REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL REF. ORDINARIO DE JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA VS. PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A., COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 013 2024 00113 01 Hoy, once (11) de septiembre de 2025, surtido el trámite previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, integrada por los magistrados MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO, quien la preside en calidad de ponente, CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA y FABIAN MARCELO CHAVEZ NIÑO, resuelve las APELACIONES presentadas por las apoderadas de PORVENIR S.A. Y COLFONDOS S.A. También, por Sala se decide sobre la CONSULTA de la sentencia dictada por el JUZGADO TRECE LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI, dentro del proceso ordinario laboral que promovió JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA contra PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. y COLPENSIONES, con radicación No. 760013105 013 2024 001 13 01, con base en la ponencia discutida y aprobada en Sala de Decisión llevada a cabo el 04 de agosto de 2025, celebrada, como consta en el Acta No. 27 tal como lo regulan los artículos 54 a 56 de la ley 270 de 1996.
En consecuencia, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, procede a resolver la apelación y consulta en esta que corresponde a la SENTENCIA NÚMERO 209 SÍNTESIS DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN La pretensión del demandante se orienta a la declaratoria de nulidad de traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por PORVENIR S.A; ordenar a PORVENIR S.A. REF.
ORDINARIO DE JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA VS. PORVENIR S.A., COLFONDOS S, A. y COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 013 2024 00113 01 trasladar a COLPENSIONES todos los valores recibidos por la afiliación del demandante, así como asumir las diferencias derivadas del cálculo de equivalencias entre regímenes; costas y agencias en derecho (arch.02 fls.14).
“(…) PRIMERA: Sírvase Señor juez DECLARAR la Nulidad Absoluta, del traslado del Señor JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA, del régimen de prima media con prestación Definida Administrado por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, al régimen de ahorro Individual Administrado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR SA, por Ineficacia en el Traslado, estuvo mediado de error; y que por ello este se encuentra viciado de nulidad, al No informarle de manera completa, comprensible y a la medida: i) sobre las modalidades de pensión en el RAIS, y las diferencias con la que obtendría en el de prima media, ii) la posibilidad que tenia de retractarse de su afiliación y de retornar al régimen de primа media y iii) por no habérsele hecho entrega física del el plan de pensiones y reglamento de funcionamiento, tal como se ordena en el artículo 15 del Decreto 656 de 1994.
SEGUNDA: En consecuencia, sírvase señor Juez declarar que la afiliación de JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, aún se encuentra vigente. TERCERA: Sírvase señor juez ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR, que una vez ejecutoriada su sentencia, se sirva trasladar los aportes efectuadas por mi mandante junto con sus respectivos rendimientos a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y asumir las diferencias que haya lugar derivadas delcálculo de equivalencias entre regímenes.
CUARTA: Sírvase señor juez CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR, y a la ADMINISTRADORA COLOMBINA DE PENSIONES COLPENSIONES, las costas y agencias en derecho. (…)”. Como sustento de lo pretendido, el demandante adujo en síntesis que: inició cotizaciones al Régimen de Prima Media administrado por el Instituto de Seguros Sociales hoy COLPENSIONES el 7 de mayo de 1991 y se mantuvo hasta el 30 de noviembre de 1995, acumulando 222,14 semanas; el 30 de junio de 1995 firmó la solicitud de vinculación No. 00566581 para trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con la administradora PORVENIR, en calidad de trabajador dependiente de EMSIRVA, sin haber recibido asesoría personalizada; el 19 de septiembre de 2022 solicitó a PORVENIR copia de los documentos correspondientes a la afiliación, proyección de pensión, plan de pensiones y comunicaciones sobre retracto, y a su vez pidió el traslado de régimen y el 10 de octubre del mismo año, PORVENIR dio respuesta pero omitió allegar la solicitud de vinculación de 1995 y remitió en su lugar un formulario fechado en 1998, desconoció la normativa vigente para el año real de la afiliación, en esa comunicación tampoco aportó prueba alguna de la entrega de REF.
ORDINARIO DE JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA VS. PORVENIR S.A., COLFONDOS S, A. y COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 013 2024 00113 01 la información obligatoria ni constancia del ejercicio del derecho al retracto; el 19 de septiembre elevó petición ante Colpensiones para regresar al régimen público, la cual fue rechazada mediante radicado BZ2022_13503538-2865857, por no encontrarse a más de diez años de cumplir la edad de pensión. Mediante auto del 18-06-2024, el A quo inadmitió la demanda y ordenó ajustes formales al acápite de los hechos, al advertir imprecisiones en la estructuración fáctica y la inclusión de afirmaciones propias del apoderado que no correspondían a dicho apartado.
Asimismo, advirtió la ausencia de constancia de notificación a COLPENSIONES en los términos del artículo 6 de la Ley 2213 de 2022, requirió acreditar la remisión efectiva de la demanda y sus anexos a la dirección electrónica judicial de la entidad. Frente a ello, la apoderada judicial de la parte demandante subsanó la demanda e introdujo los ajustes pertinentes en los aspectos observados por el despacho.
Respecto al acápite de los hechos, se corrigió la redacción del hecho primero, indicando que JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA inició cotización al Régimen de Prima Media el 7 de mayo de 1991, hoy administrado por Colpensiones, hasta el 30 de noviembre de 1995, y que acumuló un total de 222 semanas según historia laboral expedida por la entidad, mientras que PORVENIR reportó 216 semanas para el mismo periodo en certificación de 2018.
Así mismo, se ajustó el hecho undécimo, precisando que el 10 de octubre de 2022 PORVENIR respondió la solicitud elevada, remitiendo únicamente la afiliación del 21 de agosto de 1998 e ignorando la del 30 de junio de 1995; y que la administradora sostuvo haber informado las condiciones legales para el traslado de régimen, sin acreditar cómo lo hizo en el caso concreto, afirmando además que para esa época no existía restricción legal sobre la movilidad entre regímenes, por no haberse expedido aún la Ley 797 de 2003.
En cuanto a la notificación, se allegó el respectivo comprobante de remisión de la demanda y sus anexos a la dirección electrónica dispuesta por COLPENSIONES para notificaciones judiciales. Mediante auto del 02-06-2024, la instancia tuvo por subsanada la demanda y la admitió. REF. ORDINARIO DE JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA VS. PORVENIR S.A., COLFONDOS S, A. y COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 013 2024 00113 01 Las demandadas COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A se opusieron a las pretensiones, tras considerar que la afiliación se hizo con el lleno de los requisitos legales y el traslado fue libre y espontáneo.
La demandada COLPENSIONES adujo como ciertos los hechos relacionados con la fecha de afiliación a Colpensiones, el número de semanas cotizadas en dicha entidad y el traslado al régimen de ahorro individual administrado por Porvenir. Respecto de los demás hechos, manifestó no tener conocimiento, por corresponder a afirmaciones que debían ser acreditadas dentro del trámite procesal.
Como excepciones, la entidad formuló: inexistencia de la obligación pago de intereses moratorios; falta de legitimación en la causa; desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones - art. 48 de la constitución política, adicionado por el artículo 1 del acto legislativo 01 de 2005; inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, en casos de ineficacia de traslado de régimen.
La demandada PORVENIR S.A. adujo que no eran ciertos la mayoría de los hechos, a excepto los relacionados con: la fecha de presentación del derecho de petición y la respuesta que se emitió. Como excepciones formuló: compensación; cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación; buena fe; ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia de la afiliación; aceptación tácita de las condiciones del rais; prescripción; prescripción respecto de los gastos de administración;
La demandada COLFONDOS S.A. adujo que no le constaban los hechos por referirse a circunstancias ajenas a su representada y por no existir prueba que los acredite. Como excepciones formuló: falta de integración del litisconsorcio necesario; carencia actual de objeto, el demandante se encuentra afiliado en Colpensiones y trasladado; el demandante se encuentra inactivo, trasladado a otra AFP y sus saldos ya fueron pagados; ausencia de vicios del consentimiento, libre escogencia y traslado de régimen; cumplimiento del deber de asesoría e información de conformidad con el momento de afiliación del demandante; inexistencia de la obligación; prescripción; imposibilidad de condena por sumas adicionales: gastos de administración y/o prima de seguros, frutos, rendimientos otras sumas - cobro de lo no debido; derecho a ser juzgado con imparcialidad; saneamiento de cualquier presunta ineficacia de la afiliación; obligación a cargo REF.
ORDINARIO DE JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA VS. PORVENIR S.A., COLFONDOS S, A. y COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 013 2024 00113 01 exclusivamente de un tercero; nadie puede alegar su propia culpa a su favor “nemo auditurpropriam turpitudinem allegans”; enriquecimiento sin justa causa; buena fe; innominada o genérica. Los demás antecedentes del proceso relacionados con la demanda y anexos (arch.02 fls. 8-35, 36-127), la subsanación de la misma (arch.07 fls. 1-154), la contestación de PORVENIR S.A. (arch.11 fls. 1-377), la contestación de COLFONDOS S.A. (arch.17 fls.172), la contestación de COLPENSIONES (arch.12 fls. 1-54), son conocidos por las partes, principalmente referidos a la ausencia de ilustración frente a la decisión de traslado, motivo por el cual la Sala no estima pertinente ni necesario reiterar tales aspectos del proceso.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia del 24-06-2025, proferida por el JUZGADO TRECE LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI se agotó la instancia, declaró no probadas las excepciones por pasiva; la ineficacia del traslado de JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA al régimen de ahorro individual con solidaridad, efectuado a través de la administradora PORVENIR S.A.; condenó a dicha administradora a trasladar la totalidad de los recursos acumulados en la cuenta individual, incluyendo gastos de administración, comisiones y demás conceptos asociados; ordenó a Colpensiones recibir los recursos correspondientes; costas y agencias en derecho (arch.23) (22Audiencia min 01:46:12 y ss).
(…) 1°.- DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas conforme a lo manifestado en precedencia. 2°.- DECLARAR la ineficacia de la afiliación del señor JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA identificado con cedula de ciudadania # 6247089 al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de PORVENIR S.A. 3º.- CONDENAR a PORVENIR S.A. entidad en la que se encuentra actualmente el demandante a transferir a la administradora de pensiones colombiana de pensiones COLPENSIONES todos los recursos de la cuenta de ahorro individual con rendimientos del señor JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA ya identificado incluyendo los gastos de administración, las comisiones la deducción para garantizar el seguro previsional, el porcentaje con destino al fondo de garantía de pensión mínima y todo lo que le sea anexo a la cotización debidamente indexado al igual que la información completa sobre ciclos de cotización e ingresos bases de cotización. Al momento de cumplirse esta orden los conceptos deberan aparecer discriminados con sus respectivos valores junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, ingresos bases de cotización, aportes y demás información relevante que los justifiquen, asimismo una vez cumplido lo anterior, deberá llevarse a cabo la actualización de información del demandante en todas las bases de datos y aplicativos a que haya lugar.
De lo anterior deberá REF. ORDINARIO DE JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA VS. PORVENIR S.A., COLFONDOS S, A. y COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 013 2024 00113 01 darse cumplimiento dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. 4°.- CONDENAR a COLFONDOS S.A. a transferir a la administradora colombiana de pensiones COLPENSIONES dentro de los 30 dìas siguientes a la ejecutoria de esta sentencia respecto del señor señor JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA identificado con cedula de ciudadania # 6247089 los gastos de administración, las comisiones, la deducción para garantizar el seguro previsional, el porcentaje con destino al fondo de garantía de pensión mínima y todo lo que le sea anexo a la cotización debidamente indexado al igual que la información completa sobre ciclos de cotización e ingresos bases de cotización. Al momento de cumplirse esta orden los conceptos deberan aparecer discriminados con sus respectivos valores junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, ingresos bases de cotización, aportes y demás información relevante que los justifiquen. 5°.
ORDENA R a la administradora colombiana de pensiones COLPENSIONES a recibir de PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. los recursos de la cuenta de ahorro individual del señora JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA ya identificado así como todos los demás recursos indicados en los numerales anteriores los que contabilizarán como semanas cotizadas sin solución de continuidad, según las motivaciones de esta providencia al régimen de prima media, con prestación definida. 6°.
En el evento en que no fuere apelada consultar la presente sentencia con el Honorable Superior de Distrito Judicial de Cali sala laboral por resultar adversa a COLPENSIONES como entidad de seguridad social oficial de la cual el Estado Colombiano es garante. 7°. CONDENAR en costas a quienes integran la pasiva COLPENSIONES, PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. las cuales se tasarán oportunamente por la Secretaría del Juzgado teniendo desde ya como agencias en derecho la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente a cargo de cada una de las demandadas para un total de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
(…).” APELACIÓN Inconforme con la decisión, la apoderada de PORVENIR S.A. argumentó que no se configuraron los presupuestos para declarar la ineficacia del traslado, pues afirmó haber brindado al afiliado información verbal conforme a la normativa vigente en 1998, sin que se probara falta de asesoría o engaño. Alegó que el demandante actuó de manera voluntaria al trasladarse al régimen de ahorro individual según el artículo 76 de la reforma pensional.
Cuestionó que la sentencia ordenara el traslado de valores como comisiones, gastos de administración y seguros, los cuales no fueron solicitados en la demanda. Señaló que, al incluir conceptos no pretendidos, la jueza falló ultra o extra petita, pues dichos valores ya habían sido causados y no podían trasladarse al Régimen de Prima Media, donde tampoco se encontraban generados.
Consideró que ordenar su traslado implicaba un doble cobro y favorecía un enriquecimiento sin causa en favor de Colpensiones. Finalmente, indicó que el demandante ya estaba afiliado a Colpensiones por vía administrativa, aspecto que REF. ORDINARIO DE JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA VS. PORVENIR S.A., COLFONDOS S, A. y COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 013 2024 00113 01 debía tenerse en cuenta al definir los efectos de la condena.
(22Audiencia min 01:49:46 y ss). Inconforme con la decisión, la apoderada de COLFONDOS S.A. la apeló y argumentó que no se valoró el marco normativo aplicable ni los precedentes jurisprudenciales pertinentes, pues el traslado del afiliado se realizó bajo la vigencia del artículo 76 del Decreto 2381 de 2024, que exigía su aplicación integral y establecía que los recursos debían permanecer administrados por la entidad escogida hasta consolidar el derecho pensional.
La recurrente afirmó que la sentencia vulneró el principio de integridad normativa al aplicar selectivamente la norma a favor del demandante. Sostuvo que se trataba de una situación jurídica consolidada y que no se solicitó el reintegro de comisiones, primas del seguro previsional ni recursos del fondo de garantía de pensión mínima, por lo que no procedía condena sobre esos conceptos ni se configuró fallo ultra o extra petita.
Argumentó que no debía reintegrar suma alguna, pues los recursos fueron trasladados conforme a derecho y que, según la sentencia SU107 de 2024, no era procedente ordenar la devolución de rubros distintos al capital pensional. Indicó que los valores por administración y seguros ya se habían causado y que su devolución implicaría un enriquecimiento sin causa en favor de Colpensiones.
Finalmente, señaló que la condena se apartó del precedente judicial, citando múltiples decisiones de Tribunales Superiores que absolvieron a administradoras por conceptos no pretendidos en la demanda, y solicitó la revocatoria de la decisión (22Audiencia min 01:55:03y ss). CONSULTA Por haber resultado la decisión anterior desfavorable a la demandada COLPENSIONES, por Sala mayoritaria se estudió a favor de la entidad la consulta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 del C.P.T. y S.S. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA REF.
ORDINARIO DE JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA VS. PORVENIR S.A., COLFONDOS S, A. y COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 013 2024 00113 01 Mediante providencia del 14 de agosto de 2025, el Despacho ordenó correr traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión, tal como lo dispone la Ley 2213 de junio de 2022. La apoderada judicial del DEMANDANTE se ratificó en las pretensiones formuladas en la demanda y en los alegatos de conclusión presentados en primera instancia, solicitando de manera expresa la confirmación integral de la sentencia recurrida.
El apoderado judicial de COLPENSIONES argumentó que el traslado de régimen era potestad exclusiva del afiliado y que la administradora pública no estaba obligada a recibir afiliados a quienes les faltaban menos de diez años para pensionarse, fundamento su postura en jurisprudencia constitucional y de la Corte Suprema sobre expectativas de derecho, sostenibilidad financiera y límites a la libre elección de régimen.
Advirtió que la ineficacia injustificada afectaba la estabilidad del sistema y, de manera subsidiaria, planteó que, en caso de declararse, debían restituirse integralmente los recursos, rendimientos, bonos pensionales, gastos de administración y primas de seguros, de acuerdo con la jurisprudencia sobre nulidad del traslado. La apoderada de COLFONDOS S.A. alegó que se probó el cumplimiento del deber de información y que el formulario de afiliación acreditaba la voluntad libre del actor, por ello solicitó reconocer restituciones mutuas para evitar un enriquecimiento sin causa, señaló que solo procedía trasladar a Colpensiones los recursos de la cuenta individual, rendimientos y bono pensional, mas no los gastos de administración ni primas de seguros, resaltando que estos tenían origen legal y ya habían sido ejecutados.
Asimismo, rechazó la condena en indexación y costas. Finalmente, la apoderada de PORVENIR S.A. sostuvo que no se configuraban los presupuestos para declarar la ineficacia del traslado y que la condena a devolver cotizaciones, bonos, gastos de administración, primas de seguros y demás rubros resultaba improcedente. Invocó la sentencia SU-107 de 2024 de la Corte Constitucional sobre la carga de la prueba, la sostenibilidad financiera y la improcedencia de restituir conceptos consolidados como gastos administrativos, primas de seguros y aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
Advirtió, además, que la indexación constituía una doble sanción y que tales rubros se encontraban prescritos. C O N S I D E R A C I O N E S: El problema jurídico del presente asunto, en virtud del principio de la consonancia, establecido en el artículo 66 A del C.P.T. y de la S.S. 1, como resultado del objeto “(…) la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, debe estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”. 1 REF.
ORDINARIO DE JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA VS. PORVENIR S.A., COLFONDOS S, A. y COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 013 2024 00113 01 de apelación y el grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES, implica distinguir entre la ineficacia de la afiliación al régimen pensional (que regula el artículo 271 de la Ley 100 de 1993) y el traslado voluntario que incorporó el artículo 76 de la Ley 2381 de 2024, desde cuando se produjo la promulgación de la norma, el 16 de julio de 2024 2, más aún con el Auto 841 del 17 de junio de 2025 de Corte Constitucional que señaló: “SUSPENDER a partir de la fecha de esta decisión la entrada en vigencia de las normas de la Ley 2381 de 2024 hasta el día hábil siguiente a la fecha en la cual la Sala Plena decida definitivamente sobre la constitucionalidad de dicha ley, salvo lo que se refiere a lo dispuesto en los artículos 12, parágrafo transitorio y 76 de la citada ley.
El Congreso de la República, en el marco del trámite legislativo correspondiente, podrá definir un nuevo término de entrada en vigencia integral de la Ley 2381 de 2024”. Esto a pesar de que bien podría decirse que ninguna intersección existe entre las dos figuras pues la ineficacia mira hacia el pasado del afiliado y el traslado hacia el futuro del mismo.
No obstante, por hollar el artículo 76 y el D. 1225 de 3 de octubre de 2024, con sus efectos, a los afiliados pensionales, habrá de tenerse en cuenta tal circunstancia como un hecho sobreviniente, en términos del artículo 282 del C.G.P. Por la primera vía, esto es, la ineficacia, se cuestiona la pertenencia o cambio inconsulto o desinformado de régimen pensional de reparto o RPM al de ahorro individual o RAIS, en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, por las consecuencias de pérdida del régimen de transición que trajo el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o la prohibición de movilidad entre regímenes, cuando faltaren menos de 10 años para cumplir la edad pensional.
Por la segunda vía, el traslado voluntario, desaparecen las restricciones que inviabilizan el paso entre los regímenes de RPM y RAIS, por faltar menos de 10 años para cumplir la edad pensional, para aquel grupo de personas con una expectativa de derecho, aunque dispone un manejo diferente de los valores que financian la pensión, pues los mantiene en manos de las AFP hasta “(…) el momento en que se consolide la pensión integral de vejez o la pensión de vejez del régimen anterior” (Art. 76 Ley 2381/24). 2 En auto de 2 de septiembre de 2024, la Corte Constitucional, en auto inadmisorio de las demandas de inconstitucionalidad contra la Ley 2381 de 2024, rad.
D-16007 y D-16106 (AC) M.S. Cristina Pardo Schlesinger, señaló: “Con fundamento en lo anterior, este despacho considera que el artículo 94 de la Ley 2381 de 2024 no afectó la entrada en vigor del artículo 76 ejusdem, pues este viene surtiendo efectos «a partir de su promulgación», tal como lo dispuso el legislador en su redacción. Siendo un caso en el que la vigencia está atada al momento de la publicación. De modo que el plazo de dos años para proceder al traslado que regula la disposición demandada comenzó a correr desde la publicación de la citada ley, el 16 de julio de 2024, y culminaría el 16 de julio de 2026”.
REF. ORDINARIO DE JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA VS. PORVENIR S.A., COLFONDOS S, A. y COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 013 2024 00113 01 Esta diferenciación que impone el artículo 76 de la reforma pensional estructural que trae consigo la Ley 2381, no puede pasar inadvertida para la solución que en segunda instancia deba brindarse al asunto expuesto por el demandante, pues unas podrían ser las consecuencias que se deriven de la ineficacia y otras, del traslado voluntario respecto de quienes ya tengan la condición de jubilables o tengan un derecho consolidado, frente a quienes, sólo tienen una expectativa de derecho (por contar con la requisitoria de un régimen de transición) o una mera expectativa y no pertenezcan a ninguna transición. No se trata de confundir la ineficacia del artículo 271 de Ley 100 de 1993 con el traslado voluntario del artículo 76 de la Ley 2381 de 2024, reglamentado por el artículo 11 y s.s. del D. 1225 de 3 de octubre de 2024 sino de atemperar la normatividad en vigor, respecto de las categorías de demandantes que masivamente replicaron la prohibición de traslado estando a 10 años de cumplir la edad para pensionarse y no tornar inanes las demandas que se vieron precisados a formular bajo dicho esquema.
Un ejercicio comparativo importante entre los artículos 76 de la Ley 2381 de 2024 y el D. 1225 de 2024 frente al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 3, permite visualizar las dos figuras, así: ART. 76 LEY 2381/24 TRASLADOS ARTS. 11 Y S.S. D. 1225 DE 3-10-2024 INEFICACIAS (ART. 271 LEY 100 DE 1993)
1. ÁMBITO DE APLICACIÓN SUBJETIVA Se aplica a las personas que tengan a 30-062025: -Mínimo 750 semanas cotizadas y tiempos válidos, para el caso de las mujeres y -Mínimo 900 semanas cotizadas y tiempos válidos para el caso de los hombres - Que les falten menos de 10 años para tener la edad de pensión.
1. ÁMBITO DE APLICACIÓN SUBJETIVA Todas las personas que se encuentren afiliados al sistema; comprende a los que tienen única afiliación en cualquiera de los regímenes y todo dentro del marco de aplicación objetiva que se señalará. No se requiere de un determinado número de semanas para que se les pueda aplicar a los afiliados la ineficacia, ni la falta de un número de años para pensionarse aparece en su ámbito de aplicación subjetiva, aunque se ha utilizado mayormente con quienes le faltaba menos de 10 años para cumplir la edad para pensionarse.
2. ÁMBITO DE APLICACIÓN OBJETIVA Afiliados que no han recibido información completa, adecuada, correspondiente e integral. Actos que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral; la respectiva -Plan alternativo de pensiones del RAIS (art. 87 L.100/93)
2. ÁMBITO DE APLICACIÓN OBJETIVA Dichas personas tienen 2 años a partir de la promulgación de la ley (16 de julio de 2024 hasta 16 de julio de 2026 para trasladarse de régimen respecto de la normatividad anterior, previa doble asesoría de Ley 1748/14. Implica un acto individual y voluntario de trasladarse Contenido en “NUEVAS INQUIETUDES DE APLICACIÓN DEL ART. 76 DE LA LEY 2381/24 A LAS INEFICACIAS DE TRASLADOS CURSANTES (ART. 271 LEY 100 DE 1993)”, elaborado por CARLOS ALBERTO OLIVER GALÉ, ampliado 3 por la Ponente con el D.1225 de 3-10-2024.
REF. ORDINARIO DE JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA VS. PORVENIR S.A., COLFONDOS S, A. y COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 013 2024 00113 01 después de que se le haga la doble asesoría, como única carga de diligencia y de prueba. -No tener reconocida la pensión -No haber recibido devolución de saldos o indemnización sustitutiva. 3. CONSECUENCIAS Los valores contenidos en las cuentas de ahorro individual de las personas que hagan uso de este mecanismo seguirán siendo administrados por la AFP hasta el momento en que se consolide la pensión integral de vejez o la pensión de vejez del régimen anterior.
Las negrillas implican una categorización restrictiva porque la limitante se impone a quienes hagan uso exclusivo de ese mecanismo, no se puede extender otras hipótesis no previstas en el texto. Cumplir disposiciones de multifondos e informar desempeño de aportes hasta P.V. No se devuelven ni % FGPM, ni gastos de administración, ni cobro de primas previsionales, ni valores en cuentas de rezago.
La administración se mantiene en la AFPC hasta que se presenten dos situaciones o se consolide la pensión integral de vejez o se consolide (causación) la pensión de vejez del régimen anterior. afiliación quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. Se requiere de un proceso declarativo que imponga la ineficacia de traslado.
Tiene implicaciones de carga de la prueba, las cuales recaen en mayor medida a las AFP quienes fueron las que dieron la información. 3. CONSECUENCIAS Según la jurisprudencia de la CSJ Sala de Casación Laboral las AFP deben devolver cotizaciones en las cuentas, bonos pensionales, rendimientos, gastos de administración, % FGPM, descuentos por seguros previsionales, cuentas de rezagos, indexación, ahorros voluntarios.
Según Corte Constitucional se restringen las devoluciones a saldos en cuenta, rendimientos y bonos pensionales, descartando gastos de administración, % FGPM, descuentos por seguros previsionales, cuentas de rezagos, indexación, ahorros voluntarios. En ambos casos los componentes antes mencionados se devuelven de forma inmediata a la ejecutoria de la sentencia, sin que se espere pensión u otro hecho.
Las demandadas pueden optar por MASC, terminar procesos litigiosos, tramitar doble asesoría y traslado durante proceso judicial. Incluye la reglamentación a los que se podrían pasar del RPMPD a Ahorro individual a gozar de la GPM con 1150 semanas. El traslado efectivo debe realizarse en plazos del par. 2 artículo 2.1.2.1.18 DUR 1833/2016 y C.E. 016/2016, Tít. III Cap I, SGP aparte 3.7. de la S.F.C. ANULACIÓN POR FRAUDE O INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS: 30 días para transferir recursos o cotizaciones Oportunidad de retracto del traslado: 5 días hábiles siguientes.
Por lo anterior, se considera importante resolver las siguientes inquietudes, en materia de ineficacia de la primera afiliación y/o de traslado entre regímenes, a saber: i) Quien depreca la ineficacia de la primera afiliación y/o el traslado hacia el RAIS y consolida los requisitos de una pensión de vejez antes del 1º de julio de 2025 o la data de entrada en vigencia del sistema de pilares conforme Corte Constitucional, en el evento de ser prósperas las pretensiones de ineficacia o traslado, ¿puede reclamar la devolución de los valores contenidos en las cuentas de ahorro individual y demás conceptos, jurisprudencialmente reconocidos, tanto por la Corte REF.
ORDINARIO DE JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA VS. PORVENIR S.A., COLFONDOS S, A. y COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 013 2024 00113 01 Constitucional como por la Sala de Casación Laboral de la C.S.J. para alcanzar el derecho pensional? ii) Quien depreca la ineficacia de la primera afiliación y/o el traslado hacia el RAIS y consolida los requisitos de una pensión de vejez después del 1º de julio de 2025 o la data de entrada en vigencia del sistema de pilares conforme Corte Constitucional, en el evento de ser prósperas las pretensiones de ineficacia o traslado, ¿habrá de estarse a las consecuencias que impone el artículo 76 de la Ley 2381 de 2024 o el amparo normativo y jurisprudencial que rija para el momento, con miras a alcanzar el derecho pensional? Para ello, metodológicamente, se estudiarán en un primer acápite las pretensiones de ineficacia y luego, las consecuencias o diversos tratamientos que entrecruzan entre los artículos 271 de la Ley 100 de 1993 y 76 de la Ley 2381 de 2024.
I. INEFICACIA DEL TRASLADO AL RAIS DEL DEMANDANTE Frente a la escogencia de régimen pensional, prevé el artículo 13, literal b), de la ley 100 de 1993 que: “La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley”. Y el artículo 114 ibidem expresa: “Requisito para el Traslado de Régimen: Los trabajadores y servidores públicos que en virtud de lo previsto en la presente ley se trasladen por primera vez del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán presentar a la respectiva entidad administradora, comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones (…)” Y a su vez, de manera expresa el artículo 271 de la ley 100 de 1993 consagró multas y sanciones para el empleador o cualquier persona natural o jurídica que: “impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral”, con la consecuencia que “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador (…)”.
(Las subrayas fuera de texto) REF. ORDINARIO DE JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA VS. PORVENIR S.A., COLFONDOS S, A. y COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 013 2024 00113 01 De modo similar, el artículo 3° del decreto 692 de 1994, (compilado por el Decreto 1833 de 2016) que reglamentó en forma parcial la ley 100 de 1993, señala que a partir del 1° de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, “podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen.” Esto es el Régimen solidario de prima media con prestación definida y el Régimen de ahorro individual con solidaridad.
Y el inciso 2° del artículo 2º del Decreto 1642 de 1995, que reglamentó la afiliación de los trabajadores al Sistema General de Pensiones, establece que “La selección de cualquiera de los dos regímenes previstos en la ley es libre y voluntaria por parte del trabajador, y se entenderá efectuada con el diligenciamiento del formulario de afiliación autorizado por la Superintendencia Bancaria”.
Resulta importante destacar de dichas normas, que cuando el afiliado se traslade por primera vez del RPM al RAIS, como es el caso del demandante, en el formulario se deberá consignar que su decisión se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones. Señala la norma que, el formulario puede contener la leyenda preimpresa en ese sentido, pero no libera a las administradoras de la obligación de explicar a los afiliados las condiciones que implican el traslado de un régimen a otro, no sólo en sus beneficios, sino también en sus desventajas, acorde a las condiciones de cada afiliado.
Ahora, la toma de una determinación de tanta trascendencia, para que sea realmente ejecutada con libertad y seleccionando entre las posibilidades de regímenes pensionales, debe surtirse de manera informada e ilustrada al punto de generar la comprensión en su receptor. Por ello, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia configuró una línea jurisprudencial contenida en las siguientes providencias: AL2884-2023, SL3179, 3180, 3150, 2468, 2105, 1084, 1085, 932, 610 de 2023, SL 4324, 4297, 3465, SL 2929 y 1055 de 2022, SL-5280, 4803, 5292, 5686, 4334, 3871, 3778, 3708, 3710, 3803, 3611, 3537, 3349, 2946, 2001, 2021, 1948, 1949, 1942, 1743, 1741, 1907, 1440, 1442, 1465, 1467, 1475, 1309, 1217, 782 y 373 de 2021, STL3202-2020 (18-03-2020, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo), SL-4811, 4373, 4806, 2877, 2611 de 2020, SL-5630, 4426, 4360, 5031, 3464 (14-08-2019), 2652, 1689, 1688, 1421, 1452, SL-76284-2019, SL4989, 4964, 2372, SL17595 del 18 de octubre de 2017 (M.P. Fernando Castillo Cadena) 1, SL 19447-2017 del 27 de septiembre de 2017 (M.P. Gerardo Botero Zuluaga) STL11385- del 18 de julio de REF.
ORDINARIO DE JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA VS. PORVENIR S.A., COLFONDOS S, A. y COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 013 2024 00113 01 2017 (M.P. Fernando Castillo Cadena), SL9519-2015, SL12136 de 2014 (M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón), 16155 de 2014, SL-609 de 28 de agosto de 2013 (M.P. Jorge Mauricio Burgos Ortiz), 33.083 del 22 de noviembre de 2011 y 31314 del 6 de diciembre de 2011 (M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón), del 1º de marzo de 2010.
Rad. 37327 (M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza), del 9 de septiembre de 2008, rad. 31989 (M.P. Eduardo López Villegas) y 31314 del 22 de noviembre de 2007 Rad. 29887 (M.P. Isaura Vargas Díaz). Las decisiones de los años 2019-2023 resaltan las subreglas jurisprudenciales existentes en esta materia, clarificando que “el deber de información a cargo de las AFP es un deber exigible desde su creación”, pasando la primera etapa de fundación de las AFP, con el deber de suministrar información necesaria y transparente por exigencia del numeral 1º del artículo 97 del decreto 663 de 1993 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la ley 795 de 2003, en su artículo 21; la segunda, con la expedición del artículo 3, literal c) la ley 1328 de 2009 (vistos los afiliados como consumidores financieros) y los artículos 2, 3, 5, 7 del decreto 2241 de 2010, incorporado al Decreto 2555 de 2010, en el artículo 2.6.10.1.1., normas relativas al deber de asesoría y buen consejo.
Y la tercera etapa, sustentada en el deber de doble asesoría previsto en el parágrafo 1 del artículo 2 de la ley 1748 de 2014, que adicionó el artículo 9 de la ley 1328 de 2009, el artículo 3º del decreto 2071 de 2015, modificatorio del artículo 2.6.10.2.3 del decreto 2555 de 2010 y la Circular Externa 016 de 2016, incorporada en el numera 3.13 del Capítulo I, Titulo III, Parte II de la Circular Externa 029 de 2014 (Circular Básica Jurídica).
Esto es “no se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público”.
De ahí que no se pueda hacer referencia al principio de conservación de un contrato cosificando al ser humano y sus necesidades ante las contingencias que salvaguardan los derechos sociales. Lo cual implica, en síntesis, para la Corte: - “Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la REF.
ORDINARIO DE JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA VS. PORVENIR S.A., COLFONDOS S, A. y COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 013 2024 00113 01 existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales”. - Un “análisis previo, calificado y holístico de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle. - El derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Se pasó de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría y la necesidad de evaluar judicialmente el cumplimiento de tan complejo deber, de acuerdo con el momento histórico. Dijo la Sala de Casación Laboral (SL-19447-2017) “(…) es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe (…)” lo cual impacta en la carga de la prueba que le incumbe a quien debió emplear diligencia y cuidado (artículo 1604 C.C.), para concluir la Corte en dicha sentencia y en la citada del año 2010“(…) existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional” y que la ineficacia no puede supeditarse a que “el afiliado tuviese una suerte de derecho consolidado o proximidad a pensionarse” (SL-1452-2019).
En el año 2020 a través de fallos de tutela la Sala de Casación Laboral en sentencia STL3202-2020 (18-03-2020, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, aclara voto Luis Benedicto Herrera Díaz y salva voto Jorge Luis Quiroz Alemán), explicó que para apartarse de dicho precedente “la autoridad judicial solo puede distanciarse de la misma mediante un proceso expreso de contraargumentación que explique las razones del disenso bien por: i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, ii) cambios normativos, iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión, o iv) divergencias REF.
ORDINARIO DE JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA VS. PORVENIR S.A., COLFONDOS S, A. y COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 013 2024 00113 01 hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales. Así, la posibilidad de separarse del precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento del mismo y, adicionalmente de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga (C-6212015)”, situación ratificada en fallos STL11868-2021 y STL11430-2021.
Y la Sala de Casación Penal de la C.S.J. también emitió sentencias STP17447 de 2019 (M.P. Eyder Patiño Cabrera) y STP12082-2019 amparó el derecho al debido proceso por violación al precedente de la Sala Laboral. Dentro de la cronología de decisiones, figura la Corte Constitucional, con su sentencia SU-107 de 2024, donde aborda específicamente la ineficacia de traslado de afiliados del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad entre los años 1993 y 2009; ello como consecuencia de las acciones de tutela interpuestas por la presunta vulneración del debido proceso por parte de las autoridades judiciales al desconocer el precedente establecido por la Corte Suprema de Justicia. En la citada sentencia, la Corte Constitucional consideró que el precedente de la Corte Suprema de Justicia es desproporcionado en materia probatoria y viola el debido proceso; en consecuencia, moduló dicho precedente estableciendo nuevas reglas para los procesos en los que se pretenda declarar la ineficacia de un traslado entre regímenes, por lo que: “(…) deben tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso que se refieren al debido proceso.
Esto supone que el juez, debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios y, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, puede: (i) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones.
REF. ORDINARIO DE JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA VS. PORVENIR S.A., COLFONDOS S, A. y COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 013 2024 00113 01 (ii) Procurar, de manera oficiosa, la obtención de pruebas acudiendo a las enlistadas en el Código General del Proceso, tales como “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y las demás que considere necesarias, pertinentes y conducentes.
(iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. (iv) Acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP.
(v) Invertir la carga de la prueba cuando, analizando el caso concreto y la posición de las partes, esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de demostrar sus dichos, y en un proceso donde no haya sido posible desentrañar por completo la verdad a pesar de los esfuerzos oficiosos (…)”. La Alta Corporación extendió las nuevas reglas establecidas a todas las demandas en curso y futuras ante la jurisdicción ordinaria laboral, relacionadas con la ineficacia de los traslados entre regímenes pensionales ocurridos entre 1993 y 2009.
Así, corresponde estudiar la ineficacia de la afiliación conforme lo pedido por la parte demandante. Para su estudio y procedencia habrán de seguirse los lineamientos jurisprudencialmente decantados hasta el momento, pues no puede predicarse carencia actual de objeto, ya que no se ha producido el traslado. Esto porque, la ineficacia del traslado busca dejar sin efectos un paso que jamás debió darse para suprimir toda mácula en el historial pensional del demandante.
Ello porque se desconoció por las AFP el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. De manera que se trata de un análisis a la luz de las obligaciones legales de las AFP de tipo cautelar, en el contexto de incertidumbre financiera en que se mueve el RAIS-. Es ubicar al afiliado y a la AFP en el estado que se encontraban antes del traslado, es más dice la norma “[l]a afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”.
ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO REF. ORDINARIO DE JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA VS. PORVENIR S.A., COLFONDOS S, A. y COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 013 2024 00113 01 Dentro del plenario quedó acreditado que JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA nació el 7 de abril de 1959 (cdo.juzgado /arch.02 fl.41), esto es, cumplió los 62 años de edad, el 07 de abril de 2021, estuvo afiliado al Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones, desde el 7 de mayo de 1991 (cdo.juzgado /arch.02 fl.92) hasta la fecha de su traslado efectivo al régimen de ahorro individual, administrado por las AFP PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. y PORVENIR S.A. el 01 de octubre de 1998, tal como se registra en la certificación de Asofondos (cdo.juzgado /arch.17 fl.65).
Así mismo, de la documental allegada se extrae que el demandante prestó servicios como trabajador del sector privado y público, previo a su traslado al ahorro individual y, para el 01-10-2022, según los reportes de la AFP PORVENIR S.A., el afiliado ha acumulado en semanas: 8,5 + 868,4 + 97,8 + 1011,8, para un total de 1986 semanas cotizadas, veamos: REF.
ORDINARIO DE JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA VS. PORVENIR S.A., COLFONDOS S, A. y COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 013 2024 00113 01 De manera que lo controversial desde el libelo introductor es la relación jurídica de traslado de régimen a las AFP PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A., en la que se afirma por la parte demandante que dichas entidades no le suministraron información adicional, consistente en la edad mínima y el saldo que debía acreditar en su cuenta de ahorro individual, así como tampoco le informó a qué edad se le redimiría el bono pensional, ni la diferencia entre la mesada pensional que recibiría en el RAIS y en el RPM.
En efecto, en el caso particular, conforme lo señala la jurisprudencia en cita, era necesario e imprescindible que, las AFP PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. al momento de realizar la vinculación con el hoy demandante, le suministraran una suficiente, completa y clara información sobre las reales implicaciones que le conllevaría dejar el anterior régimen y sus posibles consecuencias futuras, situación que no aconteció, pues del acervo probatorio aflora lo siguiente: Hechos acreditados en el plenario REF.
ORDINARIO DE JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA VS. PORVENIR S.A., COLFONDOS S, A. y COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 013 2024 00113 01 Detalles Ubicación cdo.juzgado Documento/Evidencia Fecha Cédula de ciudadanía 07/04/1959 Petición PORVENIR S.A. 09/09/2022 Respuesta de PORVENIR S.A. 10/09/2022 Formato de solicitud de vinculación PORVENIR S.A. 30/06/1995 Vinculación a PORVENIR S.A. arch.02 fl.42 Certificación Porvenir S.A. Certifica que JUAN CARLOS MONTOYA 18/07/2024 se encuentra afiliado desde el 01 de octubre de 2002 arch. 02 fl.80 Petición a COLPENSIONES 09/09/2022 Respuesta de Colpensiones al traslado 20/09/2022 Solicitó ante COLPENSIONES el traslado del RAIS al RPM.
Respuesta con radicado No. 202213466695 rechazó el traslado. arch.02 fl.8183 arch.02 fl.9091 Historia laboral RAIS 18/07/2024 PORVENIR S.A. Semanas cotizadas: 1.701 Saldo en la cuenta: $1.006.784.426 arch.12 fl.3949 Certificación SIAFP Asofondos 13/05/2025 Traslado inicial a PORVENIR S.A. el 3101-2002 y luego a COLFONDOS S.A. y COLPENSIONES. arch.17 fl.65 Fecha de nacimiento del demandante Edad de actual (Julio/2025): 66 años Solicitó ante PORVENIR S.A. el traslado a Colpensiones y la historia laboral junto con proyección pensional.
PORVENIR S.A. mencionó que en lo referente al traslado espera la respuesta por parte de COLPENSIONES. arch.02 fl.41 arch.02 fl.6567 arch.02 fl. 7277 Con ello, documentalmente, las AFP PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. no demostraron haber desplegado una verdadera actividad de asesoramiento de lo que le representaba al demandante su incorporación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS-, para permitirle valorar las consecuencias negativas de su traslado <desventajas y riesgos>, pues lo cierto es que las AFP PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A., no realizaron una proyección sobre la posible suma a la que ascendería su pensión en comparación con lo que percibiría si continuaba en el RPM administrado por el ISS, hoy COLPENSIONES, cotejando con las modalidades y condiciones a los que tendría derecho en el RAIS.
En este sentido, no se prueba con la documental, la asesoría completa que aducen las demandadas, por tanto, el demandante desconoció la incidencia de tal decisión frente a sus derechos prestacionales, y no pudo analizar comparativamente el monto de la pensión en cada uno de los regímenes pensionales, ni su modalidad de financiación, lo cual evidencia la falta de transparencia entre personas que se encuentran en posiciones asimétricas.
Falencia que se agudiza por el hecho de brindar información únicamente sobre beneficios y no desventajas. Ahora, del interrogatorio rendido, JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA aseguró que su vinculación al sistema pensional comenzó en 1991 con el Seguro Social (hoy Colpensiones), donde cotizó hasta 1995, acumulando 222.14 semanas. Relató que, durante su labor en la empresa de Servicios Varios, asesores de Porvenir acudieron REF.
ORDINARIO DE JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA VS. PORVENIR S.A., COLFONDOS S, A. y COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 013 2024 00113 01 presencialmente a su lugar de trabajo para informarles, según él de forma engañosa, que el Seguro Social iba a desaparecer y que los beneficios en Porvenir serían mejores, sin realizarle simulaciones de pensión, ni entregarle el reglamento, ni advertirle sobre el derecho de retracto.
Afirmó que fue trasladado sin recibir asesoría adecuada y que, pese a sus constantes solicitudes, no obtuvo orientación suficiente ni seguimiento posterior de Porvenir. Indicó que actualmente está afiliado a Colpensiones, que solicitó la doble asesoría y que su empresa ya realiza aportes a esta entidad pero que PORVENIR no realizó el traslado total de sus aportes.
Su pretensión es jubilarse a través de Colpensiones, considerando injusto hacerlo con un salario mínimo tras 34 años de labor en cargos de libre remoción con buenos ingresos. Manifestó que sí recibió extractos de Porvenir inicialmente, pero luego con menor frecuencia, y que aunque podía ver sus semanas cotizadas y aportes, nunca se le informó cuánto sería su pensión ni los requisitos para acceder a ella.
Aclaró que no le explicaron nada sobre aportes voluntarios, el bono pensional, el régimen de transición, ni las diferencias entre regímenes. Aunque su historia laboral muestra una afiliación a Colfondos posterior a Porvenir, afirmó no recordarla ni haber recibido información clara al respecto. Indicó que había intentado retornar a Colpensiones antes de iniciar el trámite más reciente, pero su solicitud fue inicialmente negada hasta que, posteriormente, se le permitió acceder a la doble asesoría. También confirmó que en ningún momento le explicaron el límite de edad para retornar al régimen público (22Audiencia min34:38 y ss).
En ese orden de ideas, de tales afirmaciones, ni de los hechos de la demanda es posible argüir confesión alguna sobre la satisfacción del deber de asesorar debidamente por parte de las demandadas. Ello porque no está en debate el acto de afiliación sino el nivel de información, que hizo, erróneamente, generar al demandante, confianza y credibilidad de permanecer en el mejor sistema pensional para sus intereses.
A su vez, la contestación de PORVENIR S.A., al referirse al hecho quinto de la demanda, señala que: “(…) Asimismo, nótese que el demandante pretende imponer una carga adicional no estaba a cargo de las AFP, ya que solo fue hasta la expedición del Decreto 2555 de 2010, el Decreto 2071 de 2015 y la Ley 1748 de 2015, que las administradoras de fondos de pensiones adquirieron en su cabeza la obligación de asesoría e información tanto para sus afiliados como para el público en general.
De hecho, la obligación de explicar a los afiliados las consecuencias del traslado de régimen, nace solo a partir del inciso cuarto del articulo 3 del Decreto 2071 de 2015, que modificó a su vez el artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010. REF. ORDINARIO DE JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA VS. PORVENIR S.A., COLFONDOS S, A. y COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 013 2024 00113 01 (…)”.
Lo anterior determina que para las AFP PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A., la parte actora, al momento de la afiliación, debía permanecer en total incertidumbre. Además, que tampoco acreditó otro de los supuestos fácticos que enuncia en su contestación como lo es, que el asesor comercial que afilió al demandante estaba idóneamente capacitado y que brindaron el apoyo al demandante en materia de planeación de sus cotizaciones constantes o incluso mejoradas voluntariamente.
Surge de lo dicho que ninguna prueba se aporta al expediente respecto a la entrega de una información con las características requeridas, pese a estar radicada en cabeza de las AFP la carga de acreditar esa diligencia de conformidad con el artículo 1604 del C.C. Y, en suma, no se efectuó un real estudio de las posibles ventajas o desventajas frente al traslado al momento del acto de vinculación, omisión con la cual se genera la ineficacia –en sentido estricto o de pleno derechodel cambio de régimen conforme lo señala la ley y la jurisprudencia, y no una nulidad de traslado (porque el afiliado tiene capacidad para contratar, no hay vicios del consentimiento, no hay causa u objeto ilícito).
Con lo anterior quedan desatendidos los argumentos de aplicación atemporal de la legislación sobre el deber de información, y acerca de la carga de la prueba que pretende atribuirse a la afiliada sobre la diligencia y cuidado para inscribirse en una AFP u otra, desconociendo el carácter de usuaria del servicio público de seguridad social que amerita tuición y respaldo, antes que hacerla partícipe de los atractivos que el mercado financiero dice ofrecer.
Tampoco se avala la teoría del relacionamiento, para hacer notar que la permanencia en el RAIS puede significar una afiliación informada, pues lo acreditado señala lo contrario (SL4222-1055 de 2022). De acuerdo con la situación fáctica planteada, previa modificación de los resolutivos segundo, tercero, cuarto y quinto de la sentencia habrá de indicarse que resulta ineficaz el traslado–en sentido estricto o de pleno derecho- que el 01 de octubre de 1998, realizó JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA del Régimen de Prima Media administrado por el ISS hoy COLPENSIONES al Régimen de Ahorro Individual administrado por las AFP PORVENIR S.A Y COLFONDOS S.A REF.
ORDINARIO DE JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA VS. PORVENIR S.A., COLFONDOS S, A. y COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 013 2024 00113 01 II. PROMULGACIÓN Y ENTRADA EN VIGOR DEL PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 76 DE LA LEY 2381 DE 2024. DISTINCIÓN O INTERSECCIÓN CON LA INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN DEL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 100 DE 1993. PROCEDENCIA DE LAS DEVOLUCIONES.
Desde el 16 de julio de 2024 fue promulgada la Ley 2381 de 2024, que en su artículo 76 expresamente señala: “(…)
ARTÍCULO 76: OPORTUNIDAD DE TRASLADO. Las personas que tengan setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas, para el caso de las mujeres, y novecientas (900) semanas cotizadas, para el caso de los hombres, y que les falten menos de diez años para tener la edad de pensión, tendrán dos (2) años a partir de la promulgación de la presente ley para trasladarse de régimen respecto de la normatividad anterior, previa la doble asesoría de que trata la Ley 1748 de 2014.
Parágrafo: Los valores contenidos en las cuentas de ahorro individual de las personas que hagan uso de este mecanismo seguirán siendo administradas por las Administradoras de Fondos de Pensiones hasta el momento en que se consolide la pensión integral de vejez o la pensión de vejez del régimen anterior (…)”. Tal disposición legal y su reglamentación contenida en el D. 1225 de 2024 permite colegir, en armonía con el artículo 95 ibidem 4, que la restricción de traslado entre regímenes que trajo consigo el artículo 2 de la ley 797 de 2003, para “quienes le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez” fue derogada, por devenir incompatible con la nueva ley.
Por ello, los interesados (aspirantes al régimen de transición del artículo 75 de la Ley 2381 de 2024, por estar ubicada la norma en el capítulo XIV “Régimen de Transición”, esto es personas con 750 semanas o 900 semanas, según se reconozcan hombres o mujeres, aplicando perspectiva de género) tienen dos (2) años (hasta el 16 de julio de 2026) para trasladarse entre el RAIS y el RPM (regímenes de las normas anteriores a la Ley 2381 de 2024).
En consecuencia, por el efecto general e inmediato de la nueva ley pensional en esta materia de “oportunidad de traslado” (a partir de la promulgación), para quienes hayan elevado demanda de ineficacia de la afiliación, fundada en el artículo 271 de 4 “ARTÍCULO 95. DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su sanción y deroga las disposiciones que le sean contrarios.
Sin perjuicio de lo anterior, las normas continuarán vigentes para atender el Régimen de Transición y el régimen de aquellos ya pensionados al momento de expedirse esta ley. Respecto de administradoras del Régimen de Prima Media, de las cuales versa el artículo 52 de la ley 100 de 1993 existentes del sector público y/o privado que subsisten y por tanto vienen administrando el régimen de prima media con prestación definida, se les ordenará dar continuidad para que reconozcan la prestación pensional de cada uno de los afiliados beneficiarios del régimen de transición propuesto en el artículo 76 del presente proyecto de ley”.
REF. ORDINARIO DE JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA VS. PORVENIR S.A., COLFONDOS S, A. y COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 013 2024 00113 01 la Ley 100 de 1993, se convierte en un argumento más para respaldar no sólo la ineficacia, sino también, las consecuencias que de ello se derivan. Ahora, como respecto del ámbito de aplicación subjetiva de los artículos 76 y 271 existe diferencias, cabe señalar que: 1.
El artículo 76 no extendió el traslado voluntario para quienes ya consolidaron el estatus para adquirir su pensión de vejez, o tienen la condición de pensionables. De manera que sólo por vía de la ineficacia, los precedentes de Corte Constitucional SU-107-2024 y Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, encuentra este grupo de afiliados la posibilidad de resarcir, con la ineficacia de su afiliación o traslado, las desventajas de permanecer en un régimen sin contar con la debida información. Este tipo de hipótesis calzan perfectamente con las consecuencias de la ineficacia de la afiliación que se venían debatiendo antes de la promulgación de la Ley 2381 de 2024 (reforma pensional) y la entrada en vigor del artículo 76 ejusdem, reglamentado por el D. 1225 de 2024.
Esto porque la procedencia de las devoluciones de “todas las sumas” o “valores” que administró el RAIS, destinadas a financiar las prestaciones del RPM (considerandos 304-312 sentencia SU107/2024), sugería desde la óptica constitucional algunas complejidades, a partir de tres (3) razones: “(i) porque desconoce que el valor de los aportes devueltos es, de ordinario, insuficiente para financiar una mesada con un IBC elevado;
(ii) porque desconoce las importantes razones, de orden técnico y financiero, que tuvo el legislador para imponer el límite de los 10 años a los traslados entre regímenes y, (iii) por más que se declare que por conducto de la ineficacia el tiempo se devuelve al día del traslado ello es materialmente imposible, pues el afiliado en el RAIS durante muchos años o incluso décadas se benefició de la administración de su pensión, su capital obtuvo rendimientos, pudo hacer aportes voluntarios, se pagaron primas para los riesgos de invalidez y muerte, entre otras situaciones consolidadas”.
En tanto, para la Sala de Casación Laboral de la C.S.J. y la suscrita Sala mayoritaria es menester dar la orden del traslado de la totalidad de los aportes realizados al RAIS con motivo de la vinculación del demandante, al igual que los bonos REF. ORDINARIO DE JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA VS. PORVENIR S.A., COLFONDOS S, A. y COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 013 2024 00113 01 pensionales y rendimientos financieros 5, historia laboral actualizada y sin inconsistencias de semanas, devolución de las cotizaciones voluntarias si las hubiese y si así lo informa el afiliado, o con carácter disponible en la cuenta de aportes de no vinculados 6, así como también la devolución de los gastos de administración previstos en el artículo 13, literal q) y artículo 20 de la ley 100 de 1993 y comisiones de todo tipo a cargo de su propio patrimonio.
Además de las primas de seguros y reaseguros y el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima (Decreto 3995 de 2008, art. 7 7, compilado en el D. 1833 de 2016, aplicable en materia de traslados de afiliados, art. 1º ib.), pues se considera que no puede afectarse la cotización pensional con la distribución propia del RAIS. Todo con indexación. Se confirma la decisión de primera instancia y que se viabiliza por el estudio en consulta a favor de COLPENSIONES.
Ello porque el argumento de la insuficiencia de recursos del sistema pensional colombiano debía propiciar modificaciones estructurales como las que se tramitaron por la vía democrática, más no crear la patente de corso para que quienes, como expertos en el tema, por ser sus Administradores, pasaran inadvertidamente y quizá sin ninguna consecuencia, después de omitir la información pertinente al afiliado desde 1994 o 2003.
La obligación de cuidado y precaución cobra énfasis en esta materia respecto de quien tenía a su cargo, la cara función de administrar un servicio público bajo la supervisión estatal. Entonces la devolución o “restituciones” impuestas por la Ley 100 de 1993, no busca devolver lo no debido, ni de evitar un enriquecimiento sin causa, no, ello no interesa, no implica la buena o mala fe.
Se trata de devolver ni más, ni menos lo que recibió 8. 5 CSJ SCL, Sentencia del 09 de septiembre de 2008, radiación 31989, MP. Dr. Eduardo López Villegas: “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada ” 6 El artículo 9 del D. 3995 de 2008 señala en casos de resolución de múltiple vinculación, analogizable en materia de ineficaci a por las consecuencias que apareja, que: “(…) la administradora del RAIS deberá informar al afiliado la posibilidad de retirar tales cotizaciones o trasladarlas al fondo de pensiones voluntarias.
En caso de que el afiliado guarde silencio, las cotizaciones voluntarias quedarán a su disposición en la cuenta de aportes de no vinculados” 7 Art. 7: “(…) Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS. 8 En esto, la ineficacia que se defiende en materia Laboral y de la Seguridad Social se asimila -sin ser igual- a la nulidad del contrato que defienden los Civilistas y que dan aplicación al “principio de la independencia de las condiciones de la nulidad y de la responsabilidad” (Thibierge, Catherine.
Nulidad, restituciones y responsabilidad. U. Externado de Colombia, 20009) que se sintetiza en que: “Para que se declare la nulidad del contrato se requiere y es suficiente que no se haya respetado una norma imperativa relativa a la conclusión del REF. ORDINARIO DE JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA VS. PORVENIR S.A., COLFONDOS S, A. y COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 013 2024 00113 01 Es que no se debe olvidar que la ineficacia deviene de infringir, una norma de orden público, cuya defensa frente a la relación jurídica de afiliación al sistema de seguridad social pensional, prevalece.
Por eso, la indexación que trae a valor presente las cifras monetarias y constituye un paliativo de la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, junto a los rendimientos financieros, criterio que modifica la Ponente, en atención al cambio de composición de la Sala. Se busca una restitución integral para que opere una cabal afiliación al régimen pensional de COLPENSIONES, como si hubiera permanecido en el patrimonio del RPM.
Más aún cuando la educación y pedagogía pensional no puede comenzar a la madurez laboral, sino ejercitarse en el momento pertinente. Todo ello con el respaldo de las sentencias del 9 de septiembre de 2008, rad. 31989, SL9464-2018, SL4989 de 2018 y SL1421 de 2019, que instruyeron sobre el deber de la devolución de todos los valores recibidos.
Respecto de los gastos de administración, la ineficacia del traslado “en sentido estricto o de pleno derecho”, determina que jamás existió esa mácula en el historial de inscripciones pensionales del demandante, que le impedían hasta la entrada en vigor del artículo 76 de la Ley 2381 de 2024, movilizarse libremente entre regímenes, dada la proximidad del cumplimiento de los requisitos exigidos.
En consecuencia, para que COLPENSIONES (el otrora ISS) pudiera mantener la relación jurídica primigenia de afiliación del demandante, y asumiera la imposición de cargas que irían en desmedro del fondo público que soporta dicha entidad, las AFP privadas debían subsanar ello, con las devoluciones integrales, no bastando con el aporte o cotización, pues durante el tiempo de inscripción en la AFP el fondo público no ha percibido dividendo, ni utilidad alguna.
Además, si el artículo 39 del Decreto 656 de 1994 los define como ingresos por administrar fondos de pensiones y el artículo 7 de la ley 797 de 2003 ordena remitir su disminución a la cuenta pensional o reservas del ISS, todo ello sugiere que son recursos viables de descontar a quien no administró –dada lo ineficaz de la estancia en la AFP- y que pertenecen al capital del pensionista. contrato promulgada bajo pena de nulidad.
Si tal fuera el caso el juez no podría agregar otras condiciones, como la exigencia o la ausencia de una culpa (I) o de un perjuicio (II), y rechazar la nulidad con el pretexto de la responsabilidad de las partes”. De ahí que se enseñe en materia de nulidades que: I. La culpa o la ausencia de culpa no es una condición de la nulidad, II. El perjuicio no es una condición de la nulidad.
Independencia de conceptos que hacen perseguible la restitución integral, en la medida de la prestación cumplida, en valor, siendo inoponibles argumentos como la imposibilidad de retrotraer efectos, que se reconocen como una técnica tendiente a suprimir el ilícito. (p. 766-775). REF. ORDINARIO DE JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA VS. PORVENIR S.A., COLFONDOS S, A. y COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 013 2024 00113 01 De ahí que, con la Sala de Decisión actual, se acoja el precedente existente alrededor de la devolución con indexación sobre gastos de administración (SL-3464, 4360 de 2019, 3349, 4334, 5686,5292 de 2021 y SL2929 de 2022), para morigerar en algo la restitución integral ante la ausencia de pedimento de parte o por las limitaciones propias de los recursos, ello dado el grado jurisdiccional de consulta acogido por la Sala Mayoritaria a favor de COLPENSIONES.
Esto sobre la base que no afectar la cotización pensional con la distribución propia del RAIS, para volver al statu quo ante, de que habla el artículo 1746 C.C., y al que remiten las sentencias de Corte. Es más, en aras del criterio de la sostenibilidad financiera y de la salvaguarda de los recursos públicos, se considera que la devolución integral debe generarse con la indexación a favor de COLPENSIONES.
En conclusión, no cambia la procedencia de las devoluciones tanto de los valores contenidos en las cuentas de ahorro individual (CAI) como de los demás rubros, pues por mandato legal, cuando el afiliado ya consolidó su estatus pensional, el traslado voluntario no le cobija, siendo una norma restrictiva, quedando con mayor razón, gobernado por la posibilidad de la ineficacia conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 con todas sus consecuencias. 2.
La irrupción al mundo jurídico del artículo 76 de la Ley 2381 de 2024, gobierna únicamente las consecuencias en su parágrafo, de las personas que teniendo una expectativa de derecho o una mera expectativa (según sus circunstancias) hagan uso del mecanismo del traslado voluntario. De conformidad con el parágrafo del artículo 76, para quienes se trasladen voluntariamente por tener una expectativa de derecho o mera expectativa: “Los valores contenidos en las cuentas de ahorro individual de las personas que hagan uso de este mecanismo seguirán siendo administradas por la Administradoras de Fondos de Pensiones hasta el momento en que se consolide la pensión integral de vejez o la pensión de vejez del régimen anterior”.
Ello invita a pensar, que hasta que no entre en vigor la reforma pensional, tanto el traslado voluntario como la ineficacia de afiliación, transitan sendas y consecuencias diferentes. Así, por vía del traslado voluntario, las AFP continúan administrando los valores contenidos en las cuentas de ahorro individual y no hay REF. ORDINARIO DE JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA VS. PORVENIR S.A., COLFONDOS S, A. y COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 013 2024 00113 01 lugar a devoluciones hasta que se “consolide la pensión integral de vejez o la pensión de vejez del régimen anterior”.
Y por vía de la ineficacia, dicha administración opera conforme a la orden judicial, con miras a construir el anhelado espacio de libertad informada para los afiliados del actual o futuro sistema pensional. Se tratan de espacios que no se intersecan entre sí. Probatoriamente, está determinado que el actor nació el 7 de abril de 1959 y acumula 1.701 semanas y; teniendo en cuenta que alcanzó la edad de 62 años en el año 2021, se sitúa entre quienes tienen condición de pensionables.
Por tanto, se condenará a las AFP PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. que dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, DEVUELVAN a COLPENSIONES todos los valores integrales que hubieren recibido con motivo de la afiliación del demandante, como cotizaciones, bonos pensionales redimidos, rendimientos financieros, saldo de cuentas de rezago y cuentas de no vinculados, historia laboral actualizada y sin inconsistencias de semanas, y los aportes voluntarios si los hubiese que se entregarán al demandante, si fuere el caso.
En igual sentido, dentro del término antes señalado, las AFP devolverán los gastos de administración previstos en el artículo 13, literal q) y artículo 20 de la Ley 100 de 1993 por el periodo en que administraron las cotizaciones del demandante, todo tipo de comisiones, las primas de seguros previsionales, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, a cargo de su propio patrimonio, todos estos valores debidamente indexados.
Así mismo se impone a COLPENSIONES la obligación de aceptar el traslado sin solución de continuidad, ni imponer cargas adicionales al afiliado. Esto porque resulta innecesaria la exigencia de equivalencia del ahorro contenida en los decretos 3800 de 2003 (literal b) del artículo 3º) y 3995 de 2008. Véase al efecto, la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 11001-03-25-0002007-00054-00 (1095-07) del 6 de abril de 2011 (C.P. Gerardo Arenas Monsalve).
REF. ORDINARIO DE JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA VS. PORVENIR S.A., COLFONDOS S, A. y COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 013 2024 00113 01 Artículo que en su totalidad ya había sido suspendido provisionalmente mediante auto proferido el 5 de marzo de 2009 (confirmado 4-08-2010) por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación 9, al afirmar: “La exigencia resultaba lesiva, en su mayoría, para quienes tenían la intención de volver al régimen de prima media, pues el saldo de la cuenta pensional, incluyendo los rendimientos, no resultaba suficiente para equiparar la rentabilidad que obtiene el fondo común que administra el Instituto de Seguros Sociales.
Además, la rentabilidad obtenida es una circunstancia totalmente ajena al aportante”. En igual sentido se pronunció la Sala de Casación Laboral en sentencias del 31-012007, rad. 27465; 1-12-2009, rad.36301; 9-03-2010, rad. 35406; 14-11-2012, rad. 38366; 14-11-2012, rad.38366, en las cuales se afirmó: “No resulta razonable exigir a quienes pretenden recuperar el régimen de transición, una vez regresan del RAI al RPM, y cumplen el requisito de 15 años o más de servicios o de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema, además del traslado de todo el saldo de la cuenta de ahorro individual, la equivalencia de los aportes legales, puesto que se trata de una exigencia que no fue contemplada por el legislador.” Ahora respecto de la prescripción, basta rememorar que de tiempo atrás tiene decantado la jurisprudencia Constitucional y de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia que i) el derecho a la pensión no prescribe, en tal virtud, tampoco, pueden prescribir cualquiera de los elementos que lo configuren, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal; ii) “las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida (…)” [AL1663-2018, AL3807-2018], esto es, tras la búsqueda “demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico” (SL1421-2019), lo cual torna inaplicable la excepción de prescripción y iii) siendo la ineficacia del traslado de régimen un acontecimiento ligado necesariamente a la existencia y procedencia del derecho pensional bajo un determinado régimen pensional, es plausible que su declaración judicial no pueda estar sometida a término de prescripción alguno, pues además, ello atentaría contra el principio de irrenunciabilidad al derecho a la seguridad social y la fundamentalidad de este derecho.
Así se expuso también, en sentencia SL 361- 9 No. radicación 110010325000200800070 00 (1975-08) C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Mediante auto del 4 de agosto de 2010 se resolvió no reponer el auto de 5 de marzo de 2009 proferido por la Sección. REF. ORDINARIO DE JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA VS. PORVENIR S.A., COLFONDOS S, A. y COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 013 2024 00113 01 2019 (Sala de Descongestión Laboral, M.P. Jorge Prada Sánchez, que reiteró la SL85442016).
Frente el argumento expuesto por la apoderada de COLFONDOS S.A. al sustentar la alzada respecto de las condenas en costas, conviene indicar que establece el numeral 1º del artículo 365 del CGP, Ley 1564 de 2012, aplicable por analogía en el procedimiento laboral a la voz del artículo 145 del CPTSS, que se condenará por ellas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva de manera desfavorable el recurso de apelación. En este caso, siendo COLFONDOS S.A. y PORVENIR S.A las partes vencidas en juicio, habrá de confirmarse la sentencia apelada y consultada, en el sentido de imponer costas a dichas entidades en ambas instancias.
En mérito de lo expuesto la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: MODIFICAR los numerales SEGUNDO, TERCERO, CUARTO y QUINTO de la sentencia No. 105 del 24 de junio de 2025, proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Cali, apelada y consultada, en el sentido de: I. DECLARAR la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, de JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA, retornando en consecuencia, al régimen de prima media con prestación definida administrado actualmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
II. CONDENAR a las AFP PORVENIR S.A y COLFONDOS S.A, que dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, DEVUELVAN a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES todos los valores integrales que hubieren recibido con motivo de la afiliación del demandante, como cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos financieros, saldo de cuentas de rezago y cuentas de no vinculados, historia REF.
ORDINARIO DE JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA VS. PORVENIR S.A., COLFONDOS S, A. y COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 013 2024 00113 01 laboral actualizada y sin inconsistencias de semanas, y los aportes voluntarios si los hubiese que se entregarán al demandante, si fuere el caso. III. CONDENAR a las AFP PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. que, dentro del término antes señalado, a devolver los gastos de administración previstos en el artículo 13, literal q) y artículo 20 de la Ley 100 de 1993 por el periodo en que administró las cotizaciones del demandante, todo tipo de comisiones, las primas de seguros previsionales, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, a cargo de su propio patrimonio, todos estos valores debidamente indexados.
IV. CONDENAR a COLPENSIONES, a tener a JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA, como su afiliado, sin solución de continuidad, ni imponer cargas adicionales; los derechos pensionales serán exigibles una vez surtido el traslado de los dineros provenientes de las AFP, como se ordenó en los resolutivos precedentes.
SEGUNDO: SE CONFIRMA en lo demás la sentencia apelada y consultada.
TERCERO: COSTAS en esta instancia a cargo de COLFONDOS S.A. y PORVENIR S.A., apelantes infructuosos, y a favor de la parte demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $2.000.000 a cargo de cada una de las vencidas. SIN COSTAS en el grado jurisdiccional de consulta.
CUARTO
NOTIFÍQUESE por edicto electrónico que se fijará por el término de un (1) día en el micrositio de la Secretaría de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, ello de conformidad con el artículo 40 del CPTSS y las providencias AL6472022 y AL4680-2022 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y podrá consultarse en la página web de la Rama Judicial en el enlace: https://publicacionesprocesales.ramajudicial.gov.co/ o Edictos QUINTO: Una vez surtida la publicación por Edicto, al día siguiente comienza a correr el término para la interposición del recurso extraordinario de casación, con destino a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, si a ello hubiere lugar.
REF. ORDINARIO DE JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA VS. PORVENIR S.A., COLFONDOS S, A. y COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 013 2024 00113 01 Agotados los puntos objeto de análisis, se suscribe por quienes integran la Sala de Decisión. -Firma electrónicaMÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO Magistrada CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA Magistrado FABIAN MARCELO CHAVEZ NIÑO Magistrado Salvo de voto parcial SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Finalmente, se considera no resultar procedente el estudio de la ineficacia del traslado en grado de consulta frente a COLPENSIONES, pues siendo libre para hacerlo, ésta ya expuso los motivos que a su juicio eran la causa de su disentimiento frente a la providencia del juzgado, por un lado, por otro, no se trata de un desfinanciamiento del sistema [1] ni perjuicio alguno en su contra[2]: AL3729-2022, Radicación N° 92016 del 10 de Agosto de 2022: “Al respecto, observa la Sala que la providencia recurrida confirmó la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado por la demandante, y en tal virtud, ordenó a Colpensiones “proceder sin dilaciones a aceptar el traslado de la señora ROCÍO DEL SOCORRO TABARES HOYOS”.
En ese orden de ideas, se tiene que la condena impuesta a la parte recurrente dentro del proceso que nos ocupa se circunscribió única y exclusivamente a aceptar el traslado de la actora al RPM, siendo importante poner de presente, que la misma no implica erogación dineraria alguna que la perjudique, al menos, en los términos en que fue proferida la decisión. De conformidad con lo anterior, se advierte que incurre en yerro el Tribunal al cuantificar el interés económico de la parte recurrente teniendo en cuenta un eventual reconocimiento pensional, máxime cuando el mismo no se ha materializado con la providencia recurrida.” Es de considerarse en este evento que sí se apeló, aunque de forma infructuosa (Corte Suprema de Justicia SL 3202-2021, SL 3047- 2021, SL 3199-2021, 30492021 y en decisión de tutela T-1092 DE 2012).
REF. ORDINARIO DE JUAN CARLOS MONTOYA MONTOYA VS. PORVENIR S.A., COLFONDOS S, A. y COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 013 2024 00113 01 SL3607-2022, Radicación n.° 88947 del 11 de octubre de 2022: “A diferencia de lo que estima Colpensiones, la declaratoria de ineficacia del traslado no desconoce el principio de sostenibilidad financiera del sistema, pues como lo ha explicado la jurisprudencia de la Sala, tal declaratoria trae consigo la vuelta al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021), y con ello el traslado de todas las sumas que conforman la cuenta de ahorro individual a efectos de financiar las prestaciones que reconoce el régimen de prima media (CSJ SL2059-2022). [1] Lo contrario contradice el parágrafo del artículo 334 de la Constitución Política, según el cual ninguna autoridad estatal puede invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva.
“ [2] Cabe precisar que la Corte Suprema en proveídos de casación ha manifestado no existir perjuicio alguno en contra de los fondos privados al entenderse que los dineros materia u objeto de traslado no pertenecen a esos fondos, y por eso no procede el recurso de casación. CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA Magistrado Firmado Por: Monica Teresa Hidalgo Oviedo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 008 Laboral Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: e3be8ad0f3c34a3d7460beb09147d4871cd52290a7e5fe840a5dbe4303aa0144 Documento generado en 11/09/2025 01:48:17 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica