R.I. 16404 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CIVIL Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Magistrada Ponente: Stella María Ayazo Perneth Proceso Demandant e Demandado Radicado Instancia Asunto Verbal Rachel Hernández Barreto y otra Inversiones y Construcciones HC S.A.S. y otros 11001310302120210017701 Segunda Auto Procede el despacho a resolver1 la apelación2 interpuesta de manera subsidiaria por los demandados Laura Patricia Urbina y Germán Hernández Herrera contra el ordinal cuarto del auto de 22 de junio de 20213 proferido por el Juzgado 21 Civil del Circuito, mediante el cual se fijó caución de manera previa a determinar sobre la procedencia o no de las medidas cautelares solicitadas con la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. A través del proveído impugnado, la juez de primera instancia fijó caución a cargo del extremo activo por la suma de $500.000.000 m/cte. 1.2. Inconforme con esa decisión, los demandados en comento formularon recursos de reposición y, en subsidio, de apelación, con sustento en que las medidas cautelares reclamadas devienen improcedentes de cara a los supuestos fácticos que rodean el sub lite. 1 Recibido por reparto el 28 de julio de 2023, según el archivo “04ActaReparto”, carpeta “CuadernoTribunal”.
Archivos 0027 y 0033 de la carpeta “0001 PrinicipalDemandaNulidadEscrituraPublica 2021-177”. 3 Archivo 009 “AutoAdmisorio”, de la carpeta “0001 PrinicipalDemandaNulidadEscrituraPublica 2021-177”. 2 Rad. 11001310302120210017701 1.3. En providencia de calenda 30 de junio de 20234 se mantuvo lo decidido, y se concedió la alzada en el efecto devolutivo, con fundamento en que “los argumentos expuestos se encaminan solamente a [reprochar] la improcedencia de medidas cautelares que a la fecha no se han decretado y sobre las cuales no se ha pronunciado el Despacho”. 1.4.
Asignado por reparto el asunto de la referencia corresponde a esta magistratura decidir lo propio. II. CONSIDERACIONES 2.1. En cuanto a la procedencia del recurso, se observa que lo cuestionado es susceptible de alzada, al estar enunciada la cuestión como apelable en el numeral 8° del artículo 321 del Código General del Proceso, según el cual es procedente aquel contra el auto “( ) que resuelva sobre una medida cautelar, o fije el monto de la caución para decretarla, impedirla o levantarla”. 2.2.
Ahora bien, luego de ser estudiado el caso sub examine, de entrada, advierte este despacho que la decisión recurrida debe ser revocada por las razones que se expondrán en el curso de esta providencia. 2.2.1. En efecto, sobre la fijación de caución en el trámite de los procesos declarativos, es importante señalar que el numeral 2º del artículo 590 ibidem claramente establece que dicha actividad judicial necesariamente debe obedecer la condición allí prevista, consistente en que la cautela que se solicita sustancial y procesalmente pueda ser decretada.
De modo que, previo a establecer el valor respectivo, es deber de juez analizar su procedencia como se evidencia a continuación: “Para que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas cautelares, el demandante deberá prestar caución equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda, para responder por las costas y perjuicios derivados de su práctica.
(…)” (Negrilla y subrayado fuera del texto original) Incluso, sobre la misma temática, este Tribunal, entre otros, en autos 4 Archivo “0091 AutoNORevocaCaucionyConcedeApleacion2”. Rad. 11001310302120210017701 de 12 de junio de 20205 y 13 de diciembre de 20226, indicó lo siguiente: “Un primer acercamiento sugeriría una respuesta afirmativa ¿puede el juez fijar el monto de una caución sin reparar, previamente, en la configuración de los presupuestos de las medidas cautelares pretendidas? (…) En efecto, se sabe que el Código General del Proceso, impulsado por la necesidad de materializar el derecho fundamental a una tutela jurisdiccional efectiva, les abrió paso a las denominadas medidas cautelares discrecionales en procesos declarativos, en virtud de las cuales es posible que los jueces, por requerimiento de parte interesada, decreten cualquier medida que encuentren razonable (…) Con este propósito es indispensable que el juez aprecie, en primer lugar, la legitimación o interés de las partes, lo mismo que la existencia de la amenaza o la vulneración (inc. 2º, lit. c), num. 1º, art. 590, CGP); que luego, en segundo, examine si existe apariencia de buen derecho, si la medida es necesaria, efectiva y proporcional (inc. 3º, ib.); y, por último, que verifique la prestación de una garantía o caución suficiente para responder por las costas y perjuicios derivados de su práctica (num. 2, art. 590, CGP).” Y agregó esta Corporación en dichas decisiones que: “Luego, ¿qué sentido tendría ordenar que se otorgue una garantía si, de cualquier modo, la medida cautelar no reúne los demás requisitos?, como, por ejemplo, si la legitimación es discutible, o la cautela no es necesaria, o no hay humo de buen derecho, lo que se afirma con independencia de las particularidades de este caso.
En verdad que no lo hay. ¿Para qué dar lugar a que, por vía de ilustración, se le pague una prima al asegurador si existe la contingencia de la decisión judicial? Es que, si se miran bien las cosas, la orden de prestar una caución no puede expedirse sin miramiento en la tipología de medida cautelar, puesto que en las típicas o reguladas por la ley, que generan un derecho para la parte -de suerte que el juez, sí o sí, debe decretarla en tanto la demanda reciba trámite (p. ej.: inscripción de ella en procesos relativos a derechos reales principales o vinculados a responsabilidad civil)-, resulta comprensible que el juez exija la garantía, sin necesidad de hacer un escrutinio explícito sobre su procedencia. Pero en las llamadas atípicas y en las discrecionales, como el legislador dejó en manos del juzgador examinar su viabilidad, con miramiento en ciertos presupuestos, resulta incontestable que el juez no puede reclamar el cumplimiento de esa exigencia sin que, previamente, adelante un escrutinio sobre los aludidos requisitos.” (Negrilla fuera del texto original) 5 Auto de 12 de junio de 2020.
Exp. 002202000047 01. MP. Marco Antonio Álvarez Gómez. 6 Auto de 13 de diciembre de 2023. Exp. 050202100348 01. MP. Marco Antonio Álvarez Gómez. Rad. 11001310302120210017701 2.3. En virtud de lo anterior, en tanto de la revisión del petitum cautelar7 contenido en la demanda se advierte que las precautelas que fueron solicitadas entrañan naturaleza atípica, en las que se invoca la “suspensión provisional” de parte del clausulado del “contrato de fiducia” del que versa la demanda, claramente era deber del operador judicial dar cumplimiento a la primera parte del numeral 2° del precepto 590 ut supra; concretamente, valorar primero si las medidas que se invocaron cumplían o no las exigencias del literal c) de esa norma, para, luego si, determinar el valor de la caución. Amén que ese y no otro, es el sentido correcto que contrae aquella regla procesal.
Por lo mismo, la hipótesis que plantea la a quo relativa a que solo una vez se preste caución tendrá lugar a efectuarse el análisis de procedencia exigido por la norma, no resulta de recibo para este despacho. Aunque, en ese evento, no solo se desconocería el precepto antes comentado, sino que incluso, si luego la valoración que se emprenda no resulta favorable para los intereses del extremo activo, en vez de satisfacerse la efectividad de sus derechos sustanciales, se le causaría un agravio económico injustificado al no atenderse la referida condición legal. 2.4.
De ese modo, por cuanto no le asiste razón a la juez de primer grado en su decir, que el estudio de la cautela en este asunto deba ser posterior a que se aporte la caución, se revocará la providencia objeto de análisis, con miras a que dicha autoridad disponga lo pertinente sobre el particular. Lo anterior, sin mediar condena en costas, por cuanto aquel concepto no se verifica causado en la presente instancia, conforme lo señala el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto, la suscrita Magistrada, III.
RESUELVE
PRIMERO: Revocar el auto de 22 de junio de 2021 proferido por el Juzgado 21 Civil del Circuito de Bogotá, por las razones antes expuestas. 7 Folios 11 al 13 del archivo 001, cuaderno “0001 PrinicipalDemandaNulidadEscrituraPublica 2021-177”. Rad. 11001310302120210017701 SEGUNDO: Sin costas, en los términos establecidos en el artículo 365 del CGP.
TERCERO: Por secretaría devuélvase el expediente al despacho de origen, para lo de su competencia. Notifíquese, (firma electrónica) STELLA MARÍA AYAZO PERNETH Magistrada Firmado Por: Stella Maria Ayazo Perneth Magistrada Sala 04 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 970896a91e4d55ad3647550e580a823d4018899d923fc1e49619c956cbdd0d93 Documento generado en 28/06/2024 04:31:34 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica