RAMA JURISDICCIONAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA SALA TERCERA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL MAGISTRADO PONENTE: RAFAEL MORA ROJAS Radicado N°. 23001310500420230002701 FOLIO 461-23 Montería, once (11) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) I. OBJETO DE LA DECISIÓN Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de las partes demandante y demandada, contra la sentencia proferida en audiencia del 13 de septiembre de 2023 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Montería – Córdoba y recibida por este Tribunal el 12 de octubre de 2023, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ANA ISABEL GUERRA DE GUERRA contra CERRO MATOSO SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Demanda Pretende la parte demandante se declare que el señor LUIS ALBERTO GUERRA DE LA OSSA (Q.E.P.D.) laboró para la empresa CERRO MATOSO SA bajo contrato a término indefinido desde el 04 de febrero de 1981 hasta el 11 de enero de 1993, en el cargo de operador II. Así mismo, solicita se declare que la empresa demandada le adeuda al causante el cálculo actuarial o título pensional de los aportes de seguridad social en pensiones correspondientes entre el 04 de febrero de 1981 y el 01 de mayo de 1982.
De otro lado solicitó declarar que al causante le asiste el derecho a que se efectúe la reliquidación de la pensión de invalidez que le fue sustituida en su calidad de demandante, teniendo en cuenta para ello todas las semanas cotizadas incluyendo el cálculo actuarial. En consecuencia, solicitó condenar a la empresa demandada a pagar a COLPENSIONES el cálculo actuarial o título pensional de los aportes referidos; y se ordene a la administradora de pensiones reliquidar la pensión de invalidez y pagar las diferencias con ocasión del retroactivo desde el 20 de noviembre de 1992.
Finalmente, pretende la condena en costas a las demandadas y dar aplicación al principio de favorabilidad en caso de que la liquidación del monto de la pensión de invalidez sea inferior a la suma ya reconocida. 2.2. Como fundamento de sus pretensiones relató de forma sucinta, los siguientes hechos: A LUIS ALBERTO GUERRA DE LA OSSA (Q.E.P.D.) le fue reconocida la pensión de invalidez permanente total por parte del ISS hoy COLPENSIONES, mediante Resolución No. 000365 del 01 de febrero de 1993.
Tal prestación fue liquidada teniendo en cuenta 551 semanas de cotización y un IBL de $172.178 aplicando una tasa de reemplazo del 45%, conforme lo establece el Decreto 758 de 1990. El causante falleció el 09 de enero de 1993, fecha hasta la que convivió con él en calidad de cónyuge, de cuya relación nació su hijo FREDYS EDGARDO GUERRA GUERRA, quien es invalido.
De otro lado, comentó que el ISS hoy COLPENSIONES mediante la Resolución No. 07921 del 09 de diciembre de 1994, le reconoció la sustitución 3 pensional en un 50% y a FREDYS EDGARDO GUERRA GUERRA el 50% restante. La empresa CERRO MATOSO SA certificó que el causante LUIS ALBERTO GUERRA DE LA OSSA (Q.E.P.D.) laboró en dicha compañía entre el 04 de febrero de 1981 y el 11 de enero de 1993; así mismo, que fue afiliado al ISS hoy COLPENSIONES hasta el 01 de mayo de 1982; así, de la certificación se entiende que existió una omisión de afiliación del trabajador en el periodo comprendido entre el 04 de febrero de 1981 y el 01 de mayo de 1982, correspondiente a 477 días, es decir, 68,14 semanas de cotización. El día 20 de septiembre de 2022, solicitó ante COLPENSIONES la reliquidación del monto de la pensión de vejez; sin embargo, mediante la Resolución SUB 13514 del 19 de enero de 2023, la entidad negó la solicitud.
En definitiva, señaló que CERRO MATOSO SA debe pagar los aportes de seguridad social a la administradora de pensiones; y, COLPENSIONES en consecuencia, debe liquidar y recibir el valor del cálculo actuarial de los ciclos reclamados. 2.3. Contestación y trámite 2.3.1. La demandada CERRO MATOSO SA presentó escrito de contestación de la demanda en el que planteó como excepciones de fondo las de: cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación, inexistencia de un marco legal que previera una sanción y/o condena a cargo del empleador por incumplimiento de una supuesta obligación de aprovisionamiento en zonas donde se había dado el llamamiento a inscripción por parte del ISS, buena fe, prescripción e improcedencia de la liquidación pensional que se reclama.
No se opuso a la existencia de una relación laboral, sin embargo, declaró que no ha existido mora en el pago de aportes por parte de la empresa, situación que es diferente a la falta de afiliación al sistema de pensiones. Así, señaló que la pretensión del actor es improcedente porque el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, no estipuló un aprovisionamiento respecto del tiempo de servicios laborados por los trabajadores no cubiertos por el régimen de los seguros sociales obligatorios a través del llamamiento a inscripción. En ese sentido, indicó que el legislador delegó en el ISS determinar las actividades y regiones a las cuales se aplicaría la obligación de aseguramiento y su extensión progresiva a todas las regiones del país. Por tanto, señaló que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia fijó un precedente vertical vinculante respecto de la sentencia de constitucionalidad C-836 de 2001, estableciendo que la no afiliación de los trabajadores al ISS no constituyó una omisión del empleador hasta que se diera el llamado por parte del ISS.
De otro lado, manifestó que no hay lugar a la reliquidación pensional solicitada, teniendo en cuenta que al revisar la resolución por la cual se otorgó la pensión de invalidez, se advierte que el ISS se equivocó favoreciendo al pensionado respecto de la determinación del IBL, pues se utilizaron las tablas de categorías y aportes del ISS de la época en atención al Decretó Ley 1650 de 1977 y al Decreto 2610 de 1989, que para el causante corresponden a 100 semanas en la categoría 32. 2.3.2.
Mediante escrito de contestación la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES allegó escrito de contestación en el que se opuso a la integridad de las pretensiones de la demanda y planteó como excepciones de mérito: inexistencia del derecho reclamado, buena fe, prescripción, improcedencia de cobro de intereses moratorios y la innominada o genérica. 5 En su defensa, adujo estar en cabeza del empleador la obligación de efectuar las cotizaciones al sistema general de pensiones, teniendo en cuenta el salario efectivamente devengado dentro de los plazos y condiciones que determina la ley; así, una vez se haga efectiva la existencia de la relación laboral entre el demandante y el empleador CERRO MATOSO SA, la administradora de pensiones procederá a verificar si es viable realizar el correspondiente cálculo actuarial y de esa forma efectuar el estudio prestacional.
III. LA SENTENCIA APELADA Y CONSULTADA El Juez de primera instancia resolvió declarar que entre el causante LUIS ALBERTO GUERRA DE LA OSSA (Q.E.P.D.) y la demandada CERRO MATOSO SA existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 04 de febrero de 1981 hasta el 09 de enero de 1993. En consecuencia, ordenó a la empresa demandada pagar a COLPENSIONES previo cálculo actuarial, las cotizaciones en pensión del causante, dejadas de sufragar entre el 04 de febrero de 1981 y el 30 de abril de 1982, con inclusión de los intereses moratorios.
De otro lado, declaró que el causante tiene derecho a que la administradora de pensiones reliquide la tasa de reemplazo de su pensión de invalidez en un porcentaje del 51%, en la suma de $87.810 a partir del día 10 de noviembre de 1992, conforme lo establece el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990. Además, condenó a la demandada COLPENSIONES a reconocer y pagar a los demandantes ANA ISABEL GUERRA DE GUERRA y a FREDYS EDGARDO GUERRA GUERRA, el retroactivo pensional desde el 20 de septiembre de 2019 hasta el mes de diciembre de 2021, el cual asciende a la suma de $1.479.945,36 y la indexación del retroactivo desde el 03 de agosto de 2017 que asciende a la suma de $1.052.524.
Autorizó a la administradora demandada a realizar el descuento equivalente al 12% por concepto de los aportes al sistema general de seguridad social en salud, que corresponden a $387.897. Finalmente, condenó a las demandadas al pago de costas procesales fijando como agencias en derecho a cargo de CERRO MATOSO SA la suma de $2.320.000 y a cargo de COLPENSIONES la suma de $90.000.
Como fundamento de su decisión, indicó que con las pruebas documentales se acreditó la existencia del contrato a término indefinido desde el 04 de febrero de 1981 al 11 de enero de 1993. Sobre los aportes en el sistema de pensiones, de acuerdo con los precedentes judiciales, estimó que los tiempos laborados y no cotizados por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares del territorio nacional, deben ser calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, para permitirle al trabajador completar la densidad de cotizaciones establecidas por la ley, por lo tanto, concluyó que CERRO MATOSO SA tiene la obligación de sufragar las cotizaciones en pensión correspondientes, previo cálculo actuarial del periodo comprendido entre el 04 de febrero de 1981 y el 30 de abril de 1982.
Frente a la reliquidación solicitada, indicó que el actor pretendió modificar la tasa de reemplazo conforme lo establece el Acuerdo 049 de 1990, pero no solicitó examinar el IBL o la fecha del disfrute de la pensión. Así, determinó que el causante tiene derecho a una tasa de reemplazo del 51% porque logró cotizar al sistema de pensiones un cúmulo de 615,28 semanas.
Por tanto, al aplicar dicha tasa de reemplazo al IBL de $772.178, el actor tiene derecho a una mesada pensional de $87.810 a partir del día 10 de noviembre de 1992. Concluyó que dicha mesada es superior a la reconocida por la administradora de pensiones, por lo que declaró el derecho a la reliquidación deprecada hasta 7 el año 2022, teniendo en cuenta que en dicha anualidad la reliquidación no sufrió ninguna modificación, dado que la mesada se ajustó al SMLMV.
A su vez, afirmó que el retroactivo se encontró afectado por el fenómeno prescriptivo, por lo que dispuso su pago desde el 20 de septiembre de 2019 hasta el 31 de diciembre de 2021, cuyo valor asciende a la suma de $1.479.945,36. IV. RECURSO DE APELACIÓN 4.1. La parte demandante a través de su apoderado judicial presentó recurso de apelación parcial contra la sentencia, de la siguiente manera: 1.
Se demostró en el expediente que la empresa demandada CERRO MATOSO SA certificó los salarios del causante superiores a los tenidos en cuenta al momento de efectuar la liquidación pensional; así, consideró que el despacho incurrió en un error puesto que limitó la condena a la tasa de reemplazo, sin tener en cuenta que dentro de las pretensiones de la demanda se solicitó ordenar a la administradora de pensiones a reliquidar el monto de la pensión del causante teniendo en cuenta todas las semanas cotizadas incluidas las del cálculo actuarial, el IBL y la tasa de reemplazo.
Por tanto, discurrió que debió tener en cuenta el IBL a efectos de realizar la reliquidación, pues este factor sufrió una modificación con la prueba relacionada a los certificados anexados por la demandada que no fueron tachados ni objetados dentro del proceso. En tal supuesto, solicitó al Tribunal modificar parcialmente el fallo en cuanto a efectuar la reliquidación sobre el IBL y se aplique la tasa de reemplazo del 51%. 4.2.
La demandada CERRO MATOSO SA a través de su apoderado judicial presentó recurso de apelación contra la sentencia, en los siguientes términos: 1. Manifestó que existió una equivocación por parte del juzgado al determinar el IBL y la forma en que ha de liquidarse la pensión objeto del presente asunto; teniendo en cuenta que si fue objeto de estudio según las pretensiones de la demanda y las excepciones planteadas por la compañía demandada.
En esa medida advirtió que la pensión de invalidez cuya reliquidación se pretende, fue reconocida bajo las previsiones del Decreto 758 de 1990 y los demás decretos reglamentarios y acuerdos vigentes, por tanto, se utilizaron las tablas de categorías y aportes del ISS de la época en atención al Decretó Ley 1650 de 1977 y al Decreto 2610 de 1989, que para el causante corresponden a 100 semanas en la categoría 32.
Así al aplicar la fórmula, se obtiene un salario base muy inferior al que estableció COLPENSIONES en la resolución que reconoce la prestación económica. Entonces, si en gracia de discusión, CERRO MATOSO SA tuviera que realizar el pago del cálculo actuarial, se encontraría que la primera mesada pensional que reclama la parte demandante correspondería a una suma de $80.105,69, valor inferior al reconocido por la administradora de pensiones en $82.645.
De esta manera, pagar las cotizaciones no surtiría ningún efecto porque la mesada pensional debería mantenerse en los términos reconocidos por COLPENSIONES. 2. Adujo haberse mantenido un precedente jurisprudencial transversal, en donde se ha definido que la variación para establecer la obligación del pago de aportes cuando no hay cobertura en el ISS, se inspira en completar y no afectar un eventual derecho del afiliado o pensionado.
No siendo este el escenario, porque en el presente asunto el pago del cálculo actuarial no surte efecto alguno. 9 Además, el juez tomó previsiones contenidas en la Ley 100 de 1993 que no se encontraban vigentes para el momento en que se causó la pensión, porque dicha prestación económica se rige por las normas vigentes a la fecha de la estructuración de la invalidez, entonces concluyó que no puede aplicarse de manera retroactiva una norma a una situación jurídica consolidada, porque ello atentaría al principio de seguridad jurídica. 3.
Consideró que no se aplicó la doctrina constitucional en la materia, pues la Corte Constitucional ha establecido en control de constitucionalidad concreto que no es posible establecer una consecuencia aplicando retroactivamente la norma de la Ley 100 de 1993 y en control difuso, ha establecido que para salvaguardar los posibles derechos de los afiliados, no es consecuencia el cálculo actuarial porque no existía una norma aplicable en ese momento, sino el pago actualizado de las cotizaciones que corresponderían para la época en que no existió cobertura del ISS.
Aunado a lo anterior, adujo que no es el salario mensual devengado el rasero con el cual se deben mirar las cotizaciones, sino a las categorías que establecían unos máximos de cotización, que para este caso fueron cumplidos con la empresa demandada CERRO MATOSO SA. De manera subsidiaria, ese mecanismo sería compatible con la seguridad jurídica que llevaría a condenar al pago de las cotizaciones debidamente indexadas, empero, teniendo en cuenta que no generarían un efecto útil, porque la mesada pensional fue incluso superior al monto que corresponde, entonces no habría lugar a la reliquidación con base en este punto.
Con dichos argumentos solicitó revocar la sentencia dictada y en consecuencia, absolver a la empresa CERRO MATOSO SA. 4.3. La demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a través de su apoderada judicial, presentó recurso de apelación en contra de la sentencia, de la siguiente manera: 1. Manifestó que el pago de los aportes es un deber directo del empleador CERRO MATOSO SA, por lo que según la ley, COLPENSIONES se encuentra relevada de la obligación de otorgar la prestaciones económico asistenciales propias de los seguros de enfermedad general, invalidez, vejez y muerte.
Afirmó que el actor hace referencia a periodos que no se encuentran reflejados en su historia laboral, indicando que cumple con un cúmulo superior a las 1300 semanas de cotización. En este sentido, es responsabilidad de la parte demandante demostrar: i) la existencia de periodos de mora del empleador, ii) que la administradora no hubiere adelantado las respectivas acciones de cobro; y iii) que el empleador acredite que existió un vínculo laboral.
Sobre la mora patronal la CSJ en su precedente judicial manifestó que las cotizaciones se generan con ocasión a la prestación efectiva del servicio, esto es, de la existencia de una relación laboral que surja para el empleador el deber de aportar al sistema pensional. Concluyó diciendo que COLPENSIONES no es responsable de la reliquidación de la pensión deprecada por la parte demandante, pues tal pretensión se encuentra en cabeza de su empleador por haber incurrido en mora.
Finalmente, se opuso a la condena en costas en atención a que actuó sin temeridad alguna y bajo el principio de la buena fe. 11 V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1. El apoderado judicial de la parte demandante presentó escrito de alegatos de conclusión reiterando los argumentos expuestos en el recurso de alzada. De otro lado, hizo replica a los recursos interpuestos por las demandadas. 5.2.
La demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES allegó escrito de alegatos de conclusión en el que insistió en los mismos puntos esgrimidos en el recurso de apelación. 5.3. Por su parte, la empresa CERRO MATOSO SA presentó escrito de alegatos de conclusión, reiterando todos los aspectos reseñados en el recurso de alzada.
VI. CONSIDERACIONES 6.1. Presupuestos procesales Los presupuestos procesales de eficacia y validez están presentes, por lo que corresponde a la Sala desatar de fondo la segunda instancia. 6.2. Problema jurídico a resolver De conformidad con el artículo 66-A del C. P. del T. y de la S. S., la sentencia de segunda instancia debe estar en consonancia con las inconformidades planteadas en el recurso de apelación; sin embargo, de acuerdo con el inciso 2° del artículo 69 del CPTSS, modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, es procedente estudiarla en el grado jurisdiccional de consulta, en lo decidido en contra de COLPENSIONES y que no haya sido motivo de apelación. Así las cosas, el problema jurídico a resolver se encuentra determinado en dilucidar: i) Si es procedente o no realizar la reliquidación de la prestación económica de la pensión de invalidez sobre el IBL; ii) Si hay lugar a condenar a Cerro Matoso S.A. al pago de las cotizaciones en pensión dejadas de sufragar en el período comprendido entre el 04 de febrero de 1981 y el 30 de abril de 1982; iii) Si es procedente la reliquidación de la pensión de invalidez por parte de COLPENSIONES, retroactivo pensional, indexación y prescripción; y, iv) Sí erró el a-quo al condenar en costas a la parte demandada. 6.2.1.
Previo a resolver los problemas jurídicos, se deja constancia que no se encuentra en discusión que a LUIS ALBERTO GUERRA DE LA OSSA (Q.E.P.D.) le fue reconocida una pensión de invalidez mediante la Resolución No. 000365 del 01 de febrero de 1993 por parte del ISS hoy COLPENSIONES, en una cuantía de $82.645 para 1982 y $103.334 para 1993. (folio 21 del archivo “002Demanda20230209.pdf”).
Igualmente, que el causante falleció el 09 de enero de 1993, por lo que la entidad mediante la Resolución No. 07921 del 09 de diciembre de 1994 reconoció la sustitución pensional a la demandante ANA ISABEL GUERRA DE GUERRA y a FREDYS EDGARDO GUERRA GUERRA en un 50% a cada uno. (folios 20 y 27 a 28 del archivo “002Demanda20230209.pdf”). Finalmente, que la demandante solicitó a la administradora de pensiones la reliquidación del monto de la pensión el día 20 de septiembre de 2022 y que mediante la Resolución No. 13514 del 19 de enero de 2023 le fue negada su solicitud.
(folios 39 a 48 del archivo “002Demanda20230209.pdf”). 6.2.2. De la reliquidación pensional referente al IBL Para dilucidar el primer planteamiento, es menester señalar que el punto de inconformidad de la parte demandante consistió en que el juez de conocimiento se limitó a efectuar la reliquidación pensional teniendo como único parámetro la tasa de reemplazo, sin hacer alusión a la pretensión de la demanda consistente 13 en reliquidar el monto de la pensión teniendo en cuenta todas las semanas cotizadas incluidas las correspondientes al cálculo actuarial y el IBL, ello porque dentro del expediente se demostró que los salarios del causante fueron superiores a los tenidos en cuenta por la administradora de pensiones para efectuar la liquidación pensional según se desprende del certificado de salarios emitido por la demandada CERRO MATOSO SA.
Pues bien, en primera medida debe advertir esta Sala que en el presente proceso la parte demandante encausó el litigio en demostrar que la administradora de pensiones debía reliquidar la prestación económica teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 57% y no del 48% como fue reconocida en la Resolución No. 000365 del 01 de febrero de 1993 (hechos 16 a 18 del escrito de la demanda y reclamación administrativa);
Sin embargo, no se discutió, ni fue objeto de la fijación del litigio, determinar el salario real del demandante sobre el cual se debió efectuar la liquidación de la prestación pensional. Así, si bien el recurrente demandante sostiene que se demostró con la certificación expedida por CERRO MATOSO SA que los salarios del causante fueron superiores a los tenidos en cuenta por la administradora para efectuar la liquidación, tal aspecto no fue discutido en el plenario y mal podría esta Judicatura realizar pronunciamiento alguno al respecto porque ello iría en detrimento del principio de congruencia. Ahora bien, aclarado lo anterior sobre los salarios del causante, es preciso advertir que en efecto la segunda pretensión condenatoria del líbelo introductorio, consistió en solicitar la reliquidación de la pensión de invalidez teniendo en cuenta diferentes factores, entre ellos la totalidad de las semanas cotizadas, el IBL y la tasa de reemplazo.
En ese sentido, habida cuenta que el factor salarial no se encontró en discusión y, por tanto, no puede establecerse una modificación al IBL determinado por la administradora de pensiones, resta entonces decir igualmente que los periodos de cotización faltantes comprendidos entre el 04 de febrero de 1981 y el 30 de abril de 1982 equivalentes a 64,43 semanas, no tienen ninguna repercusión en el cálculo del IBL, porque el parágrafo 1° del artículo 20 del Decreto 758 de 1990, establece: “Parágrafo 1° El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas.
El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses.” Bajo ese tenor, teniendo en cuenta que el periodo de cotización reclamados por el demandante entre el 04 de febrero de 1981 y el 30 de abril de 1982 no se encuentra dentro de las últimas 100 semanas, el IBL en ningún caso sufriría variación o modificación por este aspecto.
Empero, cabe señalar que lo mismo no acontece con la tasa de reemplazo, la cual se modifica en atención al aumento de las semanas cotizadas. Sobre este mismo punto, el vocero judicial de la demandada CERRO MATOSO SA hincó su inconformidad al decir que existió una equivocación por parte del a-quo al determinar el IBL y la forma en que ha de liquidarse la pensión de invalidez, ello poque la prestación fue reconocida bajo las previsiones establecidas en el Decreto 758 de 1990, y por tanto, se utilizaron las tablas de categorías y aportes del ISS de la época en atención al Decretó Ley 1650 de 1977 y al Decreto 2610 de 1989 que para el causante corresponden a 100 semanas en la categoría 32; así, al determinar la primera mesada, la misma corresponde en realidad a $80.105,69, resultando ser un valor inferior al reconocido por la administradora de pensiones en $82.645,48.
En tal caso, se insiste en no haberse incluido como problema jurídico la determinación del salario con el cual se debió liquidar la pensión de invalidez, 15 pues, se recuerda, que el objeto de la reliquidación deprecada nace a raíz del periodo de servicios prestado por el causante sin registro de pago de la cotización. Aunado a ello, conviene precisar, además, que los salarios certificados por la empresa demandada CERRO MATOSO SA (folio 73 del archivo “005ContestacionDemandaCerroMatoso20230503”), no corresponden a los valores registrados en la historia laboral del actor por concepto de IBC (folio 22 del archivo “002Demanda20230209.pdf”).
Incluso, no es cierto que el causante se encuentre específicamente en la categoría 32 del Decreto 2610 de 1989, si se tiene en cuenta que según la historia laboral las cotizaciones no operaron sobre los mismos montos, como se muestra a continuación: - Del 01 de febrero de 1991 al 30 de abril de 1991, registró un IBC de $165.180, que conforme con la tabla dispuesta en el Decreto 2610 de 1989, se ubicaría en la categoría 32. - Del 01 de mayo de 1991 al 31 de julio de 1991, registró un IBC de $181.050, que conforme con la tabla dispuesta en el Decreto 2610 de 1989, se ubicaría en la categoría 33. - Del 01 de agosto de 1991 al 31 de agosto de 1991, registró un IBC de $165.180, que conforme con la tabla dispuesta en el Decreto 2610 de 1989, se ubicaría en la categoría 32. - Del 01 de septiembre de 1991 al 30 de septiembre de 1991, registró un IBC de $181.050, que conforme con la tabla dispuesta en el Decreto 2610 de 1989, se ubicaría en la categoría 33. - Del 01 de octubre de 1991 al 20 de noviembre de 1992, registró un IBC de $165.180, que conforme con la tabla dispuesta en el Decreto 2610 de 1989, se ubicaría en la categoría 32.
De igual modo, la demandada no tuvo en cuenta en la liquidación efectuada la variación de la tasa de reemplazo, pues únicamente se limitó en aplicar el 48% establecido en la resolución que reconoció la prestación económica, por lo que lejos esta de poder concluir de manera acertada que la primera mesada pensional es inferior a la suma establecida por el ISS.
Ante lo expuesto, no es factible efectuar la reliquidación del IBL conforme lo establecen los apelantes en el recurso de alzada y, en consecuencia, se confirmará la decisión por este aspecto. 6.2.3. De la condena alusiva a las cotizaciones dejadas de pagar en tiempos de no cobertura del ISS En esta materia, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a los periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, incluso aun cuando no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores por falta de cobertura.
Así, lo rememoró en la sentencia CSJ SL2614-2024, de la siguiente manera: “cumple recordar que desde la sentencia CSJ SL9856-2014, se adoctrinó que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aunque la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. En el fallo CSJ SL5535-2018, se discurrió: (…) en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las 17 que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.
Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.
Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;
(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».” (Negrilla por fuera del texto) Bajo este entendido, tanto la Sala de Casación Laboral, como de la Corte Constitucional, tienen sentado que al empleador le incumbe la responsabilidad de los aportes en pensión aun en tiempos de no cobertura o llamado a inscripción por el ISS.
Esto es, la “carga de aprovisionamiento”, así denominada por la Corte Constitucional. En tal medida, el recurrente demandado CERRO MATOSO SA afirmó que no se aplicó el anterior criterio constitucional sobre la materia, toda vez que la Corte, a través de control de constitucionalidad, había señalado la imposibilidad de establecer una consecuencia aplicando retroactivamente la Ley 100 de 1993.
En efecto, entiende esta Sala que el apelante hace referencia a la sentencia C506 de 2001 citada de forma reiterada en el escrito de contestación de la demanda. Sobre este aspecto particular, cabe indicar que la misma Corporación en sentencia T-281 de 2020, rememoró lo siguiente: “4.8. Con todo, la Ley 100 de 1993 (artículo 33, parágrafo primero –literal c–) modificó la lectura aludida cuando estableció que las semanas laboradas en empresas que tenían a su cargo el reconocimiento de la jubilación, con anterioridad a su entrada en vigencia, podían computarse para el reconocimiento de la pensión de vejez siempre que esa vinculación se mantuviera o se iniciara con posterioridad al 23 de diciembre de 1993.
Para cuyo efecto era necesario que el empleador realizara el cálculo actuarial regulado en el Decreto 1887 de 1994. Así, por primera vez, se admitían cotizaciones relacionadas con periodos donde el empleador no había adelantado afiliación alguna en favor de sus trabajadores habida cuenta que respondía, con su propio peculio, por la jubilación. Aspecto que, como se verá más adelante, fue declarado exequible por esta Corporación en la Sentencia C-506 de 2001, luego de que la norma se atacara, en interpretación del demandante, porque negaba la posibilidad de que el mismo procedimiento se aplicara en favor de trabajadores cuyo vínculo laboral había finalizado antes de la fecha indicada.
Con la lectura de la Corte se entendió que esta previsión normativa no podía, en manera alguna, aplicar retroactivamente. De manera que, con anterioridad a la misma, que un empleador efectuara cotizaciones únicamente dependía del hecho de que su trabajador estuviere afiliado al sistema.” (Negrilla por fuera del texto). Sin embargo, el mismo Órgano Constitucional en la referida sentencia destacó que en posteriores decisiones se definió que la sentencia C-506 de 2001 había hecho tránsito a cosa juzgada relativa, como se observa de la siguiente cita: 19 “Se ha dicho que la Sentencia C-506 de 2001, declaró exequible la previsión del artículo 33, literal c, de la Ley 100 de 1993 y, con ello, avaló la imposibilidad de que los tiempos de servicio prestados con empleadores capaces de pensionar, cuya relación laboral hubiere terminado antes de la entrada en vigencia de esa norma, fueran computados a efectos de reconocer una pensión de vejez.
En las Sentencias T-410 de 2014 y T-665 de 2015, se argumentó que esa providencia había hecho tránsito a cosa juzgada relativa y, por tanto, que era inaplicable en los supuestos que se estudiaban. Allí se señaló (i) que el análisis en sede de constitucionalidad solo había revisado el cargo relacionado con la vulneración del derecho a la igualdad, pero que no había abordado la lesión que ese mismo precepto causaba frente al derecho a la seguridad social;
(ii) que las consideraciones que la sentencia hizo sobre el deber de aprovisionamiento eran accidentales (obiter dicta) y, en consecuencia, no vinculantes; y (iii) que era necesario inaplicar, por inconstitucional, el artículo 33, literal c, de la ley 100 de 1993.” En lo que toca a la consecuencia de no aplicar el cálculo actuarial según las sentencias T-784 de 2010 y T-712 de 2011 referidas por el recurrente para establecer un pago actualizado, preciso es mencionar la mutación de las diversas tesis utilizadas por la Corte Constitucional, para la aplicación de los tiempos no cotizados por falta de cobertura, en la sentencia T-281 de 2020 recordó: “La Corte Constitucional, por su parte y para proteger la sostenibilidad financiera del sistema, ha ordenado que los tiempos no cotizados por falta de cobertura, se validen a través de distintos mecanismos: ordenando (i) a la administradora liquidar, con valores actualizados, lo que el empleador dejó de aportar para que este último pagara esa cifra (Sentencias T-784 de 2010, T-712 de 2011, T-549 de 2012 y T-770 de 2013);
(ii) al empleador, cancelar un cálculo actuarial en favor de la administradora (Sentencias T-469 de 2015, T-665 de 2015, T-714 de 2015, T-194 de 2017, T-207A de 2018, T-337 de 2018, T-396 de 2018 y T-429 de 2018), y (iii) la concurrencia, en el pago de las cotizaciones necesarias para acceder al beneficio pensional, del empleador (75%) y del trabajador (25%), en tanto no hubo culpa alguna del primero al no realizar los aportes en su momento; razón por la cual era desproporcionado que asumiera toda la deuda (Sentencias T-492 de 2013, T-937 de 2013 y T-435 de 2014).” Con todo, la postura que intenta remarcar el recurrente no se ha mantenido en la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, por lo que no es de acogida por esta Sala, sumado al precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en donde ha precisado que el pago actualizado de los aportes no es el mecanismo idóneo, en efecto, en SL1485-2022, señaló: “2.
¿Es correcto ordenar al empleador que asuma el cálculo actuarial o, por el contrario, correspondía disponer el pago de las cotizaciones indexadas? El recurrente sostiene que en el escenario de considerar procedente la convalidación del tiempo laborado y no cotizado al ISS por falta de cobertura, lo acertado, proporcional y legal era ordenar el pago de las cotizaciones actualizadas y no el cálculo actuarial.
Frente a la materia, se debe memorar que este órgano de cierre ha instruido que la solución adecuada y que vela por los intereses de los trabajadores, para que las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se atente contra la estabilidad financiera del sistema, es el pago del cálculo actuarial, como lo dispuso el Tribunal.
En tal sentido se pronunció esta Corte en providencia CSJ SL14388-2015, reiterada en CSJ SL068-2018, CSJ SL1041-2021 y CSJ SL3716-2021”. (Negrilla por fuera del texto). Ahora, sobre la concurrencia de la obligación, esta Sala se remite a la posición asumida en la sentencia CSJ SL1740-2022, al señalar: “No es adecuado descender al alcance subsidiario de la impugnación, esto es, que el ex trabajador debe concurrir con el pago del 50% del título pensional mencionado, bajo el argumento, de que la obligación pensional era «de ambas partes», pues la jurisprudencia ya ha reiterado, en varias oportunidades que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social, por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago completo de las obligaciones pensionales frente aquellos periodos, pues es el único 21 responsable del riesgo pensional.
De ahí que, no es acertado considerar que el valor del cálculo actuarial sea distribuido entre el empleador y el extrabajador proporcionalmente (CSJ SL3807- 2019 y CSJ SL1179-2020)” Así las cosas, en este ítem lo que resulta procedente es la confirmación de lo ordenado por el a-quo, pues corresponde al empleador proceder al pago de todas y cada una de las cotizaciones dejadas de sufragar al actor, previo calculo actuarial como lo advirtió el juez de instancia. 6.2.4.
De la reliquidación pensional en virtud de la tasa de reemplazo Como se estableció en precedencia, el IBL no sufrió modificación alguna en lo atinente a las semanas acumuladas correspondientes al cálculo actuarial; y, no fue posible liquidar dicho factor respecto de los salarios cotizados y/o certificados por el empleador, comoquiera que no fue tema de la discusión. Por tanto, se tendrá en cuenta el IBL determinado en la resolución con que se le reconoció al causante la pensión de invalidez, es decir, la suma de $172.172,08.
Ahora, conforme lo debatió la parte demandante, la tasa de reemplazo en función del número de semanas cotizadas se ve modificada teniendo en cuenta que en la historia laboral del causante se reporta un total de 551 semanas cotizadas, además de 64,43 semanas cotizadas con falta de pago, las cuales representan un total final de 615,43 semanas de cotización. Así, en virtud del parágrafo 2° del artículo 20 del Decreto 758 de 1990, el causante tiene derecho a una tasa de reemplazo del 51%.
Al efectuar las operaciones de rigor conforme a lo previsto en la referida norma, la tasa de reemplazo del 51% aplicada sobre el IBL de $172.172,08, arroja como resultado una mesada inicial de $87.810,82, esto es, igual al monto obtenido por el a-quo y que, en cualquier caso, es superior a la reconocida por la administradora de pensiones en $82.645,48, por lo que no habrá lugar a realizar modificación alguna en dicha resolutiva.
No obstante lo anterior, en lo que respecta al pago del retroactivo conforme a la liquidación efectuada por el grupo liquidador de la Rama Judicial, se verifican notables diferencias con el cálculo obtenido por el juzgador de primera instancia, tal situación aconteció específicamente en la aplicación de la variación porcentual que realizó el juez de primera instancia y cuyo resultado únicamente le permitió aplicar las diferencias de las mesadas hasta el año 2021, aduciendo erróneamente que en 2022 la reliquidación no cursaba efecto por obtener un valor inferior al mínimo legal mensual vigente; sin embargo, conforme se liquidó en esta instancia, la mesada alusiva a 2022 si debió tenerse en cuenta por ascender a la suma de $1.007.874.
Además, se encontró que el a-quo no efectuó el cálculo del retroactivo pensional con la mesada 14 de la que goza la parte demandante según se evidencia de la Resolución SUB 13514 del 19 de enero de 2023 (folio 47 del archivo “002Demanda20230209.pdf”), en tal medida, en esta instancia el monto por concepto de retroactivo ascendió a la suma de $1.802.547, esto es, un valor superior al obtenido por el juez en $1.479.928.
Sin embargo, se ha de aclarar que no se realizará modificación alguna y se tomará el monto establecido por el juzgador de primera instancia, dado que el retroactivo pensional no fue apelado y la diferencia establecida no devino del cálculo de la primera mesada pensional, motivo por el cual en virtud del grado jurisdiccional de consulta que opera en favor de COLPENSIONES se arrogará el retroactivo efectuado por el a-quo.
En ese sentido, vale citar la Sentencia SL 5596 de 2019 en que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia se refiere al principio prohibitivo de la reformatio in pejus en los siguientes términos: 23 “(…) el principio prohibitivo de la reformatio in pejus, consiste en que el superior no puede empeorar, agravar o perjudicar la situación del apelante único que busca mejorar su situación, o respecto de la parte en cuyo favor se surtió la consulta, puesto que constituye un límite al poder jurisdiccional del juez de alzada, como garantía del derecho fundamental al debido proceso” Con respecto a la indexación, se observa que el a-quo determinó su valor en la suma de $1.052.524; sin embargo, dicha cifra dista de la mencionada en la parte considerativa de la sentencia que la estableció en $387.897; además, determinó aplicar la indexación desde el día 03 de agosto de 2017, a pesar que el retroactivo por la diferencia pensional se otorgó a partir del 20 de septiembre de 2019.
Así las cosas, efectuados los cálculos aritméticos correspondientes por parte del grupo liquidador se encontró que el valor correspondiente a la indexación asciende a la suma de $461.118, esto es, un valor inferior al contenido en el numeral décimo de la parte resolutiva de la sentencia en $1.052.524; razón por la que igualmente se modificará dicha suma debido al grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones.
Sobre los descuentos para cotización en salud, evidencia la Sala que el juez de conocimiento incurre en error al considerar que los descuentos sobre el retroactivo y la indexación ascienden a la suma de $224.140; sin embargo, en el numeral décimo primero de la sentencia señaló que dicha suma corresponde a $387.897. Aun con todo, de acuerdo con el valor determinado por el liquidador en esta instancia en $233.360; considera esta Judicatura que no hay lugar a modificar la suma determinada por el juez de $387.897, comoquiera que este punto no fue apelado y sus resultas no afectan a la administradora de pensiones en gracia del estudio de consulta, pues los descuentos deben ser dirigidos a la entidad prestadora de los servicios en salud en que se encuentre afiliada la demandante.
Para efectos de todo lo expuesto, se deja constancia que la liquidación obra como parte integral de la presente sentencia. Finalmente, sobre la excepción de prescripción resta por decir que fue acertada la condena emitida a COLPENSIONES de pagar las diferencias pensionales a la parte demandante a partir del 20 de septiembre de 2019, teniendo en cuenta que la parte activa efectuó la reclamación administrativa el día 20 de septiembre de 2022 (folio 39 del archivo “002Demanda20230209.pdf”), y la demanda la presentó el día 06 de febrero de 2023. 6.2.5.
De la Condena en costas en primera instancia contra Colpensiones Frente a este punto, el artículo 365 del C.G.P. es claro en señalar que la condena en costas se le impone a la parte vencida en el proceso, así lo ha explicado la H. Corte Suprema de Justicia en auto AL2924-2020, Radicación n.°70173, donde señaló que “De esta forma, la condena en costas contiene una obligación procesal que se dirige contra el patrimonio de la parte vencida, y que otorga a favor del vencedor un derecho de reintegro de los gastos procesales en los que se ha visto obligado a incurrir, en tanto la contraparte, al interponer el recurso de casación, lo compele a seguir atendiendo el proceso y a realizar nuevas erogaciones.
(AL3132-2017, AL3612-2017 y AL5355-2017).” Por lo que la condena en costas impuesta contra COLPENSIONES será confirmada. 6.2.6. En razón a lo expuesto, se observa que no han de prosperar los reparos realizados por las partes demandante y demandadas; sin embargo, se modificará conforme se indicó en precedencia. 25 6.2.7. Finalmente, se accederá a reconocer personería al apoderado sustituto LEONARDO ACOSTA MORA conforme con el memorial allegado por la representante legal de CHAPMAN WILCHES SAS., quien actúa como apoderada judicial de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES. 6.3.
Costas No hay lugar a condena en costas en esta instancia debido a que si bien ambas partes presentaron réplica en esta instancia; lo cierto, es que ninguno de los reparos efectuados prosperó. VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral DÉCIMO de la sentencia apelada y consultada, en el sentido que el valor de la indexación sobre el retroactivo pensional asciende a la suma de $461.118; conforme con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia apelada y consultada en todo lo demás.
TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: RECONOCER PERSONERÍA a LEONARDO ACOSTA MORA quien se identifica con cédula de ciudadanía Nº 1.140.840.453 y T.P. Nº 259.110 del C. S. de la J, para actuar como apoderado sustituto de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES de conformidad a la sustitución del poder allegada.
QUINTO: Oportunamente regrese el expediente a su oficina de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAFAEL MORA ROJAS Magistrado