de una debida, coherente, racional y mínima sustentación. Concluyó que la decisión contiene los motivos suficientes que sustentan la absolución, luego del análisis del material probatorio y el poco material aportado por la fiscalía en el trámite de la actuación. CONSIDERACIONES 1.
Competencia. De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 76 de la Ley 600/00, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia. Este ámbito consideraciones funcional, previas, por conviene virtud añadir del en las presentes principio de limitación inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los Sentencia de segunda instancia 2019 00024 01 [P-009-24] Carlos Hildebrando Fonseca Zárate Peculado por apropiación Sentencia Ley 600/2000 aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible. 2.
Problemas jurídicos La Corporación deberá determinar si i) el recurrente cumplió con la carga argumentativa para fundamentar su disenso, de superarse tal aspecto se determinará ii) si la prueba aportada es suficiente para demostrar la responsabilidad del encartado en el delito de Peculado por apropiación. 3. De la carga argumentativa en la sustentación del recurso de apelación. Preliminarmente debe señalar la Sala que reclama la defensa la falta de argumentación del recurso de alzada contra la sentencia absolutoria proferida en el presente proceso.
Acerca de la carga argumentativa que debe cumplir el recurrente, la Sala de Casación Penal ha sostenido que la posibilidad de examinar en alzada una providencia está dada por su interposición dentro de las oportunidades procesales previstas por la ley, por quien tiene interés jurídico para hacerlo y bajo la exposición clara y precisa de las razones de hecho y de derecho del disenso.
Esto último, que atañe con la debida sustentación de un recurso, demanda en el inconforme, el cumplimiento de una carga argumentativa relativa a referirse de forma específica a los fundamentos de la decisión atacada, en modo tal que devele los yerros en que pudo haber incurrido el juzgador en su decisión. Si bien no se exige que dicha sustentación esté anclada en una técnica particular, sí debe ser capaz de suscitar un debate al interior de la judicatura o lo que es lo mismo de edificar una suerte de antítesis de los postulados que soportaron la decisión del funcionario de primer grado.
Cualquier manifestación que no esté encaminada a demostrar esa inconsistencia Sentencia de segunda instancia 2019 00024 01 [P-009-24] Carlos Hildebrando Fonseca Zárate Peculado por apropiación Sentencia Ley 600/2000 legal no puede tenerse como sustento de una impugnación1. Así lo ha precisado: En efecto, el recurso de apelación impone a la parte impugnante la carga argumentativa de demostrar el yerro en que incurrió el juzgador en la decisión recurrida, labor en la cual le es exigible que haga manifiestos los argumentos de hecho y de derecho por los cuales estima errada la postura del funcionario de primera instancia. Por ello, ha dicho invariablemente la Sala, con el propósito de sustentar en debida forma el recurso no basta con manifestar de manera abstracta la inconformidad con el fallo o insistir en los argumentos expuestos en etapas previas de la actuación. Por el contrario, se requiere atacar los fundamentos de la providencia recurrida, pues solo de esta manera es posible para la segunda instancia abordar el ejercicio dialéctico respecto de su acierto y legalidad.
Por ende, si el apelante incumple la carga de sustentar en debida forma el recurso, el superior carece de competencia para pronunciarse sobre la decisión censurada, la cual está lógica y jurídicamente limitada a las razones de inconformidad del impugnante y a los asuntos inescindiblemente ligados a aquéllas 2. Más recientemente sostuvo en relación con el mismo tema: “Basta con que el recurrente presente los fundamentos de hecho y derechos, si se quiere, de manera breve y sencilla, pero clara, por los cuales se muestra inconforme con la decisión. La Sala en este sentido tiene dicho que no pretende: “uniformar el discurso, reclamando del recurrente una específica técnica o el seguimiento estricto de líneas argumentales.
Pero, cuando menos, para que se entienda una verdadera controversia, al apelante le corre la obligación de señalar en concreto las razones del disenso con lo decidido, para cuyo efecto, huelga anotar, el objeto sobre el cual debe recaer su discurso no puede ser otro diferente a la providencia misma. No sobra recordar, en este sentido, que independientemente de la mayor o menor formación jurídica del apelante, lo exigido es establecer con claridad, a través de la correspondiente exposición de premisas fácticas y jurídicas, una mejor solución a la planteada por el funcionario, o determinar el yerro en que incurrió este 3.
Lo anterior no es óbice para que en ciertas ocasiones se aplique el principio de caridad argumentativa. De conformidad con este predicado 1 CSJ AP, 12 ago. 2019, rad. 55.323. 2 Corte Suprema de Justicia, AP1928-2019, Radicación N.° 55299 del 22 de mayo de 2019 3 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 28 de septiembre de 2022, radicado SP3641-2022, 57.869 Sentencia de segunda instancia 2019 00024 01 [P-009-24] Carlos Hildebrando Fonseca Zárate Peculado por apropiación Sentencia Ley 600/2000 es factible que se puedan superar los yerros en la sustentación del impugnante en pro de encontrar el verdadero sentido del recurso en procura de dar efectividad al derecho material subyacente.
No obstante, ello procede a condición de que exista un ejercicio de fundamentación, que, aunque sea impreciso, permita desentrañar el contenido de la censura, esto es, siempre que se entreguen unas razones que dejen deducir al menos una postura jurídica concreta frente al tema de debate por parte del inconforme. En efecto, el principio de caridad “comporta que el intérprete, como receptor del lenguaje común empleado por otro, suponga dentro de la comprensión y comunicación lingüística que las afirmaciones son correctas a efectos de desentrañar el sentido de las censuras.
De esta forma, el operador judicial hará caso omiso de los errores, exponiendo cada postura jurídica desde la perspectiva más coherente y racional posible”4. Bajo este panorama, dígase que si bien es cierto el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía contiene una argumentación genérica, en la que nada se dice frente al valor de la prueba otorgado por la primera instancia con claras falencias argumentativas, también lo es que no dan al traste con la impugnación, pues del mismo se puede extraer que su inconformidad radica con sostener que la “poca prueba”, en sus palabras, es suficiente para acreditar que en el proceso de contratación existieron irregularidades que permitieron la apropiación del dinero del IDEAM a favor de terceros, pese a la prescripción del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos.
En consecuencia, se estima que se reúnen las condiciones mínimas para desatar la alzada, por lo que la Sala se pronunciará en relación con las pruebas aportadas a la actuación y frente a la conducta por la que fue absuelto el aquí procesado. 4. Del delito de Peculado por apropiación 4 CJS SP, 8 jul. 2011, rad. 35130 y CSJ AP, 9 sep. 2015, rad. 46.235.
Sentencia de segunda instancia 2019 00024 01 [P-009-24] Carlos Hildebrando Fonseca Zárate Peculado por apropiación Sentencia Ley 600/2000 Se ha entendido como la apropiación o la incorrecta aplicación de las cosas confiadas a un funcionario, a quien se le había encargado darle un fin previamente definido en la ley para el cumplimiento de sus funciones.
Pretende proteger los bienes del Estado y garantizar la obligación que asumen los servidores públicos con la administración, de custodiar y aplicar esos bienes que en razón de su cargo le han sido entregados, a lo que precisamente están destinados, cuidándolos y retornándolos a la administración al momento de la desvinculación del cargo. Para la estructuración del referido ilícito se exige: i) ostentar la calidad de servidor público; ii) el abuso del cargo o de la función para apropiarse o permitir que otro lo haga; iii) de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares; iv) la tenencia o custodia de los bienes por razón o con ocasión de sus funciones.
Se trata, además, de un ilícito de resultado. El ingrediente normativo relativo a que la administración, tenencia o custodia de los bienes se haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, ha sido objeto de estudio, concluyéndose que alude a la existencia de una relación funcional entre el servidor público y los bienes objeto material de la conducta.
Para que se configure la conducta punible se requiere la calidad de servidor público, que éste se apropie de bienes del Estado sobre los cuales haya asumido la tenencia, custodia o administración, por razón o con ocasión de sus funciones, así no le corresponda legalmente tal atribución, pero que, en todo caso, le sea disponible en razón al ejercicio de la función. El delito por el cual fue acusado el procesado admite exclusivamente la forma conductual dolosa, por lo mismo requiere conocimiento de los constitutivos de la infracción penal y voluntad en su realización. En tal medida, para acreditar que el procesado prevalido de esa conciencia o Sentencia de segunda instancia 2019 00024 01 [P-009-24] Carlos Hildebrando Fonseca Zárate Peculado por apropiación Sentencia Ley 600/2000 conocimiento conduce su voluntad a la apropiación de los bienes públicos en provecho suyo o de terceros, como son aspectos que pertenecen a su fuero interno, probatoriamente se hace necesario analizar los actos externos a través de los cuales puedan acreditarse uno y otro. 5.
Valoración probatoria. En el sub examine señálese preliminarmente que la génesis de la presente investigación data del informe de la Contraloría General de la Nación que a través de la delegada para el Medio Ambiente realizó una auditoria al Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales -IDEAM-, advirtiendo presuntas irregularidades en los procesos de contratación que adelantó la entidad.
Para el caso que nos convoca específicamente la Fiscalía General de la Nación profirió resolución de acusación contra CARLOS HILDEBRANDO FONSECA ZÁRATE, en calidad de determinador por hechos relacionados con el contrato 055 del 17 de junio de 2003, suscrito entre el secretario General Nathanael Kennedy Machado y el geólogo Virgilio Echeverry Mora, por valor de $25.200.000 cuyo objeto era prestar apoyo para el traslado de las dependencias que serían ubicadas en el Edificio Orquídea Real, con el diseño de la programación de actividades desde la cuantificación estricta de los bienes del Instituto hasta su disposición final en la nueva sede provisional, previo cumplimiento de algunas actividades puntuales debidamente relacionadas en el contrato.
Indicó el ente fiscal que el IDEAM a pesar de contar con personal de planta que se encontraba realizando las actividades necesarias para el traslado de los bienes muebles del Edificio Premium al Hotel Orquídea Real, optó por contratar a una persona, por lo que inobservó los principios de selección objetiva, transparencia e igualdad, cancelándose los honorarios al contratista sin haber entregado previamente informes, aunado a la falta de certeza y claridad frente al presunto apoyo en la Sentencia de segunda instancia 2019 00024 01 [P-009-24] Carlos Hildebrando Fonseca Zárate Peculado por apropiación Sentencia Ley 600/2000 actividad; estimando que dicho contrato resultó innecesario, aunado a que el contratista no cumplió con su objeto, por lo que la intención del mismo fue apropiarse de los dineros del Estado.
Igualmente, se profirió acusación contra Fonseca Zarate, como autor del delito de Peculado por apropiación ante los hallazgos en el contrato de compraventa Nro. 082 del 25 de agosto de 2003 suscrito entre el IDEAM y la firma PRIZM LTDA, cuyo objeto era la adquisición de 40 computadores por valor de $90.000.000, acusándose de violar la ley de contratación pública al escoger la modalidad de contratación directa cuando se debió acudir a la licitación pública para la adquisición de los equipos de cómputo.
Consideró la Fiscalía General de la Nación que ante la realidad incuestionable de haberse tramitado, celebrado y liquidado los aludidos contratos de forma irregular con la aquiescencia del acusado, no solo se configuró el delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales el que pese a declararse prescrito5, constituye el medio idóneo para que CARLOS HILDEBRANDO FONSECA ZÁRATE se apropiara en provecho de terceros de los recursos del IDEAM, materializando de esta forma el peculado al facilitar a terceros el acceso a recursos del Estado.
Un primer aspecto a señalar, es que sin duda resulta necesario auscultar la conexión directa entre las presuntas irregularidades advertidas en la contratación y el delito de peculado, en consideración a que del contexto de toda la situación se debe determinar si esos hallazgos corresponden a un proceso amañado para soslayar los requisitos de la contratación y selección objetiva del contratista y de este modo apropiarse en favor de terceros de los recursos públicos que da cuenta la actuación. Para ello dígase que de las pruebas aportadas se evidencia que el IDEAM para el mes de junio de 2003 adelantaba las actuaciones 5 Prescripción fue declarada por el Juzgado 50 penal del Circuito de Ley 600 el 24 de febrero de 2021- folio 28 cuaderno original causa.
Sentencia de segunda instancia 2019 00024 01 [P-009-24] Carlos Hildebrando Fonseca Zárate Peculado por apropiación Sentencia Ley 600/2000 necesarias para el cambio de sede del edificio Premium al edificio del Hotel Orquídea Real, prueba de ello lo constituye el Acta Nro.1 del 9 de junio de 2003, en la que el equipo del IDEAM, previo a la suscripción del contrato en discusión, estudió la alternativa más viable para la nueva sede de la entidad y dispuso una visita a los pisos 16 a 20 y 26 a 27 del Hotel Orquídea Real, propiedad de la Caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional, aprobándose el formato de actividades para recolectar información relacionada con la capacidad en redes de energía, telefónica, sistemas, locativas y adquisiciones, por cada jefe de área.
En la misma fecha se suscribió el acta Nro. 2 que da cuenta de la visita a la nueva sede, las conclusiones y desarrollo de la misma, fijándose una nueva fecha para discutir las conclusiones, que tuvo lugar el 10 de junio de 2003, como da cuenta el Acta Nro. 3 en la que se discuten las conclusiones de la visita a la nueva sede, se deja constancia del informe de cada jefe de área frente a los planes de traslado y movilización y se exploraron los trámites de adquisición y/o contratos en un tiempo de 10 a 15 días.
Posteriormente, reposa el Acta No. 4 del 11 de junio de 2003 en la que se dejó constancia de las actividades necesarias para los cambios y distribución de dependencias en cada piso de la nueva sede. En el acta Nro. 5 del 17 de junio de 2003, se dejó constancia que el 16 de junio de 2003 se firmó el contrato 050-2003 con la Caja de Sueldos para el arriendo de los pisos 16 al 20, 26 y 27 del Edificio Orquídea real, reunión a la que compareció Virgilio Echeverry, quien para ese momento ya había suscrito contrato con la entidad, como pasará a explicarse, dejándose constancia de las actividades a desarrollar para el traslado a la nueva sede, reconociéndose al contratista Echeverry como coordinador general encargado de revisar la realización de los programas acordados de movilización del Edificio Premium a la nueva sede.
Sentencia de segunda instancia 2019 00024 01 [P-009-24] Carlos Hildebrando Fonseca Zárate Peculado por apropiación Sentencia Ley 600/2000 De estas primeras reuniones se estableció la necesidad de apoyo en la coordinación de la movilización de equipos, muebles y enseres a la nueva sede del IDEAM, verificándose que, para la suscripción del contrato hoy en discusión, obra en el proceso, el certificado del Director General del IDEAM en el que informó que dentro de la estructura de la entidad no se contaba con personal suficiente, idóneo y con perfil para el traslado de bienes de esa entidad, así como el análisis de conveniencia para la contratación de personal que preste apoyo en el traslado de las dependencias y los términos de referencia para la contratación de ese personal de apoyo.
Bajo esos parámetros, se suscribió el contrato 055-2003 calendado el 17 de junio de 2003 entre Nathanael Kennedy Machado Muñoz, secretario general del IDEAM y el señor Virgilio Echeverry Mora, por valor de $25.200.000, con plazo de ejecución de 5 meses. Del objeto del contrato se establece que el mismo consistió en: “prestar apoyo al IDEAM para el traslado de algunas dependencias, que serán ubicadas en la nueva sede provisional del Edificio orquídea Real, así como prestar el apoyo necesario que requiere la entidad para el traslado de algunas áreas operativas cuando sea necesario.
Igualmente, el contratista deberá diseñar una programación de actividades que van desde la cuantificación estricta de los bienes del Instituto hasta su disposición final en la nueva sede provisional. Por lo anterior el contratista deberá elaborar un plan de movilización que comprenda las diferentes dependencias del Instituto y sus proyectos particulares tales como: traslado de las dependencias del Edificio Premium y traslado de las dependencias que se encuentran ubicadas en la bodega de Morato, en una primera fase.
En desarrollo de la ejecución del contrato el contratista deberá elaborar un plan general estratégico de movilización. 1) elaborar los proyectos puntuales de cada una de las áreas temáticas; 2) controlar y vigilar que el desarrollo de las actividades realizadas por los transportadores cumplan en debida forma sin que se altere o deterioren los elementos propiedad del Instituto y que requieran ser movilizados 3) disponer en la nueva sede los elementos movilizados en los espacios indicados y programados en el plan General, en concordancia con las directrices que para el efecto disponga el fu8ncionario asesor de la dirección encargada de las adecuaciones correspondientes 4) revisar y verificar que los bienes objeto de traslado lleguen sin alteración alguna en su composición o forma de operación, en cuanto a su estado, calidad de los mismos. 5) coordinar los grupos externos e internos de la entidad que permitan desarrollar el objeto del contrato en debida forma y de acuerdo a las condiciones Sentencia de segunda instancia 2019 00024 01 [P-009-24] Carlos Hildebrando Fonseca Zárate Peculado por apropiación Sentencia Ley 600/2000 establecidas en el plan general y los proyectos específicos 6) dirigir, programar, conceptuar y desarrollar los posibles traslados de las áreas operativas que por decisión de la administración deban cambiar su sede de trabajo, aplicando igualmente los procedimientos, en cuanto a planes generales y proyectos cuando estos así lo requieran. 7) establecer los mecanismos necesarios para el traslado de las dependencias que no van a ser movilizadas al edificio Orquídea Real tales como centro de información ambiental con sus correspondientes antenas y demás áreas que por su naturaleza no le permiten ser ubicadas en el Edificio orquídea Real.
PARAGRAFO. El contratista una vez efectuado el traslado de las dependencias a la nueva sede deberá presentar un informe parcial de las actividades adelantadas en cumplimiento del objeto contractual al interventor. Igualmente, esta obligado a presentar avances sobre la ejecución de las demás actividades pactadas en el contrato a efectos de verificar que los objetivos del mismo se cumplan”6.
De la ejecución del contrato da cuenta el acta de avance Nro. 2 del 2 de septiembre de 2003 que corresponde al certificado de interventoría del contrato 055 de 2003, en el cual se establece el avance de las actividades de movilización en cumplimiento al objeto del contrato. Igualmente, se evidenció el plan estratégico para la unificación de las instalaciones de las dependencias del IDEAM suscrito por Virgilio Echeverry Mora que contiene el informe final del contrato, con fecha de recibido 9 de marzo de 2004.
Del proceso contractual también dio cuenta Carlos Hidelbrando Fonseca Zarate, quien en la indagatoria confirmó que fue director del IDEAM, explicó las razones por las cuales se hizo el traslado de oficinas del edificio Premium al Edificio Orquídea Real, esto es los altos costos en el pago de arriendo y la situación financiera de la entidad; destacando que la premura en ubicar personal calificado se debió a que el traslado de sede debía cumplirse en un término prudencial y de manera organizada. 6 Contrato055-2003 obrante a folio 17 cuaderno instrucción No 1 Sentencia de segunda instancia 2019 00024 01 [P-009-24] Carlos Hildebrando Fonseca Zárate Peculado por apropiación Sentencia Ley 600/2000 En el juicio oral Carlos Hildebrando Fonseca, aclaró que en el proceso no se aportaron todas las actas que se suscribieron para el proceso de traslado y reconoció que corresponden a 18 actas que registran las actividades realizadas en el traslado de las dependencias7, las cuales tienen fecha hasta diciembre de 2003 y en las que se visualiza la presencia de Virgilio Echeverry cumpliendo el objeto del contrato, demostrando que no se trataba de trasteo normal sino de la desconexión de 7 antenas, procedimiento que requería logística para no desconectarse de los satélites, por encontrarse en el fenómeno de la niña8.
En su versión a pregunta de la Fiscalía, destacó el contenido de cada una de las actas que no fueron aportadas al proceso, específicamente sostuvo que el acta Nro. 7 comprende el proyecto 001 a la oficina de recursos físicos para adaptar elementos e instrucción al personal para la movilización, la cual exhibió en el juicio oral9.
El acta Nro. 8 también fue expuesta por el declarante la cual contempla el plan estratégico de oficinas 2, 3, 7 y 8, traslado de personal10. El acta Nro. 9 sigue siendo de movilización de funcionarios, mientras el acta 10 da cuenta de las actividades del traslado, con sus respectivas firmas y los anexos de los funcionarios. Explico que el acta No 10 también contiene el proyecto de traslado del sistema de información y antenas satelitales, que corresponden 2 actas, que fueron exhibidas, con notas del director señalando que exploren otros precios más económicos11.
Del acta No 12 da cuenta que se suscribió el 12 de julio de 2003 contiene la adecuación de los pisos del edificio Premium, para traslado de módulos de hidrología y morfología, dejando constancia de lo ocurrido hasta el 14 de julio, debidamente firmadas12. 7 Récord 11.06 8 Récord 11.40 9 Récord 52.08 10 Récord 54.25 11 Récord 54.44 12 Récord 56.36 Sentencia de segunda instancia 2019 00024 01 [P-009-24] Carlos Hildebrando Fonseca Zárate Peculado por apropiación Sentencia Ley 600/2000 Reseñó y exhibió el acta Nro. 13 del 7 al 11 de julio que comprende instalación de fase de afianzamiento, con firma de quienes recibieron en debida forma13.
Del acta Nro. 15 sostuvo que contiene el traslado de las baterías UPS al piso 28, quedando especificado con planos y firmas14. El acta Nro. 16 da cuenta de la visita a bodegas en la sede Fontibón15 El acta Nro. 17 entrega de la parte de afianzamiento y visitas a los pisos16. Finalmente, hizo referencia al acta Nro. 18 del 29 de septiembre, dándose por terminado el traslado de personal con ajustes necesarios, siendo necesario reunión el 9 de octubre17.
Finalmente, se refirió al acta Nro. 14 señalando que se relaciona con el trasteo a morato, recibiendo implementos para enviarlos a la nueva sede, recogen elementos sobrantes para bodega de la 33, se da cuenta de instalación de archivos y entrega del piso 3 del edificio Premium18 Justificó la contratación de Virgilio Echeverry acotando que cuando asumió la dirección, se ubicó en el piso 8 del Edificio Premium porque para dicho momento se estaba realizando el traslado de los pisos 10 y 1, siendo contratado el geólogo Echeverry durante dos meses para esa movilización, contratación de la que no supo detalles en ese momento, pero que generaron la confianza de ser llamado nuevamente19.
También declaró Carlos Alberto Duica Cuervo, interventor del contrato 055 de 2003, explicando que la justificación en la contratación se debía a la necesidad de contar con personal calificado que hiciera el movimiento de equipos sensibles del Instituto que no se podían desconectar y armar de manera sencilla, requiriendo de permisos especiales.
Reconoció que Virgilio Echeverry, quien fue recomendado por el Consejo Colombiano de Seguridad, cumplió con el objeto del contrato 13 Récord 57-43 14 Récord 58-34 15 Récord 58.52 16 Récord 59.18 17 Récord 59.45 18 Récord 01.01.09 19 Récord 10.07 Sentencia de segunda instancia 2019 00024 01 [P-009-24] Carlos Hildebrando Fonseca Zárate Peculado por apropiación Sentencia Ley 600/2000 porque desarrolló el programa de actividades para realizar la movilización de los bienes, con cronogramas, tareas y demás aspectos para el desmonte de los bienes y antenas satelitales.
Reconoció que se hizo una fase de preseleccion de información, de alistamiento y se socializó con los jefes de área en cumplimiento con el plan estratégico, acotando que se movilizaron 7 antenas satelitales algunas vigiladas por organismos internacionales. Afirmó que la tarea se cumplió de manera puntual, no hubo perdida de información, ni reclamos de los funcionarios del IDEAM ni organizaciones internacionales.
Frente al inventario de bienes dijo que fue tarea del almacén general con quien trabajó conjuntamente como interventor para llevar el control, por lo que en la citada dependencia reposa toda la información que consta en actas. También explicó la presencia de Echeverry en la reunión el día que formalizó el contrato, con el fin de brindarle datos del desarrollo de los informes que habían realizado los jefes de área.
Finalmente, se cuenta con la declaración de Virgilio Echeverry Mora, quien confirmó que por recomendación del Consejo Colombiano de Seguridad, atendió una orden administrativa 203-2002 la cual finalizó en enero de 2003, con el fin de reorganizar las oficinas que funcionaban en el primer y décimo piso del IDEAM, siendo llamado nuevamente en Junio de 2003 para un trabajo de cinco meses que culminó realmente en febrero de 2004, actividad que consistió en formular 4 proyectos para la movilización de varios pisos del Edificio Premium al edificio Orquídea Real, incluyendo traslado de antenas de información, muebles, computadores y demás elementos de la entidad.
Confirmó la existencia de 18 actas con sus respectivos anexos que dan cuenta del traslado, mismas que referenció el procesado Fonseca Zarate, que reposaban en poder del interventor, destacando que 12 actas son de traslado de antenas, reconociendo que el inventario se hizo Sentencia de segunda instancia 2019 00024 01 [P-009-24] Carlos Hildebrando Fonseca Zárate Peculado por apropiación Sentencia Ley 600/2000 y era necesario para el traslado de los bienes; información que debe reposar en el IDEAM.
Del análisis de la prueba aportada a la actuación se tiene entonces que la presunta irregularidad del contrato 055-2003 cuando se alude que no se estableció la necesidad de la contratación ni su conveniencia, pues para dicho momento el IDEAM contaba con personal para suplir la necesidad de traslado o movimiento de sede, se desvanece con la prueba aportada, donde se evidencia que el objeto del contrato no solo consistió en la movilización de muebles, sino que comprendió la entrega de un plan estratégico, proyectos puntuales de cada área, actividades de transporte, disposición de elementos en la nueva sede, coordinación de grupos para traslado de antenas y documentos, aspectos que fueron cumplidos por el contratista Echeverry, como lo reconoce el interventor y el propio acusado quien para dicho momento fungió como director del IDEAM.
Ahora bien, no es cierto que las cinco actas recaudadas por la Fiscalía en la etapa de instrucción, mismas que soportaron las presuntas irregularidades advertidas en la auditoría, soporte de la acusación y alegatos del ente fiscal, permitan advertir que los jefes de área podían adelantar las actividades del contratista, pues al auscultar cada una de ellas se evidencia que comprenden la discusión de los temas centrales a tener en cuenta en la movilización o traslado de la sede, actividades que en últimas fueron las asignadas al contratista Echeverry, quien tuvo a su cargo la creación del plan estratégico, debidamente entregado y discutido con los jefes de área, para realizar el traslado de modo ordenado y rápido, convirtiéndose en el coordinador de ese proceso de movilización. Por si fuera poco, la actividad probatoria del ente acusador fue escasa, al punto que se omitió aportar la totalidad de los elementos de prueba, tal y como lo señala el fallador, pues nada se dijo frente a la Sentencia de segunda instancia 2019 00024 01 [P-009-24] Carlos Hildebrando Fonseca Zárate Peculado por apropiación Sentencia Ley 600/2000 existencia de más de 13 actas que fueron exhibidas, documentadas y analizadas por el procesado en el juicio oral, las que sin duda debían reposar en el IDEAM, pese a que dichas actas documentaban la actividad del contratista y las reuniones con los jefes de área, explicándose a detalle cuál fue la actividad del mismo y evidenciándose que en efecto la tarea de movilización requería de coordinación y logística que sin duda no podía asumir la entidad, al punto que la actividad del contratista superó los cinco meses, como lo dijo Fonseca Zarate, cuando acotó que las actas documentaban que el trabajo de Echeverry se extendió hasta diciembre20.
Las actividades desplegadas fueron señaladas por el acusado y el interventor, corroborándose la existencia de las actas, con la comunicación del 19 de marzo de 2004, cuando se responde a la Contraloría General de la República y se indica que los pagos al contratista se hicieron después de la firma del informe de avance previa compilación y revisión, como consta en todas las actas recopiladas en el informe final y en la comunicación del 16 de marzo de 2004 suscrita por el arquitecto Duica, interventor del citado contrato21 y confirmadas con la declaración de Virgilio Echeverry quien reconoció que su llegada al IDEAM se debe a que previamente había desarrollado un trabajo similar, lo que demostraba que estaba calificado para la actividad y que frente al contrato en mención cumplió con todas y cada una de las actividades a él encomendadas, como fue documentado en cada acta que se hizo con los jefes de área de la entidad y que solo aparecieron en el juicio oral cuando el procesado ejerció su defensa.
Y aunque se alega que inicialmente el IDEAM quiso contratar los servicios de asesoría para los programas de seguridad industrial, ocupación y plan estratégico de conveniencia, con un rubro igual al cancelado al contratista Echeverry, lo cierto es que de los documentos aportados se tiene la explicación al particular, como da cuenta el 20 Récord 01.02.51 21 folio 61 informe cuaderno instrucción 1 Sentencia de segunda instancia 2019 00024 01 [P-009-24] Carlos Hildebrando Fonseca Zárate Peculado por apropiación Sentencia Ley 600/2000 documento del 19 de marzo de 200422 en el que alude que la finalidad inicial de esta contratación era diferente, porque se buscaba implementar normas técnicas de calidad y seguridad en el plan de movilización, sin embargo, ante el inminente entrega de la sede, el proceso de contratación para este fin no llegó a su término, motivándose entonces el inicio de una nueva contratación que culminó con la designación del contratista Virgilio Echeverry, quien previamente ya había cumplido dicha función. Bajo ese contexto es claro que el análisis realizado por el fallador resulta acertado, si en cuenta se tiene que las declaraciones y documentos aportados evaluados integralmente, arrojan lo que echa de menos el ente acusador, esto es, la adecuada precisión de la necesidad de contratar a una persona que se encargara de la coordinación y logística del traslado de la sede del IDEAM, actividad que fue debidamente coordinada por los jefes de área y por el propio acusado, quien estuvo en las diferentes reuniones, hizo apreciaciones y conoció de primera mano la difícil tarea que desarrollaba el contratista para cumplir con las especificaciones del contrato.
Igualmente, se observa que existe soporte frente a la justificación para la contratación aunado a que el objeto del contrato, fue cumplido en su totalidad como dio cuenta el interventor que tuvo a cargo la gestión de verificar el cumplimiento de todas las fases del contrato, cumpliéndose el objetivo y los compromisos adquiridos, toda vez que el traslado de equipos, bienes y documentos fueron depositados en el lugar acordado, sin que se documentara ninguna observación a la ejecución del mismo.
Por otra parte, frente al contrato 082 de 2003, dígase que reposan en el expediente documentos que dan cuenta de que el IDEAM adoptó los términos de referencia de la convocatoria pública Nro. 15-2003 cuyo 22 Folio 60 cuaderno de instrucción 1 Sentencia de segunda instancia 2019 00024 01 [P-009-24] Carlos Hildebrando Fonseca Zárate Peculado por apropiación Sentencia Ley 600/2000 objeto de contratación era la adquisición e instalación de 40 microcomputadores para reforzar la infraestructura computacional de la entidad, con las correspondientes licencias de uso a favor del IDEAM.
Desde el momento de la convocatoria se señaló que el régimen aplicable seria el de contratación directa, de conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 1993, decretos reglamentarios 2170 de 2002 y 591 de 1991, trámite que estima la fiscalía fue irregular, dada la modalidad de selección escogida por la entidad y que, en últimas, dio lugar al contrato en discusión. Por su parte, la entidad argumentó en su momento que dada la naturaleza del IDEAM como un Instituto de Ciencia y Tecnología, conforme al decreto 585 de 1991, Decreto 1277 de 1994, le era viable adoptar este tipo de contratación directa conforme al objeto de la convocatoria.
Sin duda, el principal reproche al contrato 082 de 2003 surge al indicarse que la adquisición de los computadores no correspondía a una actividad de difusión científica y tecnológica al no tener por objeto la publicación, divulgación o asesoría en ciencia y tecnología, pues solo buscaba reforzar la infraestructura de la entidad. De las pruebas aportadas se tiene que en efecto la convocatoria pública Nro. 15 de 2003 señaló de manera general que se requería el suministro de 40 microcomputadores para reforzar la infraestructura de la entidad23, aspecto que fue aclarado en el contrato 082 de 2003 suscrito entre CARLOS FONSECA ZARATE y la empresa PRIZM LTDA, cuando se indicó que: “ dentro de las actividades científicas y técnicas del IDEAM se requiere renovar los equipos de computación que le permiten cumplir en parte con las distintas actividades científicas ordenadas mediante la Ley y sus decretos reglamentarios”24. 23 Folio 67 cuaderno instrucción nro 1 24 Folio 225 cuaderno instrucción nro 1 Sentencia de segunda instancia 2019 00024 01 [P-009-24] Carlos Hildebrando Fonseca Zárate Peculado por apropiación Sentencia Ley 600/2000 Esta precisión fue aclarada en juicio oral por Fonseca Zarate cuando acotó que el cambio de los equipos resultaba necesario dada la actividad del IDEAM, específicamente se requería disminuir costos en las licencias y actualizar la capacidad de procesamientos para obtener con mayor agilidad datos dada la función meteorológica que cumplía la entidad25, actividad que sí tiene relación con la naturaleza jurídica de la misma, por lo que le era permitido escoger la modalidad de contratación, pues sin duda la renovación del equipo computacional esta estrechamente ligado con la función que cumple el IDEAM, al ser una entidad que almacena y divulga datos relacionados información científica, hidrológica, meteorológica y del medio ambiente, no obrando prueba adicional que desacredite su argumento.
En lo relacionado con las presuntas omisiones en el proceso de contratación dígase que de las pruebas aportadas se tiene que el trámite inicial fue delegado en el secretario general Nathanael Kennedy Machado, quien mediante memorando 11-30 del 21 de agosto de 2003, conceptúo que una vez revisada la evaluación legal de las firmas que presentaron las propuestas, se pudo establecer que cumplieron con todos los documentos exigidos por el IDEAM dentro de los términos de la convocatoria; igualmente, se cuenta con el memorando del 22 de agosto de 2003, suscrito por el jefe de la Oficina de Informática y Telecomunicaciones que conceptuó que técnicamente las ofertas presentadas por PRIZM LTDA y COMPUTODO LTDA, cumplían con los requisitos exigidos en la convocatoria, siendo la propuesta de PRIZM la que ofrecía un valor más favorable a los intereses del IDEAM, siendo seleccionada como propuesta, aspectos que fueron contemplados en el contrato 082-2003.
Pues bien, estas labores de los jefes de área, encargados del proceso de contratación, determina que en el proceso la realización de las actividades involucró un numero plural de personas, responsables de 25 Récord 13.51 Sentencia de segunda instancia 2019 00024 01 [P-009-24] Carlos Hildebrando Fonseca Zárate Peculado por apropiación Sentencia Ley 600/2000 las tareas que le permitieron a Fonseca Zarate suscribir el contrato, pues sin duda certificaron que el proceso contractual había sido cumplido a cabalidad, esto es que el proceso de contratación podía realizarse de manera directa por la función y naturaleza de la entidad, que los proponentes habían allegado la totalidad de los documentos exigidos para participar en la convocatoria y que las propuestas presentadas cumplían con las exigencias técnicas mínimas para el lote de computadores que la entidad adquirió. Y más allá del acierto o no de los conceptos emitidos por quienes estaban a cargo, téngase en cuenta que ninguno advirtió que la naturaleza de la entidad fuese otra que le impidiera escoger la forma de contratación, menos aún que era necesario atender las normas de contratación publica para participar en el proceso contractual.
Todo ello soporta el principio de confianza, en tanto en el escenario objeto de debate, queda demostrado que se trató de una decisión evaluada y avalada por los funcionarios que conformaban el equipo del procesado, quienes certificaron el cumplimiento de la modalidad y trámite contractual. Bajo esta perspectiva no es razonable exigírsele al hoy procesado, que se apartara del principio de confianza que le permitía entender como legítimo el proceder de los funcionarios en quienes delegó la función con respecto a la contratación del lote de computadores, pues según lo probado en juicio, no infringió sus responsabilidades como jefe del Instituto, por el contrario, como lo alude la primera instancia, fue la asesoría profesional y razonable de sus colabores, entre ellos el ingeniero de sistemas y el encargado de revisar el cumplimiento de los requisitos señalados en la propuesta, lo que lo llevó a suscribir el contrato por el que se le procesa, el que se insiste, paso por el tamiz del secretario general y otras dependencias, como fue documentado en el propio contrato.
Sentencia de segunda instancia 2019 00024 01 [P-009-24] Carlos Hildebrando Fonseca Zárate Peculado por apropiación Sentencia Ley 600/2000 La Sala no desconoce que los conceptos no son vinculantes, sin embargo, no resulta razonable que el procesado desconfiara del proceder de sus subalternos, encargados del proceso, pues existieron los memorandos que soportaban el cumplimiento de los requisitos, sumado a que el contrato cuestionado no tuvo reparo alguno, pues no obra ningún elemento probatorio que acredite por lo menos, que el lote de computadores no cumplió la función para la cual fueron renovados menos aun que no tenían relación con la actividad de la entidad, precisamente, por la escasa labor investigativa que en el presente trámite se desplegó. Frente a ese panorama, cobran vigencia las pruebas que en contrario ponen de presente que en este caso no existió por parte del acusado, apropiación en favor de un tercero de bienes del Estado, o por lo menos emerge una duda insalvable en relación con la concurrencia de los elementos objetivos del tipo penal, teniendo en cuenta que la fiscalía no logró acreditarlos a plenitud, pues la prueba recaudada no es suficiente, ante las evidentes falencias de la Fiscalía en la investigación de los sucesos puestos en conocimiento.
En consecuencia, impera la absolución a favor de Carlos Hildebrando Fonseca Zárate por el delito de Peculado por apropiación que se endilgó en relación con los contratos objeto de discusión en esta decisión, razón suficiente para confirmar la decisión de instancia. En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
CONFIRMAR el fallo objeto de apelación. Sentencia de segunda instancia 2019 00024 01 [P-009-24] Carlos Hildebrando Fonseca Zárate Peculado por apropiación Sentencia Ley 600/2000 2. ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, Notifíquese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. Los magistrados [P-009-24] ISABEL ÁLVAREZ FERNÁNDEZ [P-009-24] ALEJANDRA ARDILA POLO [P-009-24] JUAN CARLOS ARIAS LOPEZ