Rad.: 05001 3105 027 2023 00223 01 Dte.: Erminsul Hernando Legarda Benavides Ddas.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones REPÚBLICA DE COLOMBIA SALA TERCERA DE DECISION LABORAL PROCESO DEMANDANTE DEMANDADO PROCEDENCIA RADICADO INSTANCIA PROVIDENCIA TEMAS Y SUBTEMAS DECISIÓN Ordinario Erminsul Hernando Legarda Benavides AFP Porvenir S.A. y Colpensiones Juzgado 027 Laboral del Cto. de Medellín 05001 3105 027 2023 00223 01 Segunda Sentencia Nro.96 de 2024 Ineficacia de traslado afiliado Revoca y confirma En la fecha, veinte (20) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, Sala Tercera de Decisión Laboral integrada por los magistrados: Orlando Antonio Gallo Isaza, María Nancy García García, y como ponente, Luz Amparo Gómez Aristizábal, procede a emitir pronunciamiento frente al recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la AFP Porvenir S.A. y el grado especial de consulta en favor de Colpensiones, ordenado en sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito, dentro del proceso ordinario promovido por Erminsul Hernando Legarda Benavides.
Radicado único nacional 05001 3105 027 2023 00223 01. La Magistrada ponente, en acatamiento de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, sometió a consideración el proyecto discutido y aprobado mediante acta Nº. 008, que se plasma a continuación: Antecedentes Rad.: 05001 3105 027 2023 00223 01 Dte.: Erminsul Hernando Legarda Benavides Ddas.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones Ruega el demandante se declare que en el traslado que realizó del RPM al RAIS la AFP faltó al deber de información, y por tanto se encuentra válidamente incorporado a Colpensiones, entidad que debe atender su solicitud de pensión, con intereses moratorios.
Pide también condena en costas. En sustento afirma que, nació el 28 de octubre de 1952; laborando para Coldeportes – Cauca, el 08 de agosto de 1996 recibió visita de asesores de Horizonte Pensiones y Cesantías, haciendo una campaña en que le manifestaron que le era más beneficioso pertenecer a esa sociedad hoy Porvenir S.A.; en el año 2003 pidió el retorno al entonces ISS el que fue aprobado a partir de septiembre de 2004, manifestándosele por el fondo privado la entrega de los aportes, recibiendo carta de bienvenida del ente público el 10 de septiembre de 2004, época en que contaba con 52 años.
El 08 de febrero de 2021 imprimió la historia laboral de Colpensiones, registrando un total de 1.080, y solicitó al Departamento del Cauca la expedición de CETIL, por el tiempo servido entre 1988 y diciembre de 1995, procediendo a radicar tal documentación en Colpensiones para su inclusión en la historia laboral, junto con el tiempo de servicio social certificado por el Ministerio de Salud, como médico rural en los organismos de salud de Argelia y Balboa en el Departamento del Causa, entre el 1º de septiembre de 1987 y el 31 de agosto de 1988, sin obtener respuesta.
El 23 de junio de 2022 fue requerido para realizar pago de aportes a partir de 2006, allegando los recibos de las deducciones de los ciclos faltantes. El 12 de enero de 2023, con total convencimiento de tener el número de semanas, requirió el otorgamiento de pensión de vejez, manifestándosele no ser procedente su trámite por no encontrarse afiliado a esa entidad, enterándose con ello de su continuidad en Porvenir S.A., a pesar de tener desde 2004 la intención de aportar al RPM.
El 11 de mayo de 2023 peticionó la anulación de la afiliación al RAIS y la concesión de pensión, lo que le fue negado por haber realizado el traslado de manera voluntaria. En Rad.: 05001 3105 027 2023 00223 01 Dte.: Erminsul Hernando Legarda Benavides Ddas.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones la misma fecha solicitó a Porvenir copia de la afiliación, de la historia laboral y de la asesoría anterior a la entrada en la restricción de los 10 años, obteniendo solo la historia laboral.
Insiste en que cuenta con los requisitos para pensión conforme al régimen general contenido en la Ley 100 de 1993 con las modificaciones de la Ley 797 de 2003. Concluye que la movilidad entre regímenes fue ineficaz, pues además de no haber sido debidamente informado siempre tuvo el convencimiento de estar en el RPMPD, y es su voluntad pensionarse en este.
Puntualiza que fue retirado del sistema por su último empleador, por arribo a la edad de retiro forzoso. Subsanados los defectos advertidos por el juzgado de conocimiento, en auto del 20 de octubre de 2023, se admitió y ordenó dar trámite a la acción. Enteradas de la actuación, dentro del término para ello, las entidades convocadas allegaron escritos de contestación así: Colpensiones, de los hechos tiene como ciertos, la fecha de nacimiento del demandante, la movilidad al RAIS en agosto de 1996, la carta de bienvenida al ISS del 10 de septiembre de 2004, el número de semanas registradas en historia laboral del 8 de febrero de 2021, el trámite del certificado CETIL, la presentación de este y de certificado de servicio social como médico rural, para incorporación de tales tiempos en la historia laboral, el requerimiento de pago de aportes realizado, la documentación agregada, la solicitud de anulación del traslado al RAIS y la respuesta emitida; la solicitud de información y documentación a Porvenir S.A., el cumplimiento de requisitos del régimen general para obtener pensión de vejez y el retiro del sistema por edad de retiro forzoso. los demás supuestos no le constan.
Resistió las pretensiones y propuso las excepciones de: falta de legitimación por pasiva, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen; inexistencia de la obligación, buena fe; prescripción, innominada, compensación e imposibilidad de condena en costas. Rad.: 05001 3105 027 2023 00223 01 Dte.: Erminsul Hernando Legarda Benavides Ddas.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones AFP Porvenir S.A., admite que el demandante suscribió formulario de vinculación a pensiones obligatorias con Horizonte, la solicitud de retorno al entonces ISS, la admisión del mismo, pero advierte que siguió realizando aportes como se observa en historia laboral consolidada el 28 de noviembre de 2023.
Los demás supuestos los niega o son ajenos a esa entidad. Resistió las pretensiones que la afectan. En las razones de defensa argumenta que el 08 de agosto de 1996 el demandante suscribió solicitud de vinculación a Horizonte, traslado que surtió efecto a partir del 1º de octubre de ese mismo año; el 1º de enero de 2014 quedó incorporado a Porvenir S.A. por cesión por fusión entre AFPs.
El formulario contiene los requisitos de ley y la decisión de movilidad fue libre y voluntaria. Explica la información brindada, la que considera ajustada a la normativa vigente, y dedica un capítulo especial a la distribución de aportes en el RAIS. Como medios exceptivos exhibió la ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, buena fe, aceptación tácita de las condiciones del RAIS, prescripción, innominada o genérica.
La primera instancia culminó con sentencia proferida por el Juzgado 27 Laboral del Circuito, en cuya parte resolutiva dispuso:
PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA del traslado de régimen pensional efectuado en el año 1996, por el señor ERMINSUL HERNANDO LEGARDA BENAVIDES, identificado con C.C. 10.527.578, del régimen de prima media con prestación definida administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES EICE al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por PORVENIR S.A., por las consideraciones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a PORVENIR S.A., a que en el término de un (1) mes, contado a partir de la ejecutoria de esta providencia, proceda a DEVOLVER los saldos de la cuenta de ahorro individual, con los rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren o no en la cuenta de ahorro individual, el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, al régimen de prima media con prestación definida, administrado por COLPENSIONES, conforme lo dicho en la parte motiva de esta providencia. Rad.: 05001 3105 027 2023 00223 01 Dte.: Erminsul Hernando Legarda Benavides Ddas.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones Se indexarán por parte de las AFP únicamente los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima con cargo a sus propios recursos, al régimen de prima media con prestación definida.
Al momento de cumplir la orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Deberá PORVENIR S.A., normalizar la afiliación en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones –SIAFP, conforme lo analizado en esta decisión.
TERCERO: En caso de que se haya redimido el bono pensional tipo A de la parte demandante, corresponderá a la AFP PORVENIR S.A., y deberá adelantar los trámites tendientes a la anulación del bono y devolverá al Ministerio de Hacienda y Crédito Público las sumas recibidas por dicho concepto, debidamente indexadas, conforme lo dicho en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: ORDENAR la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES EICE, a reactivar en forma inmediata la afiliación del señor ERMINSUL HERNANDO LEGARDA BENAVIDES al Régimen de Prima Media con Prestación Definida que administra, sin solución de continuidad y recibir todos los dineros que le sean trasladados por PORVENIR S.A., realizando la respectiva actualización de la historia laboral.
QUINTO: ABSTENERSE de estudiar la pretensión de la pensión de vejez, lo que conlleva que frente a este no se configure la cosa juzgada, conforme a lo indicado en la parte motiva de esta decisión.
SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, al establecerse la existencia del derecho reclamado.
SEPTIMO: Costas a cargo de la demandada PORVENIR S.A., como se indica en la parte considerativa. Se fijan las agencias en derecho en la suma de 2 SMLMV.
OCTAVO: CONCEDER el Grado Jurisdiccional de Consulta ante la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES EICE, de conformidad con lo indicado en el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007.
NOVENO: REMITIR por Secretaría, previo a la remisión del expediente al Tribunal Superior de Medellín, copia de esta sentencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, conforme lo establece el art. 48 de la Ley 2080 de 2021. (Destacado intencional) Para el juzgador, independiente de lo ocurrido en los años 2003 y 2004 cuando el afiliado gestionó y obtuvo respuesta afirmativa frente al retorno a Colpensiones, declarándose luego valida la incorporación a Porvenir S.A. donde se continuaron efectuando aportes, en el caso no quedó evidenciado Rad.: 05001 3105 027 2023 00223 01 Dte.: Erminsul Hernando Legarda Benavides Ddas.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones el cumplimiento del deber de información por parte de la AFP al no haber allegado esta medio de convicción frente al particular y no ser suficiente la suscripción del formulario, en los términos de ley, arts. 13 – b) y 271 de la Ley 100 de 1993 y decretos reglamentarios, al igual que la tesis vigente en la jurisprudencia especializada, en línea pacifica frente al tema de la ineficacia del traslado de régimen, de la que cita algunas radicaciones que considera ilustrativas frente a cada punto del fallo.
Inconforme con ello se interpuso recurso de apelación por la apoderada de la AFP Porvenir S.A., arguyendo que la sentencia no tuvo en cuenta la confesión del demandante frente a la firma del formulario de manera libre, voluntaria y sin presiones, y de haber recibido asesoría; luego la afiliación fue valida desde el punto de vista legal, y como la consecuencia lógica de la ineficacia se crea la ficción de no haber estado en el RAIS sino en el RPM, comparte la idea que todos los aportes sean trasladados a Colpensiones, pero no pasa lo mismo con los rendimientos, pues deben girarse los que hubiesen correspondido al RPM.
Condenar al retorno del 3% de gastos de administración, primas de seguros Fogafin, invalidez y sobrevivientes, viola la ley, es injusto y atenta contra el equilibrio del sistema, por ser la contraprestación que devengan las administradoras por la generación de rendimientos financieros. En cuanto a las primas de reaseguro Fogafin fueron pagadas a dicha persona adscrita al Ministerio de Hacienda y no hacen parte del patrimonio de la AFP ni son del afiliado.
Lo propio sucede con los seguros previsionales que son pagados a la aseguradora para cubrir las pensiones de invalidez y de sobrevivientes, y en relación con el porcentaje destinado a la cuenta del FOGAMEPI - Fondo de Garantía de Pensión Mínima-, se transfiere a Colpensiones, pero no con cargo al patrimonio de la AFP sino de la cuenta especial, por lo que no se puede imponer un doble pago, por ser estas contribuciones parafiscales, y además se generaría un perjuicio patrimonial para la administradora y un enriquecimiento sin causa para Colpensiones.
Rad.: 05001 3105 027 2023 00223 01 Dte.: Erminsul Hernando Legarda Benavides Ddas.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones En favor de esta última entidad se conoce en grado jurisdiccional de consulta. De la etapa de alegaciones se hizo uso así: Demandante, luego de aludir al comunicado de prensa frente a la sentencia SU107 de 2024, destaca que en este asunto fueron las actuaciones de las convocadas las que generaron en el demandante el convencimiento de estar afiliado al RPM y no al RAIS, y pese a solicitársele al fondo privado la documentación para verificar lo atinente a los traslados no fue entregada.
Cita doctrina frente al deber de información en asuntos civiles, la que se hace mas estricta en temas de seguridad social, sin que se hubiese acatado por la pasiva el deber de trasparencia, que impone dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando dimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro. Concluye pidiendo confirmar el fallo sometido a revisión. AFP Porvenir S.A., reitera los argumentos expuestos a lo largo de sus intervenciones y peticiona la revocatoria del veredicto, aseverando que cumplió a cabalidad con el deber de asesora e información conforme a la normatividad vigente, explicándole al demandante las características del RAIS, sus diferentes con el RPM y las consecuencias del traslado, y con ello aquel tomó la decisión libre y espontanea de vincularse a esa AFP, cotizando durante 27 años.
En el evento de confirmarse, pide revocar la orden de retorno de la totalidad de rendimientos al igual que los descuentos para el fondo de garantía de pensión mínima, gatos de administración y comisiones, pues existen prestaciones que por su naturaleza no pueden retrotraerse, agregando que si la consecuencia de la ineficacia es que el acto no existió, no hay lugar a retornar los frutos y de mantenerse tal determinación, se deben reconocer las expensas o gastos de administración utilizadas para generar rendimientos.
Sobre la prima de reaseguro FOGAFIN fue pagada a una persona jurídica Rad.: 05001 3105 027 2023 00223 01 Dte.: Erminsul Hernando Legarda Benavides Ddas.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones autónoma, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que no hace parte del patrimonio de la AFP; las primas de seguros previsionales, entregadas a la aseguradora para la cobertura de los riesgos de invalidez y sobrevivencia. Por su parte la apoderada de Colpensiones reitera los argumentos expuestos en la contestación a la demanda, precisando que, si la decisión es conceder las pretensiones del demandante, se tenga en cuenta que su representada fue un tercero ajeno al contrato celebrado entre el demandante y la AFP privada, por lo cual, pide no haya condena alguna.
Adicionalmente solicita ordenar a los fondos entregar a Colpensiones el total de los valores cotizados y/o depositados en la cuenta de ahorro individual del demandante, tales como cotizaciones, bonos, títulos pensionales, rendimientos, intereses y cualquier otro concepto a consideración del despacho, además la devolución de los aportes de la AFP PRIVADA, también los archivos planos idóneos ante ASOFONDOS para el respectivo cargué de las historias laborales de quienes se trasladan bajo esta modalidad, toda vez que su mandante requiere verificar dicha información y estos reportes son enviados tiempo después de la devolución, imposibilitando así, el cumplimiento a cabalidad de lo ordenado judicialmente por parte de mi representada.
En orden a decidir, basten las siguientes, Consideraciones: Como hechos debidamente acreditados se tienen: la fecha de nacimiento del demandante, 28 de octubre de 1952, su incorporación al sistema pensional en el RPM y posterior movilidad al RAIS – AFP Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., con formulario suscrito el 08/08/1996, entidad anterior ISS, dejándose constancia de tener mas de 150 semanas cotizadas a Cajanal y 9 meses al ISS, cuenta además con tiempos servidos al Departamento del Cauca, Rad.: 05001 3105 027 2023 00223 01 Dte.: Erminsul Hernando Legarda Benavides Ddas.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones soportados con el correspondiente CETIL, y el correspondiente al servicio social como médico rural.
Conforme al recuento realizado, los argumentos de la apelación y el grado jurisdiccional de consulta para Colpensiones, el problema jurídico en esta instancia se circunscribe a establecer, si hay lugar a la declaratoria de ineficacia de la inscripción del demandante en el RAIS a través de Porvenir S.A. – antes Horizonte Pensiones y Cesantías, y como consecuencia de ello, a su inmersión automática en el RPM, con las correspondientes restituciones económicas, los conceptos que estas comprenden y si se debe ordenar o no su actualización mediante el mecanismo de la indexación. Tal como se expone por la parte que promueve el litigio y fue ampliamente explicado por el a quo, para la fecha existe una línea jurisprudencial reiterada mayoritariamente por la Sala de Casación Laboral desde las sentencias con radicación 31314, 31989 ambas de 2008 y 33083 de 2011, en las que se estableció que la sanción al acto de selección o cambio de régimen sin consentimiento informado seria la nulidad, lo que varió a partir de la proferida el 03 de septiembre de 2014, rad. 46292, en que quedó definido que a la luz de lo regulado en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, lo que procede es la ineficacia de la movilidad, con efectos ex ante, que implican el retorno de la situación al estado anterior, como si el negocio viciado no hubiese existido jamás. Debe tenerse en cuenta que conforme se ilustra por la jurisprudencia especializada, el deber de información ha tenido una evolución en su regulación, por lo que se hace referencia a etapas acumulativas.
Frente al particular la sentencia SL1688-2019, efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, Rad.: 05001 3105 027 2023 00223 01 Dte.: Erminsul Hernando Legarda Benavides Ddas.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 Superior, siendo las dos primeras actividades una manifestación típica de política pública y, la última, la materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.
En la providencia con la radicación citada, se presenta un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender que desde el comienzo de funcionamiento del sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, según la siguiente sucesión normativa acumulativa: Etapa acumulativa Deber información de Deber información, asesoría y consejo de Deber información, asesoría, consejo y asesoría. buen de buen doble Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Artículo 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Ley 1748 de 2014.
Artículo 3° del Decreto 2071 de 2015. Circular Externa No. 016 de 2016 Contenido mínimo y alcance del deber de información Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Luego, en réplica de lo aducido por la impugnante, ilustrativos resultan los siguientes apartes de la sentencia SL4322-2022 en la que se analizó asunto Rad.: 05001 3105 027 2023 00223 01 Dte.: Erminsul Hernando Legarda Benavides Ddas.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones análogo, demandante: LUIS EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT y demandadas Porvenir S.A. y Colpensiones: Las normas aplicables para la época del traslado de régimen exigían a las AFP brindar ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de ventajas y desventajas de cada régimen pensional, lo cual en el presente caso no se demostró. Que no se diga, tampoco, que para la época en que el demandante se trasladó, la selección del régimen pensional no tenía relación con el monto de la pensión, pues lo que se espera al momento del traslado no es precisamente que se le informe el valor futuro de la prestación, sino que se le explique que aquella depende del capital acumulado en la cuenta individual, por lo que, las AFP como expertas en el aseguramiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, cuentan con los soportes técnicos, estadísticos y actuariales para realizar proyecciones del capital que en el tiempo puede acumular el afiliado para acceder a su derecho pensional, teniendo en cuenta las condiciones particulares de cada uno al momento del traslado, como la edad, sexo, nivel de ingreso, persistencia en la cotización, etc; información con que cuenta la AFP por encontrarse registrada en el formulario de afiliación y en la historia laboral del afiliado. … De paso, se controvierte la tesis esgrimida por el juez de segundo grado respecto de la improcedencia del quebrantamiento del traslado por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder y, por ello, ha de recordarse que existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, así como los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC o al desconocimiento de la ley a que alude el artículo 9 del mismo Código.
Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado Se sigue de lo anterior que el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, como erradamente parece haberlo entendido el Tribunal y, mucho menos, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de Rad.: 05001 3105 027 2023 00223 01 Dte.: Erminsul Hernando Legarda Benavides Ddas.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones haberse satisfecho en debida forma el mentado deber (CSJ SL1741-2021 en la que se memoraron las sentencias CSJ SL1421-2019;
CSJ SL4964-2018 y CSJ SL19447-2017), ni la suscripción de ese preimpreso remueve la obligación que le asistía a las AFP de cumplir con el requisito de brindar la debida información y de probarlo en el proceso, así como tampoco lo hace la aceptación en el interrogatorio de parte del demandante de haber recibido una información, pero no con las características y profundidad debidas. ….
No tiene incidencia, en principio, el hecho de que el recurrente haya seleccionado una segunda administradora del Régimen de Ahorro Individual en el año 2012, primero, porque con ello no se está convalidando la ineficacia cuando se hizo el traslado de régimen (CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, entre otras) y, en segunda medida, porque si se decreta el acaecimiento de tal figura, esa declaratoria afecta a todas las administradoras que se hayan sucedido desde la inicial a la cual se hizo el traslado, por cuanto la aspiración en el fondo entraña que se entienda que el afiliado permaneció en el Régimen de Prima Media, es decir, que para todos los efectos nunca lo abandonó. Vale la pena insistir en que lo que la Corte al respecto ha determinado es que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.
Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia (CSJ SL1688-2019, CSJ SL16892019 y CSJ SL3464-2019). En esa línea es que la Sala ha explicado que por no encontrarse una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación Civil, es pertinente acudir al precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, es decir, al artículo 1746 del Código Civil, y así concluir que el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, como se memoró en la sentencia CSJ SL2877-2020. … De la misma manera, encuentra la Sala que tampoco le asistió la razón al Tribunal al sostener que actos posteriores al traslado de régimen pensional efectuado en el año 2000, de aparente asentimiento con el RAIS, o las calidades personales o profesionales del demandante acumulados a lo largo de su vida, per se, convalidaron de alguna manera el hecho de que al momento de la afiliación la AFP no cumplió con el deber que le competía, como se ha explicado a lo largo de esta providencia (CSJ SL 3349-2021). … Téngase presente, es factible que los jueces se aparten del precedente jurisprudencial, pero para ello se requiere esgrimir una argumentación suficiente, tal como lo explicó esta misma Sala de Casación, en la sentencia CSJ SL440-2021: Ahora, es cierto que los jueces del trabajo deben considerar en sus sentencias el precedente judicial vertical que emana de la Sala de Casación Laboral.
En efecto, al ser esta el órgano de cierre de la Rad.: 05001 3105 027 2023 00223 01 Dte.: Erminsul Hernando Legarda Benavides Ddas.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones jurisdicción ordinaria laboral, sus decisiones tienen fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, pero siempre que tengan la capacidad de responder adecuadamente a la realidad fáctica del asunto concreto, así como la social, económica y política del momento (CC C-836-01 y CC -621-2015).
En este sentido, de existir un precedente aplicable, los jueces laborales deben identificarlo -carga de transparencia- y, hecho esto, acatarlo o disentir del mismo. Si es lo segundo, asumen la obligación de desplegar una carga argumentativa suficiente que explique las razones del disenso -requisito de suficiencia-, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión, dado que los jueces deben adaptarse a las exigencias que impone la realidad y reconocer la evolución del derecho (CC T-446-2013), o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales (CC C-621-2015).
Negrillas intencionales. Y en la decisión de instancia se concreta: De otro lado, la Corte ha sostenido que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. En tal sentido, ha dicho que exigir al afiliado una prueba de esta naturaleza es un despropósito, en la medida que la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación. El artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conozca las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Asimismo, cabe destacar que la documentación que soporte el traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la obligada a brindar la información aludida y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su cabal cumplimiento. En ese sentido, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo y experticia, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera, hoy en día, una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (v. gr. art. 11, literal b, Ley 1328 de 2009).
Conforme lo anterior, es claro que la carga de probar el deber de información recae sobre las administradoras de pensiones. … De otra parte, no es cierto que para que proceda la ineficacia del traslado, el afiliado deba contar -al momento del cambio de régimen pensional- con un derecho adquirido o expectativa legítima, pues, como con insistencia lo ha señalado esta Sala de la Corte, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, Rad.: 05001 3105 027 2023 00223 01 Dte.: Erminsul Hernando Legarda Benavides Ddas.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, un beneficio transicional o si se está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.
Y en la providencia SL1055-2022, dictada en proceso en que también fue convocada la AFP Porvenir S.A., se ilustra: Ahora, si bien en el presente asunto uno de los argumentos del accionante fue el relativo a demostrar que su pensión en prima media sería más favorable que en el RAIS, esto de ningún modo debe permitir desviar la atención a lo importante, esto es, verificar si al momento del traslado efectivo el afiliado accedió a una información clara y precisa sobre las ventajas, desventajas y riesgos de cada régimen en los términos explicados.
Y tampoco difumina lo anterior el hecho de que la persona no haya retornado a prima media en los términos de ley, pues se reitera, lo que concierne a estos asuntos es constatar el obedecimiento de dicho deber legal de información, independientemente de que la persona tenga o no aquella posibilidad legal de retorno. Precisamente en este punto la Corte advierte que la opositora Old Mutual S.A. sugiere que la afiliación entre regímenes privados es un acto de relacionamiento que implica su voluntad de permanecer al RAIS.
Si bien el Tribunal no acudió expresamente a este argumento, lo cierto es que destacó que el afiliado tuvo la oportunidad de trasladarse en el periodo de gracia que estableció la Ley 797 de 2003 para retornar a Colpensiones y no lo hizo, lo que a su juicio ratificaba su voluntad de continuar en el RAIS. Pues bien, como se explicó en las sentencias CSJ SL5686-2021 y SL5688-2021, los argumentos de esta índole son inadmisibles pues desatienden que el eje central de estas discusiones está en determinar si al momento del traslado de prima media al RAIS la persona contó con información suficiente para tomar esa decisión. En este sentido, los actos u omisiones posteriores del afiliado, bien sea porque se trasladó entre fondos privados o no retornó a prima media en las oportunidades legales previstas, no pueden validar el desacato legal que genera la ineficacia del acto jurídico del traslado de régimen, precisamente porque al ser posteriores dejan intactos los hechos u omisiones que anteceden al acto jurídico ineficaz, el cual no puede sanearse como la nulidad.
De modo que no es dable siquiera sugerir que los posteriores traslados entre administradoras pueden configurar un acto de relacionamiento capaz de ratificar la voluntad de permanencia en ellas, como se infiere de las decisiones de la Sala de Descongestión de esta Corte CSJ SL249-2022 y SL259-2022. Nótese que, conforme la perspectiva explicada, esa voluntad de permanencia en el RAIS es inane dado que no desvirtúa el incumplimiento del deber de información y además ubica la discusión en actuaciones que estarían respaldadas en un acto jurídico ineficaz, esto es, el del traslado inicial.
Justamente lo anterior explica que la acción para demandar estos asuntos no sea la de nulidad -como también lo sugieren de forma equivocada aquellas providencias Rad.: 05001 3105 027 2023 00223 01 Dte.: Erminsul Hernando Legarda Benavides Ddas.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones sino la de ineficacia, en la cual, se reitera, lo relevante es determinar, sin más agregados, si la persona al momento de suscribir el acto de traslado de régimen pensional ha sido debidamente informada sobre las ventajas, desventajas y consecuencias de su traslado y permanencia en el RAIS.
Por tanto, nuevamente se enfatiza que este es el precedente vigente y en vigor de la Sala de Casación Laboral de esta Corte, y recoge cualquier otro que le sea contrario, en especial el condensado en aquellas providencias. Sin que ninguno de los argumentos propuestos al sustentar la alzada tenga acogida, pues no obra en el plenario prueba alguna de la información suministrada al actor al momento del tránsito entre regímenes, teniendo en cuenta que se estaba en el primer estadio de regulación normativa, quedando tal aserto en simples afirmaciones efectuadas en el acto de contestación e intervenciones posteriores, ya que con el formulario de solicitud de vinculación, certificados de afiliación, historia laboral adjuntas e interrogatorio de parte nada sobre el particular se acredita, sumado a los indicios sobre la falta del debido acompañamiento durante la permanencia en el RAIS, pues a pesar de referirse en el formulario inicial a un traslado de régimen, entidad anterior ISS, contándose con certificado CETIL, aún existen semanas por confirmar, esto es, no se ha consolidado debidamente la historia laboral, y tampoco se superan las exigencias para apartarse de la tesis vertical, acogida por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-191 de 2020, en la que se ilustró: 88.
La libertad de elección presupone conocimiento1 de los regímenes pensionales, así como de las consecuencias que implica la elección 2. Este conocimiento, a su vez, se rige por el principio de la información, el cual vincula al empleador al momento de enganchar al trabajador3, así como a la administradora de fondos de pensiones, al momento de afiliarse o trasladarse. 89.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha derivado este principio del artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 3 literal c) de la Ley 1328 de 2009 y ha indicado que las administradoras de fondos de pensiones tienen la obligación de brindar asesoría seria y concreta, conforme con un análisis o estudio previo de la posición, la condición y la 1 C. Sup.
Jus., SL 1688-2019, p. 16. 2 C. Sup. Jus., SL 1688-2019, p. 16. 3 C. Sup. Jus., SL 19447-2019, p. 18. Rad.: 05001 3105 027 2023 00223 01 Dte.: Erminsul Hernando Legarda Benavides Ddas.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones situación fáctica del afiliado4. Esta información tiene como finalidad permitirle a los afiliados o usuarios del sistema pensional a adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional5, así como las ventajas y desventajas de la elección6. 90.
El principio de información se concreta, a su vez, en las siguientes obligaciones7: a) se debe suministrar información y asesoría a través de un lenguaje claro, simple y comprensible, y; b) debe darse a conocer toda la verdad objetiva – y comparada– de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro. *Negrillas y subrayas intencionales.
Se confirma entonces la ineficacia del traslado que del RPMPD hizo el demandante al RAIS, y consecuente con ello la orden de su incorporación automática al primero, hoy administrado por Colpensiones. De cara a los rubros a devolver, su actualización mediante el mecanismo de la indexación, y la obligación de la AFP de asumir lo descontados por gastos de administración, seguros previsionales y garantía de pensión mínima con su propio patrimonio, surgen, entre otras, a partir de las sentencias SL3202-2021, SL3706, SL3707, SL3708, SL3710, SL3349-2021, SL4803-2021, SL4609-2021 reiteradas, entre otras en las SL755-2022, SL756-2022, SL843-2022, SL1019-2022, SL10552022, SL2229-2022, SL2484-2022, SL3188-2022, SL4322-2022, SL610-2023, SL554-2023, SL1084-2023, SL387-2024 y SL 5092024, sin que sea una decisión caprichosa, pues como ya se advirtió, se obedece el precedente vertical reiterado en más de 3 providencias que constituyen doctrina probable y no se cuenta con elementos para superar las subreglas establecidas por la jurisprudencia constitucional y especializada para apartarse del mismo, esto es: C. Sup.
Jus., SL 2817-2019, p. 17. C. Sup. Jus., SL 1688-2019. 6 C. Sup. Jus., SL 2817-2019, p. 17. 7 C. Sup. Jus., SL 1688-2019, p. 18: “Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a los usuarios la información necesaria para lograr la transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. 4 5 Rad.: 05001 3105 027 2023 00223 01 Dte.: Erminsul Hernando Legarda Benavides Ddas.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión, dado que los jueces deben adaptarse a las exigencias que impone la realidad y reconocer la evolución del derecho, o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales.
Tampoco tiene acogida la tesis de enriquecimiento sin causa en favor de COLPENSIONES o del demandante, ni de doble condena, ya que se trata de la reivindicación de unas sumas que integran la cotización y que deben dirigirse a la administradora a la que ha pertenecido siempre sin solución de continuidad, máxime que fue la conducta de las AFP la que generó la ineficacia aquí declarada.
Por lo que se confirma la sentencia revisada en cuanto ordenó a la AFP Porvenir S.A., reintegrar a Colpensiones, además del saldo de la cuenta de ahorro individual con los rendimientos financieros, los valores descontados por gastos de administración, seguros previsionales y porcentaje aplicado a garantía de pensión mínima, estos tres debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, adjuntando documento en que aparezcan discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
COLPENSIONES, debe aceptar el retorno de la actora al RPMPD, recaudar los recursos que se ordena devolver y validar en la historia laboral las semanas a las que corresponden, para efectos del reconocimiento de las prestaciones a que haya lugar. Sobre los bonos pensionales, además de incurrirse en contradicción en las ordenes impartidas, pues en el numeral segundo se alude a su restitución y en el tercero a la anulación, acoge esta instancia lo dicho por la Sala de Casación Laboral, entre otras en sentencia SL1309-2021 y autos AL3713-2021, AL2915-2022, 4928-2022 y AL607-2023: Rad.: 05001 3105 027 2023 00223 01 Dte.: Erminsul Hernando Legarda Benavides Ddas.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones “En lo relativo al bono pensional, la Corte considera oportuno reiterar que, al emitirse y redimirse un bono pensional, tales recursos integran los dineros que conforman la cuenta de ahorro individual de titularidad del afiliado y al declararse la ineficacia del traslado del RPM a RAIS deben trasladarse a Colpensiones, toda vez que dichos recursos hacen parte de las contribuciones destinadas a financiar las prestaciones pensionales, al tenor del artículo 115 de la Ley 100 de 1993.
A su vez, esta Corporación ha indicado que las particularidades que surjan con posterioridad a los trámites adelantados por las administradoras de pensiones en lo relativo a los bonos pensionales, no suponen que se ordene la devolución de dichos valores a quienes lo emitieron, ni tampoco que se disponga una nueva redención de los mismos, sin perjuicio de que, al estar ya redimido dicho título, Colpensiones adelante las gestiones necesarias con la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público -O.B.P.-, con el fin de establecer las fuentes de financiación de la respectiva pensión y, si es del caso, devolverle a la O.B.P. el valor que corresponda (CSJ AL3713-2021, reiterada en CSJ AL22982022 y CSJ AL2915-2022).
Luego no procede la orden de anulación impartida en el numeral tercero, debiendo revocarse la misma, en tanto, en caso de haberse redimido el bono, lo procedente es trasladar su valor a Colpensiones al hacer parte de las contribuciones destinadas a financiar las prestaciones pensionales y debe Colpensiones adelantar las gestiones necesarias con la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público -O.B.P.-, con el fin de establecer las fuentes de financiación de la respectiva pensión y, si es del caso, devolverle a la O.B.P. el valor que corresponda.
Las costas en esta instancia quedan a cargo de la AFP Porvenir S.A., a quien se desata adversamente el recurso. Las agencias en derecho se cuantifican en la suma de $1.300.000,oo a favor del demandante. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, revoca la orden impartida en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito dentro del proceso ordinario promovido por Erminsul Hernando Legarda Benavides, contra Rad.: 05001 3105 027 2023 00223 01 Dte.: Erminsul Hernando Legarda Benavides Ddas.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones las AFP Porvenir S.A. y Colpensiones, para en su lugar disponer que en evento de haberse redimido el bono pensional, su valor debe entregarse a Colpensiones al hacer parte de las contribuciones destinadas a financiar las prestaciones pensionales, debiendo esta última entidad adelantar las gestiones necesarias con la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público -O.B.P.-, con el fin de establecer las fuentes de financiación de la respectiva pensión y, si es del caso, devolverle a la O.B.P. el valor que corresponda.
En lo demás confirma. Costas en esta instancia a cargo de la AFP Porvenir S.A. a quien se desata adversamente el recurso. Las agencias en derecho se cuantifican en la suma de $1.300.000,oo a favor del demandante. Lo resuelto se notifica a las partes por EDICTO, que se fijara por secretaria por el término de un día, en acatamiento a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en auto AL25502021.
Los magistrados (firmas escaneadas) LUZ AMPARO GÓMEZ ARISTIZÁBAL ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA