1 RAMA JURISDICCIONAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA SALA TERCERA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL MAGISTRADO PONENTE: RAFAEL MORA ROJAS Radicado N°. 23001310500220210006401 FOLIO 545-23 Montería, diecinueve (19) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) I. OBJETO DE LA DECISIÓN Decide el tribunal los recursos de apelación presentados por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida en audiencia del 28 de noviembre de 2023 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería – Córdoba, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARÍA BELÉN PETRO DE LA OSSA contra el FONDO NACIONAL DE AHORRO y los llamados en garantía S&A ASESORÍAS Y SERVICIOS SAS, COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A - CONFIANZA S.A. y SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. II.
ANTECEDENTES 2 2.1. La demanda Pretende la demandante se declare la existencia de un contrato de trabajo con el FONDO NACIONAL DEL AHORRO, finalizado de manera unilateral y sin justa causa el día 21 de septiembre de 2018. En ese sentido, solicitó declarar que es beneficiaria de las convenciones colectivas suscritas entre el demandado y SINDEFONAHORRO.
En consecuencia de lo anterior, peticionó el pago del aumento salarial sobre los salarios devengados, los aportes a seguridad social sobre el aumento salarial, cesantías, intereses de las cesantías, vacaciones, prima quincenal, bono navideño, primas de servicios, primas extraordinarias, primas de vacaciones, pago de estimulación de recreación, primas de navidad, bonificación por servicios prestados, bonificación especial por recreación, bonificación por la firma de la convención, la sanción moratoria, la indemnización por despido sin justa causa convencional y el pago de las costas y agencias en derecho.
Como pretensiones subsidiarias, solicitó el pago de las prestaciones sociales legales durante el periodo comprendido entre el 01 de marzo de 2016 y el 21 de septiembre de 2018 por los conceptos de cesantías, intereses de las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, primas de servicio, primas de navidad, bonificación por los servicios prestados y los demás derechos aplicables a los trabajadores oficiales.
Así mismo, solicitó el pago de la indemnización por despido sin justa causa y el pago de la indemnización moratoria contenida en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949. 3 2.2. Fundamentó sus pretensiones de forma sucinta, en los siguientes hechos: El demandado la vinculó laboralmente por intermedio de la empresa de servicios temporales SYA Servicios y Asesorías SAS.
Así, inició sus labores el día 01 de marzo de 2016 y finalizó el 21 de septiembre de 2018, desarrollando sus actividades como coordinadora del punto de atención ubicado en la ciudad de Montería. Manifestó que no fue contratada para atender incrementos en ventas, reemplazar personal en vacaciones, incapacidad, enfermedad, maternidad o en licencia y las labores ejercidas eran propias del objeto social de la compañía. El último salario percibido fue la suma de $2.640.000 más las comisiones por venta de $168.090 y otros ingresos ocasionales de $43.542.
De otro lado, relató que el 21 de septiembre de 2018 el FONDO NACIONAL DEL AHORRO terminó unilateralmente su contrato de trabajo sin justa causa, sin incluir el reconocimiento y pago de los beneficios convencionales durante la vigencia del vínculo laboral. Señaló ser beneficiaria de la convención colectiva de trabajo (vigencia 01 de enero de 2012 hasta el 31 de marzo de 2014), por tener la calidad de trabajadora oficial.
Además, el depósito de la convención colectiva de trabajo se realizó el 29 de marzo de 2012. 4 Finalmente, indicó que agotó la vía gubernativa el día 12 de marzo de 2020; sin embargo, el demandado respondió negativamente su petición. 2.3. Contestación y trámite 2.3.1. El FONDO NACIONAL DE AHORRO presentó escrito de contestación de la demanda en el que se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda e invocó como excepciones las de: falta de cumplimiento de los requisitos para ser beneficiaria de la convención colectiva, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de obligación a su cargo, cobro de lo no debido, inexistencia de la relación laboral, pago, buena fe, prescripción, imposibilidad legal del FNA para contratar laboralmente, legalidad de la contratación y la denominada genérica.
Como argumentos de defensa, sostuvo que la demandante confesó celebrar contrato de obra o labor determinada con una EST para trabajar en misión con la entidad, por lo que su vinculación recae directamente sobre dicha empresa. Además, recalcó que el contrato de trabajo con la EST no superó el tiempo máximo contenido en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, por lo que dicho contrato se enmarca dentro de la legalidad.
Refirió que el fondo no tiene autonomía para contratar de forma directa en atención a que la ley no se lo permite, pues su planta de personal es reducida y 5 no se puede ampliar, por lo que recurrió a la EST para garantizar el suministro de personal en misión y poder cumplir así los fines y propósitos de la entidad. Por lo tanto, indicó que no existió una relación laboral con la demandante, dado que la propia actora confesó suscribir un contrato de obra o labor determinada con la empresa S&A ASESORÍAS Y SERVICIOS SAS.
En escrito adicional, solicitó el llamamiento en garantía de S&A ASESORÍAS Y SERVICIOS SAS, COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA CONFIANZA SA y SEGUROS GENERALES SURAMERICANA SA, al considerar que suscribió con la primera empresa el contrato No. 154 de 2016 cuyo objeto era el suministro de trabajadores en misión para el nivel profesional, técnico, operativo, asistencial o auxiliar que se requiriera para atender las necesidades de crecimiento y expansión de la entidad.
Adicionalmente, suscribió los contratos No. 165 de 2017 y 056 de 2018. Sobre el particular, indicó que S&A ASESORÍAS Y SERVICIOS SAS constituyó para cada uno de los respectivos contratos, las pólizas No. 03GU066585, 03-GU071538 y 2072188-1 con las aseguradoras COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA - CONFIANZA SA y SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S,A. 2.3.2.
El despacho de primer grado citó en auto del 02 de diciembre de 2021, citó a las sociedades S&A ASESORÍAS Y SERVICIOS SAS, COMPAÑÍA 6 ASEGURADORA DE FIANZAS SA - CONFIANZA SA y SEGUROS GENERALES SURAMERICANA SA como llamados en garantía del FONDO NACIONAL DE AHORRO. 2.3.3. S&A ASESORÍAS Y SERVICIOS SAS en su escrito de contestación presentó como excepciones las de: prescripción y caducidad, pago, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, inexistencia de la causa a pedir, enriquecimiento sin causa, compensación y buena fe.
Al respecto, señaló que vinculó laboralmente a la demandante mediante un contrato en misión por obra o labor, en virtud del contrato comercial suscrito con el FONDO NACIONAL DEL AHORRO. Así, una vez finalizó la labor encomendada, se llevó a cabo el retiro de la trabajadora por lo que actuó conforme a lo preceptuado en la Ley 50 de 1990. Sobre el llamamiento en garantía, presentó la excepción de: improcedencia para aplicar la cláusula de indemnidad y vincular solidariamente a la empresa ante una eventual sentencia condenatoria.
En ese sentido, indicó haber cumplido cabalmente las obligaciones contractuales que se desprendieron del contrato comercial suscrito con el FONDO NACIONAL DEL AHORRO, razón por la que solicitó denegar las pretensiones respecto del llamamiento en garantía.
2.3.4. SEGUROS GENERALES SURAMERICANA SA se opuso a las pretensiones, declaraciones y/o condenas relacionadas en el escrito de la demanda y planteó como excepciones las de: falta de legitimación en la causa 7 por pasiva, inexistencia de relación laboral entre la demandante y el FNA, inexistencia de la obligación, pago, compensación, prescripción y la innominada.
En su defensa, indicó que no se reúnen los elementos contemplados en el artículo 23 del CST para determinar que existió una relación laboral entre la demandante y el FNA, pues lo que se demostró es la existencia de un vínculo laboral entre la demandante y la EST S&A ASESORÍAS Y SERVICIOS SAS, como trabajadora en misión enviada al FNA de conformidad con lo establecido en la Ley 50 de 1990.
Por tanto, están llamadas a fracasar todas las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda. Respecto del llamamiento en garantía, se opuso al mismo en consideración a que la póliza No. 2072188-1 se expidió para garantizar el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones que no hayan sido cumplidas por el contratista.
En esas circunstancias, se deberán tener en cuenta que los hechos materia de debate tengan cobertura en los términos de la referida póliza, el limite asegurado y la aplicación del deductible pactado, existencia del valor asegurado, las exclusiones de la póliza y la ausencia de cobertura. 2.3.5. Mediante auto del 28 de septiembre de 2023, la juez a-quo resolvió tener por no contestada la demanda por parte de la ASEGURADORA DE FIANZAS SA - CONFIANZA S.A. 8 III.
LA SENTENCIA APELADA La juez de primera instancia resolvió declarar que entre las partes existió un contrato de trabajo que inició el 01 de marzo de 2016 y finalizó el 21 de septiembre de 2018. En consecuencia, condenó al demandado FONDO NACIONAL DE AHORRO a pagar los conceptos de indemnización por despido sin justa causa, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima extraordinaria, prima de vacaciones, estimulo – recreación, prima de navidad, bonificación por recreación, cesantías, vacaciones y bono navideño. De otro lado, absolvió a las demandadas de los demás reclamos impetrados y a las llamadas en garantía de cualquier acreencia laboral; sin embargo, condenó en costas al FNA fijando como agencias en derecho la suma de 01 SMLMV.
Como fundamento de su decisión, señaló que obran dentro del plenario diferentes contratos de trabajo suscritos entre la demandante y la empresa de servicios temporales, que se desarrollaron entre el 01 de marzo de 2016 y el 10 de julio de 2016 en el cargo de comercial 1; del 11 de julio de 2016 al 21 de agosto de 2017, del 22 de agosto de 2017 hasta el 17 de septiembre de 2017, del 09 de octubre de 2017 al 21 de marzo de 2018 y del 22 de marzo de 2018 al 21 de septiembre de 2021 en el cargo de coordinador C. 9 Destacó que los contratos son continuos cuya interrupción no supera los 30 días, por lo que pregonó un solo contrato del 01 de marzo de 2016 al 21 de septiembre de 2018, esto es, la prestación de servicios personales se ejecutó en 920 días continuos que superan la temporalidad preceptuada en la ley, además de que el objeto de dichos contratos no fue para reemplazar personal en vacaciones, licencia o por incapacidad.
Así, concluyó que el verdadero empleador de la demandante era el FNA. Sobre la aplicación de la convención colectiva, sostuvo que al encontrar probada la relación laboral y acorde con el precedente jurisprudencial existente, el texto de la convención colectiva extiende los beneficios a los trabajadores oficiales, calidad que ostenta la trabajadora según la información relacionada por la empresa, por tanto, no es posible exigir a la demandante acreditar ser parte del sindicato y haber pagado la cuota sindical cuando la relación se encontró disfrazada bajo los contratos suscritos con la empresa de servicios temporales.
Teniendo en cuenta que el FNA es el verdadero empleador de la demandante, indicó que no existió una justa causa de la terminación del contrato de trabajo, por lo que sale avante la indemnización deprecada conforme con la convención colectiva; sin embargo, aclaró que no tiene derecho a los incrementos salariales ni a la reliquidación de aportes porque se aplicó tal beneficio en la convención colectiva en periodos en los cuales no laboró la demandante. 10 Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de las acreencias laborales causadas con anterioridad al 12 de marzo de 2017 y liquidó los conceptos de bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima extraordinaria, prima de vacaciones, estimulo – recreación, prima de navidad, bonificación por recreación, cesantías, vacaciones y bono navideño. De otra parte, negó la bonificación por la firma de la convención por no estar vinculada en dicho momento y no concedió la indemnización moratoria del artículo 65 del CST teniendo en cuenta que bajo el precedente judicial del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, consideró que el FNA actuó bajo la convicción de que la demandante era una trabajadora en misión y por tanto los beneficios convencionales no le eran aplicables.
Finalmente, declaró no prósperos los llamamientos en garantía porque al examinar las pólizas aportadas, encontró que garantizan un incumplimiento del pago de las obligaciones en cabeza de la empresa de servicios temporales, situación que no se ajusta al resultado del presente proceso porque no se discutió un incumplimiento en cabeza de la EST.
IV. RECURSO DE APELACIÓN 11 4.1. El demandante a través de su apoderada judicial, presentó recurso de apelación manifestando su inconformidad, en los siguientes términos: 1. Expuso que existió mala fe por parte de la empresa demandada porque violó el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, pues se probó que hubo una contratación ilegal y fraudulenta y por lo tanto, existe una consecuencia legal ante la conducta del empleador, esto es, que se reconozca el pago de la indemnización moratoria conforme lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4330-2020. 4.2.
El FONDO NACIONAL DEL AHORRO a través de su apoderado judicial, presentó recurso de apelación manifestando su inconformidad, en los siguientes términos: 1. No se encuentra probada la relación laboral declarada en el numeral segundo de la sentencia emitida, toda vez que se demostró con las pruebas documentales que la empresa de servicios temporales fue la empleadora de la demandante, porque así los manifestaron los testigos y la demandante al afirmar que suscribieron contratos con la EST y que ésta pagó todos los emolumentos concernientes a los contratos de trabajo.
Además, señaló que existieron dos contratos distintos cuyas funciones fueron diferentes para cada uno de ellos, 12 Concluyó que al no existir una vinculación con el FNA, se debía revocar el numeral tercero de la providencia emitida, pues los beneficios convencionales son de carácter exclusivo para los trabajadores oficiales que laboren en la entidad.
Finalmente, solicitó revocar la condena en costas y agencias en derecho. V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1. Dentro de la oportunidad concedida, el apoderado judicial de la parte demandada FONDO NACIONAL DE AHORRO presentó escrito de alegatos de conclusión en el que reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 5.2. El apoderado judicial de la parte demandante, allegó escrito de alegatos de conclusión en el que manifestó el mismo argumento expuesto en el recurso de alzada y solicitó aplicar los precedentes judiciales proferidos por el máximo tribunal de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral en que se ha condenado al FONDO NACIONAL DEL AHORRO al pago de la sanción moratoria, como en la sentencia SL4650-2021. 5.3.
La COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA CONFIANZA presentó escrito de alegatos de conclusión en el que solicitó ratificar la decisión proferida en primera instancia. 13
5.4. SEGUROS GENERALES SURAMERICANA SA allegó escrito de alegatos de conclusión en el que peticionó desestimar las pretensiones del recurrente y consecuencialmente confirmar la sentencia de primera instancia. VI. CONSIDERACIONES 6.1. Presupuestos procesales Los presupuestos procesales de eficacia y validez están presentes, por lo que corresponde a la Sala desatar de fondo la segunda instancia. 6.2.
Problema jurídico a resolver De conformidad con el artículo 66-A del C. P. del T. y de la S. S., la sentencia de segunda instancia debe estar en consonancia con las inconformidades planteadas en el recurso de apelación. Así las cosas, los problemas jurídicos a resolver, se contraen en determinar: i) Si existió una relación laboral entre la demandante y el FONDO NACIONAL DEL AHORRO; y, ii) Si es procedente o no ordenar el pago de la indemnización moratoria conforme lo establece el artículo 65 del CST. 6.2.1.
De la existencia del contrato de trabajo 14 Para dilucidar el primer planteamiento, es menester señalar que el punto de inconformidad del recurrente demandado consistió en que no se probó la existencia de la relación laboral con el FONDO NACIONAL DEL AHORRO, toda vez que de las pruebas recaudadas se demostró que fue la empresa de servicios temporales la empleadora de la demandante.
Así las cosas, de los contratos de trabajo aportados al plenario se extrae que la trabajadora fue contratada bajo la modalidad de obra o labor1; que se determinó así: “Duración: El requerido para la realización de la obra o labor particular contratada; o hasta cuando el empleador así lo determine por justa causa por el término del contrato comercial suscrito entre la empresa usuario y la empresa temporal.”2 Ahora, teniendo en cuenta que las demandadas hicieron referencia a la calidad de trabajadora en misión de la demandante, es necesario hacer alusión al artículo 77 de la Ley 50 de 1990 y al principio constitucional de: “La primacía de la realidad sobre las formas”.
En efecto, se debe recordar que sobre este principio axial de derecho laboral, la CSJ en sentencia SL 4330 de 2020, ha expresado: “Por su parte, el postulado de primacía de la realidad sobre las formas constituye un principio constitucional, según el cual se debe privilegiar la realidad empírica y objetiva en la que se desarrolla el trabajo, sobre las formalidades pactadas por los 1 2 Folios 10 a 14 del archivo digital: “03 Pruebas.pdf” Folios 34, 57, 63, 77 y 93 del archivo digital “24ContestacionDemandaServiciosYAsesorias” 15 actores.
Este mandato supralegal es transversal en el derecho laboral, por tanto resulta útil no solo para establecer si existió una relación subordinada, sino también a la hora de esclarecer qué emolumentos son constitutivos de salario, determinar el verdadero empleador en relaciones tripartitas o multipartitas, la continuidad y los extremos temporales del vínculo e incluso desmantelar situaciones de simple interposición, entre otros.
(…) En efecto, el principio de la primacía de la realidad, según se explicó, no se limita a una especie de conflicto y mucho menos se puede pregonar su impertinencia en el sub judice, donde se hace necesario revelar el carácter transitorio o permanente de los servicios prestados a una empresa usuaria. Desde luego que en supuestos de interposición ilegal de EST no es técnicamente correcto aludir al «contrato realidad», debido a que no se discute como tal la naturaleza laboral de la vinculación, como bien lo pone de relieve el recurrente.
Sin embargo, ello no impide aplicar, desde otra vertiente, este principio para descifrar si las actividades misionales desarrolladas por el trabajador son temporales, según el listado taxativo del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 o, por el contrario, permanentes, en cuyo caso la empresa usuaria debe vincular de manera directa a su propio personal.” (Negrilla por fuera del texto) Así las cosas, es claro que omitir el estudio de las actividades temporales o permanentes en virtud del artículo 77 de la Ley 50 de 1990, revierte decisiones jurisprudenciales que en la materia resguardan la realidad sobre cualquier situación revestida en apariencia. Por lo tanto, ajustada la necesidad de estudio amparada en el argumento objeto del recurso de alzada, procede esta Sala en discernir el concepto de aplicación para el caso en concreto, así en primera medida no se puede desconocer que & A ASESORÍAS Y SERVICIOS SAS reviste el carácter legal de una empresa 16 de servicios temporales, cuyo objeto social se describe en el certificado de existencia y representación legal3: “La sociedad tendrá por objeto social.
Contratar la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador. Para el cumplimiento de su objeto social la empresa podrá celebrar contratos acuerdos, pactos laborales, comerciales, administrativos, civiles, y demás actuaciones lícitas, e igualmente, podrá participar en todo tipo de proceso de selección con entidades públicas o privadas, de manera individual o plural.” En tal medida, sobre el desarrollo del objeto social de la EST entendido bajo una forma de tercerización, cuyo marco de operación es legal en el orden jurídico, la sentencia hito SL 467 de 2019 la CSJ estimó que no existe una relación entre el “contratista independiente” y tal forma de productividad, como se muestra a continuación: “Cuando la descentralización no se realiza con estos propósitos organizacionales y técnicos sino para evadir la contratación directa, mediante entes interpuestos que carecen de una estructura propia y un aparato productivo especializado, y que, por tanto, se limitan a figurar como empleadores que sirven a la empresa principal, estaremos en presencia de una intermediación laboral ilegal.
Esta hipótesis a criterio de la Sala, no la regula el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo (verdadero empresario), toda vez que este precepto presupone la existencia de un contratista autónomo con capacidad directiva, 3 Folio 19 del archivo digital: “24ContestacionDemandaServiciosYAsesorias” 17 técnica y dueño de los medios de producción, sino directamente por el artículo 35 ibidem (simple intermediario), en cuya virtud, el verdadero empleador es la empresa comitente y el aparente contratista es un simple intermediario que, al no manifestar su calidad de tal, debe responder solidariamente con la principal.
Entonces, cuando bajo el pretexto de una externalización de actividades, el empresario encubre verdaderas relaciones laborales con la ayuda de aparentes contratistas, carentes de una estructura empresarial propia y entidad suficiente, cuya única razón de ser es el de proporcionar trabajadores a la principal, se estará en una simple intermediación laboral ilegal.” (Negrilla por fuera del texto) La anterior decisión, fue reiterada por la sentencia SL 1358 de 2021 que señaló: “Si la empresa prestadora no actúa como un genuino empresario en la ejecución del contrato comercial base, bien sea porque carece de una estructura productiva propia y/o porque los trabajadores no están bajo su subordinación, no se estará ante un contratista independiente (art. 34 CST) sino frente a un simple intermediario que sirve para suministrar mano de obra a la empresa principal; o dicho de otro modo, se interpone para vincular formalmente a los trabajadores y ponerlos a disposición de la empresa comitente.
Estos casos de fraude a la ley, conocidos en la doctrina como «hombre de paja» o falso contratista, se gobiernan por el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, en virtud del cual la empresa principal debe ser catalogada como verdadero empleador y la empresa interpuesta como un simple intermediario que, al no manifestar su calidad, debe responder de manera solidaria.” (Negrilla por fuera del texto) Por lo anterior, se verificará entonces si en el desarrollo del objeto social de la EST para la contratación del trabajador existió una actividad misional, excepcional y temporal a través de un tercero. 18 Bajo tal circunstancia, la sentencia CSJ SL3520-2018 reiterada por la CSJ SL4330-2020, estableció las circunstancias específicas sobre la existencia de contrataciones defraudatorias por medio de las EST, al precisar que: “Son pues empresas cuyo objeto consiste en el suministro de mano de obra con el fin de ponerla a disposición de una tercera persona, natural o jurídica (empresa usuaria), quien determina sus tareas y supervisa su ejecución. De esta forma, los empleados en misión son considerados como trabajadores de la empresa de servicio temporal, pero por delegación de esta, quien ejerce la subordinación material es la usuaria.
Según el artículo 77 ibidem, el servicio a cargo de las EST solo puede ser prestado para: (1) la ejecución de las labores ocasionales, transitorias o accidentales de las que trata el artículo 6.º del Código Sustantivo del Trabajo; (2) para reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad, y (3) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por un periodo igual.
Conforme a lo anterior, las EST tienen a su cargo la prestación de servicios transitorios en la empresa cliente, en actividades propias o ajenas al giro habitual de la misma por tiempo limitado. Suele pensarse que las usuarias pueden contratar con las EST cualquier actividad permanente siempre que no exceda el lapso de 1 año; sin embargo, esta visión es equivocada dado que solo puede acudirse a esta figura de intermediación laboral para el desarrollo de labores netamente temporales, sean o no del giro ordinario de la empresa, determinadas por 19 circunstancias excepcionales tales como trabajos ocasionales, reemplazos de personal ausente o incrementos en la producción o en los servicios.” En virtud de lo anterior, la Sala advierte las siguientes situaciones que no se encuentran enmarcadas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990: 1.
La ejecución de la labor desarrollada por la trabajadora no fue ocasional, accidental o transitoria en referencia al artículo 6° del CST, puesto que los extremos de los contratos se desarrollaron, así: CONTRATO 1 2 3 4 5 FECHA INICIO 01/03/2016 11/07/2016 22/08/2017 09/10/2017 22/03/2018 FECHA FIN 10/07/2016 21/08/2017 17/09/2017 21/03/2018 21/09/2018 Lo anterior, deja en evidencia que los extremos superan el término estipulado en dicha norma, esto es, que no se trató de una relación laboral de corta duración y en todo caso superaron el límite de un mes. 2.
No se acreditó dentro del plenario que el objeto del contrato se realizara para “reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad”. 20 3. No se probó que el contrato de la trabajadora en misión se surtiera con ocasión a incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas o en la prestación de servicios; y aun cuando se observa que ninguno de los contratos superó el término de un año; lo cierto es que no se realizó la prórroga que estipula el numeral 3° del artículo ibidem.
Para el efecto, como se citó anteriormente la Corte señaló: “Suele pensarse que las usuarias pueden contratar con las EST cualquier actividad permanente siempre que no exceda el lapso de 1 año; sin embargo, esta visión es equivocada dado que solo puede acudirse a esta figura de intermediación laboral para el desarrollo de labores netamente temporales, sean o no del giro ordinario de la empresa”.
Sobre este punto, es necesario precisar que a pesar de la existencia de los diferentes contratos de trabajo no se configuró la solución de continuidad entre cada uno de ellos incluso si se tiene en cuenta que entre los contratos no transcurrieron más de 30 días; sobre este aspecto, vale precisar que la SL de la CSJ en Sentencia SL-912 de 2023 refirió: “(…) En efecto, esta Sala ha manifestado que las interrupciones breves, generadas por la suscripción de diferentes contratos, no debe desfigurar la continuidad en la prestación de los servicios del trabajador, por tratarse de cortes efímeros e 21 insignificantes.
Así lo ha sostenido la Corte, por ejemplo, en sentencias CSJ SL, 7 jul. 2010, rad. 36897 y CSJ SL8936-2015 (…) Efectuadas las anteriores precisiones, encuentra la Corte que el juez de segundo grado sí se equivocó al tomar como axioma que una interrupción igual o inferior a 30 días es irrelevante o aparente, pero cuando se supera ese plazo resulta significativa e implica la ruptura del vínculo; pues existen casos en los cuales una solución de continuidad menor a 30 días puede dar lugar a ruptura de la unidad contractual, como lo sería, a modo de ejemplo, si esa decisión de terminar el contrato emanó, de forma libre y voluntaria, de la trabajadora o en ese interregno celebró un contrato con otro empleador; contrario sensu, también existirán casos en los cuales una interrupción de 31 días o más pueden dar lugar a estimar que no se rompió la unidad contractual, como ocurriría, verbigracia, si la trabajadora estaba incapacitada para iniciar las labores con antelación, en la empresa se presentaron vacaciones colectivas que impedían el inicio de labores o que hubo inconvenientes formales para la suscripción del nuevo contrato pese a que la intención era comenzarlo con antelación. Con lo anterior se quiere significar que, no existen reglas inderrotables o absolutas acerca de cuándo una interrupción entre uno y otro contrato desvirtúan la unidad contractual, pues si bien jurisprudencialmente existe un referente de tiempo, que es de más de un mes, realmente es a partir del análisis de cada asunto, con las particularidades que allí se encuentren acreditadas, que se pueda definir si una interrupción resulta relevante o no para la continuidad o ruptura del contrato.” En virtud de lo reseñado, se insiste en que la unidad contractual no fue interrumpida más allá de la formalidad, pues lo que en realidad logra acreditarse 22 ante la inexistencia de una obra o labor determinada, la actividad permanente y no transitoria de la prestación personal del servicio, es que el contrato se desarrolló sin solución de continuidad; en igual sentido, contrario a lo manifestado por el recurrente, aun cuando el primer contrato señala que la trabajadora desempeñó el cargo de “comercial I” y en los restantes el cargo de “coordinador C”, lo cierto, es que no se verificó de las pruebas aportadas una distinción respecto de las funciones realizadas, en ese sentido la sentencia SL814-2018 reiterada por la SL1614-2023, indicó: “[…] Por ello, en conclusión, si bien las partes gozan de autonomía para suscribir contratos de trabajo a término fijo, así como para variar las condiciones de su vínculo laboral, en desarrollo del principio de la primacía de la realidad sobre las formas y de irrenunciabilidad de derechos laborales, esa novación de las condiciones del contrato de trabajo solo resulta válida si se corresponde con la realidad, es decir, si se identifica con un cambio real en el objeto del contrato o en sus condiciones y no se queda en el plano meramente formal, de manera que sirve como mera estratagema para eliminar garantías especiales para el trabajador” (Énfasis de la Corporación).
Bajo ese tenor, se concluye que el contrato de trabajo desbordó las circunstancias específicas contenidas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990. De esta manera, es cierto como lo afirmó la juez de conocimiento que el FONDO NACIONAL DEL AHORRO es el verdadero empleador de la demandante, por lo que se confirmará en este punto la decisión adoptada en primera instancia. 23 6.2.2.
De la indemnización moratoria En este punto, se encuentra que la demandante sostiene en el recurso de alzada que existió mala fe del demandado al quebrantar el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, teniendo en cuenta que realizó una contratación ilegal y fraudulenta, razón suficiente para condenar la indemnización moratoria. Así las cosas, cabe resaltar que en los reiterados precedentes jurisprudenciales sobre la aplicación de la sanción moratoria se indica que la misma no opera de forma automática, debiendo el fallador examinar la conducta del empleador que conllevó a la omisión de su deber.
En efecto, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia SL2405 de 2023, recordó: “Debe tenerse en cuenta que si bien la condena al pago de la indemnización moratoria no opera automáticamente, que es necesario que en cada caso en particular, se determine si la conducta de la empleadora estuvo revestida de razones atendibles que justifiquen su proceder; también se ha dicho que los motivos que se exponen como justificativos del incumplimiento, deben tener fundamento en unos argumentos sólidos y atendibles, que den un grado de certeza tal, que permita llevar a la creencia fundada de que se está actuando correctamente o conforme a la ley, lo que no ocurre en el presente asunto.” Sin embargo, es preciso aclarar que en el presente asunto resulta aplicable el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 y no el artículo 65 del CST como se expuso en la sentencia CSJ SL2675-2022: “Tal como quedó evidenciado al decidir en casación, no fue objeto de inconformidad por la recurrente que el actor estuvo vinculado con el FNA y ostentó 24 la calidad de trabajador oficial, condición que se deriva del artículo 17 de la Ley 432 de 1998, por lo que es indiscutible que no resulta aplicable el artículo 65 del CST, por expresa disposición del precepto número 4 del mismo estatuto, lo cual se advirtió en la misma decisión confutada en la que se impuso el pago «en los términos del artículo 1º del Decreto 797 de 1949».” Por tanto, se advierte sobre esta materia que en aplicación del principio de la realidad sobre las formas, se evidenció que la forma de contratación aplicada en principio buscaba evadir el marco de legalidad en el desarrollo de una actividad permanente con el propósito de desconocer el pago de los derechos laborales, lo cual está desprovisto de cualquier esbozo de buena fe.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL4330-2020 en un caso de similares contornos indicó: “Sobre este particular, no le asiste razón a la censura, por cuanto el Tribunal procedió a imponer la mencionada sanción luego de examinar su conducta y las circunstancias fácticas relevantes. Así, fulminó tal condena por considerar que las actividades ejercidas por el trabajador lejos de ser ocasionales, tenían vocación de permanencia, no obstante lo cual, el FNA pretendió suplirlas ilegalmente con trabajadores en misión, infringiendo deliberadamente el término previsto en artículo 6.º del Decreto 4369 de 2006.
Nótese que para el juzgador no era creíble que el FNA no se percatase de la ilicitud de su conducta; por el contrario, señaló que la evidencia recopilada llevaba a pensar que actuó con ánimo torticero y pleno conocimiento de tal irregularidad, pues solo así se explicaba que el actor fuera vinculado en 8 ocasiones, para la misma labor, mediante contratos de duración de obra, que se prolongaron más de 6 años y 28 días y que entre cada contrato trascurriera un mínimo o ningún margen de espera para celebrar el siguiente, siendo evidente que lo que se pretendía era dar una fachada de legalidad y «burlar la necesidad de las funciones y su permanencia en el tiempo», especialmente si se tiene en cuenta que el actor laboró 25 de manera continua.
Todo este abuso sistemático y prolongado de la figura del servicio temporal demostró que el FNA no actuó desprevenidamente, sino que su intención fue la de encubrir una necesidad permanente en el desarrollo de sus actividades bajo la apariencia de la temporalidad, con el objeto de aprovecharse ilimitadamente de los servicios personales del demandante.
Esta instrumentalización de una figura legítima para esconder y llevar a lo más recóndito verdaderas relaciones de trabajo directas con los empleados, constituye un fraude a la ley, circunstancias a partir de las cuales el juzgador descartó un actuar de buena fe. Tal inferencia, no se desvirtúa por el hecho de que el FNA estuviera en imposibilidad de ampliar su planta de personal, pues al tratarse de una empresa industrial y comercial del Estado cuyos servidores, por regla general son trabajadores oficiales, tiene la posibilidad de proponer al Gobierno Nacional las modificaciones a la estructura orgánica que considere pertinentes, de conformidad con el artículo 90 de la Ley 489 de 1998.” Es preciso señalar que tal precedente fue reiterado por las sentencias SL46502021 y SL088-2022.
Así las cosas, en virtud de lo expuesto y atendiendo el criterio jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, esta Sala recogerá cualquier criterio emitido con anterioridad en los casos de similares contornos, para revocar parcialmente la decisión de primer grado y en su lugar, imponer la sanción prevista del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, que se cuantificará a partir del vencimiento del plazo de 90 días contados desde la terminación del nexo laboral que aconteció el 21 de septiembre de 2018 con base en el último salario devengado $2.851.542, por tanto el FNA deberá pagar a la actora la suma de $95.051 diarios desde el 22 de diciembre de 2018 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de las acreencias ordenadas en primera instancia. 26 6.3.
Costas Atendiendo las resultas del recurso presentado por la parte demandante y la réplica de la parte demandada en esta instancia, se impondrán costas en esta instancia a cargo del FONDO NACIONAL DEL AHORRO. Las agencias en derecho se tasarán, según el numeral 4 del artículo 366 ibidem y las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura. 6.4.
Finalmente, en atención a los memoriales allegados por el FONDO NACIONAL DEL AHORRO, se tendrá por revocado el poder de CLAUDIO IVÁN ZAMBRANO PINZÓN y, en consecuencia, se accederá a reconocer personería a la apoderada sustituta MARÍA CAMILA CASTILLO PUENTES conforme con el memorial allegado por la representante legal de DISTIRA EMPRESARIAL SAS, quien actúa como apoderada judicial del FONDO NACIONAL DEL AHORRO.
De otro lado, se accederá a reconocer personería a la apoderada ASTRID JOHANNA CRUZ conforme con el memorial allegado por la representante legal de la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA – CONFIANZA. VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 27 RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral CUARTO de la sentencia apelada; en el sentido de, CONDENAR al FONDO NACIONAL DEL AHORRO a pagar a la demandante la suma de $95.051 diarios desde el 22 de diciembre de 2018 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de las acreencias ordenadas en primera instancia.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás.
TERCERO: Costas en esta instancia a cargo del demandado FONDO NACIONAL DEL AHORRO. Para su valoración el Magistrado Ponente fija como agencias en derecho la suma de un (01) salario mínimo legal mensual vigente.
CUARTO: ACEPTAR la renuncia del poder conferido a CLAUDIO IVÁN ZAMBRANO PINZÓN, en los términos del artículo 76 del C.G.P., aplicable en materia laboral por remisión analógica, por así permitirlo el art 145 del CPT y SS.
QUINTO: RECONOCER PERSONERÍA a MARÍA CAMILA CASTILLO PUENTES quien se identifica con cédula de ciudadanía Nº 1.010.216.510 y T.P. Nº 330.044 del C. S. de la J, para actuar como apoderada sustituta del 28 FONDO NACIONAL DEL AHORRO de conformidad a la sustitución del poder allegada.
SEXTO: RECONOCER PERSONERÍA a ASTRID JOHANNA CRUZ quien se identifica con cédula de ciudadanía Nº 40.186.973 y T.P. Nº 159.016 del C. S. de la J, para actuar como apoderada de la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA – CONFIANZA de conformidad a la sustitución del poder allegada.
SÉPTIMO: Oportunamente regrese el expediente a su oficina de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAFAEL MORA ROJAS Magistrado CRUZ ANTONIO YÁNEZ ARRIETA Magistrado