Rad. 73001-31-05-002-2022-00268-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO IBAGUÉ, AGOSTO OCHO DE DOS MIL VEINTICUATRO APROBADO EN SALA DE DISCUSIÓN, SEGÚN ACTA 030 DE AGOSTO 8 DE 2024 DESCRIPCIÓN DEL PROCESO PROCESO: DEMANDANTE: DEMANDADAS: RADICADO: Ordinario de primera instancia Carmen Consuelo Mendiola Jiménez Colpensiones y otros 73001-31-05-002-2022-00268-01 Vencido el traslado para alegaciones, establecido en el numeral primero del artículo 13 de la Ley 2213 de junio 13 de 2022, se procede a dictar sentencia, previa reseña de lo manifestado por las partes.
La parte demandante expuso que se afilió por primera vez al RAIS, después que los asesores de Colfondos S.A. tal como lo indicó en su interrogatorio, la contactaron para ofrecerle sus servicios, informándole que el ISS estaba en grave situación y era más ventajoso afiliarse a Colfondos para poderse pensionar en mejores condiciones, pero no se le realizó asesoría completa, sintiéndose engañada; que la A quo al hacer el análisis del caso, señaló que al estarse frente un tema de afiliación inicial no procedía la ineficacia, pues no tuvo la actora afiliación con anterioridad al RPM y para ello se apoyó en pronunciamiento de la Sala de Descongestión de la Corte Suprema Sala Laboral, apartándose de la línea jurisprudencial de la sala permanente; que la línea seguida por esta Corporación en sentencia del 27 de abril de 2023 en el radicado 73001310500320220014301 siendo demandante Sandra Patricia Ortegón Rojas contra Colpensiones y otros, en asunto similar, revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar dio aplicación al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y declaró la ineficacia de la afiliación; que en igual sentido se confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de esta ciudad, en sentencia del 1º de diciembre de 2022, dentro del radicado 73001310500420210028201 siendo demandante Sandra Patricia Sandoval Sandoval contra Colpensiones y otro; que en reciente Rad. 73001-31-05-002-2022-00268-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía sentencia la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, en la SL1603 de 2024 al analizar la evolución de la obligación del deber de información señaló que conforme las reglas de la carga de la prueba, es a las AFP del RAIS a quienes corresponde acreditar el cumplimiento de tal deber; por lo anterior solicita se revoque el fallo de primer grado y se acceda a las pretensiones.
Colpensiones señaló que cuando se afirma encontrarse en condiciones para regresar del sistema de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, es prudente tener en cuenta el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, para referir a las limitantes que dicha norma establece respecto del cambio de régimen pensional; tema que afirma fue objeto de estudio de exequibilidad en sentencia C-1024 de 2004; que la demandante cuenta con 56 años de edad por ende, su afiliación al RAIS quedó en firme; que desde su afiliación en septiembre de 1998, cuando tenía 32 años, se dio su traslado al fondo privado tras su libre manifestación de voluntad, debido a la información entregada por el asesor de dicho fondo, luego ate su libre escogencia y permanencia en el tiempo, no resulta coherente esgrimir que su voluntad fue viciada; aludió a la sentencia SL3752 de 2020, radicación 73532 cuyo aparte pertinente trascribió para hacer referencia a los actos de relacionamiento en casos de afiliación, citando una nueva sentencia como fue la SL413 de 2018, cuyo aparte pertinente igualmente trascribió y lo pertinente realizó con la sentencia dictada dentro del radicado 28852, específicamente en el salvamento de voto allí dejado; refirió sobre las etapas del deber de información describiéndolas y ubicándolas en el tiempo para indicar que el deber en comento, debe ser analizado bajo la normatividad vigente al momento del traslado de régimen; agregó que Colpensiones es un tercero de buena fe, no siéndole oponible en la afiliación de la actora y su correspondiente ineficacia por cuanto no actuó en la misma y sobre el tema citó sentencias, entre otras la C-086 de 2016, C-1024 de 2004, C-1025 de 2007, C-789 de 2002, C-596 de 19997 y las SU130 de 2013 y 062 de 2010; que a su entender, se dio una errónea interpretación del artículo 1604 del C., e indicó las razones de su afirmación; que sobre el deber de información y la asimetría entre un administrador experto y un afiliado lego, existe pronunciamiento jurisprudencial como el contenido en la sentencia SL1795 de 2017 y SL413 de 2018; refirió luego sobre la carga de la prueba a voces del artículo 167 del CGP y el tema de su inversión citando y trascribiendo apartes de la sentencia C-086 de 2016, al igual que la reciente SU-107 de 2024 realizando de nuevo las trascripciones de los apartes que estimó importantes; que si la actora nunca hizo parte del RPM, lo cual está acreditado y no se discute, no existe entonces ningún vínculo jurídico previo con administradora pensional alguna a quien obligar que la reciba como afiliada suya, como tampoco a recibir sus aportes realizados ante Protección y Provenir y alude a las sentencias SL1688 de 2019 y SL3464 de 2019; solicita entonces confirmar la decisión. Protección S.A. refirió que en el transcurso del proceso quedó demostrado que la actora fue asesorada de manera completa, suficiente y de fondo para tomar la decisión de realizar su afiliación inicial al RAIS y ello fue corroborado con el Rad. 73001-31-05-002-2022-00268-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía material probatorio, tanto documental como interrogatorio de parte de la actora; que declarar la ineficacia de la vinculación inicial va en contravía de la sentencia SL4211 de 2021 permitiéndose trascribir apartes de dicho pronunciamiento y luego hizo alusión a la sentencia C-1024 de 2024 cuya trascripción también realizó, que entonces, se debe confirmar la decisión de primer grado.
OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se procede a resolver el recurso formulado por la parte demandante que se surte respecto de la sentencia del 23 de abril de 2024, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué. PRETENSIONES DE LA DEMANDA Peticiones declarativas Se declare la ineficacia de la afiliación que hizo ante la AFP Colmena, hoy Protección S.A. Peticiones consecuenciales: Se ordene a Colfondos S.A. trasladar los aportes y rendimientos existentes en su cuenta individual, a Colpensiones. Se ordene a Colpensiones a recibir a la accionante. Costas del proceso.
FUNDAMENTOS FACTICOS DE LA DEMANDA Indicó lo siguiente: Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se le dio vida al régimen de ahorro individual con solidaridad. Las sociedades administradoras de fondos de pensiones, a partir de ese momento, irrumpieron el mercado ofreciendo sus productos. Se afilió al RAIS el 8 de septiembre de 1998, luego de que asesores de la AFP Colmena S.A. la contactaron para ofrecerle sus servicios. Para tal afiliación, dichos asesores omitieron informarle de manera transparente, suficiente y oportuna, cuáles eran las ventajas y desventajas de esta afiliación, incurriendo en lo que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha denominado “carencia de consentimiento informado” Los referidos asesores omitieron informarle que el valor de su mesada pensional en el RAIS podría ser ostensiblemente inferior a la que le correspondería en el RPM.
Rad. 73001-31-05-002-2022-00268-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía En abril de 2004 se trasladó a la AFP Colfondos, sin que tampoco se le hubiere brindado información suficiente, precisa, clara y transparente acerca de su futuro pensional. Los mentados asesores quebrantaron el deber de buen consejo y debida diligencia al no presentarle el panorama completo sobre las consecuencias de su afiliación y permanencia en el RAIS. El 8 de agosto de 2022 solicitó afiliación a Colpensiones, pero la respuesta fue negativa. El 21 de julio del mismo año, solicitó a la AFP Colfondos la invalidación de su afiliación, pero obtuvo igualmente respuesta negativa.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Protección S.A. también se opuso a las pretensiones; con relación a los hechos aceptó el 1º, 2º, 3º y 17º, no le consta el 6º, 12º, 13º, 14º, 15º y 16º, los demás los negó; como excepciones propuso la de imposibilidad de retorno al régimen de prima media por parte de la actora, declaración de manera libre y espontánea de la misma al momento de su afiliación, buena fe por parte de esa AFP, inexistencia de obligación de devolver seguro previsional cuando se declare la nulidad y/o ineficacia por afectación a terceros de buena fe, inexistencia de obligación de devolver gastos de administración y prescripción. (archivo 05, fls. 1 a 12) Colpensiones se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó el 1º, 2º, 12º, 13º y 17º, los demás no le constan; propuso las excepciones de ausencia de requisitos legales para efectuar el traslado de régimen pensional, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado, responsabilidad sui generis de las entidades de seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, prescripción y buena fe.
(archivo 08, fls. 816 a 825) Colfondos S.A. también se opuso a las peticiones; frente a los hechos aceptó el 1º, 6º, 14º, 15º y 17º, negó el 7º, 8º, 9º, 10º y 11º, los demás no le constan. formuló las excepciones de prescripción, no cumplimiento de los requisitos exigidos por las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, SU062 de 2010 y SU130 de 2013, encontrarse incursa en prohibición de traslado de régimen, inexistencia de vicio de consentimiento, debida asesoría del fondo.
(archivo 09, fls. 1 a 35)
ANTECEDENTES PROCESALES: Audiencia de Conciliación, saneamiento y fijación del litigio. decisión de excepciones previas, El 18 de julio de 2023 se agotó de manera fallida la etapa de conciliación, luego se agotaron las demás etapas consagradas en el Art. 77 del C. de P. L., la cual finalizó con el decreto de pruebas. Rad. 73001-31-05-002-2022-00268-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Audiencia de trámite y juzgamiento: Se inició el 23 de abril de 2024, y en ella se practicaron las siguientes pruebas: DOCUMENTALES Las aportadas con la demanda (archivo 01, fls. 15 a 173) y sus contestaciones. (archivo 05 fls. 13 a 34, archivo 08 fls. 1 a 815 y archivo 09 fls. 36 a 112) INTERROGATORIO DE PARTE La demandante absolvió interrogatorio.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Concluido el debate probatorio, la Juez dictó sentencia, oportunidad en la que negó las pretensiones de la demanda, condenó en costas a la actora y dispuso la consulta de su decisión en caso de no ser apelada. Consideró la A quo que el sistema general de pensiones se compone de dos regímenes solidarios excluyentes y coexistentes como lo son, el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad; que a su vez el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que la afiliación a cualquier de ellos debe ser libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifiesta su elección al momento de la vinculación o traslado; que en este caso se tiene que para el 1º de abril de 1994 la demandante no contaba con 35 años de edad ni más de 15 años de servicios, luego mal podría hablarse de que el engaño podría repercutir en algún tipo de derecho de carácter transicional; que sin embargo, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral se ha pronunciado sobre la procedencia de la ineficacia de la afiliación e hizo la respectiva lectura de la parte pertinente del pronunciamiento jurisprudencial correspondiente a la sentencia del 9 de septiembre de 2008, expediente 31989; que el citado deber de información tiene su origen en la Ley 100 de 1993 y los postulados constitucionales del derecho a la seguridad social, al igual que en el numeral primero del artículo 97 del estatuto orgánico del sistema financiero, obligación que se trasfiere a los asesores y promotores que utilizan la AFP en los términos del artículo 12 del decreto 720 de 1994; que los promotores que empleen las sociedades administradoras del sistema general de pensiones deberán suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación durante la vinculación con ocasión de las prestaciones a las que tenga derecho el afiliado; que ese deber de información es aplicable por imperativa disposición legal y constitucional a las AFP, y deben comprender todas las etapas del procesos desde la antesala de la creación hasta la determinación de las condiciones para le disfrute pensional; que las administradoras tienen la Rad. 73001-31-05-002-2022-00268-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía obligación ante el sistema, de actuar como instituciones especializadas e idóneas con conocimientos y experiencia que resulten confiables a los ciudadanos, quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su invalidez y en caso de muerte, luego la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial, los artículos 4 y 15 del decreto 656 de 1994, cumplirlas con suma diligencia, prudencia, pericia y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas como lo manda el artículo 1603 del Código Civil, regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente legal, reglamentaria contractual; que la jurisprudencia de la Alta Corte de Trabajo, con gran acierto ha elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión pensional y previsional, y emanan de la buena fe como el deber de transparencia, vigilancia y deber de información, informar, es enterar, dar noticia de una cosa o de circunstancias, instruir, prevenir, consiste en exponer situaciones de hecho de carácter objetivo e incluso de derecho que se conoce y comprende lo que sea relevante y suficiente con miras a la toma de una decisión; que el deber de información es una obligación emanada de la buena fe y su cumplimiento permite el pleno uso de la libertad contractual en cuanto facilita decidir la conveniencia del negocio, prevenir los riesgos, determinar el alcance de las obligaciones y derechos asumidos; adicionalmente, se establece que dicha información debe ser clara, oportuna, trasparente, de manera tal que permita que el deber de información se cumpla de forma sustancial y no meramente formal; encuentra la razón de ser en el desequilibrio de conocimiento entre los contratantes, ya sea debido a la forma como se construye el contrato o a las circunstancias que rodean al contrato mismo, y que por eso, en aquellos eventos en que la relación contractual se establece entre un profesional y un inexperto, la obligación de información a cargo del profesional se hace más evidente y que en estos coas, ese deber de información debe acompañarse con el deber de asesoría, como es el caso de aquellos tipos de negocios en los cuales se presenta una situación de evidente asimetría en la información que poseen los sujetos contratantes; que la iniciativa de informar lo que se debe, lo que de la naturaleza de la relación pueda emanar, debe también orientar sobre la conveniencia o no del negocio sobre las particularidades de las condiciones del mismo, atendiendo las circunstancias técnicas y especificaciones del negocio, lo que implica el deber de consejo y orientación al ignorante legítimo para que este último tome una decisión en las condiciones óptimas de ilustración y asesoría; que frente a la evolución normativa del deber de información a cargo de las AFP, la sentencia SL1452 de 2019, radicación 68852 explicó que las normas que lo contienen corresponden a los artículos 13, literal b), 271 y 282 de la Ley 100 de 1993, artículo 97 numeral 1º del decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003, disposiciones que hacen alusión al derecho de información sin menoscabo de derechos laborales y autonomía personal del contenido mínimo y alcance del deber de información respecto de la ilustración de las características, condiciones, acceso a efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que Rad. 73001-31-05-002-2022-00268-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía incluye dar a conocer la existencia de régimen de transición y la eventual pérdida de sus beneficios; enseguida relacionó los medios probatorios obrantes en el proceso; que la Corte Constitucional en sentencia SU107 de 2024 ha variado su posición frente al tema de la carga de la prueba, señalando que el trabajador tiene el deber de acudir al proceso ejecutando todas las labores que considere pertinentes para agotarlas a su favor; que por otro lado, frente a la aplicación de la duda razonable en favor del trabajo, debe decir que si bien es cierto es un principio del derecho laboral, también lo es que se debe analizar todo el caso en contexto y que la carga de la prueba no se agota en debida forma en consideración del Despacho, por lo que se debe verificar la citada jurisprudencia; que la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL103357 de 2020 y SL93882 de 2022, en caso similar, señaló que lo que se puede invalidar es el acto de traslado entre regímenes, no la selección inicial y menos cuando no existe acto previo de afiliación al sistema pensional, porque ello conllevaría a un intento de retrotraer la situación del afiliado al estado en que se hallaba antes de que hiciera la selección inicial del régimen, cuando previo a ello no existía una situación jurídica que modificar, es decir, no hay acto para invalidez o modificar; que en el proceso sobre la existencia de vinculación previa al antiguo ISS, hoy Colpensiones, se decretó prueba de oficio y se ordenó a esta última entidad remitir historia laboral de la actora, pero la respuesta es que solo aparece una cotización que data del año 2007; que se presentó como prueba un formulario de afiliación el cual se considera como indicio, recordando que en el tema de la afiliación de conformidad con los artículos 3º y 15 de la Ley 100 de 1993, es un acto único, es decir que ocurre una sola vez y por medio de él, la persona ingresa al sistema, pero puede ocurrir que tal afiliación permanezca activa por medio de las cotizaciones o que esté inactiva cuando no hay aportes o puede ocurrir que esa afiliación pudo presentar en su época algunas inconsistencias o no cumpliera los requisitos mínimos establecidos en la norma, de acuerdo con el artículo 12 del decreto 682 de 1994, caso en el que debía darse la confirmación de la vinculación, tema que tampoco fue demostrado en este proceso; citó y trascribió apartes de la sentencia SL1116 de 2022, radicado 89546; que en temas de obligaciones en caso de mora en el pago de aportes se encuentran las sentencias SL7632 de 2014, SL1014 de 2014, SL14092 de 2016, SL37072 de 2017, SL16242 de 2018 realizando lectura de uno de tales pronunciamientos; que en el caso del trabajador dependiente, afiliado al sistema de seguridad social en pensión, las cotizaciones legalmente se causan o generan con la efectiva prestación del servicio, independiente que se presente la mora del empleador en el pago de las mismas; que diferente es el tema de falta de afiliación donde no es posible atribuirle responsabilidad alguna a la AFP frente al cobro de aportes, en tanto desconoce el hecho generador de la cotización y citó como soporte de lo dicho las sentencias SL3609 de 2000, SL23845 de 2021, SL1506 de 2020; que la accionante se afilió a Colmena, hoy Protección en diciembre de 1994; que de acuerdo con la sentencia SL1806 de 2022, radicación 88699, lo que se puede invalidar es el acto de traslado, no la selección inicial y menos cuando no existe acto previo de afiliación al sistema pensional; dio lectura de la parte pertinente de la mentada sentencia, y refirió que ello también fue tratado en la sentencia SL40592 de 2022; que por tal razón, no Rad. 73001-31-05-002-2022-00268-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía hay lugar a analizar las implicaciones de traslado alguno y si bien las AFP estaban obligadas a informar las implicaciones de la selección, lo que en estos procesos se juzga y reprocha es el engaño a personas en el cambio de régimen, cambio que no se probó, ya que lo que hubo fue una selección inicial de conformidad con los artículos 13 de la Ley 199 de 1993 y 3º del Decreto 692 de 1994, pero no un traslado, por lo que no opera la declaratoria de ineficacia, por lo que procedió a negar la pretensión respectiva y declarar próspera las excepciones propuestas por las demandadas; condenó en costas a la parte actora.
(archivo 35, Min. 02:02:14 a 02:45:08) EL RECURSO El apoderado de la demandante refirió que no obstante que el fallo de primer grado de apoya en sentencias que en materia de afiliación inicial ha proferido la Sala de Descongestión de la Corte Suprema de Justicia, pues como lo ha planteado la Corte en varias oportunidades y respecto de esas decisiones es que con anterioridad al año 2022 las afiliaciones iniciales que es de lo que se trata específicamente esta demanda y las pretensiones del caso; que precisamente no se ha dado aplicación en debida forma al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y olos juzgadores en las distintas instancias se han arrogado una función legislativa que no les corresponde, porque es clara la norma cuando dice que la consecuencia cuando se viola esa capacidad individualmente considerada para la escogencia del régimen al cual desea pertenecer, es castigada con el efecto de la ineficacia y el afiliado queda en libertad de hacer una nueva escogencia; que entonces, lo que aquí se trata es que no se está diciendo que legislador din haberlo dicho, exige que para poder declarar la ineficacia que él mismo consideró como el castigo a la violación al deber de información y a la liberta de escogencia del régimen pensional, entonces que viniera de otro régimen, cuando el legislador en ningún momento lo planteó así, no existe ninguna norma en el ordenamiento jurídico colombiano en materia de pensiones que le ponga talanquera a la consecuencia que está contemplada en el inciso final del artículo 271; que por eso exige que se revoque la sentencia y que se de una consideración amplia, que se tenga en cuenta que con un tipo de providencia de este talante se están violando derechos fundamentales de los afiliados al régimen de pensiones; que nunca se pidió la ineficacia de un traslado, porque de eso no se trata este asunto, sino de la afiliación inicial y porqué se pidió?, porque el legislador en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y se busca en los anales del Congreso la discusión que se dio respecto de este artículo, precisamente de lo que se trató fue de eso, de castigar el haber de alguna manera interferido en la libre escogencia de un régimen pensional, luego ese nuevo requisito, que el legislador nunca consideró y que ahora la jurisprudencia quiere imponer, pues desafortunadamente no es congruente con los postulados constitucionales que protegen los derechos fundamentales de los afiados al régimen de pensiones; solicita se haga un estudio juicioso y análisis de lo que se plantea porque se está llevando a través de sentencias que contradicen claramente el querer del legislador por una indebida Rad. 73001-31-05-002-2022-00268-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía aplicación del artículo 271 de la Ley 100 de 1993. (archivo 35, Min. 02:55:05 a 03:01:01) CONSIDERACIONES Del recurso de apelación formulado por la parte demandante surge para la Sala de conformidad con el principio de consonancia (artículo 66A del CPLSS modificado por el artículo 35 de la ley 712 de 2001), el siguiente problema jurídico a resolver: ¿Debe declararse le ineficacia de la afiliación inicial de la actora al RAIS? Argumentación: Antes de desatar el recurso interpuesto, se ha de señalar que no está en discusión sobre la afiliación que por primera vez hizo la demandante al sistema de seguridad social en pensiones, haciéndolo al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de Colmena, hoy Protección S.A., tal como lo señala la misma actora en el hecho tercero de su demanda, el cual fue aceptado por el citado Protección al contestar la demanda.
El tema central objeto de la controversia sometida a consideración de esta Sala, tiene que ver con la falta al deber de información que señala se presentó en razón a que el Fondo Colmena, hoy Protección S.A., al momento de invitarla a afiliarse al mismo y por ende, afiliarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, no suministró la debida información respecto de los pro y los contra que ello le generaría frente a su expectativa de pensión. Entonces, lo que se debe examinar es si hay lugar o no a acceder a la ineficacia de la afiliación invocada, bajo la causal de ausencia del deber de información. Frente al tema de la omisión al deber de información y sus consecuencias jurídicas, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de noviembre de 2011, dentro del radicado 33083 y con ponencia de la Magistrada, Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón, refirió: “Precisamente, la Corte en asuntos de similares características al que es objeto de estudio, al referirse a la obligación que tienen los Fondos de Pensiones de proporcionar a los afiliados una información completa, en sentencias del 9 de septiembre de 2008, radicaciones 31989 y 31314, dijo: “(…).
“Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, Rad. 73001-31-05-002-2022-00268-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.
“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.
“Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
“La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. “La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.
“Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. “Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando Rad. 73001-31-05-002-2022-00268-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. “...” “En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.
“No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña....” El anterior criterio ha sido ratificado en sentencias posteriores como la SL17595 y SL19447 de 2017, SL 1782, 4964,4989 de 2018 y SL 1421, SL 1452, SL 688, SL 3464 de 2019 y 2611 de 2020 entre otras.
Así las cosas, examinado el expediente no obra una sola prueba que permita tener por acreditado que el Fondo Colmena, hoy Protección S.A., hubiera cumplido con la obligación a su cargo, como lo era, la de suministrar una información veraz, completa y comprensible a la demandante. Tal ineficacia, así como la consecuencia de la misma implica el regreso de la afiliada del RAIS acorde con la sentencia antes señalada, sería la de regresarse al régimen de prima media tal como lo ha señalado en forma reiterada y unánime la jurisprudencia de nuestro máximo órgano de cierre de esta jurisdicción al referirse sobre el tema.
Algunos de tales pronunciamientos corresponden a los siguientes: “Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz” (sentencia SL2877 de 2020, radicación 78667) Por otra parte, en menester señalar que si bien el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Corte ha explicado que sus consecuencias prácticas son idénticas, esto es, que las cosas vuelvan al estado inicial (CSJ SC3201-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021).
Rad. 73001-31-05-002-2022-00268-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía De ahí que la AFP Porvenir S.A. está obligada a devolver a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos; así como el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL3803-2021).” (sentencia SL4334 de 2021, radicación 83538) Criterio reiterado en más reciente pronunciamiento, como el contenido en la sentencia SL3465 de 2022, radicación 86513, donde se indicó: “Lo anterior, por cuanto, al declararse la ineficacia del traslado, las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que las administradoras tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009, y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: «Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley».
Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL SL5595-2021, CSJ SL2877-2020).” En el presente asunto, no obstante haberse establecido la falta u omisión al deber de información no hay lugar a acceder a la ineficacia pedida en la demanda, por las siguientes puntuales razones: Rad. 73001-31-05-002-2022-00268-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía - - - No existió traslado de régimen, es decir, no se presentó la situación de cambio del régimen de prima media con prestación definida, al de ahorro individual con solidaridad, por ende, no existe traslado sobre el cual declarar la ineficacia referida en los apartes jurisprudenciales antes citados. La demandante nunca perteneció al régimen de prima media con prestación definida, lo cual se corrobora con la información por ella misma dada en el hecho 3º de la demanda, donde indicó que “Mi mandante se afilió al RAIS el 08/09/1998, fecha a partir de la cual comienza a cotizar al sistema general de pensiones…” (archivo 01, fl, 2), y acorde con la información obrante en el plenario traída por Protección S.A. (fl. 14 archivo 05), precisamente en septiembre de 1998, la actora ingresa con vinculación inicial con afiliación, sin que en manera alguna se informe sobre traslado proveniente del RPM.
De la documentación traída a este proceso por Colpensiones (archivo 08), solo se avizora una solicitud de afiliación al RPM por la administrada, el 8 de agosto de 2022 (archivo 08, fl. 2) con respuesta negativa por encontrarse a menos de diez años para el cumplimiento de la edad mínima de pensión. (archivo 08, fl. 4) Entonces, siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia laboral sobre el tema de las consecuencias de la ineficacia, esto es, que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban previo al acto declarado ineficaz, en este caso, sería el regreso de la afiliada al RPM y la entrega de los diferentes conceptos en poder de la AFP privada, sin embargo, se encuentra la Sala ante un imposible jurídico, pues no resulta plausible emitir tal orden judicial en favor de la accionante, pues al momento de afiliarse a Colmena, hoy Protección S.A. en el año 1998, no se encontraba en el régimen de prima media que ahora administra Colpensiones y tampoco existe obligación en cabeza de esta última entidad de recibir los conceptos en comento porque nunca la accionante hizo parte del régimen pensional que ahora administra.
Así las cosas, no hay lugar a acceder a las pretensiones tal como lo concluyó la A quo. Sobre el tema aquí tratado, esto es, la ineficacia de la afiliación y no del traslado, la Honorable Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Laboral- en sentencia SL1806 de 2022, radicación 88669, indicó: “El Tribunal fundamentó su decisión en que Adeyla Ulloa Ulloa se afilió por primera vez al sistema pensional el 25 de septiembre de 1995 a través del Régimen de Ahorro Individual, vinculándose a Protección; que nunca ha pertenecido a Colpensiones, por lo que, declarar la ineficacia de la afiliación es dejarla sin cobertura de la Ley 100 de 1993.
La censura radica su inconformidad en que el deber de información se exige desde el momento mismo de la afiliación inicial, por lo que se le debieron explicar Rad. 73001-31-05-002-2022-00268-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía las consecuencias de pertenecer al RAIS, no siendo suficiente el formulario de afiliación para subsanar tal falencia. Según lo expuesto, el problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al no invalidar la afiliación al RAIS efectuada por la demandante el 25 de septiembre de 1995, ante la eventual deficiencia en la información que le hubiera brindado Protección. Para resolver el problema jurídico planteado, primero se abordará el tema de la selección inicial de régimen, después, el deber de información de las administradoras, para terminar con el caso en concreto. i.Selección inicial de régimen pensional: La afiliación al Sistema General de Pensiones se surte con el diligenciamiento del formulario por parte del afiliado frente al empleador o las administradoras de pensiones y la legislación contempla la opción de escoger entre dos regímenes pensionales; las personas están facultadas para ejercer ese derecho, entre los fondos privados de pensiones que administran el de ahorro individual y Colpensiones, que hace lo propio con el de prima media, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el cual indica: Ley 100 de 1993 [ ] Artículo 13.
El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: [ ] b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley. [ ] e. Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.
Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección Rad. 73001-31-05-002-2022-00268-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez;
Cabe recordar que el aparte subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la CC C-1024-2004, bajo el entendido de que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, no hayan regresado al de Prima Media con Prestación Definida, pueden retornar a éste, en cualquier tiempo, conforme a los términos señalados en la sentencia CC C-789-2002.
Es así como, de acuerdo con el literal b), las personas tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen que mejor les convenga y consulte sus intereses. Según reza la misma disposición, esa libertad de escogencia se materializa en la vinculación inicial o en los traslados. Por su parte, el literal e) reitera esa prerrogativa del afiliado y precisa que, una vez efectuada la selección inicial, los traslados entre regímenes están sujetos a dos condiciones: la permanencia o antigüedad de 5 años en el régimen al cual se está vinculado y que no falten menos de 10 años para cumplir la edad mínima para acceder a la pensión de vejez.
Ante tal panorama legal, la primera conclusión que surge para la Sala es que esa garantía de escoger régimen pensional es una expresión de la protección del derecho fundamental a la seguridad social, en vista del carácter obligatorio e irrenunciable de este último (artículo 48 de la Constitución Política). También, que resulta relevante para preservar el equilibrio y la articulación del sistema, a la luz del principio de unidad consagrado en el literal e) del artículo 2 de la Ley 100 de 1993.
Así las cosas, es claro que las restricciones al libre movimiento entre regímenes pensionales tienen un sustento legal. No de otra manera se explica que el legislador hubiera sido tan explícito al disponer que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho de las personas a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, pueden ser destinatarias de sanciones económicas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación (artículo 271 de la Ley 100 de 1993).
Rad. 73001-31-05-002-2022-00268-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Ahora bien, el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, señala que la afiliación al Sistema General de Pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado y dicha vinculación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios periodos.
Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 13 may. 2003, rad. 19137, esta Sala indicó: La precisión del concepto 'afiliación' también se encuentra en la teoría de la seguridad social. Tratándose de pensión de jubilación, la afiliación es un acto que se produce una sola vez en la vida del interesado, al ingresar al trabajo, por consiguiente, la afiliación no es repetible, es vitalicia. habrá, como es obvio, situaciones en las que se está trabajando (a esto se denomina 'alta', y aquellas en las que no lo está (se denomina 'baja').
(Subraya la Sala) Conviene traer a colación la sentencia CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 39772, en donde esta Sala precisó que la primera inscripción al sistema es permanente y, por tanto, vitalicia e irrepetible, de suerte que, para que pueda entenderse la validez de una nueva afiliación, debe efectuarse, dentro de las oportunidades legales dispuestas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993: [ ] cuando entró a regir el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 con sus dos regímenes de pensiones, el de prima media con prestación definida y el de ahorro programado, no puede decirse que JULIO CÉSAR RESTREPO RIVAS, ya había seleccionado uno de ellos, pues en ese momento no se encontraba activo en el sistema.
Sólo es a partir del 7 de noviembre de 1995, cuando se vinculó nuevamente al ISS, en vigencia de la Ley 100 de 1993, que puede decirse, para efectos de lo previsto en el literal e del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que hizo su "selección inicial", por lo que solo podía cambiarse de régimen pensional pasados los tres años a que se refiere la norma, esto es, después del 7 de noviembre de 1998 y, como quiera que lo hizo el 31 de enero de 1996, dicha afiliación no cumple con las condiciones y requisitos legales, por lo que no podía producir los efectos previstos en la ley, conforme a lo ya visto.
Entonces, la afiliación es un acto jurídico único dentro de nuestro sistema pensional. Posteriormente, no puede ser desconocida su existencia, como si nunca se hubiera registrado. … Por otra parte, la jurisprudencia ha establecido que lo que puede invalidarse es el acto de traslado entre regímenes, no la Rad. 73001-31-05-002-2022-00268-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía selección inicial, y menos cuando no existe acto previo de afiliación al sistema pensional. De esa forma, no puede aceptarse que la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de vinculación al sistema, pues no existe, antes de ese acto ninguna expectativa, aún simple, de consolidar un derecho. ii.Caso en concreto: La Sala encuentra acertada la posición del ad quem de negar la ineficacia de la afiliación, pretendida por la señora Ulloa Ulloa, pues ello conllevaría un intento de retrotraer la situación de la afiliada al estado en que se hallaba antes de que hiciera una selección inicial de régimen, cuando, previo a ello, no existía una situación jurídica que modificar, es decir, no hay un acto para invalidar, pues no existe estado previo de registro ante ninguna administradora, porque no había afiliación o vinculación al Sistema General de Pensiones.
Así las cosas, si la demandante nunca formó parte del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como está acreditado y no se discute, eliminar la afiliación al RAIS no puede generar el efecto anhelado por la censura, pues no existe ningún vínculo jurídico previo con administradora pensional alguna, ni siquiera anterior a la existencia del sistema pensional vigente, para obligarla a recibirla como afiliada, así como a recibir sus cotizaciones hechas ante Protección y Porvenir ni reconocer, eventualmente, las prestaciones propias del sistema (CSJ SL1688-2019 y CSJ SL3464-2019). …” (negrillas y subrayado fuera del texto) Así las cosas y teniendo en cuenta las particularidades de este caso y la sentencia acabada de referir, se habrá de confirmar la decisión de primer grado.
Se habrá de condenar en costas a la demandante por no haber prosperado su recurso, fijándose como agencias en derecho la suma de $1.300.000.00. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Rad. 73001-31-05-002-2022-00268-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 23 de abril de 2024, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué – Tolima, en el proceso ordinario de CARMEN CONSUELO MENDIOLA JIMÉNEZ contra COLPENSIONES y OTROS.
SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de la demandante, fijándose como agencias en derecho la suma de $1.300.000.00. Esta sentencia se notifica por edicto, de conformidad con lo establecido en el artículo 9° de la Ley 2213 de junio 13 de 2022. SURTIDA LA ACTUACIÓN DE ESTA EXPEDIENTE AL JUZGADO DE ORÍGEN. INSTANCIA, DEVUÉLVASE EL No siendo más el objeto de la presente audiencia, se declara terminada la misma.
AMPARO EMILIA PEÑA MEJIA Magistrada MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ CARLOS ORLANDO VELÁSQUEZ MURCIA Magistrada Magistrado (Salva voto) Firmado Por: Amparo Emilia Peña Mejia Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Salvamento Parcial De Voto Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 452562541e897b8cdf790abf2286e76278d514b665bcb5b727fb0fdcee7e443a Documento generado en 08/08/2024 10:32:14 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica