TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA DE DECISIÓN PENAL Valledupar, Cesar, veinte (20) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA: RADICADO: PROCESADO: DENUNCIANTE: DELITO: ASUNTO: ORIGÉN: DECISIÓN: M. PONENTE: 034 20011-60-01087-2016-00078-00 FREYDE ALVARADO TORO DIANA MARCELA OCHOA SALCEDO HURTO CALIFICADO EN CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION APELACIÓN SENTENCIA JUZGADO TERCERO PROMISCUO MUNICIPAL DE AGUACHICA CONFIRMA JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ Aprobado Acta No. 071
1. EL ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del señor FREYDE ALVARADO TORO, en contra de la decisión proferida el día nueve (09) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Aguachica, Cesar. 2.
ANTECEDENTES 2.1. De los hechos Refirió el a-quo en la sentencia de instancia: “El día 28 de marzo de 2016, a eso de las 20:40 horas, cuando la señora DIANA MARCELA OCHOA SALCEDO, se bajaba en su motocicleta BWS de color blanco y al llegar a la calle 3 con carrera 23, observó a unos tipos en una motocicleta passola, sin luces, color oscuro, hablando entre ellos, lo que generó sospechas, porque uno de ellos se encontraba en bermudas y en chanclas; redujo la velocidad para doblar hacia la calle 4 y al hacerlo, de inmediato esos dos hombres que había visto previamente, le atravesaron la motocicleta y la hicieron caer.
Quien se encontraba de parrillero, a quien describe con las características similares al aquí comprometido, de la motocicleta, se apeó de la misma y la tomo por el brazo y con la otra mano le haló el bolso y frente a la acción forcejeó para evitarlo, pero el conductor de la moto la amenazó diciéndole que si se iba a dejar matar por un bolso, máxime cuando le alcanzó a ver a ese un arma de fuego en la cintura y ello le generó susto CALLE 15 5-06.
EDIFICIO ANTIGUO TELECOM, “PLAZA ALFONSO LÓPEZ”, VALLEDUPAR, CESAR. CORREO ELECTRÓNICO: des03sptsvpar@cendoj.ramajudicial.gov.co Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar y soltó el bolso mientras observaba como aquellas dos personas se fueron del lugar, pero ya sus gritos habían alertado a la comunidad y coetáneamente hizo presencia una patrulla policial que junto con otras personas empezaron marca Cy zone, que contenía en su interior, 7 memorias USB de diferentes marcas y capacidad, dos tarjetas adaptadoras de tarjetas SD, dos tarjetas micro SD, un celular marca Samsung color negro en buen estado, modelo SMJ200M, IMEI 355019/07/208334/9; celular marca Samsung color gris con estuche, modelo GTS583M, IMEI 354850/05/125530/5, los cuales corresponden a los elementos hurtados, el motociclista sin identificar huyó del lugar.
El capturado fue identificado como FREYDE ALVARADO TORO, al tenerlo de presente la víctima de los hechos identificó al capturado como una de las personas que le hurtaron el bolso, igualmente la victima identificó los elementos recuperados como los mismos que momentos antes le habían sido hurtados, avaluando lo hurtado en UN MILLON CUATRICIENTOS MIL PSOS ($1.400.000), la captura en esos momentos fue declarada ilegal como consecuencia del procedimiento. a perseguir a las dos personas que huían con el bolso hurtado.
En efecto, la Policía Nacional inició la persecución y sin perderlos de vista aquellos en la huida se caen, el parrillero es capturado con el bolso.” 2.2. De la actuación procesal. El día 29 de marzo de 2016, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Aguachica, Cesar, se celebraron las audiencias de legalización de captura en contra del señor FREYDE ALVARADO TORO, la cual se declaró ilegal y se ordenó la libertad inmediata del encartado.
La Fiscalía Segunda Local de Aguachica, Cesar, solicitó orden de captura en contra del señor FREYDE ALVARADO TORO, la cual se materializo el día 27 de abril de 2016. Ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Aguachica, Cesar, se realizaron las audiencias de control de garantías, en las cuales se legalizó la captura, se formuló imputación por la presunta conducta punible de HURTO CALIFICADO EN CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN, artículos 239 del Código Penal, en concordancia con el artículo 240 inciso 2, esto es, con violencia sobre las personas, y 241 numeral 10, realizado por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto, cargos 2 de 15 RADICADO: 20011-60-01087-2016-00078-00 PROCESADO: FREYDE ALVARADO TORO.
DELITO: HURTO CALIFICADO EN CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION. Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar que no aceptó el señor ALVARADO TORO, y se le impuso medida de aseguramiento intramuros. El día 16 de mayo de 2016, le correspondió por sistema de reparto el proceso en conocimiento al Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Aguachica, Cesar, y el día 17 de mayo de 2016, avoca conocimiento.
El día 7 de junio de 2016, se lleva a cabo la audiencia de acusación en contra del señor FREYDE ALVARADO TORO, donde se le endilgó el punible de HURTO CALIFICADO CON CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN, artículos 239 del Código Penal, en concordancia con el artículo 240 inciso 2, esto es, con violencia sobre las personas, y 241 numeral 10, realizado por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto.
El día 21 de julio de 2016, se realiza audiencia preparatoria, dentro de la cual la Defensa interpuso recurso de apelación en contra de la decisión que rechaza el decreto de algunas de las pruebas solicitadas, por lo que se remitió el proceso ante el superior jerárquico, correspondiendo la alzada al Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Aguachica, Cesar.
El Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Aguachica, Cesar, el día 16 de julio de 2020, avoca el conocimiento del recurso interpuesto y fija fecha para la realización de la audiencia de lectura de auto que resuelve el recurso de apelación interpuesto para el día 19 de julio de 2020, día en el que se da lectura de la decisión en la que se confirma parcialmente el auto adiado el 21 de julio de 2016.
El día 1 de octubre de 2020, regresa el expediente al juzgado de origen. Los días 3 de junio, 17 de junio, 15 de julio, 5 de agosto, 19 de agosto, 2 de septiembre, 11 de noviembre, todas fechas del año 2021, se lleva a cabo la audiencia de juicio oral. 3 de 15 RADICADO: 20011-60-01087-2016-00078-00 PROCESADO: FREYDE ALVARADO TORO. DELITO: HURTO CALIFICADO EN CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION.
Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar El día 9 de diciembre de 2021, se emite el fallo condenatorio por parte del Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Aguachica, Cesar, en contra del señor FREYDE ALVARADO TORO, de la siguiente manera: “PRIMERO: CONDENAR a FREYDE ALVARADO TORO, identificado con cédula de ciudadanía número 1.065.868.722 de Aguachica – Cesar, y demás anotaciones civiles y personales reseñadas en esta providencia, a la pena principal de CIENTO CUARENTA Y CUATRO (144) MESES DE PRISION, como coautor penalmente responsable de la conducta punible de HURTO CALIFICADO EN CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA, de qué trata el Libro Segundo, Parte Especial, de los delitos en particular, Título, VII, Delitos contra el patrimonio económico, Capítulo Primero del Hurto, artículo 239, en concordancia con los artículos 240 inciso segundo con violencia sobre las personas y artículo 241 numeral 10 del Código Penal, por haberse cometido por dos o más personas.
SEGUNDO: CONDENAR A FREYDE ALVARADO TORO, A LA PENA ACCESORIA de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un periodo igual a la pena principal, en armonía con lo señalado en el artículo 52 del Código Penal.
TERCERO: NO CONCEDER al sentenciado FREYDE ALVARADO TORO, el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la sustitución de la prisión domiciliaria por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: En consecuencia, con lo ordenado en el numeral anterior, en firme la presente sentencia, LÍBRESE la respectiva orden de encarcelación, comunicando la pena impuesta a las autoridades competentes.
QUINTO: La presente sentencia queda notificada a las partes en estrados y contra la misma, procede el recurso de apelación en el efecto suspensivo ante la Sala Penal del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar.” Decisión que fue recurrida por la defensa técnica del condenado.
3. DECISIÓN QUE SE REVISA El juez de primer grado se refirió a las circunstancias que son motivo de reparo en el recurso de alzada, en lo concerniente directamente a que no se concediera el subrogado penal de la prisión domiciliaria. 4 de 15 RADICADO: 20011-60-01087-2016-00078-00 PROCESADO: FREYDE ALVARADO TORO. DELITO: HURTO CALIFICADO EN CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION.
Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar “En cuanto a la concesión de la prisión domiciliaria considera esta Juez que no se dan los requisitos del artículo 38 y 38B del Código Penal, modificado por Ley 1709 de 2014, dado que la naturaleza del delito hace presumir que se pondrá en peligro la comunidad, y que evadirá el cumplimiento de la pena, teniendo en cuenta la gravedad y modalidad de la conducta, y que se trata de un delito incluido en el en el inciso 2 del artículo 68 A de la ley 599 del 2000, modificado por Ley 1709 de 2014 artículo 32, el cual tiene expresa prohibición legal.” 4.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 4.1. La sustentación del recurso de apelación. “La juez en la sentencia no tuvo en cuenta que mi prohijado lleva más de seis (6) años en detención domiciliaria y ha concurrido a todas las audiencias que el despacho programo en el curso del proceso. El articulo 38 modificado por la Ley 1809 del 2014, articulo 22 expresa: “la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión consistirá en la privación de la libertad en el lugar de residencia o morada del condenado en el lugar que el juez determine.
El sustituto podrá ser solicitado por el condenado independientemente de que se encuentre con orden de captura o privado de la libertad, salvo cuando la persona haya evadido voluntariamente la acción de la justicia. Como observamos señores magistrados estuvo presente en todo el desarrollo del proceso Penal, nunca evadió la acción de la justicia. El artículo 38-B del compendio Penal, establece unos requisitos para la consecución de la sustitución los siguientes: 1- que la sentencia que se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la Ley sea de a ocho (8) años de prisión o menos. En el presente caso, si bien es cierto que la pena supero el quantum indicado, no es menos cierto, que mi representado ya pago la mitad de la pena en detención domiciliaria, por ello es procedente se le conceda la sustitutiva de por las razones aludidas anteriormente. 2- mi representado carece de antecedentes penales que hagan nugatoria la sustitución que se depreca, tiene un arraigo social y familiar 5 de 15 RADICADO: 20011-60-01087-2016-00078-00 PROCESADO: FREYDE ALVARADO TORO.
DELITO: HURTO CALIFICADO EN CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION. Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar en la ciudad de Aguachica, es decir, se cumple con los demás requisitos que señala la normativa en referencia. La pena tiene una finalidad específica y es la resocialización del infractor de la Ley penal, durante el proceso materia de disenso, mi defendido no ha incurrido en otras conductas delictivas, que hagan aconsejable que es necesaria el cumplimiento de la pena en centro carcelario.
Para ninguno es desconocido que la cárcel resocialice al infractor de la Ley penal, antes por el contrario se suele decir que esta constituye la universidad del crimen, que aparte de no resocializar la persona sale con el postgrado para seguir delinquiendo, en el presente caso no existe desde el punto de vista de la lógica jurídica privar de la libertad a una persona que ha dado muestras de resocialización sin que haya estado privado de la libertad en centro carcelario.” 4.2.
No recurrentes. Las partes no recurrentes guardaron silencio. 5. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia Esta Sala de decisión es competente para conocer del recurso de alzada propuesto por la defensa técnica en contra de la sentencia del Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento del Distrito Judicial de Valledupar, Cesar, en razón de lo prescrito en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 5.2.
Problema jurídico Determinar si en la presente causa penal es procedente conceder el subrogado penal de la prisión domiciliaria al condenado, de acuerdo a lo expuesto en los argumentos del recurso de apelación. 5.3. Hurto Calificado y Agravado. El artículo 239 del Código Penal prescribe: 6 de 15 RADICADO: 20011-60-01087-2016-00078-00 PROCESADO: FREYDE ALVARADO TORO.
DELITO: HURTO CALIFICADO EN CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION. Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar “Hurto: El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses. La pena será de prisión de treinta y dos (32) meses a cuarenta y ocho (48) meses cuando la cuantía sea inferior a cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena será de prisión de cuarenta y ocho (48) meses a ciento ocho (108) meses cuando la cuantía sea igual o superior a cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” El artículo 240 Inc. 2 del Código Penal prescribe: “Hurto calificado: La pena será de prisión de seis (6) a catorce (14) años, si el hurto se cometiere: (…) 2. Colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales condiciones.” El artículo 241 Núm. 10 del Código Penal prescribe: “Circunstancias de agravación punitiva: La pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes, si la conducta se cometiere: (…) 3. 10.
Con destreza, o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven consigo; o por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto. Abordemos ahora el problema jurídico concreto. El recurrente en su demanda reprochó la negativa del sentenciador a conceder la prisión domiciliaria establecida en el artículo 38B del Código Penal.
Al respecto, en sentencia del 9 de diciembre de 2021, el Juez Promiscuo Municipal de Aguachica, Cesar, de manera genérica pero en respuesta a la solicitud elevada por la defensa, negó la concesión la prisión domiciliaria “…que no se dan los requisitos del artículo 38 y 38B del Código Penal, modificado por 7 de 15 RADICADO: 20011-60-01087-2016-00078-00 PROCESADO: FREYDE ALVARADO TORO.
DELITO: HURTO CALIFICADO EN CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION. Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar la Ley 1709 de 2014, dado que la naturaleza del delito hace presumir que se pondrá en peligro la comunidad, y que evadirá el cumplimiento de la pena, teniendo en cuenta la gravedad y modalidad de la conducta, y que se trata de un delito incluido en el inciso 2 del artículo 68A de la Ley 599 del 2000, modificado por la Ley 1709 de 2014 artículo 32, el cual tiene expresa prohibición legal.” Por lo que se debe indicar que le asiste razón al juez singular de primera instancia y tomo una decisión ajustada en Derecho.
De acuerdo con el artículo 38 del Código Penal, la prisión domiciliaria es un mecanismo sustitutivo de la prisión, que implica la restricción efectiva y real del derecho de libertad del condenado en su lugar de residencia o morada, o en el que la autoridad judicial disponga mediante sentencia, en caso de que encuentre cumplidos los requisitos legales pertinentes.
Así, generalmente, el juez cognoscente debe remitirse a lo estipulado en el artículo 38B, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, que establece:
ARTÍCULO 38B. REQUISITOS PARA CONCEDER LA PRISIÓN DOMICILIARIA. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3.
Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito.
El pago de la indemnización debe 8 de 15 RADICADO: 20011-60-01087-2016-00078-00 PROCESADO: FREYDE ALVARADO TORO. DELITO: HURTO CALIFICADO EN CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION. Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.
Consecuente con lo anterior, el funcionario judicial, al momento de analizar la procedencia del sustituto, debe remitirse al artículo 68A, inciso 2, del Código Penal, a fin de verificar si la conducta sancionada se encuentra allí enlistada y, en caso afirmativo, no podrá conceder esta. Tales conductas son: Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión, lesiones personales con deformidad causadas con elemento corrosivo; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; 9 de 15 RADICADO: 20011-60-01087-2016-00078-00 PROCESADO: FREYDE ALVARADO TORO.
DELITO: HURTO CALIFICADO EN CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION. Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal. Entonces es claro para esta Sala y debe indicarse de entrada que es improcedente lo pretendido por el abogado apelante, puesto que no se cumplen ni siquiera los dos primeros requisitos contenidos en el artículo 38B del Código Penal, esto ya que la pena mínima del delito por el que se condenó al señor ALVARADO TORO es de doce (12) años de prisión, lo que supera ampliamente los ocho (8) año del requisito primero del referido articulado; así mismo encontramos que existe la remisión contemplada en el numeral del artículo a través del cual depreca el togado apelante la prisión domiciliaria para el condenado, y esta normativa que nos lleva al artículo 68A del compendio Penal, el cual nos presenta la exclusión del beneficio solicitado a quienes hayan sido condenados por ciertos delitos entre los que taxativamente se encuentra el hurto calificado.
Por tal motivo nos encontramos ante una decisión de primera instancia que de acuerdo a lo solicitado por el defensor es acertada. No obstante, lo anterior y con el fin de ahondar en garantías procesales y a que lo buscado por el censor, y argumento bajo lo normado en la Ley 1709 de 2014, puede esta colegiatura situarse en un articulado distinto y que quizás sea procedente el otorgamiento de la prisión domiciliaria, por lo que se debe exponer lo contemplado en el artículo 38G del nuestro Código de las Penas.
Lo que nos lleva a que bajo los parámetros del ultimo articulado referenciado exista excepción, esto es, la consignada en el parágrafo 1 del artículo 68A y según la cual “Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará a la libertad condicional contemplada en el artículo 64 de este Código, ni tampoco para lo dispuesto en el artículo 38G del presente Código. ” Es decir, cuando la petición de prisión domiciliaria se invoque con fundamento en el artículo 38G penal, no es dable negarla con fundamento en las exclusiones consignadas en el artículo 68A del mismo estatuto, sino que deberá ceñirse a las condiciones y prohibiciones que para el mismo beneficio impone la propia norma, por lo que en el presente caso y con esta garantía reseñada deja por fuera la exclusión punible del hurto calificado. 10 de 15 RADICADO: 20011-60-01087-2016-00078-00 PROCESADO: FREYDE ALVARADO TORO.
DELITO: HURTO CALIFICADO EN CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION. Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Al respecto, el artículo 38G del estatuto penal sustancial, que fue adicionado mediante el artículo 28 de la Ley 1709 de 2014, dispone: “ARTÍCULO 38G. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del presente código, excepto en los casos en que el condenado pertenezca al grupo familiar de la víctima o en aquellos eventos en que fue sentenciado por alguno de los siguientes delitos: genocidio; contra el derecho internacional humanitario; desaparición forzada; secuestro extorsivo; tortura; desplazamiento forzado; tráfico de menores; uso de menores de edad para la comisión de delitos; tráfico de migrantes; trata de personas; delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales; extorsión; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; terrorismo; usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas; financiación del terrorismo y de actividades de delincuencia organizada; administración de recursos con actividades terroristas y de delincuencia organizada; financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, salvo los contemplados en el artículo 375 y el inciso 2o del artículo 376 del presente código.” Entonces, a la luz del referido canon, para acceder a esta modalidad de prisión domiciliaria se requiere que (i) el sentenciado haya cumplido la mitad de la pena impuesta, (ii) no se trate de alguno de los delitos allí enlistados, (iii) el condenado no pertenezca al grupo familiar de la víctima, (iv) se demuestre su arraigo familiar y social, y (v) se garantice, mediante caución, el cumplimiento de las obligaciones descritas en el numeral 4 del artículo 38B del Código Penal.
El beneficio estaría llamado a conceder el Juez de ejecución de penas, pues para el mismo se requiere que la pena de prisión se ejecute por tiempo superior a la mitad del fijado en el fallo correspondiente. No obstante, nada impide que ese análisis igualmente lo efectúe el sentenciador, como quiera que, acorde con el artículo 37, numeral 3, de la Ley 906 de 2004, el tiempo cumplido bajo detención preventiva se reputa como parte cumplida de la pena en caso de sentencia condenatoria. 11 de 15 RADICADO: 20011-60-01087-2016-00078-00 PROCESADO: FREYDE ALVARADO TORO.
DELITO: HURTO CALIFICADO EN CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION. Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Advertido lo anterior, tenemos que FREYDE ALVARADO TORO, fue condenado a la pena principal de ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión, como coautor penalmente responsable de la conducta punible de HURTO CALIFICADO EN CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA, de que trata el Libro Segundo, Parte Especial, de los delitos en particular, Título VII, Delitos contra el patrimonio económico, Capítulo Primero del Hurto, artículo 239, en concordancia con los artículos 240 inciso segundo, con violencia sobre las personas, y artículo 241 numeral 10 del Código Penal, conductas que no fueron excluidas por el artículo 38G.
Es decir, por las mismas procedería el estudio de factibilidad de la prisión domiciliaria bajo tal norma. Adicionalmente, no podía aducirse su improcedencia en virtud del artículo 68A, inciso 2, del Código Penal, ya que por mandato legal no aplica cuando el instituto de la prisión domiciliaria se depreca en virtud del tiempo de ejecución de la intramural descrita en el artículo 38G.
Motivos por el cual considera este cuerpo colegiado que en primera medida le es posible conceder la prisión en el domicilio, y por consiguiente se procede a analizar la procedencia del sustituto incoado. Acorde con los requisitos enlistados en el artículo 38G, se tiene que FREYDE ALVARADO TORO, quien fue sentenciado a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión el día 9 de diciembre de 2021, cuenta con medida de aseguramiento por este proceso desde el día 27 de abril de 2016.
A la fecha en que se emitió la referida sentencia, había cumplido una pena de cinco (5) años con siete (7) meses y 24 días. Por lo que, primariamente, no es correcto lo manifestado por el defensor en cuanto a que su prohijado al momento de la condena había purgado más de 6 años en detención domiciliaria. Asimismo, haciendo las operaciones aritméticas frente al tiempo que ha estado con medida de aseguramiento, a la presente fecha debería haber purgado una pena de ocho (08) años y veinte (20) días, con lo que es evidente que ya el sentenciado ha estado detenido con medida de aseguramiento por más de la mitad de la pena impuesta, si se acredita. 12 de 15 RADICADO: 20011-60-01087-2016-00078-00 PROCESADO: FREYDE ALVARADO TORO.
DELITO: HURTO CALIFICADO EN CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION. Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Teniendo presente lo anterior, debe resaltarse que en el expediente no se cuenta con certificación alguna que acredite o certifique por parte del INPEC, como vigilantes de la medida de aseguramiento domiciliaria, que el señor FREYDE ALVARADO TORO, haya cumplido efectivamente con la medida de aseguramiento que le fue impuesta desde la audiencia de control de garantías realizada el día 27 de abril de 2016, la cual originariamente era de carácter intramural y en la actualidad es de carácter domiciliaria.
Situaciones que impiden establecer a ciencia cierta si cumplió con los requisitos establecidos por la Ley para ello, y si efectivamente a estado detenido el tiempo ya referido desde el momento de la imposición de la medida de aseguramiento. Debe entonces indicarse que, si bien es posible que a la presente anualidad el condenado haya estado detenido con medida de aseguramiento más de la mitad de la pena que le fue impuesta, dicha circunstancia no fue acreditada, como se refirió anteriormente, situación que ya no puede ser de resorte de esta instancia judicial, pero sí del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, que le sea asignada la vigilancia penal administrativa de conformidad al artículo 38 del Código de Procedimiento Penal, y a quien podrá recurrir para realizar la solicitud de prisión domiciliaria bajo los parámetros del artículo 38G del Código Penal.
Es claro entonces que este cuerpo colegiado confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto a no conceder el subrogado penal de la prisión domiciliaria, deprecado por el abogado defensor bajo lo normado en el artículo 38B del C.P.P, al encontrar ajustada a derechos y acertada la decisión de primera instancia. Por lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito de Valledupar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 13 de 15 RADICADO: 20011-60-01087-2016-00078-00 PROCESADO: FREYDE ALVARADO TORO.
DELITO: HURTO CALIFICADO EN CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION. Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar 6.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida el 09 de diciembre de 2021 por el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Aguachica, Cesar, por medio de la cual se condenó al señor FREYDE ALVARADO TORO, por el delito de Hurto Calificado en Circunstancias de Agravación Punitiva, punible tipificado en el Libro Segundo, Parte Especial, de los delitos en particular, Título, VII, Delitos contra el patrimonio económico, Capítulo Primero del Hurto, artículos 239, 240 Inc. segundo y 241 Núm. 10 del Código Penal, a títulos de coautores, y se les impuso una pena de ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión, y donde se les negó el subrogado penal de la prisión domiciliaria, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Contra la presente determinación procede el recurso extraordinario de casación.
TERCERO: A su ejecutoria, regresar la carpeta y sus anexos al Juzgado de origen, para lo de su cargo. El Magistrado ponente citará a la audiencia en la que dará lectura y notificará en estrados el contenido de este fallo. CÚMPLASE. JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ Magistrado EDWAR ENRIQUE MARTÍNEZ PÉREZ Magistrado 14 de 15 RADICADO: 20011-60-01087-2016-00078-00 PROCESADO: FREYDE ALVARADO TORO.
DELITO: HURTO CALIFICADO EN CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION. Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar DIEGO ANDRÉS ORTEGA NARVÁEZ Magistrado 15 de 15 RADICADO: 20011-60-01087-2016-00078-00 PROCESADO: FREYDE ALVARADO TORO. DELITO: HURTO CALIFICADO EN CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION.