SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54498-60-01-132-2024-00184-02. Procesado: JOSÉ DE LA CRUZ PÉREZ PINEDA. Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. Accesorios, Partes o Municiones. República de Colombia Tribunal Superior de Cúcuta Sala Penal TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA SALA PENAL DE DECISIÓN No. 01 Magistrado Ponente: EDGAR MANUEL CAICEDO BARRERA Aprobado, Acta No. 301.
San José de Cúcuta, trece (13) de abril de dos mil veintiséis (2026). VISTOS Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de JOSÉ DE LA CRUZ PÉREZ PINEDA, contra la sentencia anticipada proferida el 13 de diciembre de 2025, por el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO MIXTO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE OCAÑA (N.S.), mediante la cual lo condenó como responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Señaló la primera instancia en la sentencia el siguiente componente fáctico1: “ Se tiene conocimiento que, el diecinueve (19) de febrero del año dos mil veinticuatro (2024), en inmediaciones del corregimiento de “Aguas claras” del municipio de Ocaña, efectivos del Ejército Nacional colocaron un puesto control vial en aquella zona, observando el arribo de un hombre que venía conduciendo una motocicleta de placas QAU-08, al cual se le 1 Archivo No. 076 obrante en el proceso digital de la primera instancia. 1 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54498-60-01-132-2024-00184-02. Procesado: JOSÉ DE LA CRUZ PÉREZ PINEDA. Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. Accesorios, Partes o Municiones. dio la orden de pare, siendo identificado como JOSE DE LA CRUZ PÉREZ PINEDA, quien llevaba en la espalda un bolso Totto, por lo que procedieron a realizarle un registro corporal, encontrando de dicho bolso un alijo que contenía sustancia pulverulenta con olor y características similares a la base de coca, motivo por el cual fue detenido y puesto a disposición de la Fiscalía. Trascendió dentro de la respectiva investigación, tras la realización de las pruebas técnico-científicas que se hicieron sobre el elemento incautado, se determinó que la sustancia incautada era base de coca en una cantidad de mil cinco (1005) gramos netos.”.
El 20 de febrero del 20242, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías y Conocimiento de Ocaña (N.S), la Fiscalía formuló imputación a JOSÉ DE LA CRUZ PÉREZ PINEDA, como presunto responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso heterogéneo con el punible de destinación ilícita de muebles o inmuebles, preceptuados en los arts. 376 inciso 3 y 377 del Código Penal, sin que aceptara los mismos.
Inicialmente se presentó escrito de acusación por las referidas conductas3, y tras un primer aplazamiento, en audiencia del 26 de junio de 20244, la Fiscalía verbalizó un preacuerdo suscrito con el procesado y su defensor, consistente en degradar la forma de participación de autor a cómplice conforme a lo consagrado en el artículo 30 inciso tercero del Código Penal, fijando la pena a imponer en 49 meses de prisión, acuerdo que, si bien fue aprobado por el Juez de primera instancia, este fue apelado por el representante del Ministerio Público, y en virtud de ello, la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante proveído del 09 de mayo de 20255, decretó la nulidad y ordenó rehacer la última actuación procesal, al no haberle otorgado la palabra en el preacuerdo a dicho funcionario, quien únicamente pudo poner de presente sus reparos respecto del acuerdo al sustentar la alzada.
Subsanada dicha irregularidad, en audiencia desarrollada el 06 de agosto de 2 Archivo No. 009 en la carpeta “C01CarpetaGarantías” del proceso digital de la primera instancia 3 Archivo No. 004 en el proceso digital de la primera instancia. 4 Archivos Nos. 027 al 030 ídem. 5 Archivo No. 036 ídem. 2 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54498-60-01-132-2024-00184-02. Procesado: JOSÉ DE LA CRUZ PÉREZ PINEDA. Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. Accesorios, Partes o Municiones. 20256, el representante de la Fiscalía formuló acusación en contra del procesado solo por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y precisó que solicitaría la preclusión por atipicidad por el otro punible de destinación ilícita de muebles o inmuebles.
En audiencia celebrada el 17 de septiembre de 20257, la Fiscalía solicitó la preclusión por el delito de destinación ilícita de muebles o inmuebles y en la misma diligencia verbalizó un preacuerdo suscrito con el procesado y su defensor por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, consistente en aplicar la figura de la tentativa consagrada en el artículo 27, inciso 2° del Código Penal, únicamente para efectos de establecer el monto de la rebaja de la pena impuesta, fijándola en 40 meses de prisión y multa de 56 smlmv, acuerdo que fue aprobado por el Juez de primera instancia y, se abrió paso al trámite previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 20048.
Finalmente, el señor Juez a-quo profirió la respectiva sentencia anticipada el 03 de diciembre de 20259, en la que dispuso, entre otras cosas, condenar a JOSÉ DE LA CRUZ PÉREZ PINEDA a la pena principal de 40 meses de prisión y multa de 56 smlmv, como responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, imponiéndole la pena accesoria de rigor, negándole los subrogados de la pena y la prisión domiciliaria, disponiendo librar la correspondiente boleta de encarcelación una vez cobre ejecutoria el fallo; fallo objeto de alzada por parte del defensor del procesado10.
DE LA SENTENCIA APELADA La primera instancia en sentencia anticipada del 03 de diciembre de 2025, luego de hacer referencia a los medios de prueba arrimados y de tener en cuenta la aceptación de cargos por vía de preacuerdo, señaló básicamente que el procesado era conocedor del carácter ilícito de su comportamiento, por lo que de 6 Archivos Nos. 049 al 050 ídem 7 Archivo No. 057 ídem. 8 Archivos Nos. 062 - 063 ídem 9 Archivo No. 076 ídem. 10 Audiencia del 03 de diciembre de 2025, récord: 15:18 sgts., archivo No. 074 ídem. 3 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54498-60-01-132-2024-00184-02. Procesado: JOSÉ DE LA CRUZ PÉREZ PINEDA. Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. Accesorios, Partes o Municiones. forma libre y voluntaria se determinó a ejecutarlo, teniendo plena capacidad para hacerlo y libertad para haber obrado de otro modo, ajustado a la norma Constitucional y a la Ley, sin que lo hubiese realizado.
De otra parte, sostuvo que no había lugar a conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni el beneficio de la prisión domiciliaria regulados en los artículos 38B y 38G del Código Penal, por cuanto el delito por el cual fue condenado el procesado se encuentra comprendido dentro de las prohibiciones previstas en el artículo 68A de la Ley 599 de 2000, de modo que no se cumplía el requisito objetivo exigido para acceder a tales institutos sustitutivos.
En igual sentido, negó la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria en su condición de padre cabeza de familia, al considerar que no se acreditó una deficiencia sustancial en la ayuda proveniente de los progenitores ni demás integrantes del núcleo familiar de la menor nieta, ni se demostró que la cónyuge del encausado padeciera discapacidad alguna.
Con base en ello, resolvió, entre otras cosas, condenar a JOSÉ DE LA CRUZ PÉREZ PINEDA a la pena principal de 40 meses de prisión y multa de 56 smlmv, como responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, imponiéndole la pena accesoria de rigor, negándole los subrogados de la pena y la prisión domiciliaria, disponiendo librar la correspondiente boleta de encarcelación una vez cobre ejecutoria el fallo.
LA APELACIÓN El defensor de JOSÉ DE LA CRUZ PÉREZ PINEDA, inconforme con lo decidido por la primera instancia, presentó y sustentó recurso de apelación, alegando en esencia que se le debe conceder a su representado la sustitución de la pena privativa de la libertad por la modalidad de prisión domiciliaria, conforme a lo dispuesto en los artículos 38B y 38G del Código Penal.
Como sustento de su solicitud, el defensor señaló que su representado es una 4 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54498-60-01-132-2024-00184-02. Procesado: JOSÉ DE LA CRUZ PÉREZ PINEDA. Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. Accesorios, Partes o Municiones. persona de sesenta (60) años de edad, sin antecedentes penales ni registros de carácter policivo, con acreditado arraigo familiar y social, conforme a los elementos materiales probatorios allegados al expediente, de los cuales se desprende que el sentenciado reside desde hace aproximadamente doce (12) años en el mismo domicilio, junto con su núcleo familiar, integrado por su cónyuge, quien presenta delicadas condiciones de salud derivadas de diversas patologías, así como por una nieta menor de edad que depende económicamente de él. Indicó, además, que el condenado ha observado un comportamiento adecuado durante el tiempo de ejecución de la pena, ha cumplido las obligaciones que le han sido impuestas y ha comparecido de manera oportuna cada vez que ha sido requerido por las autoridades judiciales.
Agregó que, para el momento de la solicitud, se encontraba cumplida la mitad de la pena impuesta, teniendo en cuenta el tiempo reconocido por concepto de detención preventiva. En relación con el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes por el cual fue condenado, sostuvo que no se configuran circunstancias de agravación punitiva, toda vez que la cantidad de sustancia incautada no supera los límites previstos en la ley.
Con base en lo anterior, argumentó que en el presente asunto se satisfacen los requisitos establecidos en los artículos 38B y 38G del Código Penal, de acuerdo a lo decantado por la jurisprudencia -SP1207-2017, radicación 45900 del 01 de febrero de 2017-, motivo por el que se debe revocar lo dispuesto por el Juez a-quo. NO RECURRENTE El Representante de la Fiscalía11, peticionó en esencia que se mantenga la decisión proferida por el Juez a-quo respecto a la negativa de conceder la prisión domiciliaria, toda vez que el delito por el cual fue declarado responsable penalmente el procesado se encuentra taxativamente prohibido en el artículo 68 A 11 Ibídem.
Récord: 35:11 sgts. 5 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54498-60-01-132-2024-00184-02. Procesado: JOSÉ DE LA CRUZ PÉREZ PINEDA. Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. Accesorios, Partes o Municiones. inciso segundo del Código Penal, para no conceder subrogados ni sustitutos penales. CONSIDERACIONES 1.
Competencia. Con fundamento en lo preceptuado en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este asunto, ejercicio que debe cumplirse teniendo en cuenta el principio de limitación que rige la segunda instancia, y conforme al cual, debe centrar el estudio en la resolución de los planteamientos jurídicos expuestos por el recurrente y en aquellos que están inescindiblemente vinculados. 2.
Problema Jurídico. Visto lo que es materia de inconformidad, para el presente asunto la Sala determinará si, para el caso del procesado, se cumplen los presupuestos del artículo 38B y 38G del Código Penal para conceder la prisión domiciliaria. 3. Caso Concreto. 3.1. En cuanto a la concesión de la prisión domiciliaria de conformidad con lo establecido en el artículo 38B del Código Penal.
Conviene recordar que el preacuerdo celebrado entre las partes se circunscribió exclusivamente a la aplicación, para efectos punitivos, de la figura de la tentativa prevista en el artículo 27 del Código Penal, fijándose como consecuencia jurídica una pena de cuarenta (40) meses de prisión y multa equivalente a cincuenta y seis (56) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes contemplado en el inciso tercero del artículo 376 del estatuto penal, acuerdo que fue debidamente aprobado por el juez de primera instancia. 6 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54498-60-01-132-2024-00184-02. Procesado: JOSÉ DE LA CRUZ PÉREZ PINEDA. Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. Accesorios, Partes o Municiones. Para la Sala, en dicho fallo, el a quo, de manera acertada, negó al encausado la concesión de la prisión domiciliaria consagrada en el artículo 38B del Código Penal, al advertir que la conducta punible por la cual se profirió condena se encuentra expresamente incluida dentro del catálogo de delitos excluidos de dicho beneficio, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 68A ibidem, en el cual se establece lo siguiente: “ARTÍCULO 68A.
EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES. - Adicionado. Ley 1142 de 2007, art. 32. Modificado. Ley 1453 de 2011, art. 28. Modificado. Ley 1474 de 2011, art. 13. Modificado. Ley 1709 de 2014, art. 32. No se concederán la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que ésta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
Inc. 2. Modificado. Ley 1773 de 2016, art. 4°. Modificado. Ley 1944 de 2018, art. 6°. Modificado. Ley 2356 de 2024, art. 1°. Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra los personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaiga sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; abigeato enunciado en el inciso tercero del artículo 243; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104; lesiones causadas con agentes químicos, ácidos y/o sustancias similares; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objeto peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; 7 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54498-60-01-132-2024-00184-02. Procesado: JOSÉ DE LA CRUZ PÉREZ PINEDA. Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. Accesorios, Partes o Municiones. exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonales y feminicidio simple o agravado.
Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004. Parágrafo 1°. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará a la libertad condicional contemplada en el artículo 64 de este Código, ni tampoco para lo dispuesto en el artículo 38G del presente Código.
Parágrafo 2°. Lo dispuesto en el primer inciso del presente artículo no se aplicará respecto de la suspensión de la ejecución de la pena, cuando los antecedentes personales, sociales y familiares sean indicativos de que no existe la posibilidad de la ejecución de la pena. Parágrafo 3°. Adicionado. Ley 2292 de 2023, art. 19. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará para las mujeres cabeza de familia que cumplan los requisitos establecidos en la presente Ley.” (Subrayas y negrillas fuera del texto original) En vista de lo anterior, contrario a lo sostenido por el recurrente, el Juez de primer grado actuó con estricto apego al marco normativo aplicable, pues en efecto, el incumplimiento de uno de los requisitos objetivos exigidos en el artículo 38B del Código Penal, esto es, que el delito objeto de condena no se halle entre aquellos expresamente excluidos de la concesión del sustituto, relevaba a la judicatura de verificar el cumplimiento de las restantes exigencias previstas en la norma, tales como el arraigo familiar y social del sentenciado.
Aunque el recurrente invocó la ausencia de antecedentes penales, la existencia de arraigo familiar y social, y el sometimiento voluntario al preacuerdo, tales elementos, no tienen la virtualidad de superar, por sí mismos, la prohibición contenida en el artículo 68A del Código Penal, pues el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, se encuentra dentro del catálogo de punibles establecidos en el inciso 3º de dicha norma, lo que hace inviable la prisión domiciliaria invocada por el censor, pues se itera que el numeral 2º del art. 38B de 8 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54498-60-01-132-2024-00184-02. Procesado: JOSÉ DE LA CRUZ PÉREZ PINEDA. Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. Accesorios, Partes o Municiones. la citada normatividad, preceptúa que “no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000”. De otra parte, el censor resaltó que la conducta de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes por la que fue sancionado el señor PÉREZ PINEDA, no comporta circunstancias de agravación punitiva.
No obstante, la Sala advierte que dicha circunstancia carece de incidencia para la procedencia del sustituto invocado, pues basta con que la conducta punible se encuentre comprendida dentro del catálogo de delitos enlistados en el inciso segundo del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, para que opere la restricción legal correspondiente. En consecuencia, resulta improcedente la concesión de la prisión domiciliaria con fundamento en lo dispuesto en el artículo 38B ibídem.
En efecto, conforme a la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia12, la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38B del Código Penal deviene improcedente cuando la condena recae por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tipificado en el artículo 376 ibídem, en la medida en que dicha conducta se encuentra expresamente incluida dentro del catálogo de exclusiones previsto en el inciso segundo del artículo 68A del mismo estatuto.
En tales condiciones, la verificación de los presupuestos objetivos y subjetivos del beneficio resulta insuficiente para habilitar su concesión, dada la restricción legal que opera de manera expresa para esta clase de comportamientos. 3.2. Respecto a la concesión de la prisión domiciliaria de conformidad con lo establecido en el artículo 38G del Código Penal.
Recuérdese que el referido sustituto fue negado por el a-quo, al considerar que la sustitución de la ejecución de la pena privativa de la libertad intramural por la domiciliaria, consagrada en el artículo 38G del Código Penal, no resulta procedente en el caso concreto, en razón a que el delito de tráfico, fabricación o porte de 12 Providencia STP12633-2023 del 15 de agosto de 2023, rad.131116. 9 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54498-60-01-132-2024-00184-02. Procesado: JOSÉ DE LA CRUZ PÉREZ PINEDA. Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. Accesorios, Partes o Municiones. estupefacientes, tipificado en el artículo 376, inciso tercero, del mismo estatuto, se encuentra expresamente comprendido dentro de los excluidos para la concesión de dicho beneficio, conforme a lo dispuesto en la citada disposición normativa.
Para mayor ilustración, resulta pertinente traer a colación el contenido del artículo 38G del Código Penal, que establece: “ARTÍCULO 38G. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 2356 de 2024. El nuevo texto es el siguiente:> La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del presente código, excepto en los casos en que el condenado pertenezca al grupo familiar de la víctima o en aquellos eventos en que fue sentenciado por alguno de los siguientes delitos del presente código: genocidio; contra el derecho internacional humanitario; desaparición forzada; secuestro extorsivo; tortura; desplazamiento forzado; tráfico de menores; uso de menores de edad para la comisión de delitos; tráfico de migrantes; trata de personas; delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales; extorsión; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; terrorismo; usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas; financiación del terrorismo y de actividades de delincuencia organizada; administración de recursos con actividades terroristas y de delincuencia organizada; financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, salvo los contemplados en el artículo 375 y el inciso 2 del artículo 376; peculado por apropiación; concusión; cohecho propio; cohecho impropio; cohecho por dar u ofrecer; interés indebido en la celebración de contratos; contrato sin cumplimientos de requisitos legales; acuerdos restrictivos de la competencia; tráfico de influencias de servidor público; enriquecimiento ilícito; prevaricato por acción; falso testimonio; soborno; soborno en la actuación penal; amenazas a testigo; ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio; en los delitos que afecten el patrimonio del Estado; feminicidio. 10 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54498-60-01-132-2024-00184-02. Procesado: JOSÉ DE LA CRUZ PÉREZ PINEDA. Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. Accesorios, Partes o Municiones.
PARÁGRAFO. Los particulares que hubieran participado en los delitos de peculado por apropiación, concusión, cohecho propio, cohecho impropio, cohecho por dar u ofrecer, interés indebido en la celebración de contrato, contrato sin cumplimiento de requisitos legales, acuerdos· restrictivos de la competencia, tráfico de influencias de servidor público, ·enriquecimiento ilícito, prevaricato por acción, falso testimonio, soborno, soborno en la actuación penal, amenaza a testigos, ocultamiento, alteración, destrucción material probatorio, no tendrán el beneficio de que trata este artículo.” (Negrilla y subrayas fuera del texto original).
Entonces, con independencia de que el señor JOSÉ DE LA CRUZ PÉREZ PINEDA, careciera de antecedentes penales y contara con arraigo social y familiar, lo cierto es que el delito por el cual fue condenado se encuentra expresamente incluido dentro de los enlistados en el artículo 38G del Código Penal, como excluidos del beneficio solicitado. Por tanto, la inobservancia de este requisito objetivo resulta suficiente para negar el sustituto invocado.
Se reitera que, si bien el recurrente adujo que la conducta de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes fue imputada sin circunstancias de agravación, lo cierto es que la norma no exige la concurrencia de tales circunstancias para que opere la prohibición. Para mayor claridad, debe recordarse que el delito por el cual aceptó su responsabilidad PÉREZ PINEDA corresponde al previsto en el inciso 3 del artículo 376 del Código Penal, y no al contemplado en el inciso 2, respecto del cual el artículo 38G ídem, establece una salvedad o excepción. En ese orden, se advierte que el Juez de primera instancia negó el sustituto de la prisión domiciliaria con estricto apego a la normatividad aplicable.
En consecuencia, el incumplimiento de uno de los requisitos allí previstos, en particular, que el delito objeto de condena no se encuentre dentro de los expresamente excluidos, releva al fallador de verificar el cumplimiento de los demás presupuestos exigidos por la ley. De otra parte, el recurrente invocó como sustento jurisprudencial lo decidido en la providencia SP1207-2017, radicación 45900 del 01 de febrero de 2017.
No 11 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54498-60-01-132-2024-00184-02. Procesado: JOSÉ DE LA CRUZ PÉREZ PINEDA. Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. Accesorios, Partes o Municiones. obstante, contrario a lo sostenido por el censor, en dicha decisión la Sala fue clara al precisar: “Cuando la petición de prisión domiciliaria se invoque con fundamento en el artículo 38G penal, no es dable negarla con fundamento en las exclusiones consignadas en el artículo 68A del mismo estatuto, sino que deberá ceñirse a las condiciones y prohibiciones que para el mismo beneficio impone la propia norma.
(…) Adicionalmente no podía aducirse su improcedencia en virtud del artículo 68A, inciso 2, del Código Penal, ya que por mandato legal no aplica cuando el instituto de la prisión domiciliaria se depreca en virtud del tiempo de ejecución de la intramural descrita en el artículo 38G.” Ahora bien, en contravía de lo resuelto en la providencia precedentemente citada, se advierte que el censor, de manera errada, pretende articular los presupuestos y requisitos previstos en los artículos 38B y 38G del Código Penal, con el propósito de hacer viable el reconocimiento de la prisión domiciliaria al procesado, cuando el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tipificado en el inciso tercero del artículo 376 del Código Penal, se encuentra excluido para la concesión de dichos subrogados.
Bajo esa perspectiva, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia STP12633-2023del 15 de agosto de 2023, rad. 131116, señaló: “(…) no es permitido acudir a la confección de institutos híbridos o lex tertia, tomando de cada normatividad lo que favorece y desechando lo que no conviene o perjudica, «pues, de este modo el operador jurídico confeccionaría una norma especial para el caso y, de contera, se atribuiría el rol de legislador» (Cfr. CSJ AP5599-2018, rad. 53899, AP2510-2019, rad. 54305 y CSJ AP853-2021, rad. 58865, entre otras). 7.5.
Además, es importante aclarar al sentenciado que el artículo 68A del 12 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54498-60-01-132-2024-00184-02. Procesado: JOSÉ DE LA CRUZ PÉREZ PINEDA. Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. Accesorios, Partes o Municiones. Código Penal trata de manera genérica la exclusión de beneficios y subrogados penales, mientras que el artículo 38G de la misma normatividad, regula específicamente el instituto de la prisión domiciliaria por cumplimiento de la mitad de la pena y señala, categóricamente, las conductas punibles frente a las que no es viable su concesión.” En conclusión, se advierte al censor que no resulta viable el otorgamiento de la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38B del Código Penal, en tanto el delito por el cual fue condenado el procesado se encuentra comprendido dentro de las conductas expresamente excluidas en el artículo 68A ídem.
De igual manera, tampoco es procedente el reconocimiento del sustituto consagrado en el artículo 38G de dicha normatividad, habida cuenta de que la conducta punible igualmente se halla enlistada dentro de las allí prohibidas, de manera que, al no satisfacerse el referido requisito de carácter objetivo, resultaba innecesario abordar el estudio de los demás presupuestos exigidos por la ley para la concesión del beneficio solicitado, motivo por el que lo adoptado por el Juez de primera instancia se ajusta a Derecho.
Con base en todo lo anterior, se confirmará la decisión objeto de alzada. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA – SALA PENAL DE DECISIÓN No. 01, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de origen y fecha señaladas, por las razones expuestas en la motivación.
SEGUNDO: Contra esta providencia procede el recurso extraordinario de Casación. 13 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54498-60-01-132-2024-00184-02. Procesado: JOSÉ DE LA CRUZ PÉREZ PINEDA. Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. Accesorios, Partes o Municiones.
TERCERO: Una vez en firme, por la Secretaría de la Sala, DEVUÉLVASE la actuación al Juzgado de origen, para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, 14