Ref. 76001-31-03-006-2023-00091-01 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA CIVIL Magistrado Sustanciador: CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ Santiago de Cali, veinticuatro de febrero de dos mil veinticinco. Proceso: Demandante: Demandado: Radicación: Asunto: Ejecutivo Artekton Constructora S.A.S. Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca – Comfamiliar Andi - Comfandi 76001-31-03-006-2023-00091-01 Apelación Auto Se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto proferido por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de esta ciudad, por medio del cual negó el mandamiento ejecutivo.
ANTECEDENTES 1.- La sociedad Artekton Constructora S.A.S., a través de apoderado judicial presentó demanda ejecutiva por obligación de hacer en contra de la Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca – Comfamiliar Andi – Comfandi, para satisfacer las siguientes pretensiones “[…] [s]e ORDENE a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL VALLE DEL CAUCA - COMFAMILIAR ANDI - COMFANDI a HACER y dar cumplimiento a lo consagrado en el OTROSI N° 12 esto es, hacer todas y cada una de las gestiones necesarias y pertinentes para que se REALICE EL PAGO a la empresa ARTEKTON CONSTRUCTORA S.A.S de las facturas que ascienden a la suma de MIL CUATROCIENTOS VEINTISÉIS MILLONES NOVENTA MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO ($ 1.426.090.698), por cuanto, el OTRO SI N° 12 contiene una obligación de hacer CLARA, EXPRESA y actualmente EXIGIBLE […]”, así como también por “[…] los intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida por NO HACER EL PAGO de las cuentas de cobro y por las sumas de cada una de ellas […]”. 1 Ref. 76001-31-03-006-2023-00091-01 2.- El juez a quo negó el mandamiento ejecutivo tras considerar que “[…] más allá de la discusión que podría suscitar el hecho de que la convención presentada pudiera por sí misma prestar mérito para iniciar la ejecución […], la verdad es que la prestación debida era para el pago de unas sumas de dinero contenidas en un contrato según las pretensiones de la demanda y no de hacer o de dar (entregar o restituir) y, por consiguiente, no puede con fundamento en ella impulsar una ejecución por una obligación que no se contrajo”.
Además, indicó que “no puede ella ejecutarse en este caso, por la duda que genera la exigibilidad de la prestación a cargo de la promitente compradora”, pues consideró que “en cuanto al requisito de exigibilidad, estamos ante una obligación recíprocamente condicionada para las partes, que para una se hace efectiva, en la medida en que la otra haya cumplido con su parte del trato”.
Precisó que, las partes celebraron un contrato de promesa de compraventa, el 31 de octubre de 2017, dentro del cual se suscribió Otro si No.12, mediante el cual modificó la cláusula cuarta (forma de pago), estableciendo que “B. PAGOS PARCIALES: Se realizarán pagos parciales, por cada torre de 20 apartamentos construidos y certificados por la interventoría, así: iii) Pagos del 50% del valor de cada unidad de vivienda contra actas que acompañen los certificados de habitabilidad de las unidades de vivienda del sector 2 (160), con una amortización del 49% sobre el valor de la factura. iv) Un pago del 30% del valor de cada unidad de vivienda, contra entrega de certificados de existencia y habitabilidad de los 240 apartamentos del Sector 3, con una amortización proporcional por cada unidad de vivienda hasta completar los $314.539.131 correspondientes al Sector 3.” Y que “En cada pago parcial se deberá adjuntar los siguientes documentos: - Certificado de existencia y habitabilidad de los apartamentos que para el efecto expida COMFANDI, quien tiene a su cargo la supervisión y la aprobación técnica de los apartamentos, documento este que se protocolizará junto con la escritura matriz, tal como se indica en la cláusula DÉCIMA OCTAVA del presente contrato.
(subraya el Despacho)”. También, señaló que “[…] como la promesa de compraventa constituye un contrato bilateral, es decir, genera obligaciones para ambas partes contratantes, cuyo objeto es cumplir con las obligaciones a cargo dentro del proceso, como es haber cumplido con las condiciones técnicas mínimas estipuladas en el instructivo planes de intervención (condiciones técnicas mínimas de la vivienda) del Fondo 2 Ref. 76001-31-03-006-2023-00091-01 Adaptación que hace parte integral de este contrato, pues de no ser así, es decir, si no cumplió con el lleno de las formalidades que le correspondían respecto a la dotación de servicios públicos, específicamente acueducto y alcantarillado como se le indicó, no puede exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte contratante, en este caso la demandada”.
Con todo, concluyó que “[…] no podrá existir ejecución sin un documento con la calidad de título ejecutivo que la respalde, no de cualquier clase de documento, sino en aquellos que efectivamente produzcan en el fallador un grado de certeza tal, que de su simple lectura queda acreditada, al menos en principio, una obligación indiscutible que se encuentra insatisfecha. 3.- Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante formuló recurso de reposición y en subsidio apelación, alegando que, lo pretendido en la demanda es un obligación de hacer, que consiste “en hacer gestión para los desembolsos de dineros, ya que quien realiza los giros correspondientes es el FONDO ADAPTACIÓN, pero es compromiso de COMFANDI realizar lo pertinente para que estos sean transferidos a [su] representada”, y que en este “[…] caso lo exigible a COMFANDI es hacer gestión, no dar dineros como confunde el citado juez de primera instancia”.
Adicionó que, “[…] en lo concerniente a la negativa de librar mandamiento ejecutivo por considerar que aún no están cumplidas las obligaciones reciprocas, limitando la posibilidad de exigir el cumplimiento porque aparentemente [su] representada aún no ha cumplido con su parte del acuerdo, este apoderado difiere en lo absoluto, ya que, no corresponde a la realidad jurídica que ARTEKTON no haya cumplido con sus obligaciones dentro del negocio jurídico y con las condiciones pactadas”, pues consideró que “las entidades negaron el pago de las cuentas de cobro y remitieron para la devolución por supuestamente no reunir los requisitos para el cumplimiento, señalando además de manera incorrecta que los certificados de habitabilidad no guardaban relación con la realidad que presentaba el proyecto, poniendo en tela de juicio la idoneidad y transparencia de las empresas encargadas de la emisión de los certificados e incluso la misma interventoría del proyecto, es decir, la carga fue cumplida, sin embargo las entidades arbitrariamente las negaron a conveniencia y contrariando la voluntad negocial de las partes al momento de suscribir el OTRO SI Nª 12”. 3 Ref. 76001-31-03-006-2023-00091-01 Agregó que “se estipularon la forma de pago, indicando que ARTEKTON CONSTRUCTORA debía radicar las cuentas de cobro a COMDANDI y COMFANDI debe gestionar el giro de los recursos ante el FONDO DE ADAPTACION de la manera y con los documentos descritos para cada uno de los pagos indicados.
Y se indicó que los pagos debían efectuarse dentro de los 30 días siguientes a que COMFANDI radicara las cuentas al FONDO DE ADAPTACIÓN”. Seguidamente, afirmó que “respecto de la idoneidad de los certificados de habitabilidad, […] [estos] fueron emitidos por la interventoría del proyecto y avalados por PRI COLOMBIA SAS, por lo que revisten de total idoneidad y legalidad.
Es esencial precisar que las razones por las cuales se desestimaron los pagos por parte del FONDO DE ADAPTACION y que COMFANDI no realizó nada para remediar dicha negativa, están por fuera de los términos contractuales pactados en el OTROSI N°12, el hito de pago se encuentra asociado única y exclusivamente a los certificados de habitabilidad y no a ningún otro documento”.
Aseveró que “[e]n relación con lo anterior, se evidencia una acción improcedente que, al desconocer dichos certificados, retardar de manera innecesaria la gestión de pago, ha generado una omisión en el cumplimiento de las obligaciones de pago preestablecidas y que debe GESTIONAR a toda costa COMFANDI”. Finalmente, concluyó que “[…] no se comparte el argumento del despacho, en acoger la negativa de COMFANDI manifestada en su escrito, por cuanto, dicha negativa está condicionada a unos PERMISOS CERTIFICADOS DE HABITABILIDAD, por DE OCUPACIÓN y no cuanto, estos se encuentran debidamente expedidos, tal como se evidencia en los anexos del proceso”. 4.- El juez a quo confirmó su decisión, y concedió la alzada propuesta, lo que explica la presencia de las presentes diligencias en esta instancia. CONSIDERACIONES 1.- Por sabido se tiene que el trámite de un proceso ejecutivo requiere, como presupuesto sine qua non, la presencia de un título de tal linaje, esto es, aquél documento que por provenir del deudor o de su causante, o consistir en una providencia de condena proferida por juez 4 Ref. 76001-31-03-006-2023-00091-01 o tribunal de cualquier jurisdicción, contenga una obligación clara, expresa y exigible a cargo de aquél, de modo que se esté en presencia de un derecho cierto (al menos prima facie) que justifique la intervención jurisdiccional para garantizar su cumplimiento forzado.
En ese contexto, el proceso ejecutivo se caracteriza porque encuentra su génesis en una orden de pago que comporta un pronunciamiento frente al derecho sustancial reclamado, naturaleza que impone al juez analizar con estrictez la procedencia del mandamiento de pago, pues el mismo, sólo se justifica o resulta procedente cuando el derecho cuya realización se pretende es legalmente cierto.
En otros términos, la acción ejecutiva propende por la materialización coactiva de un derecho cierto e indiscutible, por lo cual sólo procede su ejercicio cuando existe certeza de su existencia, condición que es predicable del mismo cuando se allega el documento en donde consta una obligación clara, expresa y exigible. Entonces, solo ante la presencia de una prueba documental que cumpla los requisitos previamente reseñados en el artículo 422 del C. G. del P., justifica la decisión del juez de ordenar el cumplimiento de la respectiva obligación, a la mayor brevedad, y sin siquiera escuchar previamente al deudor de la prestación denunciada como impagada, lo que explica la necesidad de realizar un juicioso análisis formal al inicio del trámite ejecutivo.
Sin embargo, la carga del juez de la causa debe limitarse a verificar que el documento aportado junto con la demanda cumpla todas y cada una de las condiciones previstas para la procedencia de la ejecución, lo que permite anunciar que ello implica dejar de lado cualquier consideración relativa a aspectos distintos, pues pese a la naturaleza que tiene la orden de pago inicialmente proferida, la misma no en balde es provisional y el legislador previó escenarios procesales idóneos para debatir sobre aspectos como la existencia, validez, cumplimiento o contornos de la obligación que fue objeto de la orden compulsiva. 5 Ref. 76001-31-03-006-2023-00091-01 Lo anterior se resume en la expresión nulla executio sine título, según la cual, no hay acción ejecutiva sin título ejecutivo, pues la misma debe partir de la certeza (inicialmente formal) que arroja el documento allegado sobre el derecho objeto de reclamo.
En ese orden, independientemente de la clase de ejecución que se adelante, la esencia de este tipo de actuaciones está constituida por la existencia de un título ejecutivo, lo que quedó consignado en el artículo 430 del C. G. del P., en el cual, el legislador procesal estableció que la orden de apremio se emitirá por el juez, una vez “presentada la demanda acompañada de documento que preste mérito ejecutivo […]”.
Sobre el punto, la jurisprudencia patria ha concluido que “los títulos ejecutivos deben gozar de dos tipos de condiciones: formales y sustanciales. Las primeras exigen que el documento o conjunto de documentos que dan cuenta de la existencia de la obligación […] y las segundas, exigen que el título ejecutivo contenga una prestación en beneficio de una persona.
Es decir, que establezca que el obligado debe observar a favor de su acreedor una conducta de hacer, de dar, o de no hacer, que debe ser clara, expresa y exigible ”.1 (Se resalta) “La expresividad de la obligación consiste en que el documento que la contenga registre certeza, nitidez, que sea inequívoca del crédito a favor del acreedor y de la deuda en contra del deudor.
Que los elementos de la obligación, sustancialmente se encuentran presentes: Los sujetos, el objeto y el vínculo jurídico. Tanto el crédito a favor del sujeto activo, así como la deuda en contra y a cargo del sujeto pasivo o deudor. La claridad de la obligación, como característica adicional, no es sino la reiteración de la expresividad de la misma, de modo que aparezca inteligible fácilmente, sin confusiones, que no haya necesidad de realizar argumentaciones densas o rebuscadas para hallar la obligación con sus puntales ejecutivos.
La exigibilidad busca comprobar que se halle vencido el plazo o cumplida la condición o la modalidad para realizar el cobro respectivo, o que siendo una obligación pura y simple al no estar sujeta a plazo, condición o modo, permita exigirla inmediatamente, sin contemplación al plazo, la condición o el modo, por no estar sujeta a esas modalidades”.2 1 Corte Constitucional.
Sentencia T- 747 de 2013. 2 Corte Suprema de Justicia. Sentencia STC 20214-2017. 6 Ref. 76001-31-03-006-2023-00091-01 2.- Ahora bien, en el presente caso, se tiene que el título ejecutivo corresponde al contrato de promesa de compraventa3, cuyo objeto consiste en que “[…] LA PROMETIENTE VENDEDORA en virtud del presente contrato promet[ió] transferir a título de venta, a favor de los hogares beneficiarios que acepten mediante acta de entendimiento las 700 soluciones de vivienda que harán parte del proyecto denominado "TORRES DE ALAMADINA", ubicado en Predios San Rafael en la Región El Guabal del municipio de Jamundí, cuyo listado proporcionará COMFANDI, con base en la información que reciba ésta entidad por parte del FONDO ADAPTACIÓN o de la FUNDACIÓN FDI-PACÍFICO, en calidad de supervisor del contrato, y hará parte integral del presente contrato, el derecho de dominio y la posesión de que es titular LA PROMETIENTE VENDEDORA, sobre SETECIENTAS (700) soluciones de vivienda multifamiliar tipo apartamento que se van a construir sobre el inmueble que a continuación se determina por sus linderos, dimensiones, áreas, matrícula inmobiliaria y ficha catastral, en los términos en que el proyecto fue seleccionado por el FONDO ADAPTACIÓN con previa verificación del supervisor designado, de acuerdo con lo establecido en la propuesta presentada por LA PROMETIENTE VENDEDORA en su condición de proponente u oferente, las cuales a su vez COMFANDI en su calidad de PROMETIENTE COMPRADOR promete comprar por las obligaciones contractuales emanadas del Contrato 181 de 2013 suscrito con el Fondo Adaptación, con cargo y pago directo de los recursos que tiene el FONDO ADAPTACIÓN, a favor de los terceros beneficiarios del FONDO ADAPTACIÓN o, en su defecto, en beneficio del MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, en los casos en que llegaren a no estar determinados los hogares correspondientes con una anticipación no menor de diez (10) días a la fecha del proceso de escrituración y entrega de las viviendas”, y entre otras cosas, se estipuló el Otrosí No. 12, el cual modificó la cláusula cuarta, “únicamente en lo relativo al saldo pendiente por facturar de los literales B, C y D”.
En cuanto al punto “B. PAGOS PARCIALES”, se estableció lo siguiente: “[s]e realizarán pagos parciales, por cada torre de 20 apartamentos construidos y certificados por la interventoría, así: [ ] En cada pago parcial se deberá adjuntar los siguientes documentos: a. "Certificado de existencia y habitabilidad de los apartamentos que para el efecto expida COMFANDI, quien tiene a su cargo la supervisión y la aprobación técnica de los apartamentos, documento este que se protocolizará junto con la escritura matriz, tal como se indica en la cláusula DÉCIMA OCTAVA del presente contrato. b. Póliza de estabilidad de las soluciones de vivienda conforme a las exigencias del presente contrato, según lo dispuesto en el literal D de la PDF “27.
CONTRATO PROMESA DE COMPRAVENTA TORRES DE ALAMADINA (002)”expediente digital 3 7 Ref. 76001-31-03-006-2023-00091-01 cláusula DÉCIMA SEGUNDA. c. Cuenta de cobro por este segundo pago, la cual será tramitada por LA PROMITENTE VENDEDORA y en la que constará la identificación del Contrato y fecha de suscripción, a la cual deberá adjuntar la fotocopia del Registro Único Tributario (RUT). d. Certificado de la entidad Bancaria sobre la cuenta en la que se depositarán los recursos. e. Certificación del revisor fiscal de LA PROMETIENTE VENDEDORA sobre el cumplimiento de los aportes al Sistema de Seguridad Social y Parafiscales, así como el cumplimiento a cabalidad en la presentación y pago de los impuestos de Retención en la Fuente, IVA y Auto retención de Renta, al momento de la presentación de la correspondiente cuenta de cobro. f. Soporte del pago de la contribución parafiscal al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción (FIC), conforme lo establecen los Decretos Nros. 2375 de 1974, 083 de 1976 y 1047 de 1983, que señalan que los ejecutores de obras deben pagar esta contribución de acuerdo al periodo del acta de avance de obra".4 (Resalta la Sala) Con base en lo anterior, el a quo negó el mandamiento de pago, al considerar que en el mencionado contrato se establecieron obligaciones recíprocas, en la medida que el pago está supeditado a la expedición del certificado de existencia y habitabilidad, así como al cumplimiento de las condiciones técnicas.
En ese sentido, determinó que la obligación se encuentra condicionada, y por tanto no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 422 del C.G. del P, al paso que, no se trata de una obligación de hacer, sino de una obligación por sumas de dinero, decisión que habrá de confirmarse como pasa a verse. 3.- Se tiene que la parte ejecutante fundó las pretensiones de la demanda en que el extremo pasivo no cumplió con su obligación de “hacer todas y cada una de las gestiones necesarias y pertinentes para que se REALICE EL PAGO a la empresa ARTEKTON CONSTRUCTORA S.A.S de las facturas que ascienden a la suma de MIL CUATROCIENTOS VEINTISÉIS MILLONES NOVENTA MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO ($ 1.426.090.698) […]”.
(Se destaca). 4 PDF “(008)Pruebas” Carpeta “cuentas de cobro 018-73260”– Expediente digital 8 Ref. 76001-31-03-006-2023-00091-01 Ahora, la Sala vuelve su atención al título ejecutivo objeto de la demanda, para verificar el cumplimiento de los requisitos de claridad, expresividad y exigibilidad señalados en el artículo 422 del C. G. del P. y a la luz de la jurisprudencia anotada, tenemos que la obligación cuyo cumplimiento se pretende, tal como lo advirtió el juez de primer grado, no cumple con el presupuesto de exigibilidad, pues, si bien se establece en el Otrosí No. 12, - que modificó la cláusula cuarta del contrato de promesa de compraventa-, en lo atinente “al saldo pendiente por facturar de los literales B, C y D”, lo cierto es que, esa cláusula se encuentra condicionada a la expedición del certificado de existencia y habitabilidad de los apartamentos que expida Comfandi, sin que aquella condición se haya cumplido.
Y lo anterior es así, por cuanto, si bien, el mencionado certificado fue expedido por el demandado, lo cierto es que, las particularidades obligaciones que rodean el contrato, conllevaron a que ProPacífico – ente “supervisor del contrato designado por el Fondo de Adaptación”, lo devolviera al considerar que “no guardaban relación con la realidad que presenta el proyecto en este momento respecto a la dotación de servicios públicos. […] De conformidad con el contrato 2013-C-0181-17-J0364, son obligaciones de Artekton, las siguientes: “SEPTIMA. - OBLIGACIONES DE LA PROMITENTE VENDEDORA- A más (sic) de las obligaciones que emanan del presente contrato LA PROMITENTE VENDEDORA se obliga a: (…) 4.
Cumplir con las condiciones técnicas mínimas estipuladas en el instructivo planes de intervención (condiciones técnicas mínimas de la vivienda) del Fondo Adaptación que hace parte integral de este contrato. 5. Cumplir con las obligaciones urbanísticas. (…)”5, y en esas especiales circunstancias, pese a que el apelante manifestó “las razones por las cuales se desestimaron los pagos por parte del FONDO DE ADAPTACIÓN y que COMFANDI no realizó nada para remediar dicha negativa”, lo cierto es que la controversia planteada corresponde a un presunto incumplimiento contractual, como claramente se plantea por el representante legal de la demandante en comunicaciones del 10 y del 30 de marzo de 20236, que debe ventilarse por otra cuerda procesal. 5 PDF “22.
GG-0106-23 Comunicación Comfandi - Devolución cuentas Alamadina (28022023)” – Expediente digital 6 Archivos 13 y 14. Carpeta Proceso ejecutivo. 9 Ref. 76001-31-03-006-2023-00091-01 Así, la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en el mencionado Otrosí No.12 hace que la obligación que se pretende ejecutar sea inexigible, y, al desvanecerse su exigibilidad, no es admisible acoger la tesis de que se trata de una obligación de hacer, cuando en verdad, no se encuentran reunidos los presupuestos contemplados en el artículo 422 del estatuto procesal. 4.- En consecuencia, se impone confirmar la decisión cuestionada para en su lugar mantener el proveído por el cual se negó el mandamiento ejecutivo.
Por lo expuesto, esta Sala Unitaria Civil de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la providencia recurrida, conforme a las razones aquí esbozadas. SEGUNDO.- Sin costas en esta instancia. TERCERO.- Devuélvase la actuación a la oficina de origen.
NOTIFÍQUESE, CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ Magistrado 10