Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN SALA CIVIL DE DECISIÓN Medellín, veintiséis (26) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Proceso: Radicado: Demandante: Demandado: Providencia: Tema: Ejecutivo para la efectividad de la garantía real 05001-31-03-021-2023-00248-01 León Alberto Quirama Quirama Gloria Patricia Cano Rojas Auto decreta nulidad El procedimiento para la efectividad de la garantía real previsto en el artículo 468 del CGP implica la citación de acreedores con garantía para que tengan la posibilidad de hacer valer sus créditos sean o no exigibles; el demandante es acreedor hipotecario en primer y segundo grado (con créditos diferentes); pretendiendo la ejecución del crédito garantizado con hipoteca de segundo grado, sin pronunciamiento por parte del Juzgado en los términos normativos; en forma extensiva debe agotarse el trámite previsto en el numeral 4 del artículo 468 y 462 del CGP para garantizar la preferencia de los distintos créditos en caso de seguirse adelante con la ejecución. Decisión: Decreta nulidad por pretermisión de instancia Sustanciador/ponente: Ricardo León Carvajal Martínez Sería procedente continuar con el trámite del recurso de apelación interpuesto por ambas partes frente a la sentencia proferida el 4 de abril de 2024 por el JUZGADO VEINTIUNO CIVIL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, dentro del proceso ejecutivo para la efectividad de la garantía real adelantado por LEÓN ALBERTO QUIRAMA QUIRAMA contra GLORIA PATRICIA CANO ROJAS; pero se advierte una irregularidad insubsanable que imposibilita continuar adelantado el recurso de alzada. 1.
ANTECEDENTES 1.1 La demandada otorgó en favor de MARÍA FERNANDA ÁLVAREZ ALCALDE (tercera), hipoteca abierta de primer grado constituida sobre el predio con matrícula inmobiliaria N°001-1025151 de la Oficina de Registro de Radicado Nro. 05001-31-03-021-2023-00248-01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” Instrumentos Públicos de Medellín, mediante escritura pública N°897 del 23 de abril de 2016, registrada en la anotación 12 del certificado de tradición del inmueble; gravamen que garantiza los créditos constituidos en 3 pagarés (N° 03 por $25.000.000, con fecha de vencimiento del 30 de mayo de 2021;
N° 02 por $10.000.000, con fecha de vencimiento del 6 de diciembre de 2018 y; N° 01 por valor de $25.000.000, con fecha de vencimiento del 23 de abril de 2018. 1.2 La acreedora cedió al demandante la hipoteca y le endosó los pagarés. 1.3 El demandante realizó nuevo préstamo a la demandada conforme letra de cambio por $170.000.000, pagadera el 6 de febrero de 2021; crédito garantizado mediante hipoteca de segundo grado, abierta y sin límite de cuantía, otorgada mediante escritura pública N°724 del 6 de febrero de 2019 registrada en la anotación 13 del Certificado de Tradición del inmueble. 1.4 La demandada canceló intereses de plazo hasta el 6 de julio de 2019 con el producto de los cánones de arrendamiento que producía el inmueble y sumas de dinero adicional; incurrió en mora en el pago de capital e intereses. 1.5 El demandante pretende la ejecución del capital ($170.000.000), intereses de plazo (del 7 de julio de 2019 al 6 de febrero de 2021) e intereses moratorios (desde el 7 de febrero de 2021 hasta el pago total de la obligación); acudiendo a la acción prevista en el artículo 468 del CGP, por lo que solicitó “Una vez embargado y secuestrado el inmueble gravado con hipoteca, se proceda a su avalúo y posterior remate, para que con su producto se cancele el total adeudado por capital e interés…” 1.6 Previa inadmisión de la demanda, con la que se aportó certificado de libertad y tradición actualizado y los títulos valores (pagarés) respaldados mediante la hipoteca de primer grado constituida mediante escritura pública del 23 de abril de 2016; mediante providencia del 2 de mayo de 2023, se libró mandamiento de pago por capital, intereses de plazo, moratorios y decretó el embargo y secuestro del inmueble con matrícula N°001-1025151, entre otros.
Radicado Nro. 05001-31-03-021-2023-00248-01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” 1.7 Inscrita la medida cautelar (anotación 14 del certificado de libertad y tradición) e integrado el contradictorio, la demandada propuso como excepciones la falta de constitución en mora del deudor, prescripción y falta de título ejecutivo. 1.8 El 4 de abril de 2024 se celebró audiencia inicial, de instrucción y juzgamiento en la que se dispuso, (i) declarar imprósperas las excepciones;
(jj) seguir adelante la ejecución por $153.000.000, más los intereses moratorios liquidados a la tasa máxima legalmente permitida, sin exceder la tasa del 2.3% pactada en el título, desde el 7 de febrero de 2021 hasta el pago total de la obligación; (iii) ordenar el remate del bien objeto de la garantía hipotecaria, para que con su producto se satisfaga a la obligación;
(iv) ordenar la liquidación del crédito y (v) condenar en costas a la demandada a favor del demandante. 1.9 La sentencia fue recurrida por ambas partes; el demandante estimó que debieron reconocerse los intereses de plazo; la demandada –entre otros reparos sustentados- insistió en las excepciones propuestas, falta de aplicación del artículo 267 del CGP (al no exhibirse el título conforme lo requerido) y aplicación de abonos probados en el proceso.
2. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVAR ¿Nulidad por pretermisión de instancia? 3. CONSIDERACIONES Las reglas fijadas en la Ley para el impulso y resolución del proceso deben ser atendidas por las partes y por el funcionario judicial; la desatención de las formas procedimentales da lugar –en ocasiones- al decreto de la nulidad con la cual se priva de efectos las actuaciones defectuosas.
En términos de la sentencia SC4960-2015 Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, “El legislador erigió como causales de nulidad adjetiva Radicado Nro. 05001-31-03-021-2023-00248-01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” únicamente aquellos hechos que constituyen un evidente quebrantamiento de las normas básicas de procedimiento o que desconocen el derecho de las partes a ejercer su defensa o las bases esenciales de la organización judicial.
Tales situaciones se encuentran contempladas en el artículo 133 del ordenamiento adjetivo, y también en el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política como motivos excepcionales que pueden conducir al juzgador a declarar nulo el proceso total o parcialmente.” Ha dicho la doctrina que el objeto de la declaratoria de nulidad, “no es propiamente asegurar la observancia de las formas procesales, sino el cumplimiento de los fines a ella confiados por la ley para hacer efectiva la garantía constitucional de la defensa en juicio, lo cual constituye el fundamento de los llamados derechos procesales de las partes.”1 El numeral 2 del artículo 133 del CGP prevé como causal de nulidad la de pretermitir “íntegramente la respectiva instancia”, vicio que no es susceptible de saneamiento, al dar cuenta de “una grave ruptura de la estructura del proceso y desconoce la garantía constitucional de la defensa en juicio” y se presenta, “cuando es omitida la totalidad de los actos procesales comprendidos entre los señalados hitos que marcan el inicio y la terminación de cada una de las instancias” (SC4960-2015).
El numeral 8 del artículo 133 del CGP consagra otra causal de nulidad que se presenta cuando, “Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado” (subrayas intencionales). 1 Alsina, Hugo.
Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, Tomo I. 2da. Edición, Buenos Aires: Ediar. Soc. Anón. Editores, 1956, p. 652. Radicado Nro. 05001-31-03-021-2023-00248-01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” En el caso concreto, se presentó demanda para la efectividad de la garantía real conforme procedimiento establecido en el artículo 468 del CGP; el demandante aportó como base del recaudo ejecutivo letra de cambio por $170.000.000 pagadera el 6 de febrero de 2021, cuyo contenido crediticio se garantizó mediante la constitución de hipoteca de segundo grado, abierta y sin límite de cuantía, documentada en escritura pública N°724 del 6 de febrero de 2019; sin embargo, de la prueba documental y conforme la anotación 12 del certificado de libertad y tradición, se constata la existencia de garantía prevalente - hipoteca de primer grado, abierta y sin límite de cuantía, documentada en escritura pública N°897 del 23 de marzo de 2016 (adosada al expediente), vigente, cedida en favor del demandante, que sirve de garantía de los créditos contenidos en los 3 pagarés aportados con el escrito de subsanación de la demanda que fueron endosados al demandante, que no fueron base del presente proceso que se constituyeren por la demandada en favor del acreedor.
En el trámite del proceso, el demandante (acreedor hipotecario en las garantías de primer y segundo grado) indicó que la suma con la cual fue llenada la letra de cambio objeto de recaudo contiene $60.000.000 que corresponden al valor del capital adeudado por los referidos pagarés (que no son objeto de cobro) y $110.000.000 que le fueron entregados a la demandada en efectivo, “dando lugar a la nueva hipoteca”; pero no acreditó la cancelación de dichos títulos ni de la hipoteca de primer grado que le fue cedida que es abierta y sin límite de cuantía. Al respecto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SC3097-2022, “una garantía abierta para varias, diferentes, múltiples o sucesivas obligaciones, por lo común, futuras, indeterminadas y determinables durante su vigencia sin necesidad de estipulación posterior, siendo así ‘general respecto de las obligaciones garantizadas’» (SC, 3 jul. 2005, rad. n.° 00040- 01); en otras palabras, es «la garantía constituida para amparar de manera general obligaciones que de ordinario no existen ni están determinadas en su cuantía al momento del gravamen» (SC, 1° jul. 2008, rad. n.° 2001-00803-01) … Radicado Nro. 05001-31-03-021-2023-00248-01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” La jurisprudencia nacional tomó partido por reconocer valor jurídico a la hipoteca abierta sin límite de cuantía, con la precisión de que, incluso en este evento, conserva aplicación el artículo 2455 del Código Civil, en el sentido de que el límite a la garantía debe establecerse, no a la constitución, sino al ejercicio de la acción judicial respectiva, bien por el acreedor hipotecario al ejecutar los créditos insatisfechos pero cubiertos, o por el deudor hipotecario cuando acuda a la acción de reducción, también conocida como rescisión por lesión enorme…” Por su parte, el numeral 4 del artículo 468 del CGP, dispone: “Cuando el acreedor persiga el pago de una obligación en dinero, exclusivamente con el producto de los bienes gravados con hipoteca o prenda, se observarán las siguientes reglas…4.
Intervención de terceros acreedores. En el mandamiento ejecutivo se ordenará la citación de los terceros acreedores que, conforme a los certificados del registrador acompañados a la demanda, aparezca que tienen a su favor hipoteca o prenda sobre los mismos bienes, para que en el término de diez (10) días contados desde su respectiva notificación hagan valer sus créditos, sean o no exigibles.
La citación se hará mediante notificación personal y si se designa curador ad litem el plazo para que este presente la demanda será de diez (10) días a partir de su notificación. Citados los terceros acreedores, todas las demandas presentadas en tiempo se tramitarán conjuntamente con la inicial, y el juez librará un solo mandamiento ejecutivo para las que cumplan los requisitos necesarios para ello; respecto de las que no los cumplan se proferirán por separado los correspondientes autos.
En la providencia que ordene seguir adelante la ejecución se fijará el orden de preferencia de los distintos créditos y se condenará al deudor en las costas causadas en interés general de los acreedores y en las propias de cada uno, que se liquidarán conjuntamente. Radicado Nro. 05001-31-03-021-2023-00248-01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” Vencido el término para que concurran los acreedores citados, se adelantará el proceso hasta su terminación. Si hecho el pago al demandante y a los acreedores que concurrieron sobrare dinero, se retendrá el saldo a fin de que sobre él puedan hacer valer sus créditos los que no hubieren concurrido, mediante proceso ejecutivo que se tramitará a continuación, en el mismo expediente, y deberá iniciarse dentro de los treinta (30) días siguientes al mencionado pago, vencidos los cuales se entregará al ejecutado dicho saldo.” Lo que debe ser interpretado en concordancia con lo previsto en el artículo 462 ibíd: “Si del certificado de la oficina de registro correspondiente aparece que sobre los bienes embargados existen garantías prendarias* o hipotecarias, el juez ordenará notificar a los respectivos acreedores, cuyos créditos se harán exigibles si no lo fueren, para que los hagan valer ante el mismo juez, bien sea en proceso separado o en el que se les cita, dentro de los veinte (20) días siguientes a su notificación personal.
Si dentro del proceso en que se hace la citación alguno de los acreedores formula demanda que sea de competencia de un juez de superior categoría, se le remitirá el expediente para que continúe el trámite del proceso. Si vencido el término a que se refiere el inciso anterior, el acreedor notificado no hubiere instaurado alguna de las demandas ejecutivas, sólo podrá hacer valer sus derechos en el proceso al que fue citado, dentro del plazo señalado en el artículo siguiente.
En caso de que se haya designado al acreedor curador ad lítem, notificado este deber presentar la demanda ante el mismo juez. Para estos efectos, si se trata de prenda* sin tenencia servirá de título la copia de la inscripción de aquella en la correspondiente oficina de registro. Si se trata de garantía real hipotecaria el juez, de oficio o a solicitud del curador o de cualquiera de las partes, ordenará por auto Radicado Nro. 05001-31-03-021-2023-00248-01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” que no tendrá recursos, que se libre oficio al notario ante quien se otorgó la escritura de hipoteca, para que expida y entregue al curador ad lítem copia auténtica de esta, la cual prestará mérito ejecutivo.
Cuando se trate de hipoteca o prenda* abierta, se deberá presentar con la demanda el título ejecutivo cuyo pago se esté garantizando con aquella. El curador deberá hacer las diligencias necesarias para informar lo más pronto de la existencia del proceso, al acreedor que represente, so pena de incurrir en falta a la debida diligencia profesional prevista en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007.
Cuando de los acreedores notificados con garantía real sobre el mismo bien, unos acumularon sus demandas al proceso en donde se les citó y otros adelantaron ejecución separada ante el mismo juez, quienes hubieren presentado sus demandas en el primero podrán prescindir de su intervención en este, antes del vencimiento del término previsto en el numeral 4 del artículo 468 y solicitar que la actuación correspondiente a sus respectivos créditos se agregue al expediente del segundo proceso para continuar en él su trámite.
Lo actuado en el primero conservará su validez.” En este orden, si el demandante no es un tercero procesal ajeno a la relación jurídica sustancial, el contenido teleológico de la norma dirige en el caso concreto a garantizar la posibilidad de prevalencia de la efectividad de la garantía de primer grado constituida mediante hipoteca abierta y sin límite de cuantía. Sobre el tema, se pronunció la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en providencia STC522-2019: Radicado Nro. 05001-31-03-021-2023-00248-01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” “Ciertamente se ha desconocido de forma absoluta por los funcionarios que el Código General del Proceso eliminó la dualidad de procedimientos existentes para cuando se promovía ejecutivo con acción personal o real -más allá de que hubiera dispuesto unas reglas especiales para los eventos en que los acreedores hipotecario pretendan el pago, en principio, con el solo producto de la venta en pública subasta del bien gravado-, de manera que sea cual fuera la opción escogida no se merman los derechos sobre la hipoteca, por lo que el embargo que se decrete para la efectividad de dicha garantía real estará revestido de la prelación legal que le confieren las normas sustanciales y procesales, sin que en modo alguno pudieran ser ignorados por la promoción de una nueva ejecución adelantada por otro acreedor de similar categoría pero de segundo grado, quien -valga anotar- no podía hacerse a la «adjudicación o realización especial de la garantía real» ante la prohibición expresa consagrada en el artículo 467 del C.G.P., que restringe esa posibilidad, cuando el bien se encuentre embargado o existan acreedores con garantía real de mejor derecho, ni adelantar el ejecutivo sin la convocatoria forzada de quien aparece en el certificado de tradición como acreedor hipotecario.
Y es que revisadas las actuaciones se advierte que ambos juzgadores, han omitido, sin justificación alguna, cumplir con el imperativo contenido en los artículos 462 y 468 del Código General del Proceso de citar a los acreedores hipotecarios que aparecen inscritos en el certificado de tradición para que estos puedan hacer valer sus acreencias, ora en el juicio en que se les cita o aparte, lo que a más de poder afectar la validez de lo actuado, impide que en los términos del artículo 2452 del C.C. llegado el evento de subasta se puedan cancelar todos los gravámenes hipotecarios hasta ese momento vigentes, al exigir dicha disposición que para tal proceder «deberá hacerse la subasta con citación personal, en el término de emplazamiento de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los Radicado Nro. 05001-31-03-021-2023-00248-01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” cuales serán cubiertos sobre el precio del remate, en el orden que corresponda" (Subrayas de la Corte).
Frente a las causales de nulidad, el artículo 133 del CGP, dispone: “El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1. Cuando el juez actúa en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. 2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. 3.
Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida. 4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. 5. Cuando se omite las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria. 6.
Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer un traslado. 7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación. 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas indeterminadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado…” (Subrayas extra texto).
Radicado Nro. 05001-31-03-021-2023-00248-01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” El no observarse el procedimiento, así sea por aplicación extensiva al tratarse de un mismo acreedor en las dos hipotecas, delineado en el en los artículos 462 y 468 del CGP, teniendo en cuenta lo previsto en el numeral 4° ibídem y dadas las circunstancias específicas del caso concreto, genera una indeterminación en la efectividad de la garantía que es objeto de pretensión que vicia de nulidad el trámite por no agotarse la posibilidad de intervención del acreedor de primer grado, conforme las prerrogativas legales, que debió reflejarse en la sentencia que ordenó seguir adelanta con la ejecución. Es que la pretermisión de instancia como causal de nulidad, pertenece a aquellas conocidas como insubsanables, puesto que, en caso de su ocurrencia, el Juez debe adoptar las medidas de remedio o saneamiento para procurar la corrección del trámite; por ende, se considera que se ha pretermitido íntegramente la instancia, al no agotarse la etapa de imperativa observancia consagrada en la Ley.
Expuestas en este sentido las anormalidades detectadas respecto del proceso sometido a conocimiento de este Despacho, la decisión es declarar la nulidad de la sentencia de primera instancia del 4 de abril de 2024, dejando incólume las actuaciones anteriores que se surtieran en el proceso.
RESUELVE
PRIMERO: Por las razones expuestas, se declara la nulidad de lo actuado en el proceso por pretermisión de instancia desde sentencia del 4 de abril de 2024, dejando incólume las actuaciones anteriores que se surtieron en el proceso.
SEGUNDO: Devuélvase el expediente al Despacho de origen.
NOTIFÍQUESE POR ESTADOS ELECTRÓNICAMENTE. RICARDO LEÓN CARVAJAL MARTÍNEZ Magistrado Radicado Nro. 05001-31-03-021-2023-00248-01