REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA CIVIL Magistrada Ponente MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticinco (2025) Asunto: Proceso verbal (constitución de garantía) de Inversiones 902 S.A.S. contra Operadora Urban Royal Calle 26 S.A.S. y Hoteles Royal S.A. Rad. 11001310304020200034103.
Sentencia escrita de conformidad con lo autorizado por el artículo 12 de la Ley 2213 de 2022, cuyo proyecto se discutió y aprobó en sesión de sala de 2 de julio de 2025, según acta 25 de la misma fecha. Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia que profirió el Juzgado Cuarenta y Uno Civil del Circuito de Bogotá, el 3 de marzo de 2025, dentro del asunto de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1. Inversiones 902 S.A.S., José Antonio Vélez Ramírez, Helena Traslaviña Camacho, Ruiz Rivera Hermanos S.A.S., José Agustín Garzón Cadena, Luz Herminia Muñoz, Mónica 1 Rad. 11001-31-03-040-2020-00341-03 Yineth Garzón, Mario Fernando Garzón, Hernán Horacio Ortiz Delgado, Nancy González de Suárez, Carlos Valbuena Infante, Magda Cecilia Velandia, Carlos Alberto García Padilla, Blanca Hilda Torres Simbaqueba, Emma Yolanda Fajardo, Lucy Yannet Reyes, Ana Paulina Camacho Castellanos, Francia Elena Rodríguez Barragán, Jorge Arturo Ruge Rubio, Uriel Muñoz Ceballos, Diana Isabel Puerto Niño, Jorge Fernando Hassig, María Fonseca Ortega, Bermon S.A.S., Juan Manuel Suárez Díaz, Fernando Arias Lemos, Ricardo Arias Lemos, Sonia Arias Lemos, Julia Emma Castro, Mónica Jiménez, Manuel Sanabria Chacón, Mónica Patricia Pinilla Pardo, Hernán Parra Chacón, José Agustín Garzón Cadena, Luz Herminia Muñoz, Mónica Yineth Garzón, Mario Fernando Garzón, José Manuel Castro Suárez, Proteka S.A.S. – Gompf & Cía. S en C Gosimple, Sandra Liliana Carranza Moreno, Juanita Castaño Baños, Carmenza Paz Gómez, Juan Romero, Ángela Marcela Sanmiguel Moreno, Larma S.A.S., Inversiones Uribe Restrepo, Jaime Avdelasis Ramírez Perilla, Guiomar Nates Parra, Camilo Ramírez Nates, Indiana Ramírez Nates, Janeth Hurtado De Castillo, María Teresa Castillo Torres, Augusto Javier Londoño, Natalia Marulanda, Germán Alonso Hernández, Doris Gómez, Manuel José Ramírez Ramírez, Luz Edit Ramírez Gómez, José Antonio Vélez Ramírez, Teresa de Jesús Sierra Severiche, Marina del Carmen Sierra Severiche, Anderson Alexander Tautiva Pena, Dora Patricia Huertas Prieto, Alfonso Barrera Laverde, Aurora Buenaventura Vargas, Jorge Alexander Garzón y Paola Amadel demandaron a Operadora Urban Royal Calle 26 S.A.S. y a Hoteles Royal S.A. para que, de forma principal: i) Se ordene a las demandadas que constituyan “una fiducia mercantil de administración, fuente de pago y 2 Rad. 11001-31-03-040-2020-00341-03 garantía” con una fiduciaria que elijan los actores, “como garantía suficiente y satisfactoria del cumplimiento de las obligaciones del contrato de administración y operación hotelera del Hotel NH Royal Calle 26”. ii) Se ordene la suspensión de la “fusión por absorción” de la Sociedad Operadora Urban Royal Calle 26 S.A.S., como “absorbida”, y la Sociedad Hoteles Royal S.A., como “absorbente”, hasta tanto no otorguen las garantías suficientes y satisfactorias solicitadas, y, iii) Como consecuencia, se oficie a la Superintendencia de Sociedades y a la Cámara de Comercio de Bogotá, y se les informe sobre la suspensión de la fusión. Y, de forma subsidiaria: i) Se ordene a Sociedad Operadora Urban Royal Calle 26 S.A.S. “abstenerse de transferir el establecimiento de comercio denominado NH ROYAL URBAN 26” a Sociedad Hoteles Royal S.A., y, en su lugar, se disponga su transferencia a una fiducia “que sea la garantía de la separación del establecimiento de comercio NH Royal Urban 26 del patrimonio de la Sociedad Absorbente”, y, ii) Se mande a las demandadas que constituyan una póliza de seguros que “garantice el cumplimiento del contrato a cargo del OPERADOR, estableciendo como asegurados y beneficiarios” a los actores1. 2.
Como sustento de estas pretensiones alegaron: 1 Folio 40 en archivo “07Subsanacion” en “C01Principal”. 3 Rad. 11001-31-03-040-2020-00341-03 Los demandantes son propietarios de las habitaciones 512, 602, 603, 604, 608, 609, 612, 614, 616, 619, 620, 621, 622, 625, 626, 627, 703, 705, 707, 711, 714, 719, 720, 724, 803, 807, 901, 904, 906, 907, 909, 911, 1005, 1006, 1007, 1008, 1009, 1013, 1101, 1102, 1103, 1104, 1106, 1107 y 1110 del Hotel NH Royal Urban Calle 26.
Hoteles Royal S.A. designó a Operadora Urban Royal Calle 26 S.A.S. para que obrara en calidad de “operador y administrador” del citado establecimiento. El hotel “es operado” por ese ente y, entre este y los demandantes existe un “contrato de administración y operación hotelera”, en el que señalaron los términos y condiciones bajo los que “el operador” se ha obligado a administrar y entregar, como utilidad, un canon mensual.
Esta suma está integrada por los ingresos y productos derivados de la gestión de la operadora. Indicaron que ellos son “verdaderos acreedores de la gestión y de los resultados de la operación”. No obstante, “no tienen la libre disposición ni manejo de sus unidades de dominio privado”. Los resultados no han sido satisfactorios para las partes.
No han obtenido utilidades representativas, “existen serios cuestionamientos sobre la gestión desempeñada por el operador”. Afirmaron que los consultores contratados no han podido emitir un dictamen “en limpio” en los tres últimos ejercicios fiscales. Tampoco existe certeza del cumplimiento de las obligaciones adquiridas. Las cifras que entrega la convocada no son completas ni veraces.
Además, un auditor manifestó que “existen fallas en el control interno de la operación y una falta de gestión”. 4 Rad. 11001-31-03-040-2020-00341-03 La referida Operadora Urban Royal Calle 26 S.A.S., en la actualidad está “en trámite de fusión por absorción en calidad de absorbida”. La absorbente es Hoteles Royal S.A. Los demandantes recibieron en su correo electrónico, el 8 de septiembre de 2020, un escrito en el que el operador les informó “sobre el proceso de fusión por absorción”; el 9 de septiembre siguiente las sociedades participantes de esa operación hicieron la publicación que ordena el artículo 174 del Código de Comercio; y luego, el 15 de septiembre posterior, recibieron de la convocada un informe.
En virtud de esa fusión se adicionarán “13 operaciones hoteleras más”. Para los actores es importante “contar con garantías suficientes y satisfactorias sobre el cumplimiento de las prestaciones periódicas y sucesivas, e indivisibles del contrato” a su favor, y porque el establecimiento de comercio “quedará sujeto a los riesgos de las demás obligaciones y operación de otros 12 hoteles, cada uno con sus particularidades y requerimientos”.
Existe una potencial mengua de la prenda general de los acreedores. Agregaron que no tienen “instrumentos ni garantías suficientes ni satisfactorias que permitan garantizar a su favor el cumplimiento de las obligaciones…”. Su necesidad de obtenerlas se fundamenta en las dificultades en obtener información sobre la ejecución y soportes del contrato de operación hotelera.
Por lo anterior, el 17 de septiembre de 2020, le solicitaron al operador el otorgamiento de garantías 5 Rad. 11001-31-03-040-2020-00341-03 suficientes y satisfactorias, pedimento que el destinatario no aceptó2. 3. La juez admitió la demanda el 16 de diciembre de 20203. Hoteles Royal S.A. se notificó, se opuso a las pretensiones, y formuló las excepciones que tituló “falta de legitimación de los demandantes en la causa por activa y por pasiva”, “ausencia de créditos a cargo de HOTELES ROYAL y a favor de los demandantes”, “inexistencia de SOCIEDAD OPERADORA URBAN ROYAL CALLE 26 S.A.S. y fusión consolidada”, “inexistencia de legitimación extraordinaria por pasiva de HOTELES ROYAL en la acción de oposición a la fusión consagrada en el artículo 175 del Código de Comercio”, “las garantías suponen una imposibilidad jurídica para HOTELES ROYAL, pues dependen del hecho de un tercero”, y “la fusión de SOCIEDAD OPERADORA URBAN ROYAL CALLE 26 S.A.S. y/o de HOTELES ROYAL no representa una afectación a la prenda general de sus acreedores ni una dificultad para cumplir las obligaciones del contrato” 4.
La otra demandada guardó silencio. En decisión de 16 de febrero de 2023, la juez tuvo a Hoteles Royal S.A. como sucesora procesal de Urban Royal Calle 26 S.A.S., por la absorción de la última5. 4. Agotado el trámite, la juez profirió sentencia el 3 de marzo de 2025, en la que resolvió: i) declarar probado que “la 2 Folio 39 ibidem. 3 Archivo “09AutoAdmiteDemanda20201216” ibidem. 4 Folio 65 en archivo “19ContestacionDemanda20210930” ibidem. 5 Archivo “56AutoOrdenaSucesionProcesal” ibidem. 6 Rad. 11001-31-03-040-2020-00341-03 fusión de la sociedad operadora no representa una afectación a la prenda general de sus acreedores ni una dificultad para cumplir las obligaciones del contrato”; ii) negar las pretensiones; y, iii) condenar en costas a los demandantes6.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La juez consideró que no se demostró la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 175 del Código de Comercio. Dijo que se probó que hubo un compromiso de fusión publicado el 9 de septiembre de 2020; que la solicitud de garantías, presentada el 16 de octubre de 2020, fue oportuna; los demandantes tenían la calidad de acreedores, al existir entre estos y la que es objeto de absorción contratos de tracto sucesivo.
No obstante, no se demostró que la operación pusiera en riesgo el cumplimiento de esas obligaciones. Sostuvo que la imposición de garantías "no es automática, sino que deberá proferirse luego del ejercicio probatorio”, y no había prueba de que la fusión representara un riesgo para el cumplimiento de la operación hotelera, o el pago del canon.
Explicó que las afirmaciones de los demandantes, según las cuales la operación implicaría un incremento en la complejidad y exposición al riesgo económico, “quedaron respaldadas exclusivamente por el propio dicho de los demandantes que, bien se sabe, carece, por sí solo, de vigor probatorio". 6 Archivo “156SentenciaPrimeraInstancia” en “C09PrincipalTomoDos”. 7 Rad. 11001-31-03-040-2020-00341-03 Refirió que la auditoría que elaboró Contemos Asesores, aunque mencionó "debilidades" en el control interno y problemas de flujo de efectivo, no permitía inferir con certeza la posibilidad de un incumplimiento o un futuro déficit patrimonial; en la auditoría que hizo “PWC”, el revisor fiscal afirmó que los actos de la compañía se ajustaban a los estatutos y a las órdenes de la asamblea, y existían medidas de control interno adecuadas.
Los dictámenes periciales no demostraron el “riesgo de incumplimiento”. En el aportado por la parte convocada, el experto no encontró irregularidades. El trabajo que allegaron los actores no sustentó en proyección o procedimiento financiero alguno que permitiera inferir, científicamente, la realidad de sus conclusiones. El posible detrimento económico no se demostró con esos trabajos.
De los interrogatorios de parte dedujo que desde la fusión Hoteles Royal S.A. ha llevado a cabo su actividad económica y los demandantes han recibido los cánones de los que son acreedores, y no “se acreditó que el patrimonio social resultante de la operación (fusión) ofreciera algún déficit". III. DEL RECURSO DE APELACIÓN Los demandantes apelaron.
Alegaron que, contrario a lo considerado por la juez, la ley no exige que el acreedor demuestre el incumplimiento del contrato, ni el riesgo o amenaza de ello, y tampoco “predicción económica o financiera de lesión patrimonial derivada de la fusión para justificar su solicitud de una garantía”. Por el contrario, el acreedor tiene derecho a solicitar la garantía solo si 8 Rad. 11001-31-03-040-2020-00341-03 demuestra que lo es, que ocurrió una fusión, y si la pidió dentro del término previsto en la ley, requisitos que concurrían en este caso.
La juzgadora valoró de forma inadecuada los peritajes aportados y su contradicción, y estableció una tarifa legal para la prosperidad del petitum. La necesidad de la garantía quedó comprobada con los informes de auditoría; con los testimonios técnicos de Martha Lozano y Albeiro Bustos se acreditó que no existía “certeza que la liquidación del canon que se paga a copropietarios sea la que corresponda”, y dijeron que las cifras que presenta Hoteles Royal S.A. no son razonables y el acceso a la información ha sido limitada.
No valoró los interrogatorios de los actores, que dijeron que después de doce años no han podido recuperar su inversión. La demostración del daño producto de la fusión no es un tema que sea objeto del litigio. La juzgadora no advirtió que “ni siquiera el propio revisor fiscal del operador está en capacidad de certificar la razonabilidad de los montos y cifras de los gastos que se descuentan del canon del hotel”, lo que pone en entredicho la transparencia y veracidad de la liquidación de este rubro.
Del análisis de los estados financieros posteriores a la operación, se observa “un crecimiento exponencial del pasivo de la entidad operadora, absorbente”, esto porque antes este rubro era de $2.627.960.883 y ahora es de $50.933.367.242. Los riesgos también se deducen del interrogatorio de parte del representante legal de Hoteles Royal S.A., porque dijo que 9 Rad. 11001-31-03-040-2020-00341-03 se constituyó una hipoteca sobre el inmueble en el que funciona el hotel y que aumentó de forma desproporcionado el endeudamiento.
IV. CONSIDERACIONES 1. No admiten reparo los denominados presupuestos procesales, puesto que quienes acudieron a la litis por activa y pasiva ostentan capacidad procesal, la demanda fue debidamente presentada y tramitada por el juez competente, lo que, aunado a la ausencia de vicio con idoneidad anulatoria, permite proferir a esta Corporación la decisión de fondo que se requiere. 2.
Los demandantes alegan que Operadora Urban Royal Calle 26 S.A.S. entró en un proceso de “fusión” junto con Hoteles Royal S.A., y como quiera que ellos son acreedores de la primera, entonces debe otorgarles garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus créditos. “Habrá fusión”, explica el artículo 172 del Código de Comercio, “cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra para crear una nueva”, además, “[l]a absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión”.
La doctrina dice que esa operación “es la transmisión del patrimonio entero de una sociedad a otra, a cambio de acciones que entrega la sociedad que recibe ese patrimonio. Mas, según que la disolución afecte a ambas (o varias) sociedades o a una sola, se distingue entre fusión propiamente dicha y absorción o incorporación. En la primera forma, las 10 Rad. 11001-31-03-040-2020-00341-03 sociedades que se fusionan se disuelven, viniendo a constituir con sus respectivos patrimonios una nueva sociedad.
En la segunda forma hay una nueva sociedad que se disuelve y transfiere íntegramente su patrimonio a otra, recibiendo de ella acciones como contraprestación”7. Este acto genera los efectos patrimoniales del artículo 178 del Código de Comercio, que establece: “[e]n virtud del acuerdo de fusión, una vez formalizado, la sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas…”.
De lo expuesto es posible afirmar, entonces, que la “fusión” implica la extinción de, por lo menos, una sociedad, que será absorbida por otra, o se fundirá en una nueva. Genera la transferencia del patrimonio de la absorbida, en bloque, a la absorbente o a la resultante, según sea el caso, y, como último rasgo característico, las relaciones contractuales de la absorbida subsisten, la sociedad que continúa está obligada a pagar el pasivo “interno y externo” de la extinta.
Este procedimiento protege los intereses de los acreedores de la sociedad que va a desaparecer. Como estos verán a su deudor disolverse, y en consecuencia su patrimonio trasladarse a un ente diferente, con quien no contrató, el legislador estableció algunas medidas de salvaguarda a su favor. 7 Curso de Derecho Mercantil. Joaquín Garrigues.
Tomo II, pág. 302. 11 Rad. 11001-31-03-040-2020-00341-03 Primero de publicidad. El artículo 174 del Código de Comercio ordena informar al público “la aprobación del compromiso” en un diario de amplia circulación nacional. El aviso debe contener los nombres de las participantes, sus domicilios, su capital social, el valor de los activos y pasivos de la absorbida y de la absorbente; además, la “síntesis del anexo explicativo de los métodos de evaluación utilizados y del intercambio de partes de interés, cuotas o acciones que implicará la operación, certificada por el revisor fiscal, si lo hubiere o, en su defecto, por un contador público”.
Y, en segundo lugar, otorgó a los acreedores la posibilidad de exigir garantías satisfactorias para el pago de sus créditos. El canon 175 del Estatuto Mercantil establece: “Dentro de los treinta días siguientes a la fecha de publicación del acuerdo de fusión, los acreedores de la sociedad absorbida podrán exigir garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus créditos.
La solicitud se tramitará por el procedimiento verbal prescrito en el Código de Procedimiento Civil. Si la solicitud fuere procedente, el juez suspenderá el acuerdo de fusión respecto de la sociedad deudora, hasta tanto se preste garantía suficiente o se cancelen los créditos. “Vencido el término indicado en el artículo anterior sin que se pidan las garantías, u otorgadas éstas, en su caso, las obligaciones de las sociedades absorbidas, con sus correspondientes garantías, subsistirán solamente respecto de la sociedad absorbente”.
Es decir, los acreedores de la “absorbida” pueden pedir garantías suficientes “para el pago de sus créditos”, y deben solicitarlas dentro del lapso de treinta días siguientes a la publicación del acuerdo. Si el juez determina que la protección es “procedente” ordenará la suspensión de la fusión respecto de la deudora hasta que se preste la garantía o se cancelen los débitos. 12 Rad. 11001-31-03-040-2020-00341-03 Conforme se explicó, la finalidad de esta medida es proteger los créditos del acreedor ante el riesgo de incumplimiento futuro por causa de la operación. Por consiguiente, en coherencia con el propósito de la norma, a quien pide el decreto de esa garantía o satisfacción le incumbe demostrar su necesidad, es decir, la amenaza que la fusión crea en su patrimonio, el peligro potencial que genera a su derecho de persecución de los bienes del deudor establecido en el artículo 2488 del Código Civil.
Obsérvese que la labor del juez, según el artículo 175 citado, consiste en determinar si la garantía es "procedente", lo que implica la comprobación de los hechos que sustentan su necesidad. La exigencia de esta demostración, además de la finalidad aludida, permite precaver que la medida se emplee como un instrumento dilatorio, abusivo, de ejercicio indiscriminado, y solo proceda ante una amenaza legítima a los intereses de los acreedores.
La Sala deduce, por consecuencia, que la facultad establecida en el artículo 175, y para cuyo ejercicio se estableció un justificación de procedimiento la judicial, pertinencia de depende la de garantía. la Por contrapartida, si ninguna amenaza pesa sobre el patrimonio del acreedor a causa de la fusión, aquella no es procedente, ni tampoco la suspensión de la operación hasta que se preste o paguen los créditos.
Esta interpretación, por demás, coincide con lo expuesto por la Superintendencia de Sociedades, que indicó que “la sustentación de la suficiencia y probidad de la garantía corresponde efectuarla al acreedor en razón de la naturaleza del derecho que le acompaña, según la obligación 13 Rad. 11001-31-03-040-2020-00341-03 a su favor. Así, la procedencia o improcedencia de ordenar la constitución de garantías en el caso planteado dependerá de la suficiencia en la comprobación de tales características”8.
En otras legislaciones, como la europea, la demostración de riesgo también es necesaria, como se observa en el Real Decreto-ley 5/2023, contentivo de la “Transposición de directiva de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles”, que en su artículo 14 exige que en un trámite de modificación estructural, entre ellos el de fusión, “[l]os acreedores, para que se le concedan o completen las garantías de sus créditos, deberán demostrar que la satisfacción de sus derechos está en riesgo debido a la modificación estructural y que no han obtenido garantías adecuadas de la sociedad.
Se presumirá, salvo prueba en contrario, que las garantías son adecuadas o necesarias cuando el informe de experto independiente haya constatado esa adecuación o la sociedad haya emitido la declaración sobre la situación financiera en los términos previstos en el siguiente artículo”. Precisado lo anterior, el Tribunal determinará si en este caso concurren los requisitos analizados, así: 2.1.
Los demandantes presentaron, en tiempo, la solicitud de garantías. En efecto, el aviso de que trata el artículo 174 del Código de Comercio fue publicado el 9 de septiembre de 20209 en un diario de amplia circulación nacional, y aquellos formularon la demanda el 16 de octubre siguiente10, es decir, dentro de los 30 días que establece el canon 175 ibidem. 8 OFICIO 220-144047 DEL 1° DE OCTUBRE DE 2021. 9 Folio 400 en archivo “04Pruebas” en “C01Principal”. 10 Archivo “05SecuenciaEntradaDespacho” en “C01Principal”. 14 Rad. 11001-31-03-040-2020-00341-03 2.2.
Su calidad de “acreedores” de la sociedad absorbida según el acuerdo de fusión también quedó comprobada. De una parte, con los certificados de libertad y tradición adosados, Inversiones 902 S.A.S.11, José Antonio Vélez Ramírez, Helena Traslaviña Camacho12, Ruiz Rivera Hermanos S.A.S.13, José Agustín Garzón Cadena, Luz Herminia Muñoz, Mónica Yineth Garzón, Mario Fernando Garzón14, Hernán Horacio Ortiz Delgado15, Nancy González de Suárez16, Carlos Valbuena Infante17, Magda Cecilia Velandia18, Carlos Alberto García Padilla19, Blanca Hilda Torres Simbaqueba20, Emma Yolanda Fajardo21, Lucy Yannet Reyes, Ana Paulina Camacho Castellanos22, Francia Elena Rodríguez Barragán23, Jorge Arturo Ruge Rubio24, Uriel Muñoz Ceballos25, Diana Isabel Puerto Niño26, Jorge Fernando Hassig, María Fonseca Ortega27, Bermon S.A.S.28, Juan Manuel Suárez Díaz29, Fernando Arias Lemos, Ricardo Arias Lemos, Sonia Arias Lemos30, Julia Emma Castro, Mónica Jiménez31, Manuel Sanabria Chacón32, Mónica Patricia Pinilla Pardo33, Hernán Parra Chacón34, José Agustín Garzón Cadena, Luz Herminia Muñoz, Mónica Yineth 11 Folio 155 ibidem. 12 Folio 159 ibidem. 13 Folio 163 ibidem. 14 Folio 167 ibidem. 15 Folio 172 ibidem. 16 Folio 175 ibidem. 17 Folio 178 ibidem. 18 Folio 181 ibidem. 19 Folio 185 ibidem. 20 Folio 189 ibidem. 21 Folio 192 ibidem. 22 Folio 196 ibidem. 23 Folio 199 ibidem. 24 Folio 203 ibidem. 25 Folio 206 ibidem. 26 Folio 210 ibidem. 27 Folio 213 ibidem. 28 Folio 217 ibidem. 29 Folio 220 ibidem. 30 Folio 223 ibidem. 31 Folio 227 ibidem. 32 Folio 231 ibidem. 33 Folio 235 ibidem. 34 Folio 238 ibidem. 15 Rad. 11001-31-03-040-2020-00341-03 Garzón, Mario Fernando Garzón35, José Manuel Castro Suárez36, Proteka S.A.S. – Gompf & Cía. S en C Gosimple37, Sandra Liliana Carranza Moreno38, Juanita Castaño Baños39, Carmenza Paz Gómez40, Juan Romero41, Ángela Marcela Sanmiguel Moreno42, Larma S.A.S.43, Inversiones Uribe Restrepo44, Jaime Avdelasis Ramírez Perilla, Guiomar Nates Parra, Camilo Ramírez Nates, Indiana Ramírez Nates45, Janeth Hurtado De Castillo, María Teresa Castillo Torres46, Augusto Javier Londoño, Natalia Marulanda47, Germán Alonso Hernández48, Doris Gómez, Manuel José Ramírez Ramírez, Luz Edit Ramírez Gómez49, José Antonio Vélez Ramírez50, Teresa de Jesús Sierra Severiche, Marina del Carmen Sierra Severiche51, Anderson Alexander Tautiva Pena, Dora Patricia Huertas Prieto52, Alfonso Barrera Laverde, Aurora Buenaventura Vargas53, y Jorge Alexander Garzón54 demostraron que son propietarios de las unidades allí referidas del hotel que se ubica en el Conjunto Residencial Mirador de Takay P.H. Mientras que con la escritura pública 650 de 7 de mayo de 2013 de la Notaría 26 de Bogotá, en la que consta la constitución del reglamento de propiedad horizontal del Conjunto Residencial Mirador de Takay P.H.55, probaron la existencia de su relación con la sociedad Operadora Urban 35 Folio 242 ibidem. 36 Folio 245 ibidem. 37 Folio 249 ibidem. 38 Folio 252 ibidem. 39 Folio 256 ibidem. 40 Folio 260 ibidem. 41 Folio 263 ibidem. 42 Folio 267 ibidem. 43 Folio 270 ibidem. 44 Folio 274 ibidem. 45 Folio 278 ibidem. 46 Folio 282 ibidem. 47 Folio 289 ibidem. 48 Folio 293 ibidem. 49 Folio 297 ibidem. 50 Folio 301 ibidem. 51 Folio 305 ibidem. 52 Folio 309 ibidem. 53 Folio 313 ibidem. 54 Folio 317 ibidem. 55 Folio 39 en archivo “04Pruebas” en “C01Principal”. 16 Rad. 11001-31-03-040-2020-00341-03 Royal Calle 26 S.A.S., absorbida dentro de la fusión, y según lo pactado esta debe “operar” el hotel y entregar a los demandantes, periódicamente, una contraprestación por lo que recibe con motivo de esa actividad.
En efecto, según este documento, en aquel conjunto residencial existe un “edificio Torre Hotel” conformado por 111 habitaciones, de nombre “HOTEL URBAN ROYAL CALLE 26”. Sus zonas comunes y unidades privadas “tienen destinación estricta y exclusivamente para el funcionamiento de un establecimiento hotelero”. Los propietarios de esas habitaciones tienen “expresas limitaciones en materia de uso de los bienes de dominio común”, y “todo lo relacionado con el uso, administración, decoración, destinación y explotación comercial de los bienes de dominio común de los servicios hoteleros, compete exclusivamente al operador de dicho establecimiento hotelero, quien rendirá las cuentas respectivas a los copropietarios de las suites o habitaciones hoteleras en los términos del Régimen de Administración y Operación del Establecimiento Hotelero contenido en este mismo instrumento público”56.
Según el “RÉGIMEN DE ADMINISTRACIÓN Y OPERACIÓN DEL HOTEL URBAN ROYAL CALLE 26”57, incorporado en ese instrumento, el “operador” del hotel debe seleccionar el personal, fijar los precios y las tarifas de los servicios a los huéspedes, llevar un sistema de contabilidad, recaudar el valor de los ingresos percibidos por la actividad y “establecer mensualmente los resultados de la operación del establecimiento hotelero, entregando oportunamente a los propietarios el pago del impuesto a la renta y complementarios 56 Folio 41 ibidem. 57 Folio 139 ibidem. 17 Rad. 11001-31-03-040-2020-00341-03 que llegare a ocasionar este ingreso, así como los impuestos referentes a las Unidades de Dominio Privado, tales como el predial, sus derivados y las contribuciones por valoraciones”.
También establecieron que el “INGRESO DISPONIBLE NETO”58, era “la cantidad que resulte al descontar del Ingreso Total, todos los gastos, costos, impuestos, retenciones, sanciones, acuerdos transaccionales, fallos judiciales o arbitrales, multas y demás erogaciones incurridas en el mantenimiento, administración, supervisión y operación del Establecimiento Hotelero…”.
En el acápite “CONTRAPRESTACIÓN”59 indicaron: “el Operador, como contraprestación por el uso de las Unidades de Dominio Privado que conforman el Establecimiento Hotelero, una vez obtenido el Ingreso Disponible Neto en la forma antes prevista, liquidará el porcentaje fijo de 85% pagándolo a título de Canon por el uso, a los propietarios de la unidades de dominio privado que lo conforman, incluidas las del mismo operador como propietario del Local Hotel, en proporción a las áreas de sus respectivas unidades de dominio privado con relación al área privada total del Establecimiento Hotelero, esto es, según el Coeficiente de Participación de cada unidad en el Establecimiento Hotelero (…)”.
Y en la cláusula denominada “SALDO NEGATIVO Y CÁNON MÍNIMO” dijeron: “en el evento en el que la operación del Establecimiento Hotelero, en un mes los ingresos totales fueren insuficientes para pagar la totalidad de los gastos, costos, impuestos y demás conceptos operacionales, este 58 Folio 142 ibidem. 59 Folio 144 ibidem. 18 Rad. 11001-31-03-040-2020-00341-03 saldo negativo se enjugará con los excedentes del ejercicio contable del mes siguiente, hasta ser enjugado totalmente, pero si a la terminación de un ejercicio fiscal subsistiere un saldo negativo, este será asumido por el Operador, quien además se obliga a pagar el canon mínimo anual previsto en el numeral siguiente. 4.6.1.
Si el canon acumulado anual, equivalente al 85% del Ingreso Disponible Neto en cualquier año fuere inferior a la suma de Treinta Millones de Pesos Moneda Legal Colombiana ($30.000.000,oo) el Operador reconocerá a los propietarios del Establecimiento Hotelero, en conjunto, a título de Canon Mínimo Anual, la suma de Treinta Millones de Pesos Moneda Legal Colombiana ($30.000.000,oo), el cual será distribuido en la forma antes mencionada y pagado entre los Propietarios de todas las Unidades de Dominio Privado que conforman el Establecimiento Hotelero, dentro de los quince (15) primeros días del año fiscal siguiente”.
Es decir, se comprobó que Operadora Urban Royal Calle 26 S.A.S., absorbida en la fusión, sí tenía para con los demandantes la obligación de pagar una suma periódica por concepto de “canon”, derivada del porcentaje de ingresos establecido, monto que nunca podía ser inferior a $30.000.000 anuales para todos los propietarios “en conjunto”. 2.3.
Para acreditar el riesgo de impago de esos cánones, generado como producto de la fusión, los actores aportaron un dictamen pericial elaborado por Carlos Chamorro, que adujo ser contador, y demostró ser “magister en administración”, y “especialista en finanzas”60. 60 Folio 22 en archivo “128DescorrenTrasladoDictamen” en “C09PrincipalTomoDos”. 19 Rad. 11001-31-03-040-2020-00341-03 Este profesional afirmó que “[l]as auditorías de los años 2017, 2018, 2019, 2021 y 2022 han revelado inconsistencias y debilidades en el control interno, e indican que el OPERADOR no ha proporcionado toda la documentación necesaria para una auditoría completa que brinde garantías a los copropietarios sobre los resultados de la operación y de la razonabilidad de los valores para la determinación del canon…”61.
Y, luego, concluyó que con la información compartida por la absorbente “no es posible determinar el monto y proveniencia de los gastos compartidos, los cuales afectan la liquidación del canon”; que “no es concluyente que el canon está debidamente liquidado, conforme a la información que comparte la entidad operadora, y tampoco es concluyente si hay una afectación o no de los derechos de los demandantes”; también, que el trabajo de los auditores externos fue adecuado; y, por último, que la fusión “significa mayores riesgos para los inversionistas o dueños de las suites, porque la entidad absorbente tendrá que administrar los riesgos de todos los hoteles absorbidos… por lo tanto los inversionistas deberían tener una garantía que avale sus intereses económicos financieros”.
Este trabajo tuvo como material de base, de una parte, los documentos titulados “DICTAMEN DE AUDITORÍA EXTERNA A LA ASAMBLEA GENERAL DE COPROPIETARIOS DEL HOTEL URBAN ROYAL CALLE 26, SOBRE LOS ESTADOS FINANCIEROS DE LA OPERACIÓN HOTELERA DEL HOTEL URBAN ROYAL CALLE 26”62, elaborados por la firma 61 Folio 25 ibidem. 62 Folios 325 y 339 ibidem. 20 Rad. 11001-31-03-040-2020-00341-03 Consultorías y Auditorias USSA Ltda. En ellos se lee que se hicieron auditorias que versaron sobre “el Estado de Resultados y los cálculos del FARA” del hotel, en los años 2017 y 2018.
Se dijo allí que existía una falta de información respecto a algunos gastos; falta de claridad respecto a algunas cuentas pendientes por facturar; y facturación sin consecutivo. De otra parte, también se sustentó en el “informe y dictamen de auditoría del canon emitido por auditor independiente”, elaborado por Contemos Asesores S.A.S.63, que versó sobre el “estado de resultados de la sociedad… a diciembre 31 del año 2019”.
Su autor dijo que, luego de evaluar el “sistema de control interno de la sociedad”, encontró “debilidades”, y estimó que al cierre del periodo contable “no se estaban desarrollando los procedimientos administrativos adecuados que permitieran desarrollar una labor de evaluación y control sobre sus operaciones…”. Esa parte también anexó los estados financieros del Hotel Royal S.A. del año 201964, y un “informe del revisor fiscal sobre los estados financieros”65, suscrito por PWC Contadores y Auditores Ltda., en el que dijo haber auditado los estados que “comprenden el estado de situación financiera separado al 31 de diciembre de 2019 y los estados separados de resultados integrales, de cambios en el patrimonio y de flujos de efectivo por el año terminado en esa fecha…”, y sostuvo que esos documentos “presentan razonablemente, en todos los aspectos significativos, la situación financiera de Hoteles Royal S.A. al 31 de diciembre de 2019 y los resultados de sus operaciones y sus flujos de efectivo por el año 63 Folio 378 ibidem. 64 Folio 737 ibidem. 65 Folio 732 ibidem. 21 Rad. 11001-31-03-040-2020-00341-03 terminado en esa fecha, de conformidad con Normas de Contabilidad y de Información Financiera aceptadas en Colombia”.
Así mismo, se incorporaron los estados financieros de Operadora Urban Royal Calle 26 S.A.S.66, y un “informe de revisor fiscal”67, que dice que aquellos “presentan razonablemente, en todos los aspectos significativos, la situación financiera de Sociedad Operadora Urban Royal Calle 26 S.A.S. al 31 de diciembre de 2019 y los resultados de sus operaciones y sus flujos de efectivo por el año terminado en esa fecha, de conformidad con Normas de Contabilidad y de Información Financiera aceptadas en Colombia”.
Los demandantes citaron al testigo Albeiro Bustos68, contador, y quien hizo la auditoría a la operadora. Dijo que no sabía si la liquidación del canon era correcta “no estamos diciendo que lo hicieron mal, pero tampoco afirmamos que está bien”; había información de gastos compartidos que no podía ser verificada y documentos “internos” a los que no había tenido acceso; señaló problemas de facturación; un pasivo que permanece hasta que se produce una facturación; la situación se ha mantenido igual antes y después de la fusión; aunque han existido utilidades para los actores, no se sabe cómo va la sociedad; después de la operación, el control interno presenta deficiencias “en la parte de las facturas pendientes por recibir”, y no se pueden determinar los saldos a favor en renta; aquel proceso trajo restricciones de información; las irregularidades con los gastos compartidos existen tanto antes como después de ese evento. 66 Folio 989 ibidem. 67 Folio 984 ibidem. 68 Minuto 11:29 en archivo “146VideoAudTestimonios” ibídem. 22 Rad. 11001-31-03-040-2020-00341-03 También compareció la testigo Martha Lozano Marín69, que dijo ser representante legal de Contemos Asesores, firma que presta el servicio de auditoría al hotel.
Dijo, en síntesis, que no se les han entregado soportes de “gastos compartidos”; afirmó que antes de la fusión tenían acceso a toda la información financiera del hotel, y ahora solo la tienen respecto a “gastos de la liquidación del canon”; no pueden hacer seguimiento “al tema de impuestos”; hay problemas con el control interno contable;
“no es eficiente el tema de la legalización de la documentación y de las facturas; ni antes ni después de la operación han podido acceder a los “gastos compartidos”, ni de cuentas internas; y desde que inició la auditoría, en el año 2018, no ha podido determinar que el canon esté bien liquidado. Por su parte, la demandada Hoteles Royal S.A. aportó un dictamen pericial elaborado por la perito Sandra Milena Calderón Correa, cuyo objeto fue “realizar un análisis contable-financiero de los procedimientos, argumentos y conclusiones expuestas en los informes de la operación hotelera del hotel NH Urban Royal Calle 26… para los periodos de enero a diciembre de 2017 y 2018 emitidos por Consultorías y Auditorias USSA Ltda., y en los informes de enero a diciembre de 2019, 2020, 2021, 2022 y 2023 emitidos por Contemos Asesores S.A.S.”, y también “realizar un análisis del potencial impacto de la fusión por absorción”70.
Según la experta, respecto al “impacto financiero que tuvo el proceso de fusión por absorción”, los “efectos negativos” del hotel tuvieron como fuente “la propagación del Coronavirus que desencadenó una pandemia” que perjudicó 69 Minuto 0:42 en archivo “140VideoTestimonio” ibídem. 70 Folio 3 en archivo “125DictamenPericial” ibídem. 23 Rad. 11001-31-03-040-2020-00341-03 su actividad.
De otra parte, indicó que las auditorias aportadas al proceso incumplieron “principios básicos de ética profesional”, por falta de objetividad, independencia, confidencialidad y secreto profesional, y sus análisis carecían de soportes e información. Y, en cuanto al canon, dijo “no hemos identificado diferencias no justificadas por Hoteles Royal y los resultados coinciden con la liquidación del canon distribuible a los propietarios de 2017 a 2021 realizada por el Operador”.
En el interrogatorio de parte de la representante de la demandada Hoteles Royal S.A., Mónica Ramírez Díaz71, la deponente sostuvo que ha permitido la revisión de los registros contables y el acceso a las cuentas relacionadas con la liquidación del canon y las reservas, aunque no a los “gastos compartidos”, porque estos se contratan “de forma centralizada para todos los hoteles”, e involucran datos confidenciales; el inmueble donde está el hotel fue hipotecado en virtud de una promesa de donación. Posterior a la fusión, en el año 2021, tuvo que tomar créditos a causa de las crisis que causó la pandemia, por el tiempo que los hoteles estuvieron cerrados; no tiene cuentas pendientes por pagar a los propietarios; su situación financiera es buena, ha obtenido utilidades; dijo que su “propio patrimonio se creció con la suma de los patrimonios de las sociedades operadoras que absorbió en el 2020”72.
Así mismo, con el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá73, se demostró que la matrícula de Operadora Urban Royal Calle 26 S.A.S. fue cancelada el 23 de diciembre de 2020, esto en virtud de la fusión 71 A partir del minuto 30:34 en archivo “119VideoAudInterrogatorio” ibidem. 72 Minuto 1:12:27 ibídem. 73 Archivo “55CertificadoExistenciaActualUrbanRoyal” en “C01Principal”. 24 Rad. 11001-31-03-040-2020-00341-03 protocolizada en la escritura pública 1861 de 18 de diciembre de 2020 de la Notaría 42 de Bogotá, en donde se dijo que la primera, y otras sociedades, fueron absorbidas por Hoteles Royal S.A., y “se disuelven sin liquidarse”.
Del análisis conjunto de estas evidencias, la Sala concluye que en este caso no era procedente emitir la orden de constitución de garantías, tal y como lo concluyó la juez de primera instancia. En primer lugar, porque ya se produjo la formalización de la fusión. En efecto, según el certificado expedido por la Cámara de Comercio, atrás citado, Operadora Urban Royal Calle 26 S.A.S. ya se disolvió, y, por ende, en aplicación del artículo 178 del Código de Comercio, la absorbente adquirió tanto los bienes y derechos, como la obligación de pagar el pasivo interno y externo de ese ente.
Es decir, como la transformación social se consumó, por sustracción de materia no es posible ordenar a la sociedad “deudora” disuelta que preste alguna garantía, o cancele los créditos. Menos aún que se suspenda una operación ya finiquitada. En segundo lugar, porque en todo caso, los demandantes no demostraron que la fusión implicara al riesgo para el pago de sus créditos.
El dictamen pericial elaborado por Carlos Chamorro no dio cuenta de tal situación. A pesar de que este experto afirmó que esa operación “significa mayores riesgos para los inversionistas”, fundó este aserto, tan solo, en una conjetura no sustentada en conocimientos científicos o técnicos. El perito solo manifestó que, como la absorbente tenía que administrar más hoteles, habría más riesgos.
Sin embargo, esta conclusión no se fundamentó en cifras, análisis de la 25 Rad. 11001-31-03-040-2020-00341-03 contabilidad de la absorbente o de las demás fusionadas, o cualquier otro dato relevante y verificable. Si bien el experto refirió que, según las auditorias, la contabilidad de la sociedad absorbida presentaba inconsistencias, y no había acceso a la documentación necesaria para un estudio completo, especialmente en punto de los “gastos compartidos”, y en esto coincidió con los auditores que acudieron a testimoniar, Albeiro Bustos y Martha Lozano Marín, que también señalaron esos desajustes, en criterio de la Sala, esas evidencias son insuficientes para declarar la prosperidad del petitum.
Obsérvese que lo que tales pruebas contienen es una crítica a la forma en que la absorbida llevaba su contabilidad desde el año 2017, y a como ahora la elabora la absorbente, en punto de la falta de justificación de algunos gastos, y la inadecuada facturación en ciertos eventos. Sin embargo, ninguna de ellas demostró, con interés para este asunto, por qué la fusión implicaba un riesgo en el patrimonio de los demandantes o por qué es necesario constituir garantías a su favor y su monto.
Por el contrario, de sus propias afirmaciones se deduce que ninguna certeza existe respecto al posible perjuicio, ya que adujeron, por ejemplo, que no sabían si la liquidación del canon era correcta “no estamos diciendo que lo hicieron mal, pero tampoco afirmamos que está bien”, y señalaron que tales inconsistencias existían desde que inició la auditoría, es decir, desde épocas anteriores a la operación. Incluso refirieron que esto aun ocurre, sin cambio, luego de la fusión. 26 Rad. 11001-31-03-040-2020-00341-03 Es decir, ninguna evidencia permite inferir, con la certidumbre requerida para fundar la decisión, que el pago de las obligaciones a su favor esté en riesgo por causa de la operación, o que exista una amenaza cierta a la prenda general de los acreedores.
Lo que se revela de tales pruebas, así como de los hechos en que se sustentó la demanda y la apelación, es una inconformidad de los demandantes en punto de la forma en que se está cumpliendo el “RÉGIMEN DE ADMINISTRACIÓN Y OPERACIÓN DEL HOTEL URBAN ROYAL CALLE 26”, porque, en opinión de aquellos, existe falta de claridad en cómo se liquida su canon, tanto antes como después de la fusión, lo que ninguna relación guarda con la pretensión que fundamentó la demanda.
Es que, si de la rendición de cuentas o incumplimiento de un contrato se trata, otros son los mecanismos contemplados por el legislador, tales como el establecido en el artículo 379 del Código General del Proceso o la acción de cumplimiento o resolución, según el caso. Agréguese que, en oposición a estas evidencias, en el peritaje que aportó Hoteles Royal S.A., suscrito por Sandra Milena Calderón Correa, no se refiere la existencia de riesgos derivados de la fusión. En suma, el Tribunal concluye que no concurrió la acreditación de los presupuestos para la concesión de las garantías establecidas en el artículo 175 del Código General del Proceso, motivo por el que se imponía su negativa, tal y como lo concluyó la juez de primera instancia. 27 Rad. 11001-31-03-040-2020-00341-03 3.
Lo atrás expuesto permite deducir el desacierto de los reparos expuestos por los actores en la apelación. En efecto, alegaron que la ley no exige que el acreedor demuestre el incumplimiento del contrato, ni la acreditación de “predicción económica o financiera de lesión patrimonial derivada de la fusión para justificar su solicitud de una garantía”.
Sin embargo, conforme a lo ya expuesto, tal acreditación sí es necesaria. Reitérese que, atendiendo la finalidad de la acción contemplada en el artículo 175 del Código de Comercio, el éxito de la solicitud de garantías depende de la comprobación de los hechos que sustentan su necesidad, de la justificación de su pertinencia, evidencias que en este asunto no se allegaron.
De otra parte, la Sala no advierte una indebida valoración de las pruebas por parte del a quo, esto si se tiene en cuenta que ni de los peritajes, ni de los testimonios de Martha Lozano y Albeiro Bustos, o del interrogatorio de parte de la representante legal de Hoteles Royal S.A., se deduce la existencia de algún riesgo de afectación para ellos, derivada de la operación. Ninguna de las evidencias indica, de forma concluyente, que con la fusión se puso en riesgo el patrimonio de los actores.
Además, en nada inciden para la decisión las manifestaciones de los demandantes en sus interrogatorios, aducidas en la apelación, consistentes en que después de doce años no han podido recuperar su inversión. Esto si se tiene en cuenta que la acción consagrada en el artículo 175 no tiene como propósito revisar el éxito de la gestión de un administrador, medir el grado de satisfacción de los contratantes, o establecer el incumplimiento de una 28 Rad. 11001-31-03-040-2020-00341-03 convención. Por el contrario, su objeto se restringe -repítase, a fijar garantías en caso de que la fusión amenace los intereses de los acreedores, lo que acá no se demostró. 4.
Por lo expuesto, el Tribunal ratificará la sentencia apelada. Impondrá la consecuente condena en costas de esta instancia a la parte apelante, conforme lo ordena el numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso. Como agencias en derecho la Magistrada Sustanciadora señala la suma de tres salarios mínimos mensuales legales vigentes, equivalentes a $4’270.500, como lo ordena el numeral 1º del artículo 5º del Acuerdo No. 10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia que profirió el Juzgado Cuarenta y Uno Civil del Circuito de Bogotá, el 3 de marzo de 2025, dentro del asunto de la referencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de esta instancia a la parte apelante, ante el fracaso de su recurso. Como agencias en derecho la Magistrada Sustanciadora señala la suma de tres salarios mínimos mensuales legales vigentes, equivalentes a $4’270.500.oo, de conformidad con lo 29 Rad. 11001-31-03-040-2020-00341-03 establecido en el numeral 1º, artículo 5º del Acuerdo No. 10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
TERCERO: REMITIR el expediente a la oficina de origen para lo de su trámite y competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA STELLA MARÍA AYAZO PERNETH JAIME CHAVARRO MAHECHA Firmado Por: Maria Patricia Cruz Miranda Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial Funcionario Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., 30 Rad. 11001-31-03-040-2020-00341-03 Stella Maria Ayazo Perneth Magistrada Sala 04 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Jaime Chavarro Mahecha Magistrado Sala 007 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 8f2fad06b32c5125854eff3652392aa77fbfd04ca20733b276919a81b44ca16a Documento generado en 18/07/2025 11:03:49 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 31 Rad. 11001-31-03-040-2020-00341-03