Verbal Demandante: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. Demandado: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P BIC Rad. 11001319900120255235601 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CIVIL secsctribsupbta2@cendoj.ramajudicial.gov.co HENEY VELÁSQUEZ ORTIZ Magistrada Ponente Bogotá D.C., trece de enero de dos mil veintiséis.
Decide el Tribunal el recurso de apelación, interpuesto contra el auto proferido el 5 de agosto de 2025, por la Superintendencia de Industria y Comercio. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Mediante el proveído materia de censura, el A quo, negó las cautelas deprecadas por la demandante, al estimar que no se configuraba el supuesto relativo al peligro en la mora (periculum in mora). Ello, por cuanto no se observa la urgencia de tal petitum porque la convocante tenía conocimiento de los actos desleales desde tiempo atrás (1 año y 11 meses)1. 1.2.
Inconforme el profesional del derecho que la representa formuló recurso reposición en subsidio apelación. Denegado el primero, la alzada fue concedida el 18 de septiembre de 20252. 2.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 1 Archivo 2025086117AU0000000001, 003-AUTO 86117-RESUELVE SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES, Primera Instancia, Principal, Cuaderno Superintendencia. 2 Archivo 2025105624AU0000000001, 007-AUTO 105624-RESUELVE RECURSO REPOSICION Y EN SUBSIDIO DE APELACION CONTRA AUTO 86117 DE 2025, ib DE Verbal 01 2025 52356 01 Como sustento de la solicitud revocatoria, relievó que, el tiempo que transcurrió desde agosto de 2023 hasta la fecha de presentación de la demanda no debe interpretarse como un acto de tolerancia, por cuanto el comportamiento desleal de la convocada no podía ser conocido por Comcel sino hasta cuando se dio cuenta que las “…fallas…” en la entrega del NIP correspondían a un comportamiento no fortuito, sino con ánimo concurrencial y significativo, lo cual tuvo lugar cuando recibió las denuncias de diferentes usuarios de Movistar que alegaban irregularidades en la entrega del aludido código.
Aunado, también era necesario contar con elementos probatorios suficientes que le permitieran demostrar que la demandada no solo ha infringido la norma, sino que ha obtenido una ventaja significativa que la ha llevado a aumentar su participación en el mercado, situación que requiere del paso del tiempo con miras a acreditar el acto de competencia desleal.
Reiteró que, hasta tanto no se identificó una estrategia detrás de la obstrucción, no era posible tener conocimiento de la conducta cuya cesación se depreca. Luce evidente la materialización de la conducta anticompetitiva, que trae consigo un peligro grave e inminente. Adicionalmente, pese a que con ocasión a la queja que impetró se profirió la Resolución 24873 por la Superintendencia de Industria y Comercio, la enjuiciada continúa obstaculizando el proceso de portabilidad mediante la demora o no entrega del código NIP.
La conclusión a la que arribó la autoridad de primer grado es errada al limitar el alcance del artículo 3, Ley 256 de 1996. Adicionalmente, la comprobación del periculum in mora debe incluir el análisis de otros riesgos o peligros que pueden gestarse como consecuencia del mantenimiento del acto de competencia a lo largo de la duración del proceso de competencia. Finalmente, señaló que la cautela es la única alternativa viable para 2 Verbal 01 2025 52356 01 detener la estrategia desleal por parte de Movistar antes de que se termine consumando en su totalidad el daño generado tanto a la demandante como a las dinámicas de competencia del mercado de servicios móviles3. 3.
CONSIDERACIONES 3.1. La polémica que concita la atención del Tribunal tiene como soporte el tópico de las medidas cautelares dentro de una acción de competencia desleal, previstas por el artículo 31 de la Ley 256 de 1996, según el cual: “…Comprobada la realización de un acto de competencia desleal, o la inminencia de la misma, el Juez, a instancia de persona legitimada y bajo responsabilidad de la misma, podrá ordenar la cesación provisional del mismo y decretar las demás medidas cautelares que resulten pertinentes.
Las medidas previstas en el inciso anterior serán de tramitación preferente. En caso de peligro grave e inminente podrán adoptarse sin oír a la parte contraria y podrán ser dictadas dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la presentación de la solicitud…”. La doctrina ha reconocido a esta clase de cautelas la categoría de tutela jurídica de carácter preventivo, autorizado para ciertos casos a instancia de un proceso, o en el curso de él, estando sujeto quien las solicita a acreditar precisas circunstancias como la apariencia del derecho por cuyo reclamo aboga y el peligro de daño por la demora del litigio o de los mecanismos de protección - periculum in mora-.
También deviene importante precisar que, en todo caso, están supeditadas a la comprobación de “ la realización de un acto de competencia desleal, o la inminencia de la misma ”, y como tal es requisito sine qua non, aportar elementos de juicio que acrediten siquiera sumariamente la existencia de éstos, en tanto la labor del Funcionario se encamina a auscultar si las actuaciones que se adujeron como 3 Archivo 25352356--0000300002, 004-MEMORIAL RECURSO DE REPOSICION Y EN SUBSIDIO DE APELACION, ib. 3 Verbal 01 2025 52356 01 soporte del petitum tienen la virtualidad de demostrar los supuestos alegados, las cuales deben llevar al convencimiento de la inminencia, para aceptarlas.
No necesariamente deben entenderse como absolutas e incontrovertibles, ya que ello será exigible para la definición del fondo del litigio, así como entrar a valorar si se configura o no la competencia desleal, lo cual no compete en esta oportunidad, pues ello está afincado en etapa ulterior. De otro lado, en punto al último supuesto, a voces de la Corte Suprema de Justicia: “ las cautelas son herramientas para garantizar un estado de hecho o de derecho, o el eventual resultado favorable de un proceso judicial ”4 Así la Alta Corporación ha definido el periculum in mora, como: “ el peligro que comporta la demora del proceso, puesto que el fallo puede quedar sin efectividad por el transcurrir de los días, amén que los litigantes tendrían oportunidad para desplegar actuaciones encaminadas a sustraerse de su cumplimiento ”5 3.2.
En el caso concreto, la parte interesada solicitó: “ CESAR inmediatamente la conducta violatoria de normas consistente en el no envío o envío retrasado del código NIP –que es enviado oportunamente 73 por parte del ABD– a los usuarios de Movistar que iniciaron el proceso de portación al operador Claro ”, “ ABSTENERSE inmediatamente de seguir ejecutando la conducta de no enviar o enviar retrasadamente el código NIP –que es enviado oportunamente por parte del ABD– a los usuarios de Movistar que iniciaron el proceso de portación al operador Claro ”, “ ABSTENERSE de ejecutar planes de retención a los usuarios que presentan solicitudes de portabilidad numérica ”, “ NOTIFICAR a los distintos usuarios que desde el 10 de agosto de 2023 no pudieron terminar exitosamente el proceso de portabilidad por no recepción oportuna o no recepción del NIP –enviado oportunamente por el ABD–, que, a partir de ese momento podrán solicitar nuevamente la portabilidad con el Operador Receptor y que Movistar garantizará el cumplimiento de los términos ”, “ CONTACTAR a los distintos 4 Corte Suprema de Justicia, Rad. 1100122030002008-01017-01, 25 Agosto 2008, Magistrado Ponente Pedro Octavio Munar Cadena 5 Corte Suprema De Justicia, STC15539-2018. 4 Verbal 01 2025 52356 01 usuarios que desde el 10 de agosto de 2023 no pudieron terminar exitosamente el proceso de portabilidad por no recepción oportuna o no recepción del NIP –enviado oportunamente por el ABD– que; a partir de ese momento podrán solicitar nuevamente la portabilidad con el Operador Receptor y que Movistar garantizará el cumplimiento de los términos ”, “ PUBLICAR en su página web y sus redes sociales que los usuarios que no hayan podido terminar exitosamente el proceso de portabilidad por no recepción oportuna o no recepción del NIP –enviado oportunamente por el ABD– que el operador Movistar se abstendrá de obstaculizar el procedimiento y que tienen derecho a realizar el proceso de portabilidad numérica ”, “ DAR cumplimiento a los términos establecidos en la regulación para el proceso de portabilidad numérica de los usuarios ”6 Como sustento de tal pedimento, en síntesis, arguyó que la demandada ha estado desplegando actos que afectan la portabilidad de usuarios7. 3.3.
Dicho lo anterior, estima esta Corporación que la decisión confutada habrá de revocarse, pues contrario a lo que coligió el funcionario de primer grado, de las pruebas allegadas se evidencia la urgencia de las medidas impetradas. En efecto en los hechos del escrito genitor el actor describe que, desde el mes de agosto de 2023, los canales de ventas y servicio al cliente de Comcel reportaron múltiples quejas de usuarios afiliados a Movistar, quienes informaron que, al solicitar el inicio del proceso de portabilidad de su línea móvil hacia Comcel, como operador receptor, no recibieron el mensaje con el código NIP o lo hicieron de manera extemporánea, así mismo, la ejecución de prácticas de retención durante ese proceso.
Concretamente, refirió que se registraron 702 casos en los que la aludida contraseña nunca llegó, por lo que escaló dicha problemática al ABDAdministrador de la Base de Datos-, quien informó que había normalidad en la respuesta del SMSC del prestador Movistar al envió de NIP; aunado a que, durante el año 2024, se continuaron presentando las 6 Folio 72 a 73, archivo 25352356—0000000003, 001-PRESENTACION, PrimeraInstancia, Principal, CuadernoSuperitedencia. 7 Archivo 25352356—0000000003, ib. 5 Verbal 01 2025 52356 01 mismas irregularidades, las cuales, afirma aún persisten.
Al auscultar las pruebas allegadas se avizora que el 1 de septiembre de ese año la gestora interpuso ante la Superintendencia de Industria y Comercio una denuncia administrativa en contra de la sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. BIC por violación de las normas sobre portabilidad numérica y protección al usuario8, la cual amplió el 2 de julio de 20249.
Tras iniciarse la investigación respectiva, la evocada entidad jurisdiccional expidió la Resolución 27508 adiada 12 de mayo de 2025, mediante la cual, entre otras cuestiones, dispuso: Bajo ese escenario, aunque resulta cierto que la promotora tuvo conocimiento de las conductas descritas desde el año 2023, no lo es que mantuviera una actitud pasiva o tolerante frente al particular, ya que acudió a uno de los mecanismos dispuestos por nuestro ordenamiento jurídico a fin de proteger sus intereses y los de los consumidores a quienes se les debe garantizar la prerrogativa de portabilidad numérica consagrada en el artículo 1 de la Ley 1245 de 2008.
Es así como en este particular caso el transcurso de tiempo no denota pérdida de la urgencia como lo coligió el A-quo, pues el hecho de que no acudiera directamente a entablar la demanda no significa que deba invalidarse el medio que utilizó, el que, en todo caso, en principio se tornó idóneo en tanto que ordenó la cesación de los actos en comento.
En otras palabras, no debe castigarse el hecho de escoger una de las distintas herramientas que ofrece la legislación para amparar tales 8 9 Archivo 25352356—0000000042, ib. Archivo 25352356—0000000043, ib 6 Verbal 01 2025 52356 01 garantías, pues precisamente está en la discrecionalidad de los ciudadanos ejercer la que crea pertinente.
Nótese que el demandante acudió al trámite administrativo con la expectativa de que las referidas actuaciones se detuvieran. A lo anterior se suma, la especial manifestación que hace dicho extremo de la lid, en punto al incumplimiento de las disposiciones impartidas en la aludida Resolución, lo que, de suyo, hace ver la premura de la solicitud, tal y como lo explicó el alzadita.
Es más, si se mira desde otra perspectiva solo hasta el 12 de mayo de 2025, se dirimió la queja administrativa, lo que permite justificar que solo hasta este año el demandante acudiera a la presente acción, la que se recuerda, salvaguarda la libertad y leal competencia en el mercado, así como los intereses particulares que le asisten a la parte convocante. 3.4.
En ese orden de ideas, luce palmario que el argumento para denegar la petición impetrada no resulta jurídicamente sostenible, máxime cuando también se ven involucrados los derechos de los usuarios, por lo que se revocará la decisión censurada, para en su lugar, disponer que se analicen los restantes presupuestos de la solicitud cautelar con miras a evaluar si se hace viable o no decretar lo impetrado.
Lo anterior, dentro del ámbito de autonomía del fallador de primer grado, habida consideración que de cara a lo establecido en el canon 328 del Estatuto Procesal, el estudio del Tribunal se centra únicamente en el punto objeto de debate, vale decir, lo relativo al periculum in mora, sin que de modo alguno se sugiera el cumplimiento de algún otro requisito.
Por las razones expuestas, la Sala Unitaria del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR el auto de fecha y procedencia anotadas, para que, en su lugar, el A quo, proceda conforme lo señalado en el ítem 3.4. de este proveído. 7 Verbal 01 2025 52356 01 SEGUNDO. Sin condena en costas, ante la prosperidad del recurso. Oportunamente devuélvase el proceso a la autoridad de origen. Notifíquese, HENEY VELÁSQUEZ ORTIZ Magistrada Firmado Por: Heney Velasquez Ortiz Magistrada Sala 003 Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 9bf21f176a7980c88f72f1bd9d872417295cdecd503035b00f44aba9672168f3 Documento generado en 13/01/2026 09:20:17 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://firmaelectronica.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 8