TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticinco (2025). REF: EJECUTIVO SINGULAR de LA FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO -SECCIONAL BOGOTÁ-CUNDINAMARCA contra EL PATRIMONIO AUTÓNOMO FC REFINANCIA - Exp. 044-2023-00492-01. Procede el Magistrado Sustanciador a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra los autos proferidos el 6 y 15 de marzo de 20241 en el Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil del Circuito de Bogotá, en los cuales se decretó una medida cautelar.
I.
ANTECEDENTES 1.- Con auto de 6 de marzo de 2024 se decretó el embargo y retención de los dineros que se encuentren consignados a órdenes del extremo ejecutado en distintas instituciones, siempre y cuando estos no correspondan a bienes inembargables y, en proveído del día 15 de ese mismo mes y año se tuvo en cuenta las entidades financieras relacionadas por el promotor de la acción para informar la cautela ordenada. 2.- Notificado el convocado a juicio de esta acción ejecutiva en el término de los preceptos 318 y 428 del Estatuto Procesal postuló los recursos ordinarios de reposición y en subsidio apelación2 contra las providencias que decretaron una medida cautelar en su contra y, en síntesis sostuvo que atendiendo la cláusula tercera del contrato de fiducia el objeto del patrimonio autónomo, entre otros, es servir de fuente de pago, garantizar con títulos valores los créditos, indemnizaciones y/o reclamaciones, vender cartera de propiedad del patrimonio, prestar servicios de recaudo, cobranza y administración de la cartera vendida, |por ende, percibir esos ingresos de terceros y, constituir garantías sobre la cartera en posición propia.
Que el fideicomiso celebró con Scotiabank Colpatria S.A. un contrato de crédito el 18 de diciembre de 2019 en el cual se acordó como fuente de pago y garantía la cartera de propiedad del patrimonio autónomo, otorgándose una garantía mobiliaria registrada ante Confecámaras desde el 25 de febrero de 2022. 1 2 Archivos digitales 002 y 006 cuaderno medidas cautelares - Expediente Principal Derivado 064 cuaderno medidas cautelares – Expediente principal 2 Exp. 044-2023-00492-01.
Que celebró los siguientes contratos de venta de cartera sobre los cuales está prestando el servicio de recaudo: “a. Contrato marco de compraventa de cartera del 14 de febrero del 2009 suscrito con el Patrimonio Autónomo FC Listo Pago a Plazos. b. Contratos marco de compraventa de cartera del 10 de agosto del 2019, 26 de junio del 2020 y 16 de febrero del 2021 suscritos con Dann Regional (hoy Iris Bank). c. Contrato marco de compraventa de cartera del 15 de febrero del 2021, suscrito con el Banco Caja Social S.A. d. Contrato de compraventa de cartera del 21 de febrero del 2023 suscrito entre Refinancia SAS y Referencia SAS en calidad de Fideicomitente del Patrimonio Autónomo FC Referencia.” Lo anterior denota que la medida preventiva recae sobre dineros que pese a ser consignados en cuentas de titularidad del encartado hacen parte del patrimonio de terceros, pues esta persona jurídica funge como recaudadora.
Para finalizar indica que las sociedades Inacsa S.A.S. y Colchones El Dorado S.A. solicitaron la apertura de un proceso de reorganización del Patrimonio Autónomo y que si bien es cierto la Superintendencia de Sociedades rechazó ese pedido con auto de 9 de noviembre de 2023, también lo es que esa decisión se atacó mediante recurso de reposición el cual no ha sido desatado y, si esa determinación es rechazada deberá darse aplicación al canon 17 de la Ley 1116 de 2006. 3.- El promotor de la acción refirió que con la cautela decretada se está ejerciendo el derecho contenido en los artículos 2488 del Código Civil y 599 del Estatuto Procesal, sin que aquella deprecada y decretada por el juez cognoscente se encuentre entre aquellas fijadas en el precepto 594 ejusdem y, que si a bien tiene la ejecutada puede peticionar que se fije la caución de que trata el canon 602 ibídem.
Informa además que el 16 de mayo de 2024 la Superintendencia de Sociedades confirmó el auto que rechazó la solicitud de reorganización de la demandada. 4.- Con providencia de calenda 21 de julio de 20253, se confirmó la decisión, para arribar a esa conclusión sostuvo el iudex que en las decisiones fustigadas se enfatizó que la cautela recae sobre bienes y recursos que no fueran inembargables, por ello, atendiendo el principio de separación patrimonial de que trata el canon 1233 del Código de Comercio, esta se restringe a los activos propios del patrimonio autónomo, tan es así que para esa fecha no se había materializado ninguna medida cautelar.
Sobre la garantía mobiliaria refirió que si bien esta es oponible a terceros según el artículo 21 de la Ley 1676 de 2013 ello no es 3 Abonado 100 – Cuaderno medidas cautelares - Expediente Primera Instancia 3 Exp. 044-2023-00492-01. óbice para impedir su embargo, además porque si a bien tiene el acreedor prendario puede hacer uso de su derecho de preferencia. Y sobre el proceso de reorganización, resaltó que con el auto de 5 de mayo de 2024 proferido por la Superintendencia de Sociedades que confirmó el rechazo de la solicitud se puede afirmar que a la fecha no existe algún proceso concursal sobre el cual deban aplicarse los efectos del artículo 17 de la Ley 1116 de 2006 y, concedió la apelación en el efecto devolutivo.
II. CONSIDERACIONES 1.- Sea lo primero decir que las medidas cautelares se identifican por “(…) su carácter inminentemente accesorio e instrumental, sólo busca, en la mayoría de los casos, pero no exclusivamente, asegurar el cumplimiento del derecho solicitado por el demandante, [en] caso de que se profiera decisión que acepte sus pretensiones, impedir para él más perjuicios de los que de por sí le ha ocasionado el demandado al constreñirlo a acudir a la administración de justicia”4 (negrilla ajena al texto). 2.- En ese orden, el artículo 599 del Código General del Proceso establece frente a las medidas cautelares en procesos ejecutivos, que: “Desde la presentación de la demanda el ejecutante podrá solicitar el embargo y secuestro de bienes del ejecutado.
(…)” (negrilla para resaltar) 3.- Al amparo del anterior enfoque y descendiendo al caso bajo estudio, pronto se advierte que la providencia objeto de censura deberá confirmarse. En efecto, viene al caso reiterar que en el asunto examinado las cautelas recaen única y exclusivamente sobre los bienes del demandado, por ende, si se encuentra plenamente acreditado que la medida está afectando la propiedad de un tercero ajeno al litigio, el juez debe revisar el asunto con especial atención y adoptar el o los correctivos pertinentes. 3.1.- Precisado lo anterior, el artículo 593 del C.G.P. establece el paso a paso a seguir para la materialización de las medidas cautelares decretadas en el asunto: “Para efectuar embargos se procederá así: (…) 5.
El de derechos o créditos que la persona contra quien se decrete el embargo persiga o tenga en otro proceso se comunicará al juez que conozca de él para los fines consiguientes, y se considerará perfeccionado desde la fecha de recibo de la comunicación en el respectivo despacho judicial. (…) 10. El de sumas de dinero depositadas en establecimientos bancarios y similares, se comunicará a la correspondiente entidad como lo dispone el inciso primero del numeral 4, debiéndose señalar la cuantía máxima de la medida, que no podrá exceder del valor del crédito y las costas más un cincuenta por ciento (50%).
Aquellos deberán constituir certificado del depósito y ponerlo a disposición 4 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Código General del Proceso Parte General, pág. 1076. Dupré Editores. Bogotá D.C., 2016. 4 Exp. 044-2023-00492-01. del juez dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la comunicación; con la recepción del oficio queda consumado el embargo.
(…)” (negrilla para resaltar). 3.2.- Acorde con lo anterior tenemos que el promotor de la acción ejecutiva haciendo uso de las facultades que le otorga el Estatuto Procesal goza del privilegio -al tener una obligación clara, expresa y exigible- de denunciar aquellos bienes que asume son de titularidad del convocado a juicio, para que de manera preventiva sean cautelados, con el fin de garantizar esa acreencia que está siendo cobrada judicialmente, sin que la norma imponga exigencia a ese extremo procesal de acreditar que éstos efectivamente hacen parte del patrimonio de su contendiente para ese momento procesal de la denuncia, pues de no corresponderse con la realidad se habilitan en el Código Adjetivo diferentes vías para su liberación. Esta figura tiene sentido si se resalta que no debe imputarse al acreedor más cargas de la que ya irroga el tener que acudir a la administración de justicia a exigir el pago de la deuda y que además al momento de su decreto, corresponde al administrador de justicia limitarla con el fin de precaver un uso abusivo de esta prerrogativa. 3.3.- El legislador también estableció, como ya se perfiló en líneas que preceden, que el deudor tuviera la oportunidad de mitigar los efectos de las medidas cautelares que se decreten con el fin de hacer menos gravosa su situación, pero siempre garantizando la acreencia objeto del recaudo coercitivo.
Así las cosas el ordinal 3° del artículo 597 del Rituario Procesal establece la procedencia del levantamiento del embargo y secuestro cuando el demandado presta caución para garantizar lo que se pretende, y el pago de las costas; a su vez cuando el demandado propone medios exceptivos o cuando haya un tercero afectado con la cautela, pueden deprecar que se ordene al ejecutante a prestar una caución de hasta el 10% del valor actual de la ejecución para responder por los perjuicios que se causen con su práctica -inciso 5° artículo 599 del C.G.P.-.
El parágrafo del precepto 599 ibídem también faculta al ejecutado para que relacione bienes e ingresos sobre los cuales puede recaer la medida cautelar con el fin de evitar el embargo de otros, vía de la que no puede hacer uso cuando existe una garantía y se está ejercitando la acción real sobre ésta; también cuenta con la posibilidad de peticionar que se reduzcan las cautelas cuando éstas sean excesivas -canon 600 ejusdem- o que se fije caución para levantar o impedir aquellas que ya se decretaron en los términos del artículo 602 ib. 4.- De todas estas posibilidades el convocado a juicio hizo uso de la contenida en el inciso 5° del precepto 599 de la Codificación Procesal y pidió que se fije una caución de hasta el 10% del valor actual de la ejecución, pero además alegó que la medida cautelar decretada recae sobre bienes que no hacen parte de su patrimonio dadas las instrucciones de 5 Exp. 044-2023-00492-01. administración y recaudo que tiene el encargo fiduciario mercantil, siendo este último el tema objeto de debate en este particular asunto. 5.- El contrato de fiducia mercantil se encuentra definido como un: “negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.”5 De antaño ha dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, Agraria y Rural que este negocio jurídico contempla: “la transferencia de los bienes fideicomitidos por parte del fiduciante al fiduciario, quien, por tanto, adquiere la titularidad del derecho de propiedad, aunque nunca de manera plena, ni definitiva, stricto sensu (art. 1244 C. de Co.), sino en la medida necesaria para atender los fines establecidos primigeniamente por el fideicomitente (propiedad instrumental).
En rigor, el fiduciario entonces no recibe –ni se le transfiere- un derecho real integral o a plenitud, concluyente y con vocación de perpetuidad, no sólo porque en ningún caso puede consolidar dominio sobre los bienes objeto de la fiducia, ni ellos forman parte de su patrimonio (arts. 1227 y 1233 ib.), sino porque esa transferencia, de uno u otro modo, está condicionada por el fiduciante, quien no sólo determina el radio de acción del fiduciario, sino que es la persona –o sus herederos- a la que pasara nuevamente el dominio, una vez termine el contrato, salvo que el mismo fideicomitente hubiere señalado otra cosa”6 Es por ello que la transferencia del dominio y forma de recibir el fiduciario la propiedad de estos bienes permite que se constituya un patrimonio autónomo afecto a la finalidad prevista en la fiducia (artículo 1233 C. de Co.), cuyo titular formal es el fiduciario. 6.- En este particular litigio tenemos que Referencia S.A.S y Jumaralca & Judama S.A.S celebraron un contrato de fiducia mercantil irrevocable con la Fiduciaria Colpatria S.A., cuyo objeto principal es: “Recibir activos, con la finalidad de conformar y administrar el PATRIMONIO AUTÓNOMO, y de operar, explotar, organizar y gestionar el NEGOCIO DE AVALES Y DESCUENTOS y NEGOCIOS SUSTITUTOS en los términos del presente Contrato y del CONTRATO DE COLABORACIÓN Y TRANSFERENCIA FENALCO.” En virtud de ese contrato de colaboración y transferencia, Fenalco le trasladó temporalmente al patrimonio autónomo el derecho de explotación del negocio de avales y descuentos, en este se contempló una contraprestación fija y un saldo diferido, parámetros que fueron modificados con el otro sí N°2 del 12 de diciembre de 2018, la “contraprestación contingente” y las utilidades denominadas “Royalty” son las que se está ejecutando en esta contención, las cuales se encuentran soportadas en facturas electrónicas, pues, según se desprende del líbelo las 5 artículo 1226 C. de Co.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 14 de febrero de 2006, Exp. No. 05001-3103 012-1999-1000-01 6 6 Exp. 044-2023-00492-01. demás obligaciones pactadas, al menos para el momento de la presentación de la demanda han sido honradas. 7.- Por su parte y como se indicó en los antecedentes de esta providencia el llamado a juicio alegó que dadas las instrucciones y el objeto del contrato de fiducia, entre sus funciones se encuentra la venta y administración de cartera, lo que requiere que recaude dinero que es de titularidad de terceros y que se vería afectado con la medida cautelar decretada por el despacho judicial.
En respaldo de su pedido relacionó los siguientes contratos: “a. Contrato marco de compraventa de cartera del 14 de febrero del 2009 suscrito con el Patrimonio Autónomo FC Listo Pago a Plazos. b. Contratos marco de compraventa de cartera del 10 de agosto del 2019, 26 de junio del 2020 y 16 de febrero del 2021 suscritos con Dann Regional (hoy Iris Bank). c. Contrato marco de compraventa de cartera del 15 de febrero del 2021, suscrito con el Banco Caja Social S.A. d. Contrato de compraventa de cartera del 21 de febrero del 2023 suscrito entre Refinancia SAS y Referencia SAS en calidad de Fideicomitente del Patrimonio Autónomo FC Referencia.” 7.1.- Pues bien, de las pruebas arrimadas con la censura, para cada acuerdo de voluntades tenemos lo siguiente: a. Contrato marco de compraventa de cartera del 14 de febrero del 2009 suscrito con el Patrimonio Autónomo FC Listo Pago a Plazos. -página 5 archivo digital 002 cuaderno05 – expediente primera instancia- En este de forma muy general se dan las pautas que debe cumplir el vendedor -P.A. Fenalco-Refinancia- para remitir los dineros que recaude, empero, se echa de menos el que se mencionara en este o en el recurso qué cuenta bancaria se encuentra destinada a captar los rubros de esa cartera. 7 Exp. 044-2023-00492-01. b. Contratos marco de compraventa de cartera del 10 de agosto del 2019, 26 de junio del 2020 y 16 de febrero del 2021 suscritos con Dann Regional (hoy Iris Bank). -folio 2 archivo digital 003 cuaderno05 – expediente primera instancia- -folio 9 archivo digital 003 cuaderno05 – expediente primera instancia- -folio 10 archivo digital 002 cuaderno05 – expediente primera instancia- En este se designó a Refinancia S.A. como administrador del recaudo, si bien se hace mención que el patrimonio autónomo podría seguir recibiendo ingresos por la cartera vendida y se enuncia la existencia de un documento denominado “Anexo 8” este no fue aportado; en similitud con el contrato anterior, no se especifica que cuenta sería destinada para tal fin. 8 Exp. 044-2023-00492-01.
No sobra resaltar que los convenios de 26 de junio del 2020 y 16 de febrero del 2021 no contienen cláusulas diferentes a las que anteceden y que hacen parte de aquel suscrito el 10 de agosto de 2019. c. Contrato marco de compraventa de cartera del 15 de febrero del 2021, suscrito con el Banco Caja Social S.A. -folio 2 archivo digital 007 - cuaderno05 – expediente primera instancia- Este al igual que el anterior, enuncia que el contrato de administración sería celebrado con Refinancia S.A. y no con el patrimonio autónomo, sin embargo, éste -P.A.- seguiría prestando la función de recaudador, es reiterativo que no se enuncie cuál sería la cuenta destinada a atender esta cartera. d. Contrato de compraventa de cartera del 21 de febrero del 2023 suscrito entre Refinancia SAS y Referencia SAS en calidad de Fideicomitente del Patrimonio Autónomo FC Referencia.” -folio 1 archivo digital 006 cuaderno05 – expediente primera instancia- -folio 2 archivo digital 006 cuaderno05 – expediente primera instancia- En este, en el mismo sentido de los anteriores, se le otorga al patrimonio autónomo la calidad de recaudador, empero, sigue siendo una falencia la falta de delimitación de las cuentas sobre las cuales se está percibiendo el recaudo alegado. 8.- La falta de precisión por parte del demandado en indicar en qué cuentas se pueda estar percibiendo única y exclusivamente el recaudo de terceros no permite a este despacho tener plena certeza sobre que rubros que puedan llegar a afectarse con la cautela sean de titularidad de un tercero, pues, si por razones que competen únicamente a la Sociedad Fiduciaria y al Fideicomitente se está haciendo uso de una sola cuenta o de varias en las que se percibe todo tipo de acreencias -propias y de terceros- no puede ser este un 9 Exp. 044-2023-00492-01. argumento de tal entidad que conduzca a revocar la medida cautelar decretada, nótese que dada la magnitud del encargo fiduciario, las instrucciones y los objetos del patrimonio autónomo recae directamente en el aquí encartado la obligación de delimitar e informar de forma diáfana al operador judicial qué cuentas y que dineros son aquellos percibidos a nombre de terceros.
Mírese que dada la naturaleza de las medidas cautelares conforme se especificó en nomencladores anteriores, no puede aprovecharse el demandado de la confusión que él mismo genera en la administración de sus cuentas bancarias, para sustraerse de asumir las consecuencias que conlleva un proceso judicial en su contra basado en títulos valores que según el dicho del actor no fueron pagados. 9.- Como consecuencia de lo anterior y al no poder establecer con total certeza qué cuentas o qué rubros son de titularidad de terceros, siendo ésta una carga y responsabilidad del patrimonio autónomo y, hasta tanto no se cumpla con ella no es plausible para este despacho judicial revocar la medida cautelar decretada.
En todo caso, mírese que la medida dirigida al embargo de los dineros que esten consignados por cualquier concepto en las cuentas del convocado, en principio y según la literalidad de la norma corresponde a la totalidad de los rubros allí depositados, no empece, esa disposición debe interpretarse acorde con lo fijado en el artículo 599 del C.G.P., es decir que esos dineros deben ser un bien de titularidad del demandado, siendo éste el único llamado a responder por la deuda que se le irroga.
Así las cosas, se insiste, si con soportes que evidencien en debida forma que lo cautelado pertenece a un tercero, deberá hacerse uso por parte de éste o del aquí demandado de las vías dispuestas para que se levante la medida o se realice la entrega a su titular, sin dejar de lado todas aquellas opciones que otorga la norma al ejecutado para hacer menos gravosa su situación o incluso permitir que continúe el curso de sus negocios sin afectación alguna. 10.- En lo que tiene que ver con la garantía mobiliaria debe relievarse que el registro de esta no saca los bienes del comercia, o al menos, así no lo contempla la Ley 1676 de 2013, pues como lo refiere el artículo 3° de la citada Ley ésta figura jurídica recoge: “[p]renda, prenda civil o comercial, con tenencia o sin tenencia, prenda de establecimiento de comercio, prenda de acciones, anticresis, bonos de prenda, prenda agraria, prenda minera, prenda del derecho a explorar y explotar, volumen aprovechable o vuelo forestal, prenda de un crédito, prenda de marcas, patentes u otros derechos de análoga naturaleza, derecho de retención, y a otras similares, dichas figuras se considerarán garantías mobiliarias y se aplicará lo previsto por la presente ley.” Ahora, si el acreedor garantizado decide hacer uso de su derecho de preferencia sobre los créditos que fueron grabados y se encuentran contenidos en el otrosí N°15, esta situación no hace parte del debate 10 Exp. 044-2023-00492-01. que compete a la medida cautelar que aquí se decretó y que se circunscribe a los dineros que pueda estar consignados en las instituciones que refirió el demandante, razón suficiente para no ahondar en el tema. 11.- Para finalizar y frente al reparo dirigido a los efectos establecidos en el canon 17 de la Ley 1116 de 2006, atendiendo que la solicitud elevada tendiente a que se admitiera en proceso de reorganización al accionado fue rechazada por la Superintendencia de Sociedades, decisión confirmada desde el pasado 16 de mayo de 2024 con auto 2024-01-467391 no se hace necesario hacer pronunciamiento alguno por parte de esta oficina judicial. 12.- Por lo hasta aquí expuesto, sin que sea necesario otro tipo de miramientos, se confirmará el auto censurado, con la correspondiente condena en costas ante la improsperidad de la alzada.
III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Magistrado Sustanciador del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C.,
RESUELVE
1.- CONFIRMAR los autos apelados de fecha el 6 y 15 de marzo de 2024, proferidos en el Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil del Circuito de Bogotá. 2.- CONDENAR en costas al Patrimonio Autónomo FC Refinancia, según se indicó. 2.1.- En la liquidación de costas causadas en segunda instancia, inclúyase como Agencias en Derecho la suma de $1.500.000.oo.
Practíquese su liquidación por el juez de conocimiento conforme lo normado en el artículo 366 del C. G. del P. 3.- Devuélvase el expediente digital, incluyendo esta providencia, a la entidad de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS MAGISTRADO