05001310500120220002301 Sentencia · Tribunal de Medellín

Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-001-2022-00023-01. 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA LABORAL APELACIÓN - SENTENCIA DEMANDANTE DEMANDADO RADICADO MAGISTRADA PONENTE TEMA DECISIÓN HÉCTOR ANTONIO ZÁRATE RAMÍREZ CEMENTOS ARGOS S.A. y COLPENSIONES. 05001-31-05-001-2022-00023-01 MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO Calculo actuarial a cargo de empleador privado Confirma Medellín, veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, integrada por los magistrados HUGO ALEXANDER BEDOYA DÍAZ, CARMEN HELENA CASTAÑO CARDONA y como ponente MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO, en acatamiento de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022 que dispuso adoptar como legislación permanente las normas contenidas en el Decreto Ley 806 de 2020, y surtido el traslado correspondiente, procede la Sala a proferir sentencia ordinaria de segunda instancia dentro del presente proceso, promovido por el señor HÉCTOR ANTONIO ZÁRATE RAMÍREZ contra la sociedad CEMENTOS ARGOS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Después de deliberar sobre el asunto, de lo que se dejó constancia en el ACTA No 045, se procedió a decidirlo en los siguientes términos: I. – ANTECEDENTES Es materia de la Litis, resolver el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de CEMENTOS ARGOS S.A., e, igualmente, se conocerá del proceso bajo el grado jurisdiccional de consulta a favor de Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-001-2022-00023-01. 2 COLPENSIONES, respecto a la sentencia que profirió el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín – Antioquia, en la audiencia pública celebrada el día 22 de julio de 2024, dentro del proceso referenciado.

II. – HECHOS. Como fundamento de las pretensiones incoadas con la demanda, se expuso, en síntesis, que el señor HÉCTOR ANTONIO ZÁRATE RAMÍREZ nació el 15 de abril de 1952, contado en la actualidad con más de con 69 años de edad; durante su vida laboral prestó servicios a la empresa Cementos del Nare S.A. hoy Cementos Argos S.A. a través de un contrato de trabajo a término indefinido, que se desarrolló entre el 11 de marzo de 1982 y el 16 de junio de 1991, anotando que antes y después de dicho contrato tuvo otras vinculaciones con otros empleadores que sí lo afiliaron a la seguridad social en los riesgos de I.V.M. ante el extinto Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones; sin embargo la empresa Cementos del Nare S.A. no lo afilió al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones durante todo el tiempo de servicio.

Que el señor Héctor Antonio Zárate Ramírez, una vez cumplió los requisitos pensionales, elevó solicitud de pensión de vejez ante Colpensiones, y dicha entidad, mediante resolución No. GNR 123593 del 6 de junio de 2013, accedió a la prestación económica a partir del 1º de junio de 2013. También relata la activa que la relación laboral que unió al señor Héctor Antonio Zárate Ramírez con Cementos del Nare S.A. hoy Cementos Argos S.A. fue terminada de manera unilateral, ilegal y sin justa causa por parte del empleador, dando lugar a una indemnización a favor del demandante.

Que el lugar de prestación del servicio lo fue el Corregimiento la Sierra del Municipio de Puerto Nare Antioquia, en el cargo de “Mesero Remolcador”, y durante toda la vigencia de la relación laboral, el citado empleador solo lo afilió en pensiones por un corto periodo comprendido entre el 29 de abril de 1985 y el 29 de julio de 1985 (92 días), adeudándole un cálculo actuarial por el periodo de no afiliación en pensiones.

Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-001-2022-00023-01. 3 Que al encontrarse pensionado el actor, le asiste derecho a que las cotizaciones correspondientes al tiempo de servicio que le prestó a Cementos del Nare S.A. hoy Argos S.A. sin afiliación ni cotizaciones, esto es, entre el 11 de marzo de 1982 y el 28 de abril de 1985 y entre el 30 de julio de 1985 y el 16 de junio de 1991, sean pagadas por el empleador a Colpensiones y en favor del hoy demandante con todos sus intereses y sanciones legales, como se le ha venido condenando en diferentes procesos judiciales, y en tal sentido se agotó la reclamación administrativa el día 18 de noviembre de 2021, donde se solicitó la liquidación del cálculo actuarial y/o la reserva actuarial y el reconocimiento de su reliquidación pensional de vejez, sin obtener ninguna respuesta a la fecha de presentación de la demanda.

III. – PRETENSIONES La presente acción judicial se encuentra dirigida a que se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: “PRINCIPALES PRIMERA: Se declare que entre el señor Héctor Antonio Zárate Ramírez y la empresa denominada CEMENTOS DEL NARE S.A. hoy CEMENTOS ARGOS S.A., existió un contrato de trabajo de manera verbal a término indefinido entre el 11 de marzo de 1982 y el 16 de junio de 1991, el cual fue terminado de manera unilateral, ilegal y sin justa causa por parte del empleador.

SEGUNDA: Se declare que el ex empleador del señor Héctor Antonio Zárate Ramírez, esto es, la empresa denominada CEMENTOS DEL NARE S.A. HOY CEMENTOS ARGOS S.A. de todo el tiempo en que este le prestó sus servicios laborales, tan solo lo afilió para el riesgo de pensiones entre el 29 de abril de 1985 y el 29 de julio de 1985, es decir, por un total de 92 días, dejándolo sin afiliación durante todo el restante tiempo de servicio, tanto antes como después de las fechas atrás indicadas.

TERCERA: Se declare que la empresa CEMENTOS DEL NARE S.A. HOY CEMENTOS ARGOS S.A. incumplió su obligación legal de haber efectuado el aprovisionamiento de capital para hacer las contribuciones a nombre del señor Héctor Antonio Zárate Ramírez al subsistema de pensiones necesarios para realizar el aporte previo al sistema de seguridad social en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales hoy la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones asumiera la obligación por el tiempo en que le prestó sus servicios personales entre el 11 de marzo de 1982 y el 28 de abril de 1995 y entre el 30 de julio de 1985 y el 16 de junio de 1991 como lo ordenó la Ley 90 de 1946.

CUARTA: Se declare que el Instituto de Seguros Sociales como administrador del Régimen de Prima Media con Prestación Definida para la Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-001-2022-00023-01. época y hoy quien hace sus veces, es decir, la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES debió haber reconocido y sumado para efectos de la pensión de vejez del señor Héctor Antonio Zárate Ramírez el tiempo laborado y servido por este a CEMENTOS DEL NARE S.A. HOY CEMENTOS ARGOS S.A. entre el 11 de marzo de 1982 y el 28 de abril de 1985 y entre el 30 de julio de 1985 y el 16 de junio de 1991.

QUINTA: De conformidad con las anteriores declaraciones y como consecuencia de ellas, se condene a CEMENTOS DEL NARE S.A. HOY CEMENTOS ARGOS S.A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar en favor del señor Héctor Antonio Zárate Ramírez, los siguientes conceptos: 1. Se ordene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que en el término perentorio de 30 días o en el que estime conveniente su señoría se proceda a efectuar el cálculo actuarial, el título pensional y/o la reserva actuarial en mi favor y a cargo de CEMENTOS DEL NARE S.A. HOY CEMENTOS ARGOS S.A. por las cotizaciones a la seguridad social en pensiones que le corresponden al señor Héctor Antonio Zárate Ramírez por el tiempo en que le prestó sus servicios laborales personales entre el 11 de marzo de 1982 y el 28 de abril de 1985 y entre el 30 de junio de 1985 y el 16 de junio de 1991. 2.

Se condene a la empresa CEMENTOS DEL NARE S.A. HOY CEMENTOS ARGOS S.A. a pagar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES el cálculo actuarial, el título pensional y/o la reserva actuarial de acuerdo con el salario devengado por el señor Héctor Antonio Zárate Ramírez de los aportes para pensión por el tiempo en que este le prestó sus servicios laborales personales entre el 11 de marzo de 1982 y el 28 de abril de 1985 y entre el 30 de julio de 1985 y el 16 de junio de 1991 como lo ordenó la Ley 90 de 1946, para que dicho tiempo sea contabilizado para efectos de su prestación económica de vejez. 3.

Se condene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a incluir en el tiempo total de cotizaciones del señor Héctor Antonio Zárate Ramírez los 3.245 días equivalentes a 8 años 8 meses y 5 días por el tiempo de servicio a CEMENTOS DEL NARE S.A. HOY CEMENTOS ARGOS S.A. entre el 11 de marzo de 1982 y el 28 de abril de 1985 y entre el 30 de julio de 1985 y el 16 de junio de 1991. 4.

Se condene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reliquidar la pensión de vejez del señor Héctor Antonio Zárate Ramírez incluyendo el tiempo de servicio trabajado para CEMENTOS DEL NARE S.A. HOY CEMENTOS ARGOS S.A. y que no fue cotizado entre el 11 de marzo de 1982 y el 28 de abril de 1985 y entre el 30 de julio de 1985 y el 16 de junio de 1991 lo que equivale a 463,57 semanas adicionales a las 1280 semanas que le reconoció al momento de concederle la pensión de vejez mediante resolución No. GNR 123593 del 6 de junio de 2013, lo anterior para un total de 1744 semanas cotizadas en total. 5.

Se condene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar en favor del señor Héctor Antonio Zárate Ramírez el retroactivo pensional de vejez por concepto de la reliquidación de la pensión de vejez desde la causación de la misma y una vez se efectúe la imputación de las semanas adicionales por falta de cotizaciones y que haga CEMENTOS DEL NARE S.A. HOY CEMENTOS 4 Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-001-2022-00023-01.

ARGOS S.A. hasta la fecha del pago e inclusión en nómina de pensionados. 6. Se condene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar en favor del señor Héctor Antonio Zárate Ramírez la indexación de las condenas. 7. Se condene ultra y extrapetita lo que resulte probado dentro del proceso de conformidad con el artículo 50 del Código de Procedimiento Laboral. 8.

Se condene en costas y agencias en derecho a las empresas demandadas y en favor del señor Héctor Antonio Zárate Ramírez SUBSIDIARIAS PRIMERA: Se declare que entre el señor Héctor Antonio Zárate Ramírez y la empresa denominada CEMENTOS DEL NARE S.A. hoy CEMENTOS ARGOS S.A., existió un contrato de trabajo de manera verbal a término indefinido entre el 11 de marzo de 1982 y el 16 de junio de 1991, el cual fue terminado de manera unilateral, ilegal y sin justa causa por parte del empleador.

CUARTA: Se declare que la empresa CEMENTOS DEL NARE S.A. HOY CEMENTOS ARGOS S.A. incumplió su obligación legal de haber efectuado las cotizaciones para los riesgos de I.V.M. del señor Héctor Antonio Zárate Ramírez en tiempo posterior a su afiliación al sistema, esto es, entre el 30 de abril de 1985 y el 16 de junio de 1991, por lo que se constituyó en mora de efectuar esos pagos, afectando de esta manera el derecho pensional del señor Zárate Ramírez.

QUINTA: Se declare que el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones omitió su obligación legal de efectuar el cobro coactivo de las cotizaciones morosas por parte de la empresa CEMENTOS DEL NARE S.A. hoy CEMENTOS ARGOS S.A. por el tiempo transcurrido entre el 30 de abril de 1985 y el 16 de junio de 1991 en el que el señor Héctor Antonio Zárate Ramírez. 5 Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-001-2022-00023-01.

SEXTA: Se declare que el Instituto de Seguros Sociales como administrador del Régimen de Prima Media con Prestación Definida para la época y hoy quien hace sus veces, es decir, la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES debió haber reconocido y sumado para efectos de la pensión de vejez del señor Héctor Antonio Zárate Ramírez el tiempo laborado y servido por este a CEMENTOS DEL NARE S.A. HOY CEMENTOS ARGOS S.A. entre el 11 de marzo de 1982 y el 28 de abril de 1985 y entre el 30 de julio de 1985 y el 16 de junio de 1991.

SÉPTIMA: De conformidad con las anteriores declaraciones y como consecuencia de ellas, se condene a CEMENTOS DEL NARE S.A. HOY CEMENTOS ARGOS S.A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar en favor del señor Héctor Antonio Zárate Ramírez, los siguientes conceptos: 1. Se ordene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que en el término perentorio de 30 días o en el que estime conveniente su señoría se proceda a efectuar el cálculo actuarial, el título pensional y/o la reserva actuarial en mi favor y a cargo de CEMENTOS DEL NARE S.A. HOY CEMENTOS ARGOS S.A. por las cotizaciones a la seguridad social en pensiones que le corresponden al señor Héctor Antonio Zárate Ramírez por el tiempo en que le prestó sus servicios laborales personales entre el 11 de marzo de 1982 y el 28 de abril de 1985 2.

Se ordene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que en el término perentorio de 30 días o en el que estime conveniente su señoría se proceda a efectuar el cálculo de las cotizaciones con sus respectivos intereses moratorios en mi favor y a cargo de CEMENTOS DEL NARE S.A. HOY CEMENTOS ARGOS S.A. por las cotizaciones a la seguridad social en pensiones que dicha empresa dejó de hacer en favor del señor Héctor Antonio Zárate Ramírez en tiempo posterior a la afiliación y que le prestó sus servicios personales, esto es, entre el 30 de abril de 1985 y el 16 de junio de 1991, mismas que no cobró el fondo de pensiones mediante el mecanismo del cobro coactivo. 3.

Se condene a la empresa CEMENTOS DEL NARE S.A. HOY CEMENTOS ARGOS S.A. a pagar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES el cálculo de las cotizaciones con sus respectivos intereses moratorios de acuerdo con el salario devengado por el señor Zárate Ramírez de los aportes para pensión por el tiempo posterior a la afiliación en que este le prestó sus servicios laborales personales y que no le cotizó entre el 30 de abril de 1985 y el 16 de junio de 191, para que dicho tiempo sea contabilizado para efectos de la reliquidación de su prestación económica de vejez. 6 Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-001-2022-00023-01. 7 5.

Se condene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar en favor del señor Héctor Antonio Zárate Ramírez el retroactivo pensional de vejez por concepto de la reliquidación de la pensión de vejez desde la causación de la misma y una vez se efectúe la imputación de las semanas adicionales por falta de cotizaciones y que haga CEMENTOS DEL NARE S.A. HOY CEMENTOS ARGOS S.A. hasta la fecha del pago e inclusión en nómina de pensionados. 8.

Se condene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar en favor del señor Héctor Antonio Zárate Ramírez la indexación de las condenas 9. Se condene ultra y extrapetita lo que resulte probado dentro del proceso de conformidad con el artículo 50 del Código de Procedimiento Laboral. 10. Se condene en costas y agencias en derecho a las empresas demandadas y en favor del señor Héctor Antonio Zárate Ramírez.” IV. – RESPUESTA A LA DEMANDA La apoderada judicial de CEMENTOS ARGOS S.A. contestó oportunamente la acción, según se aprecia a folios 3 al 17 del archivo PDF 011, manifestando frente a los hechos expuestos, que son ciertos aquellos que aluden a la existencia de la relación laboral y los extremos de la misma, la reclamación presentada y la repuesta dada a la misma, aclarando que la no cotización al ISS, con anterioridad al año 1994, se debió a que, para dicha época, aún no había comenzado a funcionar el Instituto de Seguros Sociales, Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-001-2022-00023-01. 8 en el corregimiento la Sierra del Municipio de Puerto Nare – Antioquia, donde prestó sus servicios el demandante, y las afiliaciones que llegaron hacerse con anterioridad al 1° de abril de 1994, fueron anuladas por el ISS hoy Colpensiones.

Se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones formuladas, proponiendo en su defensa las excepciones de mérito que denominó: “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN; PRESCRIPCIÓN; y COMPENSACIÓN”. A su turno COLPENSIONES dio respuesta oportuna a la demanda a través de su apoderado judicial, según consta a folios 2 al 22 del archivo PDF 012, admitiendo como ciertos los hechos relativos a la fecha de nacimiento del demandante, el reconocimiento a su favor de una pensión de vejez, como beneficiario del régimen de transición en consonancia del Decreto 758 de 1990, y el agotamiento de la reclamación administrativa, sin que le consten los restantes supuestos fácticos, pues ellos aluden a un tercero ajeno a COLPENSIONES; se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas, proponiendo en su defensa las excepciones de mérito que denominó: “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA FRENTE A LA DECLARATORIA DE LA EXISTENCIA DE UNA RELACIÓN LABORAL;

INEXIGIBILIDAD A COLPENSIONES DE COBRO COACTIVO ANTE LA AUSENCIA DE VÍNCULO LABORAL- OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR; COSA JUZGADA; INTERESES DE INEXISTENCIA DE MORA INDEXACIÓN; Y/O LA OBLIGACIÓN DE PAGAR INEXISTENCIA DE PRESUPUESTOS PARA LA RELIQUIDACIÓN PENSIONAL; PRESCRIPCIÓN; COMPENSACION INDEXADA; e IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS”.

V. - DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En el fallo objeto de apelación y consulta, la juez A Quo, en audiencia pública de juzgamiento celebrada el 22 de julio de 2024, CONDENÓ a CEMENTOS ARGOS S.A. a pagar a COLPENSIONES, y en favor del señor HÉCTOR ANTONIO ZÁRATE RAMÍREZ un título pensional por el periodo comprendido entre el 11/3/1982 al 28/4/1985 y del 30/7/1985 al 16/6/1991.

Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-001-2022-00023-01. 9 En consecuencia, ORDENÓ a COLPENSIONES a que con base en la información suministrada por CEMENTOS ARGOS S.A., realice la actualización del cálculo actuarial en el término máximo de un (01) mes, el cual deberá poner en conocimiento de Cementos Argos S.A., para su pago efectivo.

De otro lado, ABSOLVIÓ a COLPENSIONES de las pretensiones de condena TERCERA, CUARTA, QUINTA y SEXTA de la demanda, y finalmente impuso las costas del proceso en la primera instancia a cargo de CEMENTOS ARGOS S.A. y en favor de la parte demandante, fijando como agencias en derecho la suma de $1.300.000. Como fundamento de su decisión estimó el juez de primer grado que, si bien para la fecha en que el actor prestó sus servicios a la sociedad CEMENTOS DEL NARE S.A. hoy CEMENTOS ARGOS S.A. no existía cobertura del ISS hoy COLPENSIONES, y, por ende,no había lugar a efectuar cotizaciones, no puede perderse de vista que el empleador tenía a su cargo la obligación pensional respecto aquellos trabajadores frente a los cuales no había operado la subrogación pensional, no obstante, como el actor ya se encuentra afiliado a una administradora de pensiones, esa obligación patronal debe verse materializada en el pago de un cálculo actuarial, conforme lo señalado en el art. 33 de la Ley 100 de 1993, y lo dispuesto por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Que, al tratarse de un derecho irrenunciable a la seguridad social, los aportes adeudados no se encuentran afectados por el fenómeno de la prescripción. En relación a la excepción de cosa juzgada, respecto al proceso tramitado ante el Juzgado 15 Laboral del Circuito de Medellín, dijo que la misma no estaba llamada a prosperar, pues, si bien existe identidad de partes, la causa y el objeto son disímiles.

Que no hay lugar a la reliquidación pensional, pues la opción más favorable para el demandante es el IBL obtenido del promedio de lo cotizado en Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-001-2022-00023-01. 10 los últimos 10 años, y las semanas objeto del cálculo actuarial, no se encuentran inmersas en ese rango temporal de liquidación. VI. – RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Apelación CEMENTOS ARGOS S.A.: su apoderado judicial, solicita se revoque íntegramente la sentencia, acogiéndose en su lugar, el principio de irretroactividad consagrado en nuestro ordenamiento jurídico colombiano, desarrollado por la Corte Constitucional en la sentencia C-691 de 2001, máxime que el sistema general de pensiones tuvo una cobertura paulatina en las diferentes regiones de la geografía nacional.

También indicó, que en el plenario quedó demostrado que en los municipios donde el demandante prestó sus servicios, el ISS no llamó a inscripciones al empleador, resultándole imposible a este último, efectuar los aportes pensionales a favor de sus trabajadores, incluido el demandante. Y para el momento en que inició la vigencia de la Ley 100 de 1993 y se amplió la cobertura del sistema general de pensiones a nivel nacional, el actor ya no tenía un contrato laboral vigente con la empresa.

De otro lado, expone en su alzada que en caso de confirmarse la condena al pago de un cálculo actuarial con destino a COLPENSIONES, se exonere a la empresa de los intereses moratorios inherentes a la liquidación del cálculo, a los que alude el Decreto 1887 de 1994. Finalmente solicita una exoneración de la condena en costas procesales, pues en su sentir, la empresa siempre ha actuado bajo los parámetros de la buena fe.

Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-001-2022-00023-01. 11 Alegatos de conclusión. Encontrándose en la oportunidad procesal correspondiente, la apoderada judicial de COLPENSIONES, presentó sus alegatos de conclusión en segunda instancia, a través de los cuales solicita se confirme la decisión de ABSOLVER a COLPENSIONES de las pretensiones de condena 3, 4, 5 y 6 de la demanda, al estimar que la sentencia de primer grado se encuentra ajustada a derecho y al principio de sostenibilidad financiera del sistema, toda vez que el cálculo actuarial debe ordenarse previa verificación de relación laboral. • Una vez declarada la existencia y extremos de la relación laboral, únicamente Colpensiones debe realizar la liquidación. Cuando se trata de reconocimiento de alguna prestación económica pensional, ésta solo podrá realizarse una vez el empleador haya cancelado el cálculo a Colpensiones.

La solicitud de Cálculo Actuarial procede en aquellos casos en que el empleador persona sobre quien recae la obligación de cancelar los correspondientes aportes pensionales a favor de su trabajador; omite llevar a cabo la inscripción del empleador al régimen de Pensiones Advirtiendo que, bajo la actual postura jurisprudencial, SL 9856 y SL 17300 del 2014, el empleador si está obligado a responder a través del cálculo actuarial por los tiempos trabajados y no cotizados por falta de cobertura, a fin de que el trabajador pueda completar la densidad de semanas exigidas por la ley y acceder al derecho pensional.

Teniendo en cuenta la anterior crónica procesal, pasa la Sala a resolver, previas las siguientes, VII. – CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Naturaleza jurídica de la pretensión. – Cálculo actuarial a cargo del empleador privado, Los presupuestos procesales, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídica, como son demanda en forma, Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-001-2022-00023-01. 12 Juez competente, capacidad para ser parte y comparecer al proceso se encuentran cumplidos a cabalidad en el caso objeto de estudio, lo cual da mérito para que la decisión que se deba tomar en esta oportunidad sea de fondo.

Planteado el recurso de apelación tal y como se encuentra, así como el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de COLPENSIONES, los problemas jurídicos estriban en dilucidar. i) si al empleador privado CEMENTOS ARGOS S.A., le asiste obligación de responder por el tiempo laborado y no cotizado a caja o fondo de pensiones, con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones, con respecto al trabajador HÉCTOR ANTONIO ZÁRATE RAMÍREZ, y en caso afirmativo, ii) determinar la manera en que debe operar el pago de dicha obligación. Relación laboral y cálculo actuarial Debe advertirse, que en el sub lite no es materia de controversia la existencia de una relación laboral, como tampoco sus extremos temporales, y la no cotización a una caja o fondo de previsión social a favor del trabajador ZÁRATE RAMÍREZ por el periodo comprendido entre el 11 de marzo de 1982 al 28 de abril de 1985, y del 30 de julio de 1985 al 16 de junio de 1991, pues tales supuestos fácticos fueron aceptados por la codemandada CEMENTOS ARGOS S.A. Ahora bien, en cuanto al juicio jurídico realizado por la codemandada CEMENTOS ARGOS S.A., a efectos de sostener que la obligación de aprovisionar hacia futuro el valor de los cálculos actuariales en la suma correspondiente al tiempo servido por el trabajador, con respecto a aquellos empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones de vejez, solo surgió con la vigencia de la Ley 100 de 1993, misma que no puede ser aplicada retroactivamente, estima la Sala que este argumento de la irretroactividad de la ley planteado en la alzada no puede tener acogida en esta instancia, por cuanto el mismo no tiene ningún fundamento jurídico o jurisprudencial, y menos, de orden constitucional, que haga soportar al demandante el hecho de tener que verse abocado a que ese periodo de tiempo, Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-001-2022-00023-01. 13 laborado y aceptado por la empresa demandada, se vea perdido y sin ninguna trascendencia en el ámbito de la seguridad social.

Será preciso entonces, tratar el tema de la responsabilidad que le asiste al empleador respecto a las obligaciones que reclama el demandante por un tiempo durante el cual laboró a su servicio, antes de cobrar vigencia la Ley 100 de 1993. Bajo esta óptica, en el caso materia de análisis, toda la responsabilidad por ausencia de afiliación, más allá de que la misma para las calendas pertinentes al caso haya sido optativa y no obligatoria, además de las consideraciones propias de la falta de cobertura del entonces Instituto de Seguros Sociales, pues con anterioridad al 1º de enero de 1967 el Instituto solo había comenzado a funcionar para los riesgos de enfermedad, maternidad y de accidentes profesionales, no puede perderse de vista que, si bien, no se había creado la ley unificadora de la seguridad social para los periodos comprendidos entre el 11 de marzo de 1982 al 28 de abril de 1985, y del 30 de julio de 1985 al 16 de junio de 1991; era el propio empleador el que asumía el pago de las pensiones de jubilación de sus trabajadores, y por ende estaba obligado a realizar los aprovisionamientos necesarios para cumplir con esa eventual pensión, pues así lo ordenaba la Ley 90 de 1946, y también lo tiene decantado la jurisprudencia de la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia como puede verse en la sentencia CSJ SL 9856-2014, reiterada en las providencias CSJ SL 1300-2014, CSJ SL 10122-2017, CSJ SL068-2018 y CSJ SL-3547-2018, SL-976-2022, y SL-3760-2022, donde se definieron los siguientes aspectos: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar esa responsabilidad es mediante el traslado del CÁLCULO ACTUARIAL para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Destacando la Corte, que la omisión en la afiliación por cualquier causa se resuelve con normas vigentes al momento en que se causa el derecho Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-001-2022-00023-01. 14 pensional reclamado y no las que regulaban la falta de afiliación para el momento en que el empleador incurrió en dicha omisión. Así lo precisó la Sala en sentencia CSJ SL14215-2017: (…) Al respecto, es suficiente recordar que a la luz de la jurisprudencia actual de esta Sala, «las normas que pueden contribuir a resolver [las] hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que afecte su sostenibilidad financiera» (…).

Razonamientos que también fueron acogidos por la Corte Constitucional en el Auto 068 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa, y el cual se ha aplicado en varias sentencias de tutela, expuso: “En la sentencia T-784 de 2010 la Corte Constitucional concedió el amparo del derecho a la seguridad social, pues la reconstrucción que hizo del régimen pensional aplicable a quienes trabajaban para las empresas dedicadas a la actividad petrolera, le permitió acertadamente advertir que estas últimas sí estaban obligadas desde la Ley 90 de 1946 a efectuar los aprovisionamientos correspondientes para efectuar las cotizaciones al seguro social cuando así se les exigiera de acuerdo con la ley.

No obstante, está claro en el proceso que durante todo el tiempo que el señor Julio César Ariza Pinilla trabajó para las entidades demandadas, estas últimas se beneficiaron de la fuerza de trabajo del tutelante, quien prestó sus servicios personales bajo subordinación jerárquica, pero no hicieron los aprovisionamientos pensionales que le depararan a este último al llegar a su vejez, una vida verdaderamente digna y humana.

La Corte Constitucional debe, entonces, corregir ese problema…”. Criterios jurisprudenciales que comparte y acoge esta colegiatura, toda vez que en un estado social de derecho no se puede tolerar el que una persona que entregó su fuerza de trabajo por varios años, se vea perjudicada con la negación de un derecho constitucionalmente consagrado, irrenunciable y directamente relacionado con el mínimo vital como principio y derecho iusfundamental, debiéndose por consecuencia, que ese tiempo se vea reflejado en sus cotizaciones a pensiones, y pueda materializar el disfrute de las Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-001-2022-00023-01. 15 prestaciones que protegen los riesgos por invalidez, vejez y muerte, o de manera eventual mejorar el valor de su mesada pensional, y por ello en principio no era indispensable que el demandante acreditare los requisitos pensionales para que le sea reconocido el cálculo actuarial, pues estas cotizaciones le pertenecen independientemente de que satisfaga o no los requisitos para una pensión de vejez.

Incluso, la Corte Constitucional en su jurisprudencia, ha destacado que, en situaciones más extremas en las que la pensión se encuentre exclusivamente a cargo del empleador, sin afiliación, puede llegar a liberarse al asegurado de tener que asumir que ese tiempo no se tiene en cuenta, a efectos de acumular tiempo cotizado y no cotizado. Así, es del caso traer a colación la sentencia de la Corte Constitucional con radicado T-410 del 26 de Junio de 2014, M.P. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, según la cual se debe inaplicar el requisito relativo a la demostración de un contrato de trabajo, como lo refiere el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 9º de la Ley 797 del 2003, para efectos de acumulación del tiempo de servicio, toda vez que este requisito viola los derechos adquiridos del trabajador, la efectividad de las cotizaciones, los periodos trabajados y la seguridad social en los ingresos pensionales.

Así lo sostuvo la Sala Novena de revisión de la Corte Constitucional, en la providencia citada, al advertir que los jueces, en cada caso, deben aplicar la excepción de inconstitucionalidad de ese requisito y ordenarle al empleador trasladar al régimen de pensiones del trabajador el valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicios prestados.

Con esta postura, el alto tribunal abandonó la tesis sostenida en la Sentencia T-814 del 2011, donde se había expuesto que era imposible inaplicar el requisito fijado en la norma y acumular, para efectos pensionales, los periodos laborados con anterioridad a la vigencia de la ley 100 ante empleadores que no tenían la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS y cuyos contratos de trabajo ya habían expirado a la entrada en vigor del sistema general de pensiones.

La providencia de la Corte a la que se hace alusión, solo tiene como finalidad ilustrar cual es la tendencia actual de esta Alta Corporación frente a la problemática suscitada en el recaudo de cotizaciones, donde se colige que todo Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-001-2022-00023-01. 16 está orientado a convalidar el tiempo laborado, sin la exigencia de ciertos requisitos formales, que pueden volver nugatorio el derecho pensional como tal.

Y según la jurisprudencia del órgano de cierre (SL1140 de 2020) el tiempo laborado y no cotizado por falta de cobertura, sí debe tenerse en cuenta, dada su incidencia en materia pensional, entendiendo por incidencia no solo el cumplimiento del tiempo de servicios o las semanas cotizadas para causar una pensión de vejez, sino también la eventual mejora de la mesada pensional, ya sea vía ingreso base de liquidación, y/o tasa de reemplazo; veamos: “…La preocupación de la Corte siempre ha sido que los tiempos efectivamente laborados no sean desconocidos o ignorados en perjuicio del trabajador.

Por este motivo, a lo largo de su jurisprudencia ha insistido en que, independientemente de las razones que tuviesen las empresas para no inscribir a los trabajadores al ISS –falta de cobertura, fuerza mayor, caso fortuito, decisión de autoridad, etc.-, los tiempos laborados deben tener alguna incidencia pensional, no pueden perderse sin más. Y esto no constituye una dádiva o un acto de compasión, es el reconocimiento de un derecho fundamental e irrenunciable de los trabajadores, ligado a la prestación del servicio, de la cual además se beneficia el empleador para alcanzar los fines de su empresa…” (Negrillas y Subrayas de la Sala).

Y en providencia más reciente CSJ SL3716 de 2021, el órgano de cierre, trayendo a colación una sentencia anterior CSJ SL3284-2019, dejó en claro que la figura del cálculo actuarial en aquellos eventos donde la falta de afiliación del trabajador no hubiere correspondido a su incuria o negligencia, es procedente, pues a través de dicho mecanismo se le permite al afiliado concretar el derecho pensional o su reliquidación, veamos: SL3284-2019 “…En efecto, ha indicado la corporación que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, pues en esos momentos la prestación estaba a su cargo.

Por tanto, aquel debe cubrir los aportes correspondientes a los tiempos laborados a través de la cancelación del título pensional, Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-001-2022-00023-01. 17 a entera satisfacción de la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el demandante, para efectos de que dicho valor se compute con la convalidación de tiempos o con las cotizaciones realizadas al ISS y se garantice el reconocimiento de la pensión de vejez o su reliquidación (CSJ SL9586-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017 y CSJ SL5541-2018)…” (Negrillas de la Sala).

Y en providencia más reciente SL2707 del 1° de octubre de 2024, donde se abordó un asunto de similares contornos fácticos y jurídicos, figurando como empleador la sociedad CEMENTOS ARGOS S.A., la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, coligió lo siguiente: “…En ese sentido, es claro que el Tribunal no se equivocó al ordenar el pago del cálculo actuarial por parte de la empresa demandada para cubrir el tiempo no cotizado, toda vez que es la solución que resulta más adecuada a los intereses de los afiliados, pero también la más coherente con los objetivos y principios del sistema y la distribución de responsabilidades entre sus integrantes…” Calculo actuarial que deberá pagarse en su integridad, incluyendo los intereses previstos en el art. 7 del Decreto 1887 de 1994, que reglamentó el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues la citada normativa no consagra como causal de exoneración del interés inherente al título pensional, la buena fe que hubiese podido tener el empleador para abstenerse de efectuar la afiliación y pago de aportes pensionales durante un periodo de no cobertura del sistema pensional.

Por el contrario, lo dispuesto en el citado artículo, es de carácter objetivo, y de obligatorio cumplimiento, tanto para el administrador de justicia, como para los particulares, y las entidades propias de la seguridad social en pensiones, pues es evidente que un aporte no realizado en oportunidad, requiere de un interés que permita actualizar y recomponer el valor del aporte al momento de su pago, debiéndose confirmar lo resuelto en primera instancia, al encontrase ajustado a derecho.

Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-001-2022-00023-01. 18 Cálculo actuarial Finalmente, y frente a la manera en que debe cumplirse la obligación impuesta por el periodo laborado y no cotizado, considera la Sala que COLPENSIONES se encuentra obligada a la realización de un CÁLCULO ACTUARIAL y/o su actualización en caso de haberse liquidado, y la posterior inclusión de las semanas que esté representa en la HISTORIA LABORAL del demandante HÉCTOR ANTONIO ZÁRATE RAMÍREZ, luego del pago del empleador privado CEMENTOS ARGOS S.A. Pues dicha obligación es legal, y tiene su fundamento en el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, donde se establecieron los requisitos para obtener la pensión de vejez, veamos: “PARÁGRAFO 1o.

Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.” (Negrillas de la Sala) De lo anterior se desprende, que la figura del CÁLCULO ACTUARIAL, impide que el trabajador tenga que soportar las consecuencias por la falta de afiliación atribuible a su empleador, o en los casos como el de autos, de falta de cobertura del ISS, y, en consecuencia, garantiza que sus derechos mínimos e Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-001-2022-00023-01. 19 irrenunciables no se vean afectados, pues a través de esa institución, el legislador permite que el periodo en que no se hicieron los aportes a un fondo o administradora de pensiones pueda contabilizarse dentro de su historial de semanas de cotización. De ahí que constituye una solución equilibrada para los casos de omisión de la afiliación, dado que no solo permite materializar la finalidad del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, sino la sostenibilidad del mismo, sin perjuicio de las prerrogativas de los trabajadores1.

En definitiva, si bien COLPENSIONES no es la llamada a responder en los eventos de no afiliación de un trabajador, sí está en la obligación legal de: (i) fijar el CÁLCULO ACTUARIAL, (ii) recibir su cancelación por parte del incumplido o activar los medios de cobro con los que disponga, y (iii) superados los demás requisitos legales, asumir el reconocimiento y pago oportuno de la respectiva prestación, para lo cual se deberá considerar el tiempo de servicio prestado por el trabajador durante el lapso en el que se causó el pasivo del empleador, así se indicó en la sentencia SU-226 de 2019.

Lo cual resulta consecuente con la jurisprudencia de la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, quien ha dejado en claro que la figura que debe utilizarse para dirimir esta problemática, es la del CÁLCULO PENSIONAL, misma que debe ser asumida en su TOTALIDAD por el empleador (sentencia SL-3547 del 22 de agosto de 2018, con radicación 68.421, M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO), veamos: “…De entrada, se advierte que de manera reiterada, la jurisprudencia de esta Sala ha estimado que es viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, sean computados a través de cálculos actuariales representados en títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador complete la densidad de cotizaciones exigida por la ley; esto es, bajo el entendido que el derecho a la seguridad social es irrenunciable e inalienable…” Además, por expresa disposición legal, literal e) del parágrafo 1° del art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9° de la Ley 797 de 2003, dicho cálculo actuarial debe liquidarse a entera satisfacción de la administradora de pensiones, incluyendo los intereses moratorios correspondientes, lo que 1 Corte Suprema de Justicia - Sentencia STL11357-2021.

Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-001-2022-00023-01. 20 significa que la condena en tal sentido siempre ha de proferirse en abstracto como acertadamente lo dispuso la juez de primer grado. Costas procesales Estima la Sala que en el presente asunto no hay lugar a exonerar a la codemandada CEMENTOS ARGOS S.A., de la condena en costas en la primera instancia, pues las interpretaciones jurídicas de la referida sociedad respecto a la improcedencia del pago de aportes pensionales durante un periodo donde no había cobertura del sistema general de pensiones, no constituyen una causal valedera para conjurar dicha condena, por el contario, las razones de la accionada son de carácter subjetivo, y ajenas al carácter objetivo que opera para su aplicación, conforme lo señalado en el art. 365 del Código General del Proceso.

En segunda instancia también se condenará en costas procesales a la codemandada CEMENTOS ARGOS S.A., y a favor del demandante HÉCTOR ANTONIO ZÁRATE RAMÍREZ, al no haber prosperado el recurso de alzada, dentro de las cuales se fijan como agencias en derecho la suma de 1.300.000 equivalente a 1 SMLMV para la anualidad 2024. VIII - DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISION LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia objeto de apelación y consulta de fecha 22 de julio de 2024 proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, según lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO: Costas en esta instancia, a cargo de CEMENTOS ARGOS S.A., y a favor del demandante HÉCTOR ANTONIO ZÁRATE RAMÍREZ, dentro Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-001-2022-00023-01. 21 de las cuales se fijan como agencias en derecho la suma de $1.300.000 equivalentes a 1 SMLMV para la anualidad 2024.

TERCERO: En su debida oportunidad, devuélvase el expediente al juzgado de origen.

CUARTO: SE ORDENA la notificación por EDICTO de esta providencia, que se fijará por secretaría por el término de un día, en acatamiento a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en auto AL2550-2021. Firmado Por: Martha Teresa Florez Samudio Magistrada Sala 07 Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Carmen Helena Castaño Cardona Magistrada Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Hugo Alexander Bedoya Diaz Magistrado Sala 008 Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-001-2022-00023-01. 22 Código de verificación: b9e7bdb1821b176bdb96348ec8d4d5c4f66618564a3166b20e37bbcb0e559ca 0 Documento generado en 26/11/2024 11:02:08 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica