1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO SALA CIVIL FAMILIA DE DECISIÓN Magistrada sustanciadora: Marcela Adriana Castillo Silva Ref.: Divorcio No. 2023-00317 (962-24) Pasto, veintiuno (21) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado contra el auto proferido por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Tumaco (Nariño) el 4 de septiembre de 2024, dentro del proceso de divorcio adelantado por Carlos Roberto Bisbicuth Araujo en contra de Arlet del Carmen Armas Menéndez, providencia mediante la cual se negó una solicitud de nulidad.
ANTECEDENTES 1. Mediante providencia de 5 de julio de 2024 este Tribunal, entre otros, decretó el embargo de los derechos derivados de la posesión que Carlos Roberto Bisbicuth Araujo -demandado en reconvención- ostenta sobre la camioneta de placas KMY 862, la motocicleta de placas JGE 19G, y el inmueble ubicado en la Casa No. 574 de la Avenida La Playa, Barrio Las Américas del municipio de Tumaco, del cual se obedeció lo resuelto por el juzgado de 16 de julio del año en curso. 2.
Posterior a diferentes inconvenientes sobre el cumplimiento de las anteriores cautelas, una vez librados los respectivos despachos comisorios por el despacho de instancia, se presentó escrito de incidente de levantamiento de medida cautelar por Cristian Camilo Castrillón Giraldo, Luz Araujo Ordoñez y Olga Marina Araujo Ordoñez frente a los tres bienes referidos, el cual se admitió en proveído de 23 de agosto de 2024. 3.
La parte demandante en reconvención presentó solicitud de nulidad, alegando irregularidades en el traslado del incidente de levantamiento de medidas cautelares, además que en el presente caso se configuraba la causal de nulidad consagrada en el numeral 2 del artículo 133 del Código General del Proceso, relativa al haberse pretermitido integralmente la respectiva instancia, dado que se Apelación de Auto Rad. 2023-00317 (962-24) 2 estaba dado trámite a un pedimento cuando las diligencias de secuestro de los derechos derivados de la posesión no se habían practicado. 4.
El Juzgado de primer grado en auto de 4 de septiembre de 2024 denegó la solicitud de nulidad, haciendo alusión exclusivamente al traslado del incidente de levantamiento de medida cautelar, anotando que se había remitido digitalmente al correo de la demandante en reconvención y se procedería a su traslado por Secretaría. 5. Contra dicho proveído, la parte demandante en reconvención interpuso recurso de reposición y, en subsidio de apelación, que se resolvió en auto en 24 de septiembre de 2024 confirmando la decisión porque ante el reproche de la admisión anticipada del incidente de levantamiento de medidas cautelares, dado que ya se había decretado el embargado de los mismos, les asiste interés a los terceros de reclamar su levantamiento.
En consecuencia, se concedió la alzada en efecto devolutivo. 6. En proveído de 10 de octubre del año en curso, se decretó la suspensión de la materialización de las medidas cautelares en cuestión hasta tanto se resolviera el presente recurso vertical. CONSIDERACIONES Problema Jurídico Corresponde a esta Corporación determinar si la decisión de primera instancia, que negó la solicitud de nulidad propuesta por la demandante en reconvención es, o no es, acertada.
Tesis del Tribunal Si bien en estricto sentido no se configura la causal de nulidad esgrimida por el extremo recurrente, lo cierto es que se evidencia un claro desconocimiento de la normatividad aplicable al incidente de levantamiento de medida cautelar, lo que amerita realizar un control de legalidad a la actuación y rechazar su trámite, pues tratándose de derechos derivados de la posesión el embargo y secuestro se materializan en el mismo acto, y hasta tanto no se realice la diligencia respectiva no Apelación de Auto Rad. 2023-00317 (962-24) 3 es procedente reclamar su levantamiento, por lo que se revocará la decisión de instancia. Análisis del Caso 1.
La demandante en reconvención Arlet del Carmen Armas Menéndez, mediante apoderada judicial, presentó solicitud de nulidad de la admisión del incidente de levantamiento de medida cautelar con fundamento en el numeral 2 del artículo 133 del Código General del Proceso1, aludiendo que el trámite accesorio propuesto por los terceros Cristian Camilo Castrillón Giraldo, Luz Araujo Ordoñez y Olga Marina Araujo Ordoñez, su presentación era anticipada y antitécnica, dado que las medidas cautelares sobre la camioneta de placas KMY 862, la motocicleta de placas JGE 19G, y el inmueble ubicado en la Casa No. 574 de la Avenida La Playa, Barrio Las Américas del municipio de Tumaco, decretadas en segunda instancia, aún no se habían practicado.
Para dilucidar esta problemática, se debe advertir que el juzgado de primera instancia ante este alegato nada señaló en el proveído que negó la nulidad2, y ante la presentación del medio impugnaticio, se limitó a señalar que sí había lugar impartir el trámite respectivo al incidente de levantamiento de medidas cautelares dado que los bienes ya se encontraban embargados y les asistía interés a los proponentes, en la cautela respectiva3.
Debe estudiarse la procedencia de la solicitud de nulidad en cuestión, puesto que la parte actora en reconvención la fundamentó en que supuestamente se pretermitió la instancia con la decisión de admitir el trámite incidental descrito, causal que ha sido definida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia: “no es cualquier anormalidad en la actuación la que estructura el motivo de anulación, pues el legislador estableció aquel para el evento de que se pretermitiera «íntegramente» una de las instancias del proceso, lo que excluye la omisión de términos u oportunidades, o aun la irregularidad de prescindir de una parte de la instancia, porque es de tal entidad el exabrupto que previó el ordenamiento positivo, que es necesario que la presencia de ese vicio altere en gran medida el orden del proceso fijado en la ley.
La pretermisión de una actuación específica o de varias, en tanto no correspondan a toda la instancia, no es cuestión que dé lugar a la nulidad que se comenta, sin desconocer, claro está, que tal situación constituye un defecto 1 “Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.”. 2 Archivo 012AutoNoDeclaraNulidadYOrdenaCorrerTraslado, Carpeta 06. 3 Archivo 020AutoNoReponeYConcedeApelación, Carpeta 06.
Apelación de Auto Rad. 2023-00317 (962-24) 4 procesal y que, por lo mismo, es preciso evitarla, y en caso de haberse presentado, procede su corrección a través de los mecanismos procesales adecuados”4 (Énfasis fuera del texto) Bajo este entendido, la causal de nulidad esgrimida por la recurrente no está llamada a prosperar en esta sede, pues ciertamente se limita a reprochar una sola decisión judicial, como es el auto que admite el trámite incidental de levantamiento de medidas cautelares, y no a toda la instancia, de conformidad con la disposición normativa sustento del reproche, lo que de entrada apunta a que la misma no está llamada a prosperar.
No debe olvidarse que un trámite incidental hace parte del mismo expediente principal, y por más que se trate de una actuación particular respecto a una problemática específica sobre la cual el legislador determinó este procedimiento artículo 127 C.G.P.-, no implica que sea un proceso separado, ni menos que con su admisión se pueda estar pretermitiendo integralmente una instancia, como lo sugiere la parte recurrente, pues se itera, se trata solo de una decisión judicial individual, lo que en principio apuntaría a la denegación del pedimento, como lo determinó la jueza de instancia. 2.
No obstante lo anterior, el presente asunto adquiere unos especiales relieves que no se pueden pasar por alto, máxime tratándose de un asunto de familia, y es precisamente la irregularidad procesal esgrimida por la parte actora en reconvención y que no fuera analizada con rigurosidad por el juzgado de instancia, lo que amerita un control de legalidad atendiendo lo dispuesto en el artículo 132 del Código General del Proceso5.
Esta figura procesal propende por que el funcionario judicial adopte una postura activa en el control de las decisiones tomadas en el curso de un proceso, y en virtud de ello pondere las formalidades adjetivas con la materialización del derecho sustancial, como lo establece precisamente el artículo 29 superior. Al respecto la jurisprudencia constitucional ha señalado: “si bien las normas procesales han sido instituidas para garantizar el derecho al debido proceso, no pueden convertirse en un límite infranqueable para la consecución del derecho subjetivo en discusión. Por expresa disposición constitucional y legal, el 4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Auto AC512-2023 de 30 de marzo de 2023. M.P. Martha Patricia Guzmán Álvarez. 5 ARTÍCULO 132. CONTROL DE LEGALIDAD. Agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisión y casación. Apelación de Auto Rad. 2023-00317 (962-24) 5 principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal es una norma rectora de la ley procesal, y de obligatoria observancia para las autoridades judiciales.
De manera que, cuando un juez adopta una decisión que desconoce el citado principio, viola el derecho fundamental al debido proceso de la parte”6 Lo anterior es importante porque aquí se evidencia que la funcionaria a cargo del asunto no evaluó adecuadamente la oportunidad de desplegar las actuaciones dentro del presente juicio de divorcio en lo que atañe a las medidas cautelares.
Al respecto, es claro que la providencia que resolvió el recurso de reposición se equivocó al señalar que la medida de embargo ya se encuentra efectivizada dentro del presente asunto, lo que habilita que terceros puedan presentar el incidente de levantamiento de medidas cautelares, pues omite considerar que la cautela decretada recayó sobre derechos derivados de la posesión respecto de dos vehículos y un inmueble, es decir, no se encuentra sometida a registro, como sí lo estaría si se tratara de la propiedad de los mismos.
Para dilucidar este asunto se debe acudir precisamente al numeral tercero del artículo 593 del Código General del Proceso, que señala que para materializar un embargo “de bienes muebles no sujetos a registro y el de la posesión sobre bienes muebles o inmuebles se consumará mediante el secuestro de estos” (Énfasis fuera del texto). Es decir, no puede señalarse dentro del presente asunto que el embargo ya se efectuó, porque el mismo solo se concretará cuando se practique el secuestro, por lo que ambas cautelas se realizan en un solo acto.
Ahora, volviendo a los argumentos expuestos por la recurrente, los que, si bien se encausaron de forma errónea bajo el incidente de nulidad ya señalado, no han sido estudiados a profundidad por la juzgadora, ya que si la medida cautelar no se ha materializado de ninguna manera, no había lugar a impartir trámite alguno, tornándose intempestiva su radicación. El artículo 597 del Código General del Proceso enlista las causales para el levantamiento de las medidas cautelares de embargo y secuestro, por lo que en su numeral 8 se indica que “Si un tercero poseedor que no estuvo presente en la diligencia de secuestro solicita al juez del conocimiento, dentro de los veinte (20) días siguientes a la práctica de la diligencia, si lo hizo el juez de conocimiento o a la notificación del auto que ordena agregar el despacho comisorio, que se declare que tenía la posesión material del bien al tiempo en que aquella se practicó, y obtiene decisión favorable.
La solicitud se 6 Corte Constitucional. Sentencia SU041 de 2022. M.P. Alejandro Linares Cantillo. Apelación de Auto Rad. 2023-00317 (962-24) 6 tramitará como incidente, en el cual el solicitante deberá probar su posesión. // También podrá promover el incidente el tercero poseedor que haya estado presente en la diligencia sin la representación de apoderado judicial, pero el término para hacerlo será de cinco (5) días.” Sin embargo, en el presente asunto, aunado a los múltiples tropiezos de digitación de los proveídos para efectuar las medidas cautelares decretadas desde el 5 de julio de 2024, lo cierto es que no está demostrado que ya se haya realizado la diligencia de materialización del embargo y secuestro de los derechos derivados de la posesión de los dos vehículos y el inmueble involucrados en el litigio; en otras palabras, que la oportunidad que tienen los terceros que alegan la posesión de un bien cautelado solo puede atenderse desde la práctica de las cautelas, ya sea de forma directa por el juzgado de conocimiento o mediante comisionado, sin que sea plausible, como en el presente asunto, que de forma equivocada se proceda a su trámite.
En este orden de ideas, le asiste razón a la recurrente en alzada respecto al reproche relativo a la inoportuna presentación de la solicitud de incidente de levantamiento de medidas cautelares, pues la normatividad aplicable es clara en indicar que la misma no se habilita con el mero decreto de las mismas, sino que es imperioso que ya se hayan practicado, para que por vía de oposición o escrito posterior se realicen las manifestaciones que se estimen pertinentes en los términos ya transcritos, por lo que, bajo un control de legalidad sí es dable retrotraer la actuación desplegada y dejar sin efectos el auto que admitió el incidente. 3.
Aunado a lo anterior, es necesario llamar la atención del juzgado de instancia para que en lo sucesivo propenda por actuar diligentemente dentro de la presente causa, dado que a pesar de que el presente recurso fue concedido en efecto devolutivo, lo cierto es que en auto de 10 de octubre del año en curso determinó que debía “oficiar ante las entidades donde se surtió el obedecimiento de la providencia del 5 de julio del 2024, a fin de suspender las medidas en tanto el Tribunal Superior decida sobre el incidente de levantamiento de la medida cautelar”, decisión que no atiende el efecto en que se concedió la alzada según el cual “no se suspenderá el cumplimiento de la providencia apelada, ni el curso del proceso” numeral 2, artículo 323 C.G.P.-, por lo que al margen de la determinación que llegara adoptarse no se evidencia causa alguna para suspender la materialización de la cautela decretada.
Apelación de Auto Rad. 2023-00317 (962-24) 7 Por lo que se deberá adelantar todas las actuaciones necesarias para que se atienda de forma plena el mandato que en segunda instancia se dictó por este Tribunal, y no se dilate más la práctica de unas medidas cautelares. 4. En vista de lo anterior, se procederá a revocar la decisión de primera instancia, y en su lugar, se deja sin efectos el auto que admitió el incidente de levantamiento de medidas cautelares y en cambio se rechace su trámite.
Por el contrario se deberán adelantar todas las actuaciones respectivas para que se materialicen las medidas cautelares pendientes dentro del expediente. Por lo expuesto, la suscrita Magistrada integrante de la SALA CIVIL - FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el auto de 4 de septiembre de 2024 por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Tumaco (Nariño) dentro del proceso de divorcio de la referencia, y en su lugar, en virtud del control de legalidad de la actuación respectiva, DEJAR SIN EFECTOS lo dispuesto en el proveído de 23 de agosto de 2024. Segundo.- En consecuencia, RECHAZAR el trámite del incidente de levantamiento de medidas cautelares propuesto por Cristian Camilo Castrillón Giraldo, Luz Araujo Ordoñez y Olga Marina Araujo Ordoñez, frente al embargo y secuestro de los derechos derivados de la posesión sobre la camioneta de placas KMY 862, la motocicleta de placas JGE 19G, y el inmueble ubicado en la Casa No. 574 de la Avenida La Playa, Barrio Las Américas del municipio de Tumaco.
Tercero.- Exhortar a la titular del juzgado de primer grado para que de forma expedita y oportuna proceda a adelantar las gestiones respectivas a su cargo para la materialización de las medidas cautelares decretadas por este Tribunal desde el auto de 5 de julio de 2024, y que fueran suspendidas en providencia de 10 de octubre siguiente. Cuarto.- Sin lugar a condenar en costas de segunda instancia, ante la prosperidad del recurso.
Quinto.- Devuélvase el expediente al Juzgado de origen, junto con las actuaciones Apelación de Auto Rad. 2023-00317 (962-24) 8 surtidas en esta Corporación.
NOTIFÍQUESE Firmado Por: Marcela Adriana Castillo Silva Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 004 Civil Familia Tribunal Superior De Pasto - Nariño Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 19c54cbc2b2fe58574d5e07f9b95e0973d9e819d14bc5cc69e7de5aee17995ac Documento generado en 21/10/2024 04:24:42 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica Apelación de Auto Rad. 2023-00317 (962-24)