TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CIVIL Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinticinco (2025). REF: DECLARATIVO de CONSTRUCTORA PICAZZO S.A.S. contra JAIME OCTAVIO CALIXTO PINZÓN y OTROS. Exp. 021-2019-00204-01. MAGISTRADO PONENTE: JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS. Discutido y aprobado en Salas de Decisión de 12 y 19 de noviembre de 2025.
Decide la Corporación el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia dictada en el Juzgado Veintiuno del Circuito de Bogotá el 14 de agosto de 2025. I.
ANTECEDENTES 1.-Irenio Clavijo Niño, en nombre propio, demanda a Jaime Octavio Calixto Pinzón y Jaime Octavio Calixto Parra, a fin de que se declare la existencia y validez del contrato de aporte y construcción con participación de ganancias de 6 de mayo de 2016, en ese camino, se disponga su resolución, “en razón al incumplimiento total de las obligaciones que quedaron anotadas en dicho contrato y a cargo de los demandados, considerándose su comportamiento (…) arbitrario, renuente y negligente contrario a lo estipulado y al objetivo (…)”.
Por tanto, que dicho incumplimiento le causó daños y perjuicios, concretamente, por daño emergente, lucro cesante, su correspondiente indexación y el reembolso de los gastos, “conforme que los mismos recibieron de forma personal y en efectivo a completa satisfacción los dineros así: (…) Jaime Octavio Calixto Parra y (…) Jaime Octavio Calixto Pinzón (…) la sumas (sic) de $101.725.000 (…) de manos de IRENIO (…)”.
Postuló como pretensiones “CONSECUENCIALES O SUBSIDIARIAS” las siguientes: - Que se declare que los daños y perjuicios en cuantía y conforme al juramento estimatorio por $191’789.000 a título de daño emergente y lucro cesante. -Se disponga el pago de la cláusula penal por el equivalente a 100 SMLMV. -Proceda la (0001ExpedienteDigitalizado201900204.). condena en costas Exp. 021-2019-00204-01.
Declarativo de Constructora Picazzo S.A.S. contra Jaime Octavio Calixto Pinzón y Otros.. 2 2.- Las súplicas tienen su sostén en los fundamentos de facto que a continuación se reseñan (ibidem): 2.1.- El 6 de mayo de 2016 se suscribió el documento titulado Contrato de Aporte y Construcción con Participación en Ganancias entre Irenio Clavijo Niño, Yamile Díaz y Edgar Alexis Amador Labrador en calidad de constructores, además, Jaime Octavio Calixto Parra y Jaime Octavio Calixto Pinzón en calidad de aportantes. 2.2.- Para la fecha del negocio se solicitó a los aportantes del inmueble certificación de la EPS relacionada con la aptitud médica de Jaime Octavio Calixto Parra, documento que se aportó. 2.3.- El objeto del contrato fue la construcción de apartamentos en el predio identificado con folio de matrícula No. 50C-80012 de propiedad de los aportantes.
En ese orden, los últimos se obligaron a entregarlo el 16 de mayo de 2016 a las 9:00 am, “lo cual no sucedió (…) dejando constancia que el señor JAIME OCTAVIO CALIXTO PINZÓN amotu-propio demolió la casa y un árbol y vendió todo el hierro, puertas y ventanas y demás materiales provenientes de la construcción bajo su cuenta y riesgo”. 2.4.- Antes de la firma de la convención, el 4 de mayo de 2016, se hizo un anticipo o abono por $2’000.000.oo.
Adicionalmente, en la fecha del contrato se entregó al aportante Jaime Calixto Parra la suma de $30’000.000.oo “el cual recibió en dinero en efectivo a satisfacción tal y como consta en el referido documento”. 2.5.- El 21 de junio de 2016 Irenio Clavijo Niño abonó $10’000.000.oo al arquitecto Ronald de Jesús Sánchez Izaquirre para realizar “preliminares de obra en el predio (…)”. 2.6.- Mediante otrosí se acordó que Irenio Clavijo Niño entregaría a Jaime Octavio Calixto Pinzón la suma de $2’000.000.oo para que el último suscribiera los documentos necesarios para el inicio de las obras, mas hizo caso omiso. 2.7.- El 28 de junio de 2016 el demandante abonó la suma de $10’000.000.oo al profesional Sánchez Izaguirre.
Y, más adelante, el 25 de julio de 2016 se entregaron $750.000,oo al demandado Calixto Pinzón “como abono al predio (…)”. 2.9.- El 27 de septiembre siguiente Irenio Clavijo Niño abonó la suma de $900.000.oo al arquitecto Edgar Alexis Amador por concepto de pago de solicitud de licencias de construcción para ese predio. 2.10.- Entre Irenio Clavijo Niño y el arquitecto Edgar Alexis Amador se suscribió un contrato de prestación de servicios profesionales en el mes de septiembre de 2016 “cuyo objeto era la elaboración de los planos de englobe, calculo estructural, diseño eléctrico, diseño hidráulico, planos de alinderamiento y propiedad horizontal para el predio de la carrera 72 bis Bis No. 74-91-95 de Bogotá”, por $9’000.000,oo “los cuales fueron recibidos a entera satisfacción por el contratista todo con miras a adelantar la obra”, mas a la fecha no se ha podido tramitar la licencia de construcción “a pesar que todos los estudios correspondientes los realizó el demandante los demandados no han Exp. 021-2019-00204-01.
Declarativo de Constructora Picazzo S.A.S. contra Jaime Octavio Calixto Pinzón y Otros.. 3 firmado solicitud alguna para ser presentado ante la curaduría, a pesar de la insistencia del demandante”. 2.11.- Fue entregada la suma de $1’000.000.oo a Yamile Díaz para que le fueran entregados a Jaime Octavio Calixto Pinzón, “la cual según lo mencionó hizo entrega de dicho dinero”. 2.12.- El 24 de noviembre de 2016 mediante “OTRO SI (sic)” que se adicionó al contrato principal, en el que se acordó que el constructor Irenio Clavijo entregara a Jaime Octavio Calixto Pinzón la suma de $2’000.000.oo para que el aportante suscribiera los documentos necesarios para el inicio de las obras, “como son la licencia de construcción y el permiso para vender los apartamentos a lo cual hizo caso omiso”. 2.13.- En el mencionado otrosí se aceptan los constantes incumplimientos de los aportantes, además, se aclaró que a pesar de que en el contrato principal se había pactado la entrega de máximo $30’000.000.oo y el saldo se pagaría al final de la obra, “el dinero que se le entrega es para que gestione un poder general y pueda realizar las firmas solicitadas y a la vez no siga incumpliendo (…)”. 2.14.- En ese mismo instrumento “se dejó claridad de que la constructora Picazzo S.A. igualmente que a la fecha se acepta perjuicios por más de $200.000.000”, pese a que ascendían a más de $8’000.000.000.oo “pero que como se observar a la fecha de noviembre de 2016 los daños ya sobrepasan la suma aludida pero que hasta la fecha de hoy no ha querido firmar ni la solicitud de la licencia de construcción, ni documento alguno que se hace necesario por parte del señor aportante, complicando y obstaculizando la construcción a lo que prometió a la CONSTRUCTORA (…) a la cual soy su representante legal”. 2.15.- El 16 de febrero de 2017 firmaron un segundo otrosí, entregándose, además, la suma de $2’650.000,oo como abono al pago del inmueble “y se aclara que los demás abonos que ha recibido y que reciba en el futuro harán parte del pago del inmueble”. 2.16.- El 17 de febrero siguiente fue entregado $1’400.000,oo a título de abono “al pago del inmueble”. 2.17.- El 28 de febrero de ese mismo año se suscribió un nuevo otrosí, con el que se adicionaron 2 cláusulas, con la 1ª se dejó constancia que Edgar Alexis Amador Labrador, “que por acuerdo expreso de los contratantes (…) Irenio Clavijo Niño y (…) Jaime Calixto queda excluido y no formará parte del contrato principal (…)”.
Y, la 2ª “de la que se puede leer ‘igualmente en el contrato principal no se especificó que constructora realizaría la obra y se acuerda esta nueva cláusula OTRO SI (sic), que será construido por la constructora PICAZZO S.A.S. igualmente que él es el representante legal de la constructora en mención es (…) IRENIO CLAVIJO NIÑO que es únicamente este proyecto de construcción de apartamentos y no otro, construirá con (…) JAIME CALIXTO PARRA Y JAIME OCTAVIO CALIXTO PINZÓN dejando en claro que éstos no son propietarios ni accionistas de la constructora (…)”.
Exp. 021-2019-00204-01. Declarativo de Constructora Picazzo S.A.S. contra Jaime Octavio Calixto Pinzón y Otros.. 4 2.18.- A la fecha de suscripción del otrosí -28 de febrero de 2017- se entregaron $13’000.000,oo a Jaime Octavio Calixto Pinzón, esto, con el fin de que el negocio avanzara “y se pudiera adelantar los trámites necesarios para el inicio de obra (…)”. 2.19.- El 13 de marzo de 2017 Jaime Octavio Calixto Pinzón en nombre propio y en representación de su padre recibe $1’375.000,oo por concepto de abono al precio del predio. 2.20.- El 25 de abril de 2017 entre Irenio Clavijo Niño y Jaime Calixto Pinzón nuevamente se suscribe el cuarto y último otrosí, en el que se modifican las cláusulas tercera y séptima del negocio principal, “en el sentido que los dineros que se le han entregado al señor JAIME (…), forman parte del precio del inmueble y serán descontados de éste.
(…)”. 2.21.- En ese último otrosí se pacta la entrega de $10’000.000,oo, que recibe Jaime Octavio Calixto Pinzón de Irenio Clavijo Niño, “de igual forma se acordó la entrega de (…) ($700.000 Mensuales a (…) AMANDA GLADYS CALIXTO DE NARIÑO (…) quien firmara los recibos correspondientes y que estas mensualidades entregadas forman parte del precio del inmueble y los cuales serían utilizados para gastos de alimentación y manutención de (…) JAIME OCTAVIO CALIXTO PARRA”. 2.22.- Pese a la entrega de dineros, el inmueble no se encuentra a paz y salvo por concepto de “impuestos y otros”.
Por ejemplo, “el embargo ocasionado por el incumplimiento a las facturas de acueducto y alcantarillado de Bogotá, así como también el servicio de gas y energía, sin que pueda cumplir con tal requisito el cual es necesario para la expedición de la licencia de construcción”. 2.23.- En el último otrosí se dejó constancia de que Jaime Octavio Calixto Pinzón en esa fecha -25 de abril de 2017- “transferirá en venta el inmueble (…) a favor de (…) IRENIO CLAVIJO NIÑO (…) y el saldo que resultare del valor total del inmueble se entregaría un título valor de cambio en garantía que sería cancelado una vez que termine la obra y se halla recolectado el 100 por ciento del valor de la venta de los apartamentos”. 2.24.- Entre Irenio Clavijo y el arquitecto José Luis Rojas Pinzón se suscribió un contrato de prestación de servicios profesionales adiado 5 de mayo de 2017 para realizar los diseños arquitectónicos, diseño, calculo y planos estructurales, es más, las memorias de cálculo.
El valor de la convención ascendió a $6’000.000.oo, los que recibió a satisfacción el contratista. 2.25.- Para el 26 de mayo de 2017 y dando cumplimiento al cuarto otrosí se le entregaron $700.000,oo a Amanda Gladys Calixto de Mariño, “dineros que formaban parte del pago del inmueble tal y como lo dice el otrosí y los respectivos recibos firmados por AMANDA CALIXTO”.
Igual suma, recibió aquélla el 27 de junio y el 28 de julio de 2017. 2.26.- Varias reuniones adelantaron las partes; no obstante, los aportantes no aceptaron ninguna fórmula de arreglo. adicional, Jaime Octavio Calixto Pinzón insultó y amenazó al actor. Exp. 021-2019-00204-01. Declarativo de Constructora Picazzo S.A.S. contra Jaime Octavio Calixto Pinzón y Otros.. 5 2.27.- Convocó a Jaime Octavio Calixto Pinzón a conciliar, mas con efectos fallidos ante la inasistencia del convocado. 2.28.- En la negociación se pactó cláusula penal. 2.29.- Jaime Octavio Calixto Pinzón actúa en nombre propio y en representación de Jaime Octavio Calixto Parra (otrosí No. 3 y E.P. No. 2038 de 11 de abril de 2017 corrida en la Notaría “68”). 2.30.- “(…) que el otrosí 4, se aceptó que el demandante pueda actuar como representante o como persona natural y que aquí estoy actuando como persona natural y en causa propia dado que los dineros entregados a los demandados en su totalidad corresponden a IRENIO CLAVIJO NIÑO”. 2.31.- De conformidad con la cláusula segunda del contrato de aporte y construcción con participación en ganancias”, “a la fecha (…) los demandados no han registrado la partición y adjudicación, pero a la fecha se encuentra la sentencia totalmente ejecutoriada, haciendo caso omiso por PARTE DE JAIME OCTAVIO CALIXTO PINZÓN para eludir probablemente la responsabilidad, pero como ya se dijo en otrosí representa también en forma solidaria su padre JAIME OCTAVIO CALIXTO PARRA”. 3.- Jaime Octavio Calixto Pinzón, representado por apoderado judicial, se allanó al petitim principal y se opuso a las pretensiones subsidiarias, se pronunció frente a los hechos y postuló las excepciones nominadas: i).
“Contrato no cumplido”, ii). “Asfixia económica”; iii). “Iliquidez para ejecutar la obra”; iv). “Ausencia de causa para condenar al pago de indemnización de perjuicios”; v). “Falta de planeación de los contratistas”; vi). “Ausencia de ‘otrosíes’ o modificaciones al contrato inicial”; vii). “Dolo y mala fe del demandante”; viii). “Ausencia de causa legal para condena al pago de intereses moratorios”; viii).
“Los perjuicios causados por los constructores”; ix). “Cobro de lo no debido”; x). “Enriquecimiento sin causa”; xi). “Falta de causa para demandar”; y, xii). “Genérica” (fls. 157 y ss., 0001ExpedienteDigitalizado201900204.pdf). Más adelante, contestó la demanda Jaime Octavio Calixto Parra en los mismos términos (fls. 312 y ss., ib.). El citado sujeto procesal, falleció en el curso del asunto, por tanto, se tuvo como su sucesor procesal a Jaime Octavio Calixto Pinzón (0020 AutoTieneenCtaSucesorProcesalyOrdenaEmplazamiento.pdf). 3.1.- La curadora ad litem de los herederos indeterminados de Jaime Octavio Calixto Parra, enterado del asunto, sostuvo que el apoderado de Jaime Octavio Calixto Pinzón había contestado la demanda, por tanto, ratificó lo actuado (0027EscritoCuradoraAdLitem2019-204.pdf). 3.2.- El curador ad litem que representa los intereses de Yamile Díaz se pronunció frente libelo introductorio (0037CorreoContestacionCuradorAdLitem.pfd). 3.3.- Mediante auto de 6 de junio de 2023 (012AutoRequiereParteDemandadaReconocePersonería.pdf) en lo referente a la constructora se dispuso: Exp. 021-2019-00204-01.
Declarativo de Constructora Picazzo S.A.S. contra Jaime Octavio Calixto Pinzón y Otros.. 6 4.- Surtido el trámite respectivo, la jueza a quo dispuso en la sentencia: i). Declarar resuelto el contrato de aporte y construcción con participación en ganancias celebrado el 6 de mayo de 2016, “así como los otrosíes suscritos con posterioridad”; ii).
Negar las pretensiones formuladas en la demanda, relacionadas con el reconocimiento de daños y perjuicios; iii). Sin lugar al reconocimiento de prestaciones mutuas; y, iv). Declarar la terminación del contrato, por ende, levantar las medidas cautelares, entre otras determinaciones. Finalmente, las partes impugnaron lo decidido (Derivados 062 y 063).
II. LA SENTENCIA DEBATIDA 5.- Reunidos los presupuestos procesales, sin que se advirtiera causal que invalidara lo actuado, la funcionaria descendió al examen del objeto del litigio al cariz de la interpretación del artículo 1546 del Código Civil como de las condiciones pactadas en la negociación. En apretada síntesis, consideró: - La existencia del contrato objeto de las pretensiones no fue objeto de controversia, de tal manera, que reconoció su validez, así también la de sus modificaciones. -La convención contiene obligaciones escalonadas o sucesivas para los contratantes. - Se acreditó la recepción de $65’2250.000, oo por los demandados. - Jaime Octavio Calixto Parra cumplió con la obligación de otorgarle poder a su hijo, Jaime Octavio Calixto Pinzón. -Aunque el predio no se entregó formalmente, esto es, mediante un “acta”, ciertamente, la demolición de la casa por los demandados dio cuenta de la intención de cumplir con la entrega del predio. -El demandante no acreditó que hubiera realizado las gestiones necesarias para la expedición de la respectiva licencia de construcción, es más, no aportó planos, estudios o cualquier otro documento que diera cuenta de las actividades efectuadas. -Así mismo, la pasiva no probó el saneamiento del predio ni el pago de impuestos, aun cuando se levantó la hipoteca que recaía sobre el mismo.
Es más, con posterioridad –al acuerdo de voluntades- se inscribió un embargo por cuenta del IDU, empero, tampoco se levantó. En conclusión, a juicio de la funcionaria de primer grado las partes deshonraron las obligaciones surgidas de la negociación, por lo Exp. 021-2019-00204-01. Declarativo de Constructora Picazzo S.A.S. contra Jaime Octavio Calixto Pinzón y Otros.. 7 que, declaró resuelto el contrato por mutuo incumplimiento a efectos de dar una solución, esto, sin lugar a una indemnización, pues de un lado, el demandante no demostró que hubiera efectuado las gestiones necesarias para la expedición de la licencia de construcción y, tampoco, construyó; y, de otro, los demandados no pagaron los impuestos y no salieron al saneamiento del predio, mas negó las restituciones mutuas, puesto que no se establecieron las condiciones de la construcción que se demolió, sin que a su juicio, fuera procedente sólo la restitución de dineros y su actualización al accionante, así, ordenó la terminación el proceso, entre otras decisiones.
III. EL RECURSO DE ALZADA 6.- Inconforme con el fallo proferido la parte demandante precisó los reparos en contra de dicha providencia que se contraen a que: - Los demandados no entregaron el predio para adelantar la obra, fue un escenario provisional “con el ánimo de quedarsen (sic) y seguirlo explotando (…)”. -Se inaplicaron las reglas de la experiencia, el sentido común y el conocimiento generalizado, esto, al concluir que el patrimonio de los Calixto se vio afectado al demoler la vetusta construcción, al contrario, se valorizó el inmueble. - Se inobservó la prueba al concluir que Irenio Clavijo no hizo nada para demostrar su intención de continuar con la obra, pues tramitó la pre licencia “y otras actividades positivas”. - La demolición se hizo con el propósito de construir, “la intención de ellos no era volver las cosas al statu quo sino más bien tener un lote” para edificar.
Además, las restituciones no se solicitaron, por ende, no se le pueden recargar al actor. -Se aplicó de manera incorrecta el artículo 1546 del Código Civil, pues el cumplimiento del actor estaba supeditado al de los “Calixtos”, “pues cómo entender que IRENIO CLAVIJO pague cuantiosas sumas a las que no estaba obligado; y los aportantes nada hacían para sanear el predio, menos autorizar para continuar con la licencia de construcción, el mismo CALIXTO PINZÓN lo confesó en audiencia”. 6.1.- A su turno, la pasiva: -No se valoraron adecuadamente los medios de convicción, tampoco, las reglas sustanciales que rigen la materia.
En su lugar, debe condenarse al demandante al pago de la cláusula penal y las costas. -En el contrato de cuentas en participación se estableció que la administración y ejecución del proyecto estaba a cargo de los constructores. Exp. 021-2019-00204-01. Declarativo de Constructora Picazzo S.A.S. contra Jaime Octavio Calixto Pinzón y Otros.. 8 -Las declaraciones de Martín Fernando García y William Hernández confirman la entrega del predio y el inicio de las obras por el demandante. -El actor no aportó el suficiente material probatorio para sustentar el petitum. -La responsabilidad y el pago de la obra en general, “así como la administración estaba en cabeza de los constructores”.
No está por demás señalar que la duración del negocio se planteó entre 7 a 12 meses. -Se acreditó el pago de impuestos como la existencia de un embargo, conocido por el demandante, quien recibió poder para gestionarlo, pero no actuó. 7.- Así mismo, por auto adiado 19 de septiembre de la presente anualidad se ordenó correr el traslado previsto en el artículo 12 de la Ley 2213 de 2022. 8.- A través de escrito enviado por correo electrónico a la Secretaría de este Tribunal las partes sustentaron en debida forma su recurso de alzada.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Los presupuestos procesales, requisitos indispensables para la regular formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, como son demanda en forma, capacidad para ser parte, comparecer y competencia concurren en la litis, además, como no se observa causal de invalidez que anule la actuación se impone una decisión de mérito. 2.- Con miras a desatar la apelación formulada por los extremos litigantes, debe decirse que este recurso se endereza a que el Superior revise la actuación del Juzgador de primera instancia, pero inmerso siempre dentro del criterio dispositivo, por lo que es al apelante a quien le corresponde determinar el ámbito dentro del cual ha de moverse el ad-quem al momento de tomar la decisión. 3.- Desde esta perspectiva, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si se acreditaron los requisitos para declarar la resolución del “Contrato de aporte y construcción con participación en ganancias” suscrito el 6 de mayo de 2016 y sus modificaciones, a propósito, según se dijo, del incumplimiento de los accionados -1546 del Código Civil-, lo que, de ser el caso, impondrá el estudio de las denominadas restituciones mutuas. 4.- De vieja data ha sostenido la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Civil-, tras interpretar el artículo 1546 del Código Civil, que para la prosperidad de cualquiera de las dos acciones taxativadas en dicha disposición, la resolución ora el cumplimiento con indemnización de perjuicios, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: a) La existencia de un contrato bilateral válido b) Que el contratante contra quien se dirige la demanda haya incumplido lo pactado a su cargo, que consiste en “no haberse cumplido la obligación” o “haberse cumplido imperfectamente” o “haberse retardado el cumplimiento”; y c) Que el contratante que la proponga haya cumplido o se haya allanado a cumplir lo pactado a cargo suyo, que estriba en que quien pide Exp. 021-2019-00204-01.
Declarativo de Constructora Picazzo S.A.S. contra Jaime Octavio Calixto Pinzón y Otros.. 9 la resolución o el cumplimiento del contrato no esté en mora de cumplir sus propias obligaciones; quiere ello significar, que necesariamente la parte que invoca cualquiera de las acciones tiene que haber cumplido o allanado a cumplir sus prestaciones y el demandado encontrarse en mora de hacerlo, para que salga triunfante en la litis, de lo contrario obtendrá un resultado adverso. 5.- Ahora bien, la primera instancia encontró que ambos contratantes desatendieron sus obligaciones negociales, por ende, aunque dispuso la resolución del convenio se abstuvo de reconocer las restituciones mutuas; aspectos que son motivo de reparo en esta instancia y que enseguida se abordarán. En materia de interpretación de los contratos ha pregonado la jurisprudencia que en esta labor crítica debe el fallador tener en cuenta primeramente la regla contenida en el artículo 1618 del Código Civil, según la cual, conocida claramente la intención de los contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras, de suerte que sólo puede acudirse a las demás pautas de hermenéutica cuando no surja con toda nitidez la necesaria coincidencia entre el escrito y el pensamiento de las partes.
Ello también significa que, como igualmente lo prevé el artículo 1602 del Código Civil, en el derecho positivo colombiano se otorgue prevalencia al postulado de la autonomía de la voluntad en esta materia, pues las normas que regulan los contratos y convenciones en general deben mirarse como supletorias del querer de las partes, desde luego, siempre y cuando el convenio respete el orden público y las buenas costumbres, y además se ajuste estrictamente a las formas propias que respecto de algunos acuerdos expresamente exija la ley.
La H. Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Civil, ha sostenido que la intención de las partes al celebrar los contratos puede desentrañarse tomando en consideración la naturaleza del contrato y las cláusulas claras y admitidas del mismo que sirvan para explicar las dudosas; las circunstancias que influyeron en su celebración determinando la voluntad de las partes para consentir en él; los hechos posteriores de las mismas, que tienen relación con lo que se disputa; las costumbres de los contratantes y los usos del lugar en que han pactado; la aplicación práctica que del contrato hayan hecho ambas partes o una de ellas con aprobación de la otra, y otras convenciones o escritos emanados de los contratantes.
En una palabra, el juez tiene amplia libertad para buscar la intención de las partes y no está obligado a encerrarse en el examen exclusivo del texto del contrato para apreciar su sentido (G. J. tomo. LX, pág. 656 C. S. J. 3 de junio de 1946). De ahí que atendiendo esta exigencia, la que indudablemente constituye una verdadera limitación a la autonomía de la voluntad, toda vez que les está vedado a los contratantes en cada caso particular, preterir, derogar o alterar motu proprio las formas previamente impuestas en esta especie de contratos.
Así lo ha perfilado la jurisprudencia al puntualizar que la: “…naturaleza jurídica de un acto no es la que las partes que lo realizan quieran arbitrariamente darle, sino la que a él le corresponda legalmente según sus elementos propios, sus calidades intrínsecas y las finalidades perseguidas”, a lo que agregó que:“…ese consentimiento no puede depender de las palabras empleadas para manifestarlo, sobre todo cuando omiten formalidades que leyes imperativas reclaman para moldear en ellas dicho consentimiento…” (G.J. tomo CLXXII, 1ª, pág. 112).
Bajo tal marco contractual, además de las otras cláusulas y conforme al principio consagrado en el art. 1502 de la Ley Sustantiva Civil, según el cual todo contrato debidamente celebrado es ley para las partes, esta Sala pasará Exp. 021-2019-00204-01. Declarativo de Constructora Picazzo S.A.S. contra Jaime Octavio Calixto Pinzón y Otros.. 10 a identificar las obligaciones que a cada una de ellas le imponía el contrato en mención, el que debe decirse, era de ejecución escalonada, así como la forma en que se ejecutó. 5.1.- De forma liminar, debe decirse que no hay discusión en punto a la existencia de la convención a la que se hizo alusión, tratándose de un punto pacífico en el asunto.
En ese orden, se tiene por acreditado el primer requisito necesario para la prosperidad de la pretensión de resolución. Conforme con el clausulado, tenemos: 5.2.- Obligaciones de la parte actora. Contrato de 6 de mayo de 2016 (fls. 13 y ss., 0001ExpedienteDigitalizado201900204.pdf). -Entrega de $30’000.000 a la firma del contrato de aporte y construcción en participación de ganancias. -Una vez se reciban -constructores- el predio, “éstos podrán realizar la demolición de la construcción que se encuentra (…)”. -La “responsabilidad y pagos de la obra en general así como la administración y ventas estará a cargo en forma total de los constructores”. -Una vez se termine la venta y pago de los apartamentos, cancelarían el valor del inmueble $380’000.000,oo así como el 10% de la ganancia neta producida a los aportantes.
Otrosí de 24 de noviembre de 2016 (fl. 31, ib.). -Entrega de $2’000.000,oo al aportante Jaime Octavio Calixto Pinzón, esto, ante los incumplimientos en la entrega de documentos, levantamiento de embargo e inscripción de la sucesión. -Se indicó que una vez se presente la “DOCUMENTACIÓN NECESARIA” para la obtención de la licencia de construcción, y se obtenga, procederá la construcción. Otrosí (2) de 16 de febrero de 2017 (fl 32, ib.). -Entrega de $2’650.000 como abono al pago del inmueble.
Recibe Jaime Octavio Calixto Pinzón. Otrosí (Se dice segundo otrosí -contenido-)de 17 de febrero de 2017 (fl 33, ib.). -Entrega de $1’400.000,oo a Jaime Octavio Calixto Pinzón como abono al pago del inmueble. Tercer otrosí de 28 de febrero de 2017 (fl. 34, ib.). -Valga referir que se hace alusión a que la construcción se llevará a cabo por Constructora Picazzo S.A. -Se precisa que los dineros entregados a Jaime Octavio Calixto Pinzón forman parte del precio del valor del inmueble. -Entrega de $13’000.000 a satisfacción, “con destino a pago de impuestos prediales y de valorización (…)”.
Suscriben Jaime Octavio Calixto Pinzón, Irenio Clavijo Niño y Yamile Díaz. Exp. 021-2019-00204-01. Declarativo de Constructora Picazzo S.A.S. contra Jaime Octavio Calixto Pinzón y Otros.. 11 Cuarto Otrosí 25 de abril de 2017 (fl. 36, ib.). -Se indica que los valores entregados a Jaime Octavio Calixto Pinzón hacen parte del precio del inmueble, por lo que, se deberán descontar. -Los intervinientes dejan la precisión que los dineros entregados provienen exclusivamente del patrimonio de Irenio Clavijo Niño. -Se establece que el 25 de abril de 2017 en la Notaría 35 del Círculo de Bogotá, Jaime Octavio Calixto Pinzón “transfiere en venta la totalidad del bien (…) a favor de (…) IRENIO… y el saldo de la deuda que resultare del valor total del inmueble se le entregará un título valor letra de cambio en garantía, que será cancelada una vez termine la obra y se haya recolectado el 100% del valor total de la venta de los apartamentos (…)”. 5.3.
Obligaciones de la pasiva. Contrato de 6 de mayo de 2016 -Entrega del predio el 16 de mayo de 2016 a las 9:00 am. -Los aportantes garantizan que el predio no presenta gravámenes “y que en todo caso saldrán al saneamiento, que igualmente tienen la libre disposición del bien inmueble, que estarán prestos en término de la distancia, para firmar la solicitud de licencia de construcción y cualquier otro documento que necesite para la realización de la obra en general, igualmente estarán dispuestos a firmar el permiso para vender los respectivos apartamentos en favor de los CONSTRUCTORES (…)”. -Levantamiento de hipoteca, el registro de la sucesión que fuera llevado ante el Juzgado 16 de Familia de Bogotá, “en el término de 15 días”, “aceptándose que el señor JAIME OCTAVIO CALIXTO PINZÓN Y JAIME OCTAVIO CALIXTO PARRA les correspondió por partes iguales, el bien inmueble que aportan a los CONSTRUCTORES, en herencia y ganancial respectivamente (…)”.
Otrosí 24 de noviembre de 2016. -Constitución de poder general en favor de Jaime Octavio Calixto Pinzón de su padre, Jaime Calixto Parra, dentro de los 3 días hábiles siguientes a la recepción del dinero, es más, realizar las gestiones tendientes a evitar el incumplimiento de la negociación. Otrosí (2)de 16 de febrero de 2017 -No contiene cargas para la pasiva.
Otrosí (Se dice segundo otrosí -contenido-)de 17 de febrero de 2017 (fl 33, ib.). -No contiene cargas para la pasiva. Tercer otrosí de 28 de febrero de 2017. -Pago de impuestos prediales y valorización “aceptando quien recibe el dinero, que será su única responsabilidad el pago y que aporta los correspondientes recibos de manos de éste y será su responsabilidad la idoneidad así como autenticidad, cantidad y demás contextos de los formatos que entrega a la CONSTRUCTORA PICAZZO S.A.S., manifestando que los documentos provienen de la entidad administrativa correspondiente y que responderá y saldrá al saneamiento en evento contrario, y que la CONSTRUCTORA PICAZZO S.A.S., así como sus socios dejan la manifestación que ni gestionaran, ni manipularon, ni cancelaron, los respectivos recibos y pagos (…)”.
Cuarto Otrosí 25 de abril de 2017 (fl. 36, ib.). Exp. 021-2019-00204-01. Declarativo de Constructora Picazzo S.A.S. contra Jaime Octavio Calixto Pinzón y Otros.. 12 -Se indica que los valores entregados a Jaime Octavio Calixto Pinzón hacen parte del precio del inmueble, por lo que, se deberán descontar. -Los intervinientes dejan la precisión que los dineros entregados provienen exclusivamente del patrimonio de Irenio Clavijo Niño. -Entrega $10’000.000, oo en la fecha del documento. -Se pacta que a partir del 25 de mayo de 2017 se entregarían $700’000,oo a Amanda Gladys Calixto de Mariño -mensualmente-, en principio, hasta diciembre de 2017.
Sumas que también harían parte del precio. -El 25 de abril de 2017 en la Notaría 35 del Círculo de Bogotá, Jaime Octavio Calixto Pinzón “transfiere en venta la totalidad del bien (…) a favor de (…) IRENIO… y el saldo de la deuda que resultare del valor total del inmueble se le entregará un título valor letra de cambio en garantía, que será cancelada una vez termine la obra y se haya recolectado el 100% del valor total de la venta de los apartamentos (…)”. 5.4.- Como se anticipó, no hay discusión frente a la existencia de la relación que une a los extremos litigantes, lo que impone a la Sala, analizar el requisito siguiente, atinente a “(q)ue el contratante contra quien se dirige la demanda haya incumplido lo pactado a su cargo, que consiste en ‘no haberse cumplido la obligación’ o ‘haberse cumplido imperfectamente’ o ‘haberse retardado el cumplimiento’”.
Pues bien, pronto se advierte que se acreditó ese elemento, como quiera que: i). La entrega del inmueble no se realizó de manera perfecta, pues aunque no hay discusión en que la casa de habitación se demolió, incluso, que los gastos corrieron por cuenta del demandante Irenio Clavijo, lo cierto es, que Jaime Octavio Calixto Pinzón jamás dejó de detentar la tenencia del inmueble relacionado en el petitum, al punto que en el interrogatorio de parte indicó que hoy por hoy ostenta su posesión, sin que en momento alguno se hubiese desprendido de su guarda, según acotó, por convenio con el citado Irenio, amén de sostener que así se lo solicitaron los vecinos, incluso, que no era su intención dejarlo a la deriva. ii).
Si bien puntualizó el mismo convocado que con dineros que le fueran entregados por el actor sufragó varias obligaciones por concepto de servicios públicos, ciertamente, no hay elementos de convicción que así lo demuestren, tampoco, que levantó los embargos constituidos por cuenta varias empresas de servicios públicos, como se verá más adelante. iii).
Es más, la parte demandada soslayó el trámite de inscripción de la sucesión de la causante Blanca Lilia Pinzón de Calixto en el registro público, es más, Jaime Octavio Calixto Pinzón confesó que esa gestión solo la vino a realizar en el año 2024. El folio de matrícula inmobiliaria No. 50C-80012 que se adosó con la demanda da cuenta que el propietario de ese predio para el 28 de febrero de 2019 era únicamente Jaime Octavio Calixto Parra.
Es que a decir verdad, ese oficio era necesario para consolidar la propiedad en cabeza de los aportantes, es más, para adelantar el trámite de la licencia de construcción. iv). En todo caso, es de puntualizar que no se postuló motivo de inconformidad dirigido a controvertir las inferencias efectuadas por la parte demandada de cara al saneamiento del bien, pues su alzada se funda en el incumplimiento de la parte demandante frente a su responsabilidad con la construcción como a su pago.
Exp. 021-2019-00204-01. Declarativo de Constructora Picazzo S.A.S. contra Jaime Octavio Calixto Pinzón y Otros.. 13 Y si bien hizo alusión al incumplimiento de la parte actora frente a el levantamiento de una medida cautela -embargo- con ocasión de un crédito de vivienda con el Banco Central Hipotercario -Anotación 009 del folio de matrícula del predio identificado con el No. 50C-80012, nada se dijo frente a las preventivas relacionadas con los servicios públicos y valorización. En efecto, el contrato inicial data del 6 de mayo de 2016 y el último otrosí de 25 de abril de 2017; sin embargo, revisado el folio de matrícula del predio identificado con el No. 50C-80012 presentado con la demanda y adiado 28 de febrero de 2019, se observa: -Registro del embargo de 15 de febrero de 2017 por: “ACUEDUCTO AGUA, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ”. - -Registro de embargo de 07 de mayo de 2018 por Instituto de Desarrollo Urbano I.D.U. v).
Finalmente, no se transfirió el bien a favor del actor, según se consideró en el cuarto otrosí de 25 de abril de 2017, mas sobre ese escenario, nada se consideró. Conforme con lo expuesto, pronto se advierte que en el plenario quedó acreditado el incumplimiento de la parte demandada. 5.5.- Ahora bien, faltado dilucidar el requisito atinente a “(q)ue el contratante que la proponga haya cumplido o se haya allanado a cumplir lo pactado a cargo suyo, que estriba en que quien pide la resolución o el cumplimiento del contrato no esté en mora de cumplir sus propias obligaciones”, desciende la Sala a su examen.
En este punto, se concluye, contrario a lo afirmado por la juez de primer grado, que Irenio Clavijo cumplió con las obligaciones derivadas de la negociación en cuestión, habida cuenta que: - En esta instancia no se presentó discordancia frente al valor que adujo la juez de primer grado entregó el actor al demandado Jaime Octavio Calixto Pinzón. En todo caso, no se desconoce que en interrogatorio de parte del último citado, aquél indicó que no recibió los $30’000.000.oo de que trata el contrato de 6 de mayo de 2016; sin embargo, en el curso de la respectiva diligencia, quedó claro que sí obtuvo “algún” valor para pagar los impuestos y servicios públicos.
Sin duda, la parte demandada no discute la falta de entrega de esos recursos. Exp. 021-2019-00204-01. Declarativo de Constructora Picazzo S.A.S. contra Jaime Octavio Calixto Pinzón y Otros.. 14 - Afirmó la juez de primer grado que la parte demandante no acreditó que hubiera realizado las gestiones necesarias para la expedición de la licencia de construcción, a su juicio, no aportó planos, estudios o cualquier otro documento que permitiera evidenciar lo efectuado.
Sin embargo, considera la Sala que el actor se allanó a cumplir con lo pactado, esto, aun cuando la edificación no se construyó, habida cuenta que: i). Canceló los valores referidos en el contrato y sus respectivos otrosíes; ii). Sufragó el costo de la demolición; y, iii). Entregó varias sumas de dinero para que Jaime Octavio Calixto Pinzón levantara embargos, registrara una sucesión, obtuviera un poder de su padre -Jaime Octavio Calixto Parra- y estuviera al día en el pago de impuestos y valorizaciones.
Y, específicamente, en lo que toca a la expedición de la licencia de construcción, debe decirse que si bien no la obtuvo, si adelantó ciertas gestiones en pro de ello, así lo aceptó, incluso, la pasiva, Jaime Octavio Calixto Pinzón, hizo referencia a la instalación de una valla contentiva de una “pre-licencia” en el predio como de las gestiones realizadas por el arquitecto Alexis Amador con ese propósito; temática de la que también dio cuenta el testigo Martín Fernando García Pérez.
Además, obra en el expediente, el contrato de prestación de servicios profesionales suscrito por citado arquitecto e Irenio Clavijo Niño (fls. 23 y ss., C.1), en el que se estableció como objeto del contrato: “(…) el contratado se obliga para con el contratante a realizar los siguientes trabajos profesionales en el predio ubicado en la carrera 72 bis 74-91/95 Barrio santa maría del lago localidad de Engativá a saber: a- Planos englobe b- Calculo estructural c- Diseño eléctrico d- Diseño Hidráulico (…) Se incluye en esta cotización el levantamiento topográfico con sus respectivos acotaciones actuales y futuros del predio en mención, tendiente a obtener el plano de englobe de terreno aprobado en curaduría (…)”.
Lo anterior, permite considerar que se allanó a cumplir con lo pactado, lo que en efecto, lo legitima para deprecar la resolución de la convención, en otras palabras, emerge que, la parte actora demostró que estaba presta a cumplir las prestaciones derivadas del negocio, lo cual le posibilitaba solicitar la resolución del contrato con indemnización de perjuicios fincado en el desacato de su contraparte (arts. 1546 y 1609 C.C.).
Consecuente con lo anterior, no había lugar a declarar la resolución por mutuo incumplimiento, como lo considerara la juez de primer grado, básicamente, porque no se dan los presupuestos de que trata la sentencia SC 1162 de 2019 proferida por la H. Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Civil. 6.- Decantado lo anterior, procedente es el estudio de las denominadas restituciones mutuas.
Para entrar en materia, de forma liminar, recuérdese: “Asunto bien conocido es, en efecto, que la resolución del contrato, a la vez que apareja como principal consecuencia la extinción del conjunto de obligaciones surgidas del mismo –efectos ex nunc–, tiene además eficacia retroactiva –ex tunc– en aquellos eventos en que, no siendo negocios de tracto sucesivo, verifícanse actos de cumplimiento entre las partes; se trata, pues, de colocar a los contratantes, en cuanto sea posible, en la posición en que se hallaban antes de celebrar el contrato.
Es así como el artículo 1544 establece como principio general el de que ‘cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición.’ (CSJ, SC de 4 jun. 2004. rad. 7748, reiterada en SC11287 de 17 ago. 2016, rad. 2007-00606-01)”. Exp. 021-2019-00204-01. Declarativo de Constructora Picazzo S.A.S. contra Jaime Octavio Calixto Pinzón y Otros.. 15 Como se extrae de la disposición en cita, es premisa fundamental, tratándose de restituciones mutuas sobrevenidas de la declaratoria de resolución de un contrato, incluso por mutuo disenso, que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban para el momento de su celebración o, dicho con otras palabras, que se provea para que los contratantes se vean restituidos al estado en que se hallarían de no haber realizado la negociación disuelta”1.
Lo anterior, para significar que las restituciones mutuas proceden aun de oficio, por ende, no es necesario que aquéllas se encuentren formuladas en el petitum; escenario que en todo caso, valga decir, no rompe el principio de congruencia, pues se itera, aquéllas son inherentes a la resolución contractual, pues en últimas, lo que se busca es el restablecimiento de las partes al estado al que estarían de no haber celebrado el contrato, de modo tal, que los patrimonios queden en la situación en que posiblemente se encontrarían. 6.1.- De entrada, considera esta Colegiatura que la determinación de la juez de primera instancia deberá confirmarse, por razones de equidad, si se tiene en cuenta que cita el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 que “(d)entro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.
Adicionalmente, contempla la jurisprudencia nacional el régimen de equivalencia, procedente en los casos que no es posible jurídica y materialmente una restitución2, tratándose entonces de alternativa para resolver el asunto. Como se dijo líneas atrás en el sub examine no hay discusión en punto a la entrega del demandante a la pasiva de unos dineros para la ejecución del contrato con sus modificaciones; no obstante, no tenemos noticia del valor de la construcción objeto de demolición -existencia que no se discute-, se desconoce esa información y, tampoco, resulta probable establecerla, habida cuenta que fue desmantelada varios años atrás. No está demás, referir que si bien las partes como los testigos en sus declaraciones hicieron referencia a ella, la Sala desconoce sus particularidades, mucho menos su valuación. De modo tal que, con los elementos de convicción que obran en el expediente y comoquiera que no es posible restituir nada a los demandados con ocasión de las prestaciones mutuas, se abstendrá también la Sala, por cuestiones de equidad, el disponer el reconocimiento de algún valor en favor del accionante, quien valga la pena referir descuidó su carga probatoria.
En este punto es importante señalar que la decisión en cuestión no tiene por objeto imponerte una carga para el último, puesto que: i). “La injusticia puede surgir, primero, de la aplicación de la ley a un caso cuyas particularidades fácticas no fueron previstas por el legislador, dado que éste se funda para legislar en los casos usuales, no en los especiales y excepcionales.
La omisión legislativa consiste en no haber contemplado un caso especial en el cual aplicar la regla general produce un efecto injusto. Segundo, la injusticia puede surgir de la ausencia de un remedio legal, es decir, ante la existencia de un vacío. En esta segunda hipótesis, la equidad exige decidir como hubiera obrado el legislador. En la primera hipótesis la equidad corrige la ley, en la segunda integra sus vacíos.
Así entendida, la 1 Cfr. C.S.J. Sal. Cas. Civi. SC2307-2018. Radicado 11001-31-03-024-2003-00690-01. 8 Cfr. Sentencia de Casación Civil, 6 de julio de 2007. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo (Expediente No. 7386). 2 Exp. 021-2019-00204-01. Declarativo de Constructora Picazzo S.A.S. contra Jaime Octavio Calixto Pinzón y Otros.. 16 equidad brinda justicia cuando de la aplicación de la ley resultaría una injusticia”3; ii).
El objeto de las restituciones mutuas estriba en regresar las cosas al estado en que se encontraban antes de la firma del contrato resuelto, no en establecer si la demolición valorizó o no el predio, esa no es la inteligencia de la figura; iii). No es posible realizar una restitución por equivalencia; y, iv). En todo caso, no hay pruebas que permitan inferir el valor de dicha construcción -art. 167 del Código General del Proceso-. 6.2.- Valga la pena puntualizar que las anteriores consideraciones impiden que salgan avante las pretensiones de condena relacionadas con el “daño emergente, lucro cesante, indexación y reembolso de gastos” pues en últimas los valores relacionados se encuentran plenamente vinculados a las restituciones que habían de proceder con ocasión de la resolución del vínculo contractual, las que como se mencionó líneas atrás, no tienen cabida en el asunto, pues se itera, aquéllas fueron entregadas a los demandados con ocasión del vínculo negocial como a terceros en aras de desarrollar el proyecto inmobiliario.
De tal suerte que las defensas tituladas: i). “Ausencia de causa legal para condena al pago de intereses moratorios”; y, ii). “Los perjuicios causados por los constructores, no saldrán avante. 7- Finalmente, corresponderá reconocer en favor del demandante el valor por el que se pactó la cláusula penal, esto, ante el incumplimiento de los demandados en el desarrollo del “Contrato de aporte y construcción con participación en ganancias”.
Concretamente, rezan las estipulaciones concordantes4: Recordemos que a tono con el artículo 1592 del Código Civil: “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”. En adición, tiene dicho la jurisprudencia: Según voces del artículo 1600 del Código Civil, “[n]o podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena” (se subraya).
Con otras palabras, incluso en el caso de que en el contrato se haya estipulado una cláusula penal como estimación anticipada de perjuicios, el contratante cumplido siempre tiene la opción de pedir aquella o el resarcimiento de estos últimos efectivamente ocasionados, con la diferencia, claro está, de que si escoge lo primero, no gravita 3 4 SU 837 de 2002.
La que no fue modificada con ocasión de los diferentes otrosíes. Exp. 021-2019-00204-01. Declarativo de Constructora Picazzo S.A.S. contra Jaime Octavio Calixto Pinzón y Otros.. 17 sobre él demostrar la causación del daño ni su cuantía, mientras que si reclama la reparación de la vulneración que ha sufrido, sí corre con la carga de acreditar su ocurrencia y su monto.
Así lo tiene decantado la Sala, según pasa a reproducirse: (…) La institución de la cláusula penal, denominada así en el artículo 1592 del C. Civil, cuyos verdaderos alcances están en esencia previstos en el artículo 1594 ibídem, en los asuntos civiles, y que igualmente se presentan en los de naturaleza mercantil en virtud de la aplicación armónica e integral que impone darse a esos preceptos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 822 y 867 del C. de Comercio, se halla concebida, como pacto constitutivo de una obligación accesoria que, por serlo, accede a otras obligaciones derivadas de un contrato cuyo cumplimiento precisamente garantiza.
Y puede cumplir distintas funciones, según sea el designio de las partes que convienen en ella, entre las que se destaca, no solo por su importancia sino por ser pertinente a este caso, la de servir de medio para prefijar la indemnización de perjuicios que deriva del incumplimiento de las obligaciones del contrato respecto del cual se pacta.
(…) Tal función indemnizatoria tiene hondo significado práctico, pues, amén de que presupone la existencia de tales perjuicios ante un eventual incumplimiento, dispensan al acreedor de la carga de demostrar su monto. Ahora bien, quien se beneficia de su aplicación es el acreedor en contra del deudor incumplido, y justamente por ser así no puede levantarse como barrera que, en vez de otorgarle provecho a aquél, conduzca a disminuir el derecho que le asiste en todos los casos a obtener la plena indemnización de perjuicios; de allí que si bien es cierto que el acreedor no puede pedir a la vez la indemnización compensatoria y la pena estipulada para satisfacer una indemnización de la misma índole, porque si así fuera evidentemente se propiciaría un enriquecimiento indebido a su favor y en contra del deudor, no es menos verdad que ‘siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena’, como dispone el artículo 1600 del C. Civil.
(…) Quiere decir lo anterior que, en casos como el presente, donde se haya pactado la cláusula penal en función de indemnización compensatoria -la moratoria es compatible con la cláusula penal, según dispone el artículo 1594-, el acreedor puede optar por lo que mejor le convenga: si menos indemnización pero liberado de la carga de demostrar perjuicios y su monto, o más indemnización, con prescindencia de la cláusula penal que contempla una menor, pero asumiendo esa carga probatoria; opción que concretada en la demanda respectiva no puede ser variada a instancia del deudor invocándola en su favor, ni por el juez porque no solo debe cumplir con tal precepto que consagra esa opción, sino porque para proferir su fallo debe ceñirse a los hechos y pretensiones de la demanda, so pena de caer en incongruencia (CSJ, SC del 7 de junio de 2002, Rad. n.° 7320; subrayas y negrillas fuera del texto).
Corolario de la previsión legal que se comenta, es que la consagración de una cláusula penal del advertido linaje, no torna improcedente y, mucho menos, ilegal la solicitud del acreedor de que se condene al deudor al pago de los perjuicios derivados del incumplimiento del último (…)”5. Así las cosas, se condenará a los contratantes incumplidos Jaime Octavio Calixto Pinzón en nombre propio y como heredero determinado de Jaime Octavio Calixto Parra como a los herederos indeterminados del último en favor de Irenio Clavijo Niño y Yamile Díaz, al pago equivalente de 100 SMLMV para la anualidad en que surgió el incumplimiento, esto es, el año 2017, toda vez que el último otrosí al contrato primigenio data de esa anualidad.
Por tanto, tenemos: $737.717.oo salario correspondiente a 2017. $737.717 x 100= $73’771.700.oo 5 Cfr. C.S.J. Sal. Cas. Civ. Sentencia de 26 de noviembre de 2021. SC5185-2021 Rad. 54405-31-03-001-201300038-01. Exp. 021-2019-00204-01. Declarativo de Constructora Picazzo S.A.S. contra Jaime Octavio Calixto Pinzón y Otros.. providencia6. 18 Suma que deberá indexarse a la data de esta En donde: Vp = valor presente;
Vh = valor histórico o a indexar; I.F = índice final, se toma el valor del I.P.C. a la fecha de la indexación I.I. = índice inicial, se toma el valor del I.P.C. para diciembre de 2017. Vp = Vh x I.F I.I. La actualización de la suma se discrimina así: Vp = $73’771.700.oo x octubre de 2025 diciembre del 2017 Vp = $73’771.700,oo x 151,76= $115’511.727,86 96,92 Vp = $115’511.727,86 El valor a reconocer corresponderá a: $115’511.727,86 8.- Finalmente, basta decir, que en la hipótesis de que resultara procedente su reconocimiento, no se advierte prueba de que se causaron los valores solicitados por concepto de gastos de mensajería, oficina y personales.
Es que, a decir verdad, el sólo dicho de la parte no es suficiente para sostener la responsabilidad endilgada, en la medida que “toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso” (art. 164 del Código General del Proceso). Recordemos que, el principio de la necesidad de la prueba le indica al juzgador el deber de tomar toda decisión judicial con apoyo en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso (artículo 164 ejúsdem), esto es, que los medios probatorios para poder ser valorados deben aportarse en los términos señalados de manera taxativa por el legislador, contrario sensu, su apreciación cercenaría el derecho de defensa y de contradicción de la contraparte.
Entretanto, el principio de la carga de la prueba (artículo 167 ibídem) le impone a las partes la obligación de probar los supuestos de hecho en que edifica sus pretensiones, para este este caso concreto, o sea, que consiste en lo que a cada parte le asiste interés en probar, de modo que si el interesado en suministrarla no lo hace, o la allega imperfecta, se descuida o equivoca su papel de probador, necesariamente, ha de esperar un resultado adverso a sus pretensiones; claro está que como las pruebas una vez allegadas son consideradas o vistas del proceso y no de las partes, las recaudadas por la actora sirven para demostrar los hechos en que se apoyan las excepciones de la contraparte y viceversa.
De tal modo, que a nadie le es dado el privilegio de que su mero dicho sea prueba suficiente de lo que afirme, tal como lo ha precisado la H. Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil: 6 “«( ) regresar a uno de los contratantes la cantidad nominal de dinero que éste dio en un comienzo, comportaría una de dos hipótesis: a) devolverle menos de lo que entregó, en el caso de que en dicho lapso haya ocurrido el fenómeno de la devaluación de la moneda por efectos de la inflación; o b) restituirle más de lo que abonó, si fue que en ese período se revaluó la moneda en razón de la deflación, lo que es muy poco probable que ocurra en nuestra economía, aunque no es una hipótesis del todo descartable.
En uno u otro evento es preciso ajustar el valor real del dinero para no incurrir en un enriquecimiento injusto en favor de una de las partes, independientemente de si quien debe recibir la prestación es o no deudor incumplido o de mala fe. Ni siquiera el hecho de que quien debe hacer la restitución haya estado de buena fe ( ) le autoriza a lucrarse del incumplimiento de su contraparte o de la ineficacia jurídica del acto, mediante la devolución de una suma envilecida» (CSJ SC3201-2018, 9 ago.)” CSJ.
Sal. Cas. Civ. Sentencia de 18 de enero de 2021. SC002-2021. Exp. 021-2019-00204-01. Declarativo de Constructora Picazzo S.A.S. contra Jaime Octavio Calixto Pinzón y Otros.. 19 “es verdad que, con arreglo al principio universal de que nadie puede hacerse su propia prueba, una decisión no puede fundarse exclusivamente en lo que una de las partes afirma a tono con sus aspiraciones.
Sería desmedido que alguien pretendiese que lo que afirma en un proceso se tenga por verdad, así y todo sea muy acrisolada la solvencia moral que se tenga. De ahí que la Corte Suprema de Justicia haya dicho en un importante número de veces que ‘es principio general de derecho probatorio y de profundo contenido lógico, que la parte no puede crearse a su favor su propia prueba.
Quien afirma un hecho en un proceso tiene la carga procesal de demostrarlo con alguno de los medios que enumera el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, con cualesquiera formas que sirvan para formar el convencimiento del Juez. Esa carga que se expresa con el aforismo onus probandi incumbit actori no existiría, si al demandante le bastara afirmar el supuesto de hecho de las normas y con eso no más quedar convencido el Juez” (Sent. de 12 de febrero de 1980 Cas. civ. de 9 de noviembre de 1993.
G.J. CCXXV, pag. 405). 9.- Conforme con lo discurrido, las excepciones nominadas: i). “Contrato no cumplido”, ii). “Asfixia económica”; iii). “Iliquidez para ejecutar la obra”; iv). “Ausencia de causa para condenar al pago de indemnización de perjuicios”; v). “Falta de planeación de los contratistas”; vi). “Ausencia de ‘otrosíes’ o modificaciones al contrato inicial”; vii).
“Dolo y mala fe del demandante”; viii). “Cobro de lo no debido”; ix). “Enriquecimiento sin causa”; y x). “Falta de causa para demandar”; no tienen la virtualidad de impedir el éxito de parcial de las súplicas. Lo anterior, en la medida que: i). El trámite de la expedición de la licencia de construcción no quedó únicamente en manos de Jaime Octavio Calixto Parra y Jaime Octavio Calixto Pinzón; ii).
La parte demandada incumplió sus obligaciones de cara al saneamiento del bien, cuestión que sin lugar a dudas, impidió la construcción de la obra, por ende, el pago total del inmueble a posteriori; tratándose de obligaciones escalonadas; iii). No se acreditó la incidencia de la denominada “asfixia económica”, al respecto, solo obra el dicho de Jaime Octavio Calixto Pinzón y, en todo caso, aún conserva el bien.
En esa misma línea, no se probó el dolo y mala fe del accionante; iv). Sobre el pago de los impuestos, es de memorar, que el último insistió en que los sufragó de forma personal, mas con los dineros entregados por el demandante; v). Tampoco se demostró si el actor contaba o no con los recursos para financiar el proyecto inmobiliario, es más, con el conocimiento para ello; vi).
Las partes estipularon la cláusula penal ante el incumplimiento de uno de los contratantes; vii). De conformidad con la cláusula sexta del contrato7 la responsabilidad y pagos de la obra en general así como la administración y venta de los apartamentos estaba en cabeza de los constructores, no así el saneamiento del bien; viii). Los elementos de convicción recaudados dieron cuenta de que la parte actora se allanó al cumplimiento de las obligaciones contractuales, en efecto, la construcción no comenzó, precisamente porque no fue posible expedir la respectiva licencia; sin embargo, la pasiva no cumplió con las obligaciones contractuales relativas a la inscripción de la sucesión, el pago de impuestos y al levantamiento de cautelas distintos al que se constituyera con ocasión de un crédito hipotecario; ix).
El contrato no es nulo por objeto ilícito por omisión al deber de planeación -art. 1519 y 1521 del Código Civil-; x). En esta instancia no discusión en punto a la existencia del contrato y sus modificaciones; xi). Jaime 7 “De la licencia de construcción, responsabilidad de la misma, pagos de la obra en general: los aportantes del bien inmueble garantizan que este se encuentra sin ninguna clase de gravamen y que en todo caso saldrán al saneamiento, que igualmente tienen la libre disposición del bien inmueble, que estarán prestos en término de la distancia, para firmar la solicitud de licencia de construcción y cualquier otro documento que necesite para la realización de la obra en general, igualmente estarán dispuestos a firmar el permiso para vender los respectivos apartamentos en favor de los CONSTRUCTORES que se van a construir (…), lo podrán hacer de forma personal y/o por intermedio de apoderado, la responsabilidad y pagos de la obra en general así como la administración y ventas estará a cargo en forma total de los constructores (…)”.
Exp. 021-2019-00204-01. Declarativo de Constructora Picazzo S.A.S. contra Jaime Octavio Calixto Pinzón y Otros.. 20 Octavio Calixto Pinzón ni su padre presentaron demanda de mutua petición, por lo que, el juzgador debe atenerse a lo dispuesto en al canon 281 del Código General del Proceso. En otras palabras, no es posible analizar las peticiones de daño emergente, moral, lucro cesante y cláusula penal en favor de aquéllos; y xii).
Las restituciones mutuas no tuvieron cabida, mas por las razones expuestas; amén de los demás argumentos expuestos en esta providencia. En todo caso, no puede soslayarse que el canon 1602 citado, prevé: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. 10.- Puestas así las cosas, para efectos de claridad se revocará la sentencia de primer grado, en su lugar la Sala: i).
Declarará no probadas las excepciones propuestas en el curso de la acción; ii). Resolverá el contrato de aporte y construcción con participación de ganancias de 6 de mayo de 2016 así como los otrosíes suscritos con posterioridad, empero, por incumplimiento de los aportantes; iii). Sin lugar al reconocimiento de prestaciones mutuas, según se anotó; y, iv).
Condenará a Jaime Octavio Calixto Pinzón en nombre propio y en calidad de heredero determinado de Jaime Octavio Calixto Parra como a los herederos indeterminados de Jaime Octavio Calixto Parra al pago de $115’305.167 en favor de Irenio Clavijo Niño y Yamile Díaz a título de cláusula penal. Finalmente, condenará en costas de ambas instancias al convocado Jaime Octavio Calixto Pinzón ante la prosperidad parcial de las súplicas de la demanda.
VI. DECISION Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1.-REVOCAR la sentencia dictada en el Juzgado Veintiuno del Circuito de Bogotá el 14 de agosto de 2025, para en su lugar: “1.1.- DECLARAR no probadas las excepciones propuestas en el curso de la acción. 1.2.- RESOLVER el contrato de aporte y construcción con participación de ganancias de 6 de mayo de 2016 así como los otrosíes suscritos, por incumplimiento de los aportantes Jaime Octavio Calixto Parra y Jaime Octavio Calixto Pinzón. 1.3.- Sin lugar al reconocimiento de prestaciones mutuas, según se anotó. 1.4.- CONDENAR a Jaime Octavio Calixto Pinzón en nombre propio y en calidad de heredero determinado de Jaime Octavio Calixto Parra como a los herederos indeterminados de Jaime Octavio Calixto Parra al pago de $115’511.727,86 en favor de los contratantes Irenio Clavijo Niño y Yamile Díaz a título de cláusula penal”.
Exp. 021-2019-00204-01. Declarativo de Constructora Picazzo S.A.S. contra Jaime Octavio Calixto Pinzón y Otros.. 21 2.- CONDENAR en costas de ambas instancias a Jaime Octavio Calixto Pinzón. 2.1.- De conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 366 del Código General del Proceso, en concordancia con el artículo 5º del AcuerdoPSAA16-10554 de 2016, en la liquidación de costas causadas en esta instancia, inclúyase como Agencias en Derecho el monto correspondiente a dos (02) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes.
Parala elaboración de esta síganse las reglas previstas en dicha norma, así mismo, la juez a quo deberá proceder a fijar las de primera en el momento procesal oportuno. CÓPIESE Y
NOTIFÍQUESE JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS MAGISTRADO RUTH ELENA GALVIS VERGARA MAGISTRADA MARTHA ISABEL GARCÍA SERRANO MAGISTRADA Firmado Por: Jorge Eduardo Ferreira Vargas Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial Funcionario Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Ruth Elena Galvis Vergara Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Martha Isabel Garcia Serrano Magistrada Sala 021 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 04d15e416df8459048934e175eff9a974b8703f074854daee4b2a02b1122c8b6 Documento generado en 27/11/2025 03:25:29 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://firmaelectronica.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica