Radicado No.: 73001-31-05-005-2023-00280-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante EUCARIS CAÑÓN VARÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Protección S.A REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Departamento del Tolima TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ Sala Primera de Decisión Laboral Radicado: 73001-31-05-005-2023-00280-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación y consulta sentencia Demandante: EUCARIS CAÑÓN VARÓN Demandadas: COLPENSIONES, AFP PORVENIR SA y PROTECCIÓN SA Magistrado Ponente: RAFAEL MORENO VARGAS Decisión aprobada mediante acta No. 43 del quince de agosto de 2024- Sala I de Decisión En Ibagué, hoy quince (15) de Agosto de dos mil veinticuatro (2024), la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los Magistrados RAFAEL MORENO VARGAS, JAIR ENRINQUE MURILLO MINOTTA y AMPARO EMILIA PEÑA MEJÍA, dicta la sentencia a que se refiere el artículo 82 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social en concordancia con el numeral 1º del artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, en el proceso ordinario laboral de la referencia. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 66 y 69 del estatuto procesal laboral, resuelve los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales de las demandadas PORVENIR, PROTECCIÓN y COLPENSIONES, así como el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de COLPENSIONES respecto de la sentencia proferida el 18 de julio de 2024 por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, que resolvió; i) DECLARAR la ineficacia del traslado que de régimen pensional realizó la demandante EUCARIS CAÑÓN VARÓN del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad administrado por DAVIVIR hoy PROTECCIÓN S.A. ii) ORDENAR a PORVENIR S.A. trasladar a COLPENSIONES todos los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación de la actora como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, junto con frutos, intereses y rendimientos y aportes al fondo de garantía de pensión mínima, en caso de que se hayan realizado, iii) ORDENAR a PORVENIR S.A., y PROTECCIÓN S.A., reintegrar a COLPENSIONES, de su propio patrimonio e indexados, porcentaje correspondiente a gastos de administración, comisiones y primas de seguros a prorrata del tiempo que la actora permaneció afiliada a cada fondo, iv) ORDENAR a PORVENIR S.A. realizar todos los trámites administrativos tendientes a normalizar la afiliación de la demandante, en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones y entregar a COLPENSIONES el archivo y el detalle de los aportes realizados durante la permanencia de la actora en el RAIS.
Al momento de realizar el TRASLADO de dineros, los Radicado No.: 73001-31-05-005-2023-00280-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante EUCARIS CAÑÓN VARÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Protección S.A conceptos deberán aparecer discriminados junto con valores, detalle pormenorizado de ciclos, IBC, aportes y demás información relevante; v) ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que acepte a la actora en el régimen de prima media, reactive su afiliación sin solución de continuidad y corrija su historia laboral conforme los dineros que se le trasladen del RAIS; vi) DECLARAR no probadas las excepciones mérito; vii) COSTAS a cargo de PORVENIR, PROTECCIÓN Y COLPENSIONES Y en favor de la demandante.
Se fijó como agencias en derecho suma equivalente a medio salario mínimo legal mensual vigente para cada una de estas demandadas; viii) CONSULTAR esta sentencia con el superior SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUE. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La jueza A quo llegó a esa determinación luego de establecer el marco normativo constitucional y legal que regula el derecho que tiene el trabajador de afiliarse y seleccionar las instituciones del sistema general de seguridad social integral, afiliaciones que quedan sin efecto y pueden realizarse nuevamente de manera libre y espontánea por parte del trabajador en materia de seguridad social cuando se presentan irregularidades en la afiliación, tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, en su sólida línea jurisprudencial, en especial con lo relacionado con el deber de información, respecto del cual cita la sentencia con radicado 31.989 del año 2008, hasta algunas más recientes, como la SL 4373 del año 2020, asi mismo, se refirió a las prestaciones económicas del sistema, y al artículo 13 de la Ley 100 de 1993, para recordar que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes debe ser absolutamente libre y voluntario, razón por la cual en estos casos, la jurisprudencia ha venido exigiendo que no se puede brindar cualquier tipo de asesorías, y no exclusivamente aquella que permita el ejercicio de la denominada libertad informada, cuya infracción está castigada por el mismo legislador en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Refirió que, este tipo de normas une el reconocimiento que hace el mismo legislador de la simetría natural de información que existe entre las administradoras con sus potenciales afiliados, y la trascendencia de la decisión de pertenecer a un régimen pensional o a otro, decisión que debe ser voluntaria, estar libre de cualquier apremio, y sin limitarse a una manifestación pura y simple, ya que en estos casos se requiere de una información suficiente para tomar tan trascendental decisión, de ahí que, se exija la ilustración previa, completa y comprensible sobre consecuencias no solo positivas, sino tambien las adversas, que incidan en el futuro pensional de cada afiliado.
Y, en el caso de la actora, precisó que su traslado del RPM al RAIS se dio en noviembre de 1998, época para la cual ya existía el deber de información en cabeza de los fondos de pensiones, como lo prevé el Decreto 663 de 1993, igualmente, se indicó que la demandante el 28 de agosto de 2009 se trasladó a la AFP PORVENIR SA donde se encuentra actualmente vinculada, y además se indicó que la demandante ya había intentado regresar al RPM de manera infructuosa.
Igualmente se resaltaron los hechos 5 y 6 de la demanda que contienen negaciones indefinidas (que Radicado No.: 73001-31-05-005-2023-00280-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante EUCARIS CAÑÓN VARÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Protección S.A Protecciones no suministró la información pertinente que la ilustrara de las consecuencias del traslado y que le ocultaron la información) para precisar que éstas, en consonancia con el art. 167 del CGP, no requieren demostración. De otro lado, la jueza dio una nueva oportunidad probatoria a la demandada para acreditar su deber de información y esclarecer los hechos de la demanda, el que no se desplegó en adecuada forma, como quiera que no se ejerció actividad probatoria al respecto, en el asunto la AFP afirmó no contar con información alguna de la persona que brindó asesoría a la actora, el juzgado solicitó la remisión de la hoja de vida con los soportes de quien asesoró a la demandante, refiriendo PROTECCIÓN que no contaba con dichos documentos, por lo que no se pudo convocar a esa persona como testigo.
En cuanto al interrogatorio de parte, no se advirtió confesión alguna, pues del dicho de la demandante se resaltó que la misma recordaba que para esa época antes de tomar la decisión, reunieron a los empleados de la beneficencia del Tolima, donde ella se encontraba, recibiendo una información muy corta y grupal, donde estaban presentes varios fondos de pensiones privados, oportunidad en la que se les dijo que el Instituto de los Seguros Sociales se iba a acabar, y que los aportes que ellos tenían en el fondo público se iban a perder.
Adicionalmente, se indicó que los dos testigos escuchados dijeron haber trabajado en la Beneficencia del Tolima - Lotería del Tolima por más de 30 años, y fueron compañeros de la actora, se indicó que para la época fueron reunidos en el auditorio, que hubo dos reuniones, y había varios asesores de diferentes fondos, los que llevaban los formularios y que la información dada era que el ISS se iba a acabar, sin recibir más información; por lo que solo se terminó contando con el formulario de traslado de régimen preimpreso del fondo pensional, del que no se puede colegir que la actora recibió la información clara, suficiente y adecuada para adoptar una decisión consciente frente al trasladarse de régimen.
En ese orden, se tuvo que lo acreditado en este proceso fue que a la demandante no se le brindó la asesoría suficiente y adecuada que requería para trasladarse; por lo que no había otro camino, que aplicar la consecuencia del artículo 270 de la ley 100 de 1993, esto es, declarar la ineficacia de traslado de régimen pensional. De otro lado, se precisó que ni el paso del tiempo en el RIAS ni la movilidad entre administradoras podría convalidaba si afiliación a ese régimen; aunado a que este tipo de decisiones no afecta el principio de sostenibilidad financiera.
En cuanto a la excepción de prescripción, indicó que la misma no estaba llamada prosperar por tratar el asunto de pretensiones declaratorias involucradas con derechos pensionales. Sobre los efectos de la declaratoria, la juez, dispuso la devolución de los valores consignados en la cuenta de ahorro individual, con todos sus frutos, interés, rendimientos, gastos de administración, comisiones y primas de seguros debidamente indexados, con cargo a los propios recursos de cada uno de los fondos, señalando que la SL CSJ ha precisado que desde el nacimiento del acto surge la ineficacia, debiendo ingresar todos los dineros al régimen de prima media con prestación definida, criterio de devolución que también aplica a los dineros destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, siempre y cuando existan esos aportes, sin Radicado No.: 73001-31-05-005-2023-00280-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante EUCARIS CAÑÓN VARÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Protección S.A que en el asunto sea dable aplicar la dispuesto en la sentencia de unificación 107 de 2024, hasta tanto no varie el criterio que aplica la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia como máximo órgano de cierre de la especialidad laboral.
RECURSOS DE APELACIÓN Y GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA PROTECCION SA, pide se revoque la condena de trasladar primas, gastos de administración y porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión debidamente indexados, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional en sentencia SU 107 2024, la cual tiene fuerza vinculante, ha indicado que cuando se declare la ineficacia del traslado, solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de orden individual, rendimientos y el bono pensional si efectivamente se ha pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, ni menos que dichos valores se ordenen pagar de forma indexada, y en base a ello, solicita se revoque la condena respecto a dichos emolumentos.
PORVENIR SA, también pide se tenga en cuenta lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 2024, referente a la imposibilidad de devolver los gastos de administración, descuentos de prima y demás emolumentos, dijo que en esa sentencia la Corte resolvió varios casos de ineficacia de traslado de los regímenes pensionales, donde plasmó una postura referente a los descuentos de los aportes pensionales, tales como son los gastos de administración primas para cubrir seguro previsional y el porcentaje dirigido al fondo de garantía, de los cuales dio lectura, resaltando lo dicho por la Corte Constitucional, en cuanto a la imposibilidad material de devolver todo al momento del traslado, pues no todos los recursos pueden devolverse; igualmente, recordó los 299 escenarios que se pueden presentar en estos casos, de las que aparece la figura del enriquecimiento sin justa causa explicando en que cosiste la figura y las diferentes formas de restituciones a aplicar.
COLPENSIONES, solicita se revoque la sentencia de instancia, pues considera que en el curso del proceso se ha señalado la improcedencia del traslado por la prohibición legal del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, y la sentencia de unificación 1024 de 2004, que indica que esa normatividad resulta razonable y proporcional a partir de la existencia en objeto adecuado.
En cuanto a la carga dinámica de la prueba, precisa que la misma no puede ser aplicada de forma genérica, pues en consonancia con el art. 167 del CGP, se tiene que corresponde a cada parte, probar los supuestos de hecho, y que en los eventos donde se reclama el traslado de régimen, se generalizó la inversión de la carga de la prueba en cabeza del fondo, sin que el demandante, aporte soporte alguno que demuestre la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS, obligando a que toda la carga probatoria recaiga exclusivamente en una de las partes, sin que exista el más mínimo esfuerzo procesal por la promotora del litigio.
Precisa que Radicado No.: 73001-31-05-005-2023-00280-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante EUCARIS CAÑÓN VARÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Protección S.A entre los años 1994 y 2016 no se exigía nada diferente al documento afiliación, donde consta la intención de permanecer en el régimen de ahorro individual, por lo que imponer cargas adicionales a las previstas para la época constituye una situación de carácter imposible.
Finalmente, alega que la sentencia de la jueza afecta el principio de la sostenibilidad financiera previstos en el Art. 48 Constitucional y el Acto Legislativo 01 de 2005, poniendo en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados. CONTROL DE LEGALIDAD La Jurisdicción ordinaria laboral en su especialidad Laboral y de la Seguridad Social es competente para conocer del asunto conforme lo previsto en el numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
De otra parte, para resolver los recursos de alzada, así como para surtir el grado jurisdiccional de consulta a su favor, se corrió traslado a los apoderados judiciales a través del auto de traslado para alegar que fue publicado en el estado electrónico en la página web de la Secretaría de la Sala Laboral de esta Corporación, sin observar causal que invalide lo actuado.
ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA La demandada Porvenir SA en la oportunidad respectiva, presentó alegatos de conclusión en esta instancia reiterando los argumentos expuestos en el curso del proceso, tal como se verifica del archivo pdf06 del cuaderno 02SegundaInstancia. Adicionalmente, se tiene de la constancia secretarial que reposa en el pdf 07 del mismo cuaderno, que las demás partes en la oportunidad respectiva guardaron silencio.
PROBLEMAS JURÍDICOS En razón los recursos de apelación interpuestos y el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, la Sala determinará: i) si existió vicio del consentimiento que pueda tener como ineficaz el traslado que efectuó el demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, ii) De ser ineficaz el traslado, establecer si se configura la prescripción de la acción para declararla, iii) si hay lugar a traslado entre regímenes cuando al afiliado le hace falta menos de 10 años para cumplir la edad mínima para pensionarse y, v) por último, con relación a los efectos de la ineficacia declarada por el juez de instancia, de conformidad con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se adicionará en este problema jurídico el que resulta de la promulgación de la sentencia SU 107 de 2024 que, con el argumento allí consignado marginalmente, según el cual, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, Radicado No.: 73001-31-05-005-2023-00280-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante EUCARIS CAÑÓN VARÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Protección S.A no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado y, por ello, sólo es susceptible de retorno el ahorro de la cuenta individual, con los rendimientos y si se ha pagado, el valor del bono pensional, para establecer, aquí y ahora, de una parte, sin con ello se afecta la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones y, de otra, sí la tesis de la Corte Constitucional desconoce la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la jurisprudencia de la sala civil de la Corte Suprema de Justicia sobre los efectos del acto o negocio jurídico ineficaz.
TÉSIS QUE SOSTENDRÁ LA SALA DE DECISIÓN Se confirmará la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que el traslado que realizó la demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, resulta ineficaz 1, por cuanto existió vicio en el consentimiento en la persona afiliada, al no haberle suministrado por parte de DAVIVIR hoy la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA, la información suficiente, completa, precisa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado.
Así mismo, es de indicar que la excepción de prescripción no está llamada a prosperar como quiera que el derecho a la seguridad social es imprescriptible, sin que la ineficacia del traslado ordenada se afecte por el hecho de que al afiliado le falten menos de 10 años para cumplir la edad mínima para pensionarse o, porque no realizó el derecho de retractación consagrado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994.
Igualmente, se confirmará la orden de devolver las primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, en tanto y en cuanto en virtud de los efectos legales de la declaración judicial de ineficacia del traslado irregular del RPM al RAIS (Ley100 de 1993, artículo 271 en concordancia con el artículo 897 C. de Co.), ese acto jurídico no produce efectos, de pleno derecho, de conformidad con la doctrina probable2 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en, entre otras, las sentencias con radicaciones SL-1618 de 2022, SL-2929 de 2022, SL-2484 y reiterada en la SL4322/2022, así como la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia3.
Además, en la medida que la tesis de la sentencia SU 107 de 2024 atenta grave e injustificadamente contra la sostenibilidad financiera del régimen pensional público haciéndolo inviable en un futuro cercano y, por último, en la medida que, siendo un deber de todo funcionario judicial, procurar la defensa del erario público, tal como lo pregona la propia Corte Constitucional en su jurisprudencia, aceptar las peregrinas tesis de la Corte Constitucional, lesiona el patrimonio de la administradora del régimen público de pensiones y su viabilidad operacional y financiera. 1 C. Co.
Artículo 897 en concordancia con la parte final del inciso primero del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, según el cual “La afiliación respectiva quedará sin efecto y…” 2 C863/2001 y C-521/15 3 Sentencia SC4654-2019 Radicado No.: 73001-31-05-005-2023-00280-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante EUCARIS CAÑÓN VARÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Protección S.A ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO Para desatar los problemas jurídicos planteados, debe rememorarse que tanto el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, como el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establecen las características del sistema general de seguridad social en pensiones consagrando que la selección de los regímenes allí previstos, es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado, lo que implica a su vez la aceptación de las condiciones propias de este.
Asimismo, se tiene que, en protección a aquel derecho de libertad de elección de régimen, el legislador previo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de su violación, por parte del empleador o cualquier persona natural o jurídica, además de la imposición de multas por las autoridades del Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social, según el caso, el que dicha afiliación es ineficaz, acto de manifestación de voluntad que denuncia el accionante le fue vulnerado al momento del traslado, al ser persuadido de trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, sin informarle las consecuencias negativas de ello.
Es por ello, que, de establecerse que en efecto no se verificó una debida asesoría que le permitiera a la demandante ejercer la libre escogencia del régimen pensional, el traslado quedará sin efecto, según el precitado artículo 271 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo estableció la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en las sentencias SL-19447 de 2017, SL-17595 de 2017 y SL-1782 de 2018, en las que se explicó la línea que para entenderse hecha la afiliación de manera libre y voluntaria, se requiere: “…(i) que se haya proporcionado una información completa y comprensible a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;
(ii) cumplir el deber del buen consejo que compromete a la administradora de fondos de pensiones a un ejercicio más activo al proporcionar la información de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, llegando, si fuere el caso a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente lo perjudica…” (Subrayado y destacado al copiar).
Argumento reiterado en la sentencia SL-1481 del 3 de mayo de 2022. Incluso, en la sentencia SL-1055 de 2 de marzo de 2022 radicado número 87911, precisó la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que existe ineficacia cuando (i) la insuficiencia de información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho;
(ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo de la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad. Las administradoras de fondos de pensiones se ubican en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios Radicado No.: 73001-31-05-005-2023-00280-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante EUCARIS CAÑÓN VARÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Protección S.A inherentes a la seguridad social, lo que le impone el cumplimiento de las obligaciones a su cargo entre las que se encuentra la debida información, que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, ofreciendo para ello una ilustración completa y comprensible para tomar la decisión de la elección del régimen pensional, pues de no obrar así, puede llegar a afectar el derecho irrenunciable de la seguridad social de los afiliados, la que comprende no solo el derecho en sí mismo estimado, así como su legítima expectativa valorativa.
Y, es por ello que las administradoras de fondos de pensiones privadas, como entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y conforme al numeral 1° del artículo 97 del Decreto 633 de 1993, deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen; obligación que se mantuvo con la modificación introducida por el artículo 23 de Ley 795 de 2003 e igualmente, con la Ley 1328 de 2009, respecto del régimen de protección al consumidor financiero.
Ahora bien, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL1688-2019, radicación número 68838, reiterada en la sentencia SL-2044 de 8 de agosto de 2023, radicación número 97104, frente a la obligación de brindar información, concluyó que: “…Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar informacióna los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse,pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido…”.
(Subraya y destaca la Sala). En la referida providencia, también se analiza el alcance de la jurisprudencia en torno a la ineficacia del traslado, señalando que: “…ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial […]es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto…” (Subrayado y resaltado al copiar).
Radicado No.: 73001-31-05-005-2023-00280-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante EUCARIS CAÑÓN VARÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Protección S.A Criterio último que recientemente se estableció como vinculante, entre otras, en la sentencia de tutela STL-3199 de 2020, radicación número 58288, y en la sentencia SL-2348 de 11 de septiembre de 2023, radicación número 94569, en la cual se concluyó que: “… las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado no estaban condicionadas a que el afiliado perteneciera al régimen de transición, tuviera un derecho consolidado o una expectativa legítima de pensionarse, pues la Corte ya había señalado que este hecho era irrelevante…”.
(Subrayado al copiar). En ese orden, debe acotarse que cuando se alega la nulidad y/o ineficacia del traslado del régimen pensional, la carga de la prueba de acreditar el cumplimiento del deber de información corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, la cual emana de una responsabilidad de carácter profesional, que les impone la obligación de suministrar al afiliado la información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado.
Debiéndose precisar, además, que, la información debe comprender todas las etapas del proceso, esto es, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional y que el engaño no solo se produce en lo que se afirma, sino en el silencio que guarda el profesional que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de la decisión que se persigue.
Lo anterior, en tanto y en cuanto, el traslado de régimen pensional más que válido debe ser efectivo, ya que se está en presencia de un presupuesto de eficacia, ajustándose a los principios de seguridad social que establece la normatividad propia, además de respetar las reglas de libertad de escogencia del sistema, esto es, debe ser libre, espontáneo y sin engaños, debiéndose contar, además, con la información veraz y adecuada, comprobando que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones y dimensiones legales de los efectos del traslado, delimitando tanto los alcances positivos como negativos de la adopción de régimen.
Determinado lo anterior, se tiene que en el proceso se aportó por parte de la demandante copia de los certificados de existencia y representación legal de las demandadas, copia de la cédula de ciudadanía de la actora en la que se observa que la misma nació el 27 de octubre de 1959, certificación electrónica de tiempos laborados – Cetil – expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el que se registran aportes en la caja de previsión social del Tolima, entre el 26-01-1993 y el 30-06-1995, época en la que la demandante prestó servicios como secretaria en la Gobernación Departamental del Tolima; historia Laboral de la actora en Colpensiones, quien cuenta con un total de 160 semanas cotizadas al RPM, efectuando sus aporte entre el 01 de julio de 1995 y el 31 de agosto de 1998.
Reclamación administrativa elevada ante Colpensiones del 30 de enero de 2023, donde solicita su retorno al RPM y su respuesta negativa; y, en el mismo sentido, peticiones elevadas ante la AFP PROTECCION SA, y PORVENIR, formato de solicitud de vinculación al Fondo Obligatorio de Pensiones, con el que la actora se traslada de régimen el 18 de noviembre de 1998, con la administradora DAVIVIR, Radicado No.: 73001-31-05-005-2023-00280-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante EUCARIS CAÑÓN VARÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Protección S.A historia laboral donde registran aportes desde enero de 1999 y septiembre de 2009, con el empleador Beneficencia del Tolima.
Formulario de traslado de administradora del 28 de agosto de 2009, oportunidad en la que se vinculó con la AFP HORIZONTE, historia laboral consolidada en PORVENIR donde se registra un total de 1217 semanas cotizadas, relación histórica de movimientos en Porvenir; historia laboral emitida por la oficina de Bonos pensionales, relación de aportes en Provenir.
La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, con la contestación aportó el expediente administrativo de la demandante, el que reposa en la carpeta 014, ubicándose la historia laboral en la carpeta No 15, historia en la que se advierten los siguientes ciclos de aportes; PORVENIR SA con su contestación de demanda allegó como medios de convicción, consolidado de la historia laboral de la demandante quien el 13 de septiembre de 2023, cuenta con un total de 2014 semanas cotizadas, consolidado de semanas cotizadas en entidades públicas, semanas cotizadas en otras administradoras del régimen privado, semanas cotizadas en Provenir, Relación Histórica de Movimientos Porvenir, certificación expedida por esa AFP en la que se precisa que Cañón Varón está afiliada en PORVENIR desde el 01 de octubre de 2009, solicitud de la actora de traslado de régimen pensional del 31 e enero de 2023, la cual fue resuelta desfavorablemente, extracto de pensiones obligatorias del 13 de enero de 2023, Rentabilidades del Fondo Conservador (3 años), Formulario de traslado a la AFP BBVA HORIZONTE del 28 de agosto de 2009, historia laboral de la oficina de Bonos Pensionales del MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO -, comunicado de prensa sobre el traslado entre regímenes pensionales y detalle del análisis jurídico de la prestación de EUCARIS Resumen de mi cuenta individual de ahorro pensional a lo largo de mi vida laboral.
Radicado No.: 73001-31-05-005-2023-00280-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante EUCARIS CAÑÓN VARÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Protección S.A Finalmente, la Administradora De Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A, aportó el formato de afiliación inicial al RAIS de la actora a través de la AFP DAVIVIR de fecha 18 de noviembre de 1998, consulta en el SIAFP del que se extrae que la actora se vinculó al ISS el 04 de julio de 1995, que el 18 de noviembre de 1998 se trasladó de régimen pensional administrado en esa época por la AFP DAVIVIR Hoy ING, que el 28 de agosto de 2009 se cambio a la AFP HORIZONTE, y que desde EL 01 de enero de 2014 su administradora pensional es la AFP PROVENIR, así;
Esta AFP también aportó las políticas para asesorar y vincular a personas naturales, concepto de la Superintendencia Financiera de Colombia sobre el deber de asesoría e información al Consumidor Financiero según el cual las AFP tienen el deber del buen consejo, por lo que se encuentran obligadas a proporcionar a los consumidores financieros información completa respecto a los beneficios, inconvenientes y efectos de la toma de decisiones en relación a la selección de regímenes, e imágenes de los comunicados de prensa.
De estas probanzas recaudadas, analizadas bajo los lineamientos del art. 61 del CPTSS, evidencia La Sala que, la demandante inició su vida laboral cotizando en la caja de previsión social del Tolima, entre el 26 de enero de 1993 y el 30 de junio de 1995, según certificado Cetil allegado al plenario, época en la que estuvo vinculada con la Gobernación Departamental del Tolima, que posteriormente se afilió al ISS, donde efectuó aportes entre el 01 de julio de 1995 y el 31 de agosto de 1998, donde cotizó un total de 160 semanas y que a partir del año 1999 se trasladó de régimen pensional, sin que de ninguna de las referidas pruebas sea dable colegir que en el año 1999 cuando CAÑON VARON se trasladó, se hubiese cumplido con el deber de información por parte del fondo de pensiones privado para con la demandante.
Radicado No.: 73001-31-05-005-2023-00280-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante EUCARIS CAÑÓN VARÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Protección S.A En claro lo anterior, a efecto de zanjar cualquier duda respecto de la manifestación de voluntad en la solicitud de vinculación y/o traslado al fondo privado, debe reiterarse que la prueba documental obrante en el expediente, no permite inferir que al accionante se le proporcionó la información adecuada y veraz en los términos referidos en párrafos anteriores, como quiera que tal como se dejó suficientemente explicado, dichos supuestos no fueron acreditados por el fondo de pensiones privado, en el presente proceso.
Lo anterior, máxime que, tal como lo reiteró la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia: “…Desde la sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, la Sala ha sostenido que la suscripción del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas similares, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado…”.
(Subrayado y destacado al copiar). Adicionalmente es de precisar que del interrogatorio de parte de la accionante, no se logró confesión alguna al respecto, por cuanto se mantuvo la negación indefinida sostenida en los hechos de la demanda; pues en esa oportunidad se refirió que hubo una reunión con los trabajadores en el auditorio, donde llegaron varios asesores de diferentes fondos a decirles que se tenían que trasladar porque el ISS se iba a acabar, argumentos en los que coincidieron los dos testigos recepcionados, los cuales eran compañeros de trabajo de la demandante.
En este orden, y tal como lo advirtió el fallador de primera instancia, no existe confesión alguna por parte de la demandante, en cuanto a que fue debidamente informada por parte del fondo de pensiones privado al momento de realizar su traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad; debiéndose concluir que la demandada PROTECCIÓN SA no acreditó de manera fehaciente el haber cumplido con el deber de información, lo que implica confirmar la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional.
En lo atinente a la devolución de los gastos de administración, se precisa que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL-1421 de 2019, radicación número 56174, reiterada en la sentencia S-3247 de 2022, radicado número 87270 de 13 de septiembre de 2022, señaló que: “..La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
(…) “Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora esta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de Radicado No.: 73001-31-05-005-2023-00280-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante EUCARIS CAÑÓN VARÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Protección S.A administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C…” (Subrayado y destacado al copiar).
De igual manera, en sentencia SL-638 de 2020, radicación número 70050 la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, precisó: “…Respecto a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que Colfondos S.A. deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales…”.
(Destacado por la Sala). Postura reiterada en sentencia SL-1694 de 2022, radicación número 88701 del 17 de mayo de 2022. Lo anterior, además, apareja como consecuencia el deber de devolución de los emolumentos que se hayan percibido el fondo pensional, incluyendo las cotizaciones, cuotas de administración, primas de aseguradoras y rendimientos financieros, dado que, ante la ineficacia de la afiliación o traslado de régimen, no ostentan un soporte legal y, en consecuencia, al estimarse como nunca realizado el traslado, no existe razón válida para que no se verifique la devolución de los gastos de administración que hayan cobrado frente a la administración de los valores, los cuales, deben retornar de manera íntegra a Colpensiones, pues dichos montos pertenecen al sistema general de seguridad social con el cual se financiará la pensión, por lo que bajo estos argumentos La Sala confirma la orden de disponer la devolución de estos emolumentos.
Sin que en nada interfiera en la ineficacia del traslado que se declara, el hecho de que el demandante tenía la obligación de asesorarse sobre las consecuencias de permanecer al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues dicha ineficacia surge de la obligación legal que tenía el fondo de pensiones Protección, de suministrarle al afiliado una información adecuada, completa y veraz sobre las características, beneficios y consecuencias de cada régimen pensional.
Por el hecho de que el demandante haya hecho traslados horizontales entre administradoras y de que no haya hecho uso del derecho de retractación consagrado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994, no puede llegarse a la conclusión que convalidó el traslado de régimen pensional que realizó y que no se puede dar la ineficacia del mismo, pues aquí se hace necesario distinguir entre los fenómenos de nulidad e ineficacia del acto jurídico, ya que su declaración no produce los mismos efectos, en razón a que la primera daría para que pueda sanearse en el tiempo, mientras que la segunda no admite ese saneamiento por existir carencia de efectos en el traslado que se realiza por haberse omitido un requisito de existencia o validez en su celebración como es el deber de información. Radicado No.: 73001-31-05-005-2023-00280-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante EUCARIS CAÑÓN VARÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Protección S.A Ahora, si bien se advierte que la demandante se encuentra incurso en la prohibición de traslado en el tiempo establecida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, pues nació el 27 de octubre de 1959, es decir que, al momento de solicitar el retorno al fondo público en el año 2023, contaba con 64 años de edad, se aclara que su regreso al régimen de prima media con prestación definida que tenía al momento del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hace en virtud de un traslado emanado de la voluntad del afiliado, sino en cumplimiento de una decisión judicial que decreta la ineficacia del traslado que el actor en años anteriores realizó y cuya consecuencia es que se tiene como inexistente o no hecho.
De otra parte, es de indicar que el hecho de que se ordene a la demandante regresar al régimen de primera media con prestación definida en los precisos términos ordenados por la Juez A quo y que aquí se confirma, es la única manera de no poner en riesgo la estabilidad financiera del sistema pensional público, pues el regreso que se otorga del afiliado al sistema público de pensiones, es con todos los aportes, rendimientos financieros y las cuotas descontadas por administración y seguros previsionales; es decir, como si no se hubiera desafiliado a este régimen pensional, dados los efectos legales que produce la ineficacia de un acto o negocio jurídico inexistente, de conformidad con la jurisprudencia reiterada y unánime de la alta Corte de cierre de la especialidad.
Así las cosas, le corresponde a PORVENIR y a PROTECCIÓN trasladar a COLPENSIONES los dineros causadas en virtud de la afiliación de la demandante a esas administradoras, tal como lo ordenó la Juez, y que se hubiesen depositados en la cuenta de ahorro individual de EUCARIS CAÑON VARON debidamente indexados, incluyendo los gastos de administración, así como los saldos, cotizaciones, sumas adicionales, frutos e intereses, incluidos valores descontados por gastos de administración, seguros previsionales, comisiones y aportes para la garantía mínima, debiendo cada fondo de pensiones privado, entregar el detalle de aportes realizados por la accionante, durante su permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad.
De otra parte, por el hecho de que la accionante haya estado afiliado al régimen de ahorro individual por cerca de 20 años y no haya hecho uso del derecho de retracto, o realizado alguna manifestación de inconformidad en cuanto al incumplimiento del deber de información por parte del fondo de pensiones privado, no se puede llegar a la conclusión de que no pudo haber sido inducido en error en el traslado de régimen que efectuó a DAVIVIR HOY PROTECCION; aunado, además, a que tal circunstancia no exime a dicha administradora de pensiones de la obligación que tenían de haberle proporcionado la información cierta y adecuada sobre los aspectos transcendentales del traslado que le ofrecía, pues el deber de información recae en la entidad demandada a voces del articulo artículo 1604 del Código Civil como se indicó anteriormente en esta providencia. Radicado No.: 73001-31-05-005-2023-00280-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante EUCARIS CAÑÓN VARÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Protección S.A Ahora, del reporte de la historia laboral consolidada allegada por PORVENIR SA generada al 13/09/2023, se evidencia que la demandante cuenta con un total acumulado de 2014 semanas; y un saldo total acumulado en la cuenta de ahorro individual por $244.926.650; deduciéndose de lo anterior, que su derecho a la pensión ya está consolidado, tal como se corrobora a continuación;
En relación a la condena de devolución de los rendimientos financieros generados por los aportes consignados en la cuenta de ahorro individual de la demandante, precisa la Sala que, de conformidad con los lineamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias SL-1421 de 2019 y SL- 2611 de 2020, es un deber trasladar a Colpensiones los aportes recaudados al afiliado, los aportes, rendimientos y gastos de administración, en razón a que los mismos fueron el resultado de una conducta indebida al momento del traslado, de modo que no pueden permanecer en sus erarios sino retornar al régimen de prima media.
Es decir, Colpensiones tiene y debe recibir, el valor total de los aportes consignados por la accionante, con sus correspondientes rendimientos y frutos, así como los gastos de administración que respecto de aquellos fueron cobrados y cualquier otro valor y los dineros que adicionalmente hubiese recibido por concepto de bonos pensionales con sus correspondientes rendimientos, seguros previsionales entre otros; sumas todas que deben pagarse debidamente indexadas.
Todos estos argumentos que se han dejado expuestos, con suficiencia argumentativa y debidamente soportados legal y jurisprudencialmente, serían más que suficientes para desestimar el argumento que marginalmente consigna la sentencia SU 107 de 2024, según el cual, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, no es posible retrotraer al afiliado al Radicado No.: 73001-31-05-005-2023-00280-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante EUCARIS CAÑÓN VARÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Protección S.A día previo al traslado y, por ello, sólo es susceptible de retorno el ahorro de la cuenta individual, con los rendimientos y si se ha pagado, el valor del bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en prima de seguros, gastos de administración, porcentaje para el fondo de garantía mínima, pues según la Corte Constitucional no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en prima de seguros, gastos de administración, porcentaje para el fondo de garantía mínima, y tampoco es posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el régimen de ahorro individual con solidaridad y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta (del afiliado), compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues son situaciones ya consolidadas y, concluyendo que, ni las primas de seguros, gastos de administración, porcentaje de fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada, son susceptibles de devolución o retorno al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de la declaratoria de ineficacia de traslado pensional.
Tesis que resulta peregrina, por las siguientes potísimas razones: i) los efectos de la ineficacia de un acto jurídico, el traslado irregular del RPM al RAIS lo es, genera, incluso, sin necesidad de declaración judicial, que tal acto o negocio jurídico no produce efectos, no solo por así disponerlo la ley negocial (C. de Co. Art. 897) y la Ley de Seguridad Social (Ley 100 de 1993, parte final del inciso primero del artículo 271, sino la jurisprudencia que, con la fuerza vinculante de la doctrina probable, así lo tiene asentado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en entre otras, las sentencias con radicaciones SL-1618 de 2022, SL-2929 de 2022, SL-2484 y reiterada en la SL4322/2022 que ha definido, con precisión conceptual y argumentativa, que, con relación a las consecuencias de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, aquella tiene efectos ex tunc (desde siempre), por lo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de traslado jamás hubiera existido.
Por ello, las entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad deben devolver además de la totalidad de los valores que se encuentren consignados en la cuenta de ahorro individual de sus afiliados, con frutos intereses y rendimientos y los gastos de administración y comisiones debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, en el caso que se hayan realizado; ii) En igual sentido y con el mismo alcance, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil4 4 Sentencia SC4654-2019 Radicado No.: 73001-31-05-005-2023-00280-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante EUCARIS CAÑÓN VARÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Protección S.A sobre los efectos de un acto o negocio jurídico ineficaz, ha dicho que… “En el derecho nacional la concepción de la figura (ineficacia del acto o negocio jurídico) entraña una forma radical de carencia de efectos del negocio de que se trate, de modo que, aparte de las similitudes o diferencias entre los sistemas jurídicos, lo cierto es que según la reglas aquí imperantes, la expresión de ineficacia, que antes poseía un significado genérico y comprensivo de las diferentes formas de invalidez o crisis del negocio jurídico, pasó a contemplarse como una forma concreta de fracaso del mismo.” Y, agregando más adelante en la misma sentencia, citando otra anterior 5 y con el mismo raciocinio que… “Así lo reconoció la Corte en reciente pronunciamiento, que se transcribe in extenso: “Una vez declarada la ineficacia jurídica del contrato de venta de acciones, la consecuencia que hay que imponer es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto o negocio no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).” iii) Es claro que en la tesis que ahora pregona la Corte Constitucional, se encuentra que, en ella y con ella, no solo se desestabiliza el régimen pensional público, sino que lo desfinancia, al pretender, sin argumento legal alguno darle a la declaración judicial de ineficacia del acto jurídico de traslado del RPM al RAIS de un afiliado, por culpa de la AFP privada, unos efectos que no tiene y no puede llegar a tener, por no tener soporte legal alguno; de allí que no se entienda, como una sentencia de unificación en sede de tutela, cuya teleología no es otra que la garantía de protección de derechos fundamentales, termine protegiendo el patrimonio de los fondos privados de pensiones en detrimento del fondo público de pensiones, cuando está claro que con dicha sentencia no se está salvaguardando en lo absoluto derecho fundamental alguno de los ciudadanos afiliados al RAIS que pretendan por la vía judicial la ineficacia del traslado de régimen pensional, por varias elementales situaciones de hecho y de derecho: a) no se afecta en absoluto derecho fundamental alguno de cualquier afiliado al sistema pensional que pretenda la ineficacia de traslado de régimen del RAIS a Colpensiones, porque, entre otras cosas, en ambas corporaciones de justicia, se mantiene incólume el criterio decisional o ratio decidendi respecto de la causa petendi que los impulsa, el deber de información de los fondos privados y la carga de la prueba respecto de este deber legal; b) el reconocimiento y pago que haga Colpensiones de una prestación pensional que se vea obligada a efectivizar por orden judicial, vía declaratoria de ineficacia de traslado pensional, en aplicación irrestricta de la sentencia SU-107 de 2024, impacta negativamente el patrimonio de la entidad pública en forma desproporcionada y totalmente injustificada, al dejar de recibir, en su oportunidad legal, el valor de unos aportes cuya destinación por la vía de los excedentes financieros de su inversión, permitirían en un corte anual, sufragar las pensiones de vejez de los afiliados al régimen de prima media -deducido el 30% de la reserva legal, d) por lo que, aplicar a rajatabla lo allí 5(SC3201, 9 ag. 2018, rad. n.° 2011-00338-01).
Radicado No.: 73001-31-05-005-2023-00280-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante EUCARIS CAÑÓN VARÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Protección S.A dispuesto en materia de retorno a Colpensiones, al dejar de recibir lo que dejó de administrar y de disponer en su oportunidad (años o décadas), resulta un despropósito lógico y jurídico, dado que desconoce al rompe el verdadero importe de la equivalencia financiera y actuarial de unos aportes que durante un lapso de tiempo fueron administrados por uno o varios fondos privados, obteniendo lucrativas utilidades, dado el costo de oportunidad del manejo de esos recursos siempre líquidos, que les ha representado, como es de público conocimiento, billonarias ganancias. iv) Al ser deber del juez laboral, como cualquier otro funcionario judicial, procurar la defensa del erario público 6 en lo que incida o afecte no solo la operación misma como administradora pensional de la entidad pública Colpensiones, sino la satisfacción del pago de las mesadas pensionales y las prestaciones asistenciales de los usuarios afiliados, pensionados y beneficiarios del RPM, ya que al tenor de lo consagrado en el Decreto 4121 de 2011, “Por el cual se cambia la naturaleza jurídica de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.”, los excedentes financieros anuales que genere Colpensiones en su operación se destinarán a los fondos para el pago de las pensiones de vejez y, para el efecto de constituir y mantener el capital que determine el Gobierno Nacional, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones- dispondrá como mínimo de un treinta por ciento (30%) de los excedentes financieros anuales que genere en su operación, con lo cual, si nunca pudo disponer de la administración de esos recursos, por lo menos para constituir el capital operacional mínimo, imponerle años o décadas después que asuma el pago de una prestación pensional respecto de la cual nunca pudo obtener un excedente económico que le permitiera financiarla, hace evidente la trasgresión de ese principio de sostenibilidad fiscal que, por obvias razones, genera un enorme detrimento del erario público, es una potísima razón de validez para inaplicar lo dispuesto en la sentencia SU 107 de 2024, en materia de los efectos patrimoniales del retorno del RAIS al RPM de un afiliado que obtenga, por la vía judicial, la declaratoria de ineficacia de su traslado de régimen pensional.
En este puntual aspecto, se pronunció Colpensiones al momento de sustentar el recurso de apelación que por esta vía, también se 6 Sobre el deber de proteger el patrimonio público de las autoridades judiciales, la Corte Constitucional, ha enseñado que, la defensa del patrimonio público como derecho colectivo, debe ser observado por todas las autoridades estatales, incluso por parte de las autoridades judiciales, quienes emiten providencias que pueden generar la intervención del erario público, y ésta debe estar plenamente justificada en material probatorio suficiente y acorde con las circunstancias de cada caso concreto.
Para lograr lo anterior, b) hay que tener en cuenta que, como se afirmó, las pretensiones ciudadanas tienen en la ley previstas diferentes vías judiciales que contemplan estructuras procesales acordes con la materia que se alega ante el juez con el fin de garantizar el debido proceso de las partes y el acceso a la administración de justicia. Ahora bien, c) cuando una persona acude a la administración de justicia en aras de buscar la protección de sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico para el caso específico, y por su parte, d) el juez constitucional debe ser muy cuidadoso con el cumplimiento de los requisitos de procedencia, concretamente la subsidiariedad, para evitar providencias por fuera de su competencia, que generen perjuicios a derechos colectivos los cuales debieron ser discutidos en el ámbito jurisdiccional correspondiente.
Esto porque la tutela no es un mecanismo alternativo que reemplace los procesos judiciales o que permita adoptar decisiones paralelas a las del funcionario que está conociendo de un determinado asunto radicado bajo su competencia. (negrilla fuera de texto, T399/2013). Radicado No.: 73001-31-05-005-2023-00280-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante EUCARIS CAÑÓN VARÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Protección S.A estudia y decide.
Respecto de la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, se advierte que los derechos y acciones establecidos en las leyes sociales no se regulan por lo dispuesto en las normas comunes o en el artículo 1750 del Código Civil, porque cuenta con norma propia pues se encuentra regulada por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo que impide acudir a otra disposición legal conforme lo ha referido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL-41048 de 2 de agosto de 2011, reiterada en las sentencias SL-218 de 2018, SL-4811 de 2020 y SL-2229 de 2022, entre otras.
Además, el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social establece que las acciones que se deriven de las leyes sociales prescriben en 3 años que se cuentan desde que la respectiva obligación se hubiere hecho exigible, lo que en el presente asunto no ha ocurrido porque la determinación del régimen pensional al cual pertenece la demandante se erige como un presupuesto necesario para la conformación del derecho pensional y, por consiguiente, el mismo al encontrarse en construcción, no es exigible.
Y, en esa medida, la acción que le asiste al afiliado de alegar la ineficacia del traslado de régimen de pensiones no es prescriptible, conforme lo ha referido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias SL-3937 de 2018, SL-1688 de2019 y SL-1949 de 2021, al referir en relación con la excepción de prescripción: “…la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible […] pues, recuérdese, «la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción…”.
(Subrayado y resaltado al copiar). Bajo las anteriores consideraciones habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia. CONDENA EN COSTAS Ante la improsperidad de los recursos interpuestos por las demandadas Colpensiones, AFP Porvenir y AFP Protección SA, se impone condena en costas en la instancia favor de la demandante. Fíjese como agencias en derecho la suma de $1.300.000 para cada una de las apelantes.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Radicado No.: 73001-31-05-005-2023-00280-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante EUCARIS CAÑÓN VARÓN Demandadas: Colpensiones, Porvenir SA y Protección S.A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, del 18 de julio de 2024, promovida por EUCARIS CAÑON VARON contra LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y las AFP PROVENIR SA y PROTECCIÓN, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: COSTAS en esta instancia para COLPENSIONES, AFP PORVENIR y PROTECCIÓN SA. Fíjese como agencias en derecho la suma de $1.300.000 para cada una de las apelantes.
TERCERO: DEVOLVER oportunamente el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado Salva voto parcial JAIR ENRIQUE MURILLO MINOTTA Magistrado AMPARO EMILIA PEÑA MEJÍA Magistrada Firmado Por: Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Amparo Emilia Peña Mejia Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Jair Enrique Murillo Minotta Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Salvamento Parcial De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: fcbd7f2c958835af67c53c6d0c1b405eb1f57743d32c864a4f330a781a37349b Documento generado en 15/08/2024 01:23:38 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica