Consejo Superior de la Judicatura Consejo Seccional de la Judicatura de Santander Tribunal Superior Distrito Judicial San Gil – Santander TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE SAN GIL SALA CIVIL – FAMILIA - LABORAL SAN GIL - SANTANDER San Gil, veintidós (22) de julio de dos mil veinticinco (2025). Magistrado Ponente: Dr. CARLOS VILLAMIZAR SUÁREZ ACCIÓN: PROCESO ORDINARIO LABORAL PROVIDENCIA DEMANDANTE: DEMANDADO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA SANDRA ISABEL GARCÍA LEÓN - SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A - ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A - ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES JUZGADO LABORAL DEL CIRCUITO DE SAN GIL, SANTANDER INEFICACIA DE TRASLADO 68-679-31-05-001-2022-00118-01 JUZGADO DE ORIGEN: TEMA: RADICACIÓN: Procede el Tribunal a decidir el Grado Jurisdiccional de Consulta respecto de la sentencia del dieciocho (18) de agosto de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de San Gil, Santander, dentro del proceso ordinario laboral promovido por SANDRA ISABEL GARCÍA LEÓN en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES. 1.
ANTECEDENTES. 1.1. DEMANDA1. La demandante expuso que se afilió al régimen de prima media con prestación definida desde el día 01 de julio de 1987 sufragando en debida forma sus aportes y hasta el 01 de septiembre de 1999, cotizando un total de 614.14 semanas al régimen. Agregó que el 01 de septiembre de 1999 fue trasladada irregularmente del régimen de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por PORVENIR S.A. 1 004SubsanaDemanda.pdf Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Primera Instancia Radicado: 68-679-31-05-001-2022-00118-01 Expuso que el traslado irregular se efectuó cuando en su lugar de trabajo, Ladrillera Versalles Ramírez Hermanos Ltda. la abordo un representante de PORVENIR S.A explicándole que el ISS se acabaría y que en cambio con el fondo PORVENIR S.A podría pensionarse más rápido, con el 100% de su salario y una mayor rentabilidad; por lo que, aseguró, que confiando en el asesor y descociendo totalmente los perjuicios futuros decidió optar por firmar el formulario de traslado.
Aludió que la misma maniobra engañosa utilizada por PORVENIR S.A, fue utilizada por PROTECCION S.A el 01 de febrero de 2004, induciendo a error de desconocimiento, ya que no proporcionó información suficiente, objetiva y clara que permitieran identificar las características, acceso, condiciones, beneficios, desventajas, riesgos de cada uno de los regímenes pensionales y las consecuencias del traslado y permanencia en estos.
De conformidad con lo anterior pretendió que se declarara la nulidad del traslado y afiliación que ocurrió del régimen de prima media administrado por Colpensiones al de ahorro individual administrado por los fondos Porvenir S.A. de fecha 1 de septiembre de 1999, y Protección S.A. de fecha 1 de febrero de 2004, como consecuencia de ello que se ordenara a Porvenir S.A. y Protección S.A. devolver al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida Administrado hoy por Colpensiones todos los valores que, por concepto de bonos pensiónales, hubiera recibido con motivo de la afiliación y/o traslado de la demandante Sandra Isabel García León, a esa entidad, desde la fecha en que se produjo el traslado ineficaz y hasta que se produzca el reintegro efectivo, así como todos los valores que, por concepto de cotizaciones, hubiera recibido con motivo de la afiliación y/o traslado de la demandante a esa entidad, desde la fecha en que se produjo el traslado ineficaz y hasta que se produzca el reintegro efectivo.
Finalmente, que se ordenara a Colpensiones aceptar el traslado y recibir todas las sumas anteriores, así como decretar y pagar la pensión a favor de la demandante en el monto que determine la ley desde la fecha de su causación el 29 de diciembre de 2020, junto con el retroactivo, los intereses de mora y la indexación correspondiente, así como que se falle haciendo uso de las facultades extra y ultra petita, junto con las costas procesales a cargo de las demandadas.
1.2. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA. 1.2.1. Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-2. 2 008ContestacionDeDemanda.pdf Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Primera Instancia Radicado: 68-679-31-05-001-2022-00118-01 Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, al considerar que no existe responsabilidad por parte de COLPENSIONES en la decisión del afiliado del traslado de régimen.
Sostuvo que el traslado de la demandante al régimen de ahorro individual (RAIS) fue un acto libre, consciente y voluntario, sin vicios de consentimiento (error, fuerza o dolo), cumpliendo con los requisitos del artículo 1502 del Código Civil; expone que no le asiste responsabilidad en tanto la Entidad no participó en el acto de traslado ni en la supuesta falta de información por parte de los fondos privados (Porvenir y Protección).
Por tanto, no puede ser responsabilizada por decisiones tomadas por la demandante con base en información de terceros. Invocó el derecho del afiliado a escoger su régimen pensional y afirmó que el traslado fue legal y válido conforme a la normativa vigente; recordó que la ley prohíbe el traslado de régimen cuando faltan menos de 10 años para la edad de pensión, luego como la demandante tenía 60 años al momento de solicitar el regreso a COLPENSIONES, no era legalmente posible acceder a ello.
Adicional a ello, argumentó que.permitir traslados tardíos afecta la sostenibilidad financiera del régimen de prima media, ya que se pone en riesgo el fondo común y se genera un subsidio injustificado a costa de otros afiliados. Finalmente invocó la carga dinámica de la prueba, señalando que corresponde a la demandante probar la supuesta desinformación o engaño por parte de las AFP, no a COLPENSIONES.
Finalmente propuso las excepciones que denominó: “Buena fe, Inexistencia de la Obligación Demandada, Prescripción, Cobro de lo no debido, Inoponibilidad de la responsabilidad de las AGP, Responsabilidad sui generis del sistema de seguridad social, juicio de proporcionalidad, Imposibilidad de revertir efectos si ya hay pensión en RAIS, No Procede la Declaratoria de Ineficacia y/o Nulidad de Traslado de Régimen Pensional, en los casos en que la parte demandante se trate de una persona que ya se encuentre pensionada en el régimen de ahorro individual en cualquiera de sus modalidades, innominada o Genérica.” 1.2.2.
Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A.3 Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, expuso que el traslado de la demandante al Régimen de Ahorro Individual (RAIS) en 1999 fue una decisión libre, voluntaria e informada, que se firmó un formulario de afiliación que contiene una declaración expresa de haber comprendido las condiciones del régimen.
Que se dio cumplimiento al deber de información, en tanto se brindó asesoría clara, veraz y suficiente sobre el funcionamiento del RAIS, sus beneficios, 3 019ContestacionDeDemanda.pdf Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Primera Instancia Radicado: 68-679-31-05-001-2022-00118-01 requisitos y diferencias con el régimen de prima media, pese a que en 1999 no era obligatorio entregar proyecciones pensionales, se ofreció orientación verbal; así como que se garantizó el derecho de retracto conforme a la normativa vigente (Decreto 1161 de 1994 y Ley 797 de 2003).
Incluso se publicó un comunicado en prensa en 2004 informando a los afiliados sobre esta posibilidad. Expuso que no se probó la existencia de error, fuerza o dolo y en caso de existir, se trataría de una nulidad relativa, que puede ser saneada con el tiempo y el uso continuado del régimen (23 años en este caso), concluyó que no se cumplen los requisitos legales para declarar la nulidad absoluta ni la ineficacia del traslado, que la afiliación no fue contraria a derecho ni se basó en causa u objeto ilícito.
Finalmente formulo las excepciones que denominó: “Prescripción, Buena Fe, Inexistencia de la obligación, Compensación, Restituciones mutuas y la Genérica.” 1.2.3. Administradora de PROTECCIÓN S.A.4 Fondos de Pensiones y Cesantías Igualmente se opuso a la prosperidad de lo pretendido, explicó que la afiliación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) fue realizada de manera libre, voluntaria e informada, cumpliendo con todos los requisitos legales vigentes al momento de su suscripción, así como que brindó asesoría adecuada y suficiente, conforme a la normativa aplicable; señaló que la demandante tuvo múltiples oportunidades legales para retractarse o cambiar de régimen, las cuales no utilizó. Además, se destaca que la afiliada permaneció más de 23 años en el RAIS, lo que evidencia su voluntad de permanencia y conocimiento del sistema.
Sostuvo que no existieron vicios del consentimiento, que no hay lugar a declarar la nulidad o ineficacia del traslado, y que cualquier acción en ese sentido estaría prescrita; argumentó que no procede la devolución de comisiones de administración ni del seguro previsional, ya que estos fueron legalmente causados y corresponden a servicios efectivamente prestados.
Finalmente, invocó como excepciones las siguientes: “Cumplimiento de las obligaciones propias del objeto y de la naturaleza jurídica de PROTECCIÓN S.A.; Validez de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual; No es viable el traslado del demandante al Régimen de Prima Media; Inexistencia de la obligación reclamada; No se reúnen los presupuestos de ley para la configuración de la nulidad o ineficacia pretendida;
Falta de título y causa en el demandante; Cobro de lo no debido; Inexistencia de la obligación de devolver 4 020ContestacionDeDemanda.pdf Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Primera Instancia Radicado: 68-679-31-05-001-2022-00118-01 la comisión de administración cuando se declarara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa;
Inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe; Prescripción sin aceptación de la obligación; Buena fe; Compensación y la Innominada o genérica.”
2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El dieciocho (18) de agosto de dos mil veintitrés (2023), se profirió sentencia de primera instancia, en la cual la Juez A-quo declaró la ineficacia de traslado de la señora SANDRA ISABEL GARCÍA LEON5, ordenó la devolución de los aportes a COLPENSIONES, así como que, al encontrar cumplidos los requisitos para acceder a la pensión de vejez, ordenó su reconocimiento a partir del día siguiente al que se haga efectivo el retiro de la accionante como cotizante activa.
Sustentó su decisión en que no se aportaron medios de convicción tendientes a demostrar la información suministrada a la demandante al momento de efectuar su traslado al RAIS en la fecha ya señalada, expuso que se echaban de menos los medios probatorios tendientes a demostrar, que PORVENIR S.A. brindó a la demandante una información pormenorizada de los efectos del traslado de régimen pensional con apego a los presupuestos normativos en su momento, esto es el Decreto 656 de 1994, Decreto 663 de 1993, y la Ley 100 de 1993, pues no bastaba con la firma del formulario de afiliación; es decir, debía brindarse información veraz y suficiente en donde se le diera a conocer a la demandante las diferentes alternativas pensionales, así como los efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, cuáles eran los beneficios en uno y otro, actuación que implicaba informarle con precisión, las incidencias que la decisión tendría con respecto a su derecho pensional, es decir, situaciones como el disfrute de la pensión, monto de la mesada, la diferencia en el pago de aportes, evidenciándose de esta manera un actuar realmente omisivo y desprovisto de buena fe por parte de la AFP demandada, pues al omitir información de tal importancia, sin duda alguna la aquí demandante tomó una decisión sin asesoría de ninguna índole.
Finalmente destacó que el cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP no corresponde a una obligación nueva, ni a la aplicación de la Ley de forma retroactiva, como lo pretendían hacer ver las demandadas, toda vez que, como se dijo, desde su fundación y acorde con el carácter previsional que tienen las administradoras de fondos de pensiones, estas tienen el deber de salvaguardar el interés de los afiliados al momento de hacer uso del servicio público de pensiones, obligaciones especificadas desde el Decreto 663 de 1993 -Estatuto Orgánico del Sistema Financiero-, Decreto de 656 de 1994, y Ley 100 5 62ActaDeAudiencia.pdf Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Primera Instancia Radicado: 68-679-31-05-001-2022-00118-01 de 1993, vigentes para el momento de la afiliación del actor a PORVENIR S.A en el año 1999 y posteriormente a PROTECCIÓN S.A. en el 2004.
En cuanto a la pretensión tendiente al reconocimiento de la pensión de vejez luego de analizar la normativa que rige la materia, concluyó la juez que la demandante cumplió con los requisitos legales para acceder a la pensión, al contar con más de 1.300 semanas cotizadas y haber alcanzado la edad mínima de 57 años. En consecuencia, ordenó a Colpensiones asumir su afiliación y calcular la mesada pensional, reconociendo el derecho a partir del retiro efectivo del sistema, sin lugar al pago de retroactivos ni intereses moratorios, ya que la mora no fue atribuible a la entidad pública.
3. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Atendiendo a la naturaleza de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES-, se remitió el expediente a esta Corporación en cumplimiento de las previsiones del artículo 69 del C.P.T. y de la S.S., para surtir el Grado Jurisdiccional de Consulta en su favor, admitiéndose con auto del dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024), corriendo traslado a los intervinientes para que presentaran sus alegaciones finales conforme el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022.
3.1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 3.1.1. Parte Demandada – PORVENIR S.A6. Presentó alegaciones finales con fundamento en la sentencia SU 107-2024 proferida por la Corte Constitucional y solicitó revocar la sentencia de primera instancia que declaró la ineficacia del traslado pensional de Sandra Isabel García León, argumentando que la afiliación al régimen de ahorro individual fue voluntaria y que la administradora cumplió con el deber de información vigente al momento del traslado conforme a la normativa aplicable en 1999.
En caso de que se confirmara la ineficacia, pidió que solo se ordene el traslado de los aportes y rendimientos financieros, excluyendo gastos de administración, primas de seguros y otros conceptos. Además, solicitó que, si se ordena el traslado de rendimientos, se autorice a Porvenir a descontar los costos de administración y gestión, para evitar un enriquecimiento sin causa por parte de Colpensiones, entidad que no administró los recursos durante el tiempo en cuestión. 3.1.2.
Admitido el proceso y corrido el traslado pertinente, las demás partes del proceso guardaron silencio en esta instancia7. 6 28Alegatos Apoderado Porvenir S.A.pdf 7 31Constancia al despacho 21 de abril del 2025.pdf Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Primera Instancia Radicado: 68-679-31-05-001-2022-00118-01 4. CONSIDERACIONES.
Una vez revisado el expediente, se observa que, los presupuestos procesales están satisfechos, así: demanda en forma, capacidad para ser parte, competencia del funcionario, acreditada la legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, con sujeción a las previsiones consagradas por el artículo 25 del C. P. T y de la S.S., sin que se halle vulnerado el artículo 29 de la Carta Política, aunado al hecho que no se advierte irregularidad procesal que pueda invalidar la actuación, que deba ser puesta en conocimiento de las partes conforme al artículo 137 del C.G.P. Se impone, por tanto, una decisión de mérito respecto de la cuestión sometida a debate.
Ahora bien, procederá la Sala a resolver el Grado Jurisdiccional de Consulta a favor de la Administradora Colombiana De Pensiones –Colpensiones-. 4.1. PROBLEMA JURÍDICO. Conocidos los términos de la demanda, advierte el Tribunal, que, en este caso se deben resolver los siguientes problemas. 4.1.1. Determinar si fue acertada la decisión de la juez A-quo al declarar la ineficacia de la afiliación de la demandante Sandra Isabel García León y como ocurrió, debía ordenar el traslado del régimen ahorro individual con solidaridad, administrado por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A. en el que se encuentra afiliada la demandante, al régimen de prima media con prestación definida, administrado por la Administradora Colombiana De Pensiones – COLPENSIONES. 4.1.2.
Seguidamente, deberá estudiarse si efectivamente la demandante cumplió con los requisitos que impone el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 y por ende acertó la funcionaria al reconocer en su favor la pensión de vejez a partir del momento en que se surta el retiro efectivo del sistema.
4.2. TESIS DE LA SALA. La Sala sostendrá la tesis de confirmar la decisión del A-quo en tanto, de conformidad con el material probatorio recaudado en el presente asunto, Primeramente Porvenir S.A., y luego Protección S.A. no cumplieron con el deber que les asistía de demostrar que fue suministrada la información clara y suficiente a la demandante sobre lo que significaba el cambio de régimen de afiliación al Sistema General de Seguridad Social de Pensiones, y al no haberse documentado adecuadamente, tal como lo ha sostenido la H. Corte Suprema Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Primera Instancia Radicado: 68-679-31-05-001-2022-00118-01 de Justicia, Sala de Casación Laboral de manera pacífica, contrae la consecuencia de la declaratoria de la ineficacia del traslado, como bien lo concluyó la juez A-quo.
A su vez, al encontrarse demostrado conforme a la historia laboral aportada como prueba al presente proceso, confirmará lo correspondiente al reconocimiento pensional. 4.3.
FUNDAMENTOS NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES. Artículos 13 del C.S.T., artículos 13 y 271 de la ley 100 de 1993; EL DEBER DE INFORMACIÓN A CARGO DE LAS ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIÓN -CSJ SL Rad No.5462, sentencia del 10 de diciembre de 2019 M.P. Dra. Ana María Muñoz Segura; SOBRE LA MANIFESTACIÓN LIBRE Y VOLUNTARIA -CSJ SL17595-2017 sentencia de 18 de octubre de 2017, Rad No. 46292, M.P. Dr. Fernando Castillo Cadena;
CSJ SL1501-2022, sentencia 27 de abril de 2022, Rad No. 90780, M.P. Dr. Luis Benedicto Herrera Díaz; CSJ SL2999-2024; Rad. No. 98053; M.P. Clara Inés López Dávila del 13 de noviembre de 2024; sentencia SL1048-2025, M.P. Luis Benedicto Herrera Díaz del 26 de marzo de 2025.
4.4. DE LA INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN. ACERCA DE LA OMISIÓN DE CUMPLIR LOS FONDOS DE PENSIONES, CON SU OBLIGACIÓN DE PROPORCIONAR UNA INFORMACIÓN COMPLETA Y COMPRENSIBLE (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Rad COMPRENSIBLE (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Rad No.33083, sentencia de 22 de noviembre de 2011 M.P. Dra. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN).
"La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. "Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad.
"Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Primera Instancia Radicado: 68-679-31-05-001-2022-00118-01 "Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. "En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.
"No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que "se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones", pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. "Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales".
EL DILIGENCIAMIENTO DEL FORMULARIO DE AFILIACIÓN NO SUPLE EN MANERA ALGUNA EL DEBER DE INFORMACIÓN (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, SL1501-2022, sentencia de 27 de abril de 2012, radicación 90780, M.P. Dr. LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ). “(…) El enfoque de la Corte para abordar esta problemática, es la ineficacia, que apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico --normas que son de orden público-, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley, según lo señalado en el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo y en los preceptos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, y que por lo mismo no resulta ser un defecto subsanable, como lo podría ser la nulidad relativa.
Ahora bien, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en éste la prueba de uno de los vicios: error, fuerza y dolo, atinentes a la validez, para, en su lugar, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las administradoras en cumplimiento de las normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido esta Sala de la Corte.
Se sigue de lo anterior, por ejemplo, que el simple diligenciamiento del formulario de afiliación no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia.” Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Primera Instancia Radicado: 68-679-31-05-001-2022-00118-01 FRENTE AL DEBER DE INFORMACIÓN COMO REQUISITO DE EFICACIA DEL ACTO JURÍDICO DE TRASLADO (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, SL1055-2022, sentencia de 2 de marzo de 2022, radicación 87911, M.P. Dr. IVAN MAURICIO LENIS GÓMEZ): “Adicionalmente, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para verificarse el deber de información la persona afiliada tenga que ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o esté próxima a consolidar el derecho pensional.
Lo anterior porque la ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo y para ello únicamente debe verificarse si dicho requisito para su eficacia se cumplió o no (CSJ SL142-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 reiteradas recientemente en CSJ 2208-2021).”8Subrayado fuera de texto SOBRE LA MANIFESTACIÓN LIBRE Y VOLUNTARIA (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, SL17595-2017, sentencia de 18 de octubre de 2017, radicación 46292, M.P. Dr. FERNANDO CASTILLO CADENA).
“Aquí y ahora, se recuerda que no es dable argüir que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.” SUBREGLAS PROCEDENCIA DE LA INEFICACIA DEL TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL, ANTE INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACIÓN POR LOS FONDOS PRIVADOS (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, SL17595-2017, sentencia de 3 de abril de 2019, radicación 68852, M.P. Dra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO): En cuanto a este aspecto, nuestro Órgano de Cierre, expone una una serie de subreglas que respaldan la procedencia de la ineficacia del traslado de régimen pensional, ante la falta de prueba que acredite el cumplimiento del deber de información por los fondos privados de pensiones, entre otras, contempla que: “(…) el deber de información consagra cada vez más un mayor nivel de exigencia, es así como identificó tres etapas, conforme a las normas que han regulado el tema, las cuales clasifica en tres periodos a saber: i) desde 1993 hasta 2009; ii) desde de 2009 hasta 2014 y, iii) de 2014 en adelante.
(…)”. De acuerdo con ello, expone el avance y desarrollo de la obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones de suministrar información necesaria y transparente, de asesoría, buen consejo y doble asesoría. Precisó que antes de surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tiene el deber de brindar al afiliado información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de 8 SL1055-2022 M.P. IVAN MAURICIO LENIS GÓMEZ Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Primera Instancia Radicado: 68-679-31-05-001-2022-00118-01 abandonar el régimen al que se encontraba vinculado, entre ellas, la pérdida del régimen de transición. Aclaró que “ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información”.
La sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado. En el caso de los afiliados, los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, “(…) esta declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (…)” De otro lado, (…) La Corte en la sentencia CSJ SL5630-2019, entre otras, determinó en qué casos existe ineficacia en la afiliación, precisando que tal figura opera cuando quiera que: i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.” Ahora bien, en cuanto a la observancia de la buena fe en los contratos, en contraposición a la postura desleal, ROBERT POTHIER, sustentaba, hace siglos, que “en el foro íntimo, debe verse como contrario a esa buena fe todo aquello que se separa, por poco que sea, de la más exacta y más escrupulosa sinceridad; el simple disimular respecto a algo referente a la cosa objeto del negocio, y que la parte con quien contrato tenga interés en conocer, es contraria a esa buena fe, puesto que, si recomendamos amar al prójimo como a nosotros mismos, no podemos ocultarle nada que no queremos que nos sea ocultado, estando en su lugar.” En el presente asunto no está en discusión la vinculación de la demandante a las AFP demandadas, ni su afiliación inicial al ISS, igualmente, debe recordarse que el debate que plantea el proceso tiene que ver con la validez que argumentaron las demandadas, asiste a la afiliación realizada por la demandante al fondo privado de pensiones.
Al repasar las normas que regulan la materia, tempranamente observamos que en el caso que nos entretiene, existen normas de derecho público como lo son la Carta Política artículo 48 y 53 referente a la irrenunciabilidad a la seguridad social y a su garantía, como también a su pago oportuno y reajuste periódico, el Código sustantivo del trabajo, artículos 14, 20 que regulan el carácter de orden público e irrenunciables de las normas laborales y la interpretación Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Primera Instancia Radicado: 68-679-31-05-001-2022-00118-01 favorable al trabajador artículo 20 y 21, artículo 43 que regula las cláusulas ineficaces en materia laboral, bien porque desmejora las condiciones del trabajador, o porque sean ilícitas o ilegales.
Además, el Código Civil distingue entre normas de derecho privado que pueden ser renunciadas como lo manda el artículo 15 y normas en “(…) las que estén interesadas el orden y las buenas costumbres (…)” que, en interpretación de los autores de derecho privado, se refiere a normas de derecho público de las cuales no pueden disponer las partes.
A su vez, existe la regulación del Código Civil respecto a la nulidad de los contratos o de las convenciones, especialmente el artículo 1502, en particular, el objeto y causa ilícita artículo 1519 y siguientes, artículos 1525 y 1526 de la misma obra, que regula el principio según el cual “lo ilícito no genera ni acción ni excepción”, esto es, la causa ilícita.
La doctrina nacional, entre ellos el tratadista de derecho privado, Dr. ANTONIO BOHÓRQUEZ ORDUZ, en su obra de LOS NEGOCIOS JURÍDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO VOLUMEN 1 SEGUNDA EDICIÓN 1998 EDITORIAL UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE BUCARAMANGA expresó a página 91, las diferencias entre nulidad e ineficacia así: “(…) … ciertos comportamientos o ciertas circunstancias en que las personas creen haber dado vida un negocio jurídico pero en las cuales el derecho no reconoce al acto esa entidad…y al que hemos llamado inexistencia del negocio; en el que “una operación de hecho más no de derecho”.
En la inexistencia del negocio no nace a la vida jurídica, no hay negocio; no se estructura, no alcanza a perfeccionarse; no se constituye, por eso en la inexistencia suele suceder que las partes aparentemente han celebrado un negocio, pero, en realidad, desde el punto de vista del derecho no lo han hecho. El derecho, no les reconoce su acto como negocio jurídico.
Además, compara el profesor citado, las características del negocio ineficaz y las compara con las nulidades absolutas, así: CARACTERÍSTICAS DEL NEGOCIO INEXISTENTE Primera: No admite otro juicio de eficacia más allá del de inexistencia. Como no existe negocio no puede, lógicamente, ser anulado, ni resuelto, no terminado. Segunda: No es necesaria la declaración judicial para determinar la inexistencia de un negocio jurídico.
Dados los hechos hipotetizados para el fenómeno, el negocio es inexistente de suyo. Sin embargo, si se pide y se dan los supuestos de la figura, el juez puede declararla, sin que ello determine un ápice de alteración en la situación jurídica de que se trate. No es la declaración del juez lo que determina la inexistencia, pues ésta era ya una falla del negocio antes de llevar el asunto a sus estrados.
En caso de precisarse la intervención judicial será, no para que declare la inexistencia de un negocio que no ha Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Primera Instancia Radicado: 68-679-31-05-001-2022-00118-01 nacido a la vida jurídica, sino para que determine lo necesario en torno a prestaciones mutuas, de tal suerte que se impida un probable enriquecimiento ilícito.
(…) Tercera: El negocio carece de todo efecto vinculante. No se puede ejecutar. Si ante un juez se lleva, para cobro coercitivo, un contrato en que se advierta inexistencia jurídica (falta de los elementos esenciales del contenido o falta de formalidades constitutivas, vr. gr.) no es posible librar mandamiento de pago. La pretendida obligación carece de fuente y, por tanto, no se dan los supuestos del art. 488 del C. de P.C. Cuarta: El negocio inexistente no puede ratificarse ni convalidarse.
Cuando el art. 898 del C. de Co. habla de la ratificación del negocio inexistente consagra una necedad legislativa que no va más allá de ella misma, puesto que la misma norma, a reglón seguido, pontifica que el negocio tendrá efectos a partir de la fecha de la “ratificación”; en otras palabras, apenas ahí nace el negocio; de manera que eso no es ratificación sino celebración. (…) Quinta: Tampoco puede sanearse la inexistencia por prescripción, pues pasare el tiempo que pasare, el vicio aún allí permanecería. En veinte años o en cualquier época, el elemento esencial ausente seguirá faltando, la formalidad constitutiva no va aparecer como por arte de magia, etc.
DIFERENCIAS ENTRE INEXISTENCIA Y NULIDAD ABSOLUTA (…) Primera: La nulidad necesita de la declaración judicial para que cesen los efectos del negocio. El negocio nulo produce efectos hasta que el juez declare la nulidad. En cambio, la inexistencia se da sin que medie la declaración judicial. El negocio inexistente carece, de suyo, de efectos.
Es la ineficacia de pleno derecho de que habla el art. 897 del C. de Co9. Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial. que, como vimos, responde precisamente a las características de la inexistencia. Segunda: La nulidad, es una sanción, exige siempre texto legal que la consagre.
La inexistencia no siempre: así, si se trata de falta de elementos esenciales, el negocio será inexistente sin que una norma tenga que decirlo expresamente. (…) Tercera: El negocio nulo admite convalidación, salvo que se trate de objeto o causa ilícitos… Cuarta: La nulidad puede sanearse por prescripción. La inexistencia jamás. Si falta un elemento esencial o una formalidad constitutiva al negocio, el defecto no se subsana pasare el tiempo que pasare.
(…) Como puede verse, ontológicamente inexistencia y nulidad son dos problemas diferentes (…).” Ahora bien, en cuanto a la ineficacia del traslado, esta Corporación recientemente, tuvo la oportunidad de pronunciarse a través de la sentencia proferida el veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024), al interior del proceso con radicado 68-679-31-05-001-2022-00117-01 con ponencia del Dr. Javier González Serrano, recordando el criterio que ha sido sostenido, en los siguientes términos: 9 ARTÍCULO 897. <INEFICACIA DE PLENO DERECHO>.
Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial. Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Primera Instancia Radicado: 68-679-31-05-001-2022-00118-01 “Así, en lo que hace alusión al primer aspecto objeto de estudio la Sala ciertamente debe resaltar cuál es la doctrina jurisprudencial sobre el particular, habida cuenta que han sido múltiples los pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral, que como autoridad unificadora de la Jurisprudencia ha pronunciado sobre estas materias.
Y ello, además, para determinar si tal clase de subreglas son aplicables a la situación sub júdice y por qué esta Colegiatura asume posición al respecto, sobre la que valga observarlo, aún no se ha emitido precedente análogo. Así, en reciente fallo, la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, expuso y reiteró al resolver en vía de Casación asunto análogo al aquí objeto de resolución. Al respecto en la Sentencia SL1214-2022 del 6 de abril del presente año, insistió en las siguientes subreglas jurisprudenciales: “Con el anterior norte, es pertinente rememorar que, en múltiples oportunidades, esta Corte ha abordado el punto materia de discusión, para definir que ese trascendental acto debe ser libre y voluntario, pero, además, precedido de información clara y veraz sobre las ventajas y desventajas del cambio (CSJL SL1452-2019 y CSJ SL373-2021).
Indistintamente, la Corporación ha insistido en la imperiosa necesidad de que en sede judicial, la problemática planteada «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021); según el criterio de la Sala, la consecuencia de la inobservancia del deber de información es la ineficacia, que genera privar de todos los efectos jurídicos el traslado, como si nunca hubiera existido.
También, se ha decantado que la firma del formulario de afiliación y su contenido, no suplen el deber de información y el consentimiento informado (CSJ SL4964-2018, CSJ SL121362014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020). Del mismo modo, ha estimado inaceptable condicionar la declaratoria de ineficacia a la existencia de una expectativa pensional concreta o de un derecho adquirido; en esa línea, se ha adoctrinado que para que se imponga la consecuencia aludida, no es necesario que, al momento del cambio de régimen, el afiliado cuente con uno de esos privilegios (CSJ SL2611-2020).
Lo relevante, se ha repetido, es la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. De otro lado, la permanencia de la afiliada en el RAIS, a pesar de los varios traslados de AFP, no representa por su naturaleza una ratificación o convalidación del acto inicial de traslado, como lo entendió el ad quem.
Los movimientos entre administradoras del régimen de ahorro individual no tienen ese alcance. Así lo explicó la Corte recientemente: Ahora, en este punto la Corte no pasa inadvertido que el Tribunal concluyó que el traslado fue voluntario pues la actora se afilió a otras administradoras del mismo régimen pensional, lo cual respalda Colpensiones bajo la teoría de los actos de relacionamiento que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer en el RAIS y, a su vez, la recurrente critica al indicar que el estudio de la acción de ineficacia debe centrarse simplemente en el cumplimiento del deber de información en el traslado inicial, sin que la afiliación misma suponga que ello se acató. (…) ni esa afiliación inicial ni los tránsitos entre fondos privados denotan que la persona estaba debidamente informada acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos financieros que asumiría en cada uno de ellos.
En otros términos, no prueba por sí mismo y mucho menos genera una especie de presunción relativa a que la voluntad reflexiva de la persona afiliada al materializar su acto de traslado de régimen pensional y de los Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Primera Instancia Radicado: 68-679-31-05-001-2022-00118-01 posteriores tránsitos entre administradoras estaban nutridos con la debida ilustración en los términos explicados, ni así lo ha previsto el legislador.
Antes bien, en el marco jurídico que gobierna a estos asuntos, atrás explicado, si se acredita que la AFP no cumplió con su deber de información, en realidad indicaría que aún con el prolongado paso del tiempo y pese a los diferentes traslados entre fondos privados de pensiones, la persona no pudo acceder a su derecho básico a obtener una información suficiente sobre tan vital elección, aspecto que profundiza el desacato a este deber por parte de los fondos privados y, en consecuencia, la ineficacia del traslado.
Por lo tanto, la mera decisión de escoger entre una y otra administradora en el régimen de ahorro individual, así como trasladarse entre entes pensionales de este esquema, no reemplaza o suple la omisión de la entidad administradora en el cumplimiento de su deber de información a los afiliados que pretende captar; […]. El anterior criterio es el precedente vigente y en rigor de la Sala de Casación Laboral de esta Corte, y corrige cualquier otro que le sea contrario, en especial el condensado en las sentencias CSJ SL3752-2020, CSJ SL4934-2020, CSJ SL1008-2021, CSJ SL1061-2021, CSJ SL2439-2021, CSJ SL2440-2021 y CSJ SL2753-2021.
La Sala destaca que si bien, es viable que los jueces se aparten del precedente vertical, tal posibilidad debe estar acompañada de una carga argumentativa suficiente que justifique la adopción de una postura diferente a la de la Corte. En este caso, para apartarse del precedente reiterado en providencia CSJ SL1452-2019, el Tribunal arguyó que «dicha sentencia se encuentra emanada por (sic) 5 magistrados de la Corte Suprema, de los cuales uno está impedido y dos presentan aclaraciones de voto, las cuales esas aclaraciones son desconocidas para esta Sala de decisión toda vez que no han sido emitidas las mismas».
Llama la atención de la Sala el raciocinio del que se valió esa colegiatura, para abstenerse de hacer operar el precedente citado, en tanto nada tiene que ver con un criterio jurídico divergente, sino con el número de magistrados que la suscribieron, el impedimento de uno de ellos y las aclaraciones de voto que hicieron otros dos, como si por ello la providencia no tuviera la condición de sentencia judicial emanada del órgano de cierre de la especialidad laboral y de la seguridad social de la jurisdicción ordinaria.
A propósito de la obligatoriedad del precedente, esta Sala en la decisión CSJ SL48232021, expresó: Se recuerda, es factible que los jueces se aparten del precedente jurisprudencial, pero para ello se requiere esgrimir una argumentación suficiente, tal como lo explicó la Sala en la sentencia CSJ SL440-2021: […] En este sentido, de existir un precedente aplicable, los jueces laborales deben identificarlo -carga de transparencia- y, hecho esto, acatarlo o disentir del mismo.
Si es lo segundo, asumen la obligación de desplegar una carga argumentativa suficiente que explique las razones del disenso -requisito de suficiencia, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión, dado que los jueces deben adaptarse a las exigencias que impone la realidad y reconocer la evolución del derecho (CC T-446-2013), o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales (CC C-621-2015).
Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Primera Instancia Radicado: 68-679-31-05-001-2022-00118-01 En ese orden, el Tribunal omitió el cumplimiento de la obligación reseñada, con claro compromiso de derechos y valores constitucionales y legales como los de igualdad, debido proceso y buena fe, de crucial trascendencia a la hora de preservar la confianza en las decisiones de los jueces.
Queda claro que el juez de alzada se equivocó y, por ende, se impone el quiebre de la sentencia gravada. Sin costas, dada la prosperidad de las acusaciones.” En relación con la doctrina expuesta esta Colegiatura ciertamente no podría desatenderla. Ello porque amén de que se ha plasmado en múltiples fallos y ello demuestra la solidez y claridad de las subreglas allí expuestas, como doctrina probable, no se tendrían fundamentos sustantivos, normativos o jurisprudenciales para que la solución particular de la situación en examen tenga otra connotación. Conclusión obligada de ello es que, la situación fáctica que subyace en el presente caso, deberá entonces sujetarse a estas reglas y con base en ellas se analizarán en consecuencia los reparos que se hicieron contra la sentencia apelada.
En tal orden de ideas, ciertamente el ámbito de la información que pudiera haberse dado a la persona afiliada a las RAIS, se torna trascendental o determinante para la prosperidad de esta clase de pretensiones. Así, valga reiterar lo que ha expuesto insistentemente la Jurisprudencia: “…es pertinente rememorar que, en múltiples oportunidades, esta Corte ha abordado el punto materia de discusión, para definir que ese trascendental acto debe ser libre y voluntario, pero, además, precedido de información clara y veraz sobre las ventajas y desventajas del cambio (CSJL SL1452-2019 y CSJ SL373-2021).
Amén de ello, si se suscitó información, cuáles fueron sus alcances, si fueron suficientes, cuáles serían las subreglas probatorias para el efecto y en general los demás aspectos interrelacionados. Y ciertamente sobre la trascendencia de la información que debe ser suministrada a quien se afilia a un fondo de pensiones tiene lógicas consecuencias jurídicas y así se ha reconocido en nuestra normativa sustantiva.
Al respecto en la sentencia SL1452-2019, del 3 de abril de 2019, emanada de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia se hace una análisis amplio e histórico de tal obligación. Al respecto el aparte conclusivo de lo allí ampliamente expuesto es el siguiente extracto: “El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: Etapa acumulativa Deber información de Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Contenido mínimo y alcance del deber de información Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Primera Instancia Radicado: 68-679-31-05-001-2022-00118-01 Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.
El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Primera Instancia Radicado: 68-679-31-05-001-2022-00118-01 relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado.” Ahora, también en el precedente citado se reiteraron subreglas de orden probatorio.
Sobre el particular se expuso allí lo siguiente: “3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Primera Instancia Radicado: 68-679-31-05-001-2022-00118-01 Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.” Ahora, recientemente luego de que el proyecto del presente fallo ya estaba registrado y estando en discusión en Sala se conoce que la H. Corte Constitucional se había pronunciado en torno a éste ámbito jurídico el análisis de la doctrina de la Sala Laboral de la H. la Corte Suprema de Justicia, razón por cual se impuso necesario conocer los alcances de la novedad jurídica y ahora está plasmada en la sentencia de Unificación de Tutela la SU-107 de 2024, fechada del nueve (09) de abril de dos mil veinticuatro (2024).
En lo trascedente para contrastar las dos doctrinas, en lo que a continuación se transcribe: 1. Dicho ello, la Sala Plena de esta Corte Constitucional comparte buena parte de lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia. El deber de información que debía prestarse a los afiliados, antes de que estos optaran por el nuevo régimen pensional, existía desde el mismo momento en que se creó el RAIS.
Fue a partir de la Ley 100 de 1993 que las personas tuvieron la opción de escoger entre el régimen pensional hasta el momento conocido y el nuevo régimen pensional que entraba a competir por los afiliados y escoger implicaba, de suyo, conocer los alcances de tal decisión. 2. Es cierto que, como lo señaló Asofondos en su intervención ante esta Corte, las razones que pueden tomar en consideración las personas para afiliarse a un régimen pueden ser muchas y muy variadas (v. gr. consejos de sus amigos o de sus familiares).
Sin embargo, lo que aquí se discute no es cuál fue el motivo que cada persona tuvo, en su fuero interno, para trasladarse. Lo que realmente interesa es definir si las personas fueron debidamente informadas o no, de acuerdo con el estándar que existía para la fecha del traslado, antes de adoptar una decisión que a la postre repercutiría en su derecho pensional.
En este orden, el deber legal de las administradoras era simplemente informar Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Primera Instancia Radicado: 68-679-31-05-001-2022-00118-01 y hacerlo de manera objetiva. Si luego de ello la persona voluntariamente resolvía trasladarse al RAIS, esa determinación gozará de plena validez, con independencia de que aquella les hubiere dado más importancia a las opiniones de terceros, que a la misma información suministrada por las AFP. 3.
También puede señalarse, como conclusión preliminar, que el deber de información fue modificándose y haciéndose más exigente con el tiempo. En esto, también hay una coincidencia con la Corte Suprema de Justicia. En efecto, de 1993 a 2009, se debía informar sobre las características esenciales del régimen al que la persona pretendía trasladarse. 4.
También se coincide con la Corte Suprema de Justicia en el hecho de que no informar debidamente a los usuarios, conforme al estándar exigido por las normas vigentes al momento en que estos efectuaron su respectivo traslado, genera la ineficacia del mismo pues esa es la consecuencia jurídica que determina el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 a la práctica de obstruir (en este caso a través del ocultamiento de datos relevantes) el derecho a la libre elección entre regímenes. 5.
Sin embargo, al tiempo que se acepta todo lo anterior, la Sala también encuentra razonables algunos de los argumentos expuestos por las autoridades públicas que han participado en este proceso judicial. Así, por una parte, en lo que tiene que ver con el debate estrictamente probatorio, el precedente de la Corte Suprema de Justicia puede generar algunas dificultades.
En efecto, con fundamento en la normatividad existente sobre la materia, puede resultar altamente complejo para una AFP demostrar -en la actualidad y por medio de pruebas directas- que sí brindó información a una persona que se trasladó en el periodo comprendido entre 1993 y 2009. Y ello tiene que ver con que el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 establecía que: “[c]uando el afiliado se traslade por primera vez del régimen solidario de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad en el formulario deberá consignarse que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones.
El formulario puede contener la leyenda preimpresa en este sentido”.10 (Subrayas fuera de texto). 6. En una inmensa mayoría de casos, las AFP solo cuentan en sus archivos con el formulario exigido en la norma trascrita, formulario que, sin embargo, y como lo ha resaltado la propia Corte Suprema de Justicia, no es tenido en consideración a efectos de establecer si la afiliación se dio, en efecto, con pleno conocimiento de causa. 7.
Distinta es la situación que se presenta, al menos, desde la expedición del Decreto 2241 de 2010, pues, en su artículo 7 -parágrafo 2-, se dispuso de manera categórica que era obligación de las AFP guardar todos los documentos a través de los cuales se pudiere verificar que “el consumidor financiero recibió la información suficiente y la asesoría requerida y que, en consecuencia, entiende y acepta los efectos legales, así como los potenciales riesgos y beneficios de su [traslado]”.
Este mandato se volvió a incluir en la Circular Externa 016 de 2016, expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia. Así, toda aquella documentación que dé cuenta de la información que se prestó a la persona afiliada en el traslado que este hizo luego del año 2010, debe encontrarse en poder de las administradoras. Estas deben cumplir con la obligación de custodia documental, en el sentido expuesto por la jurisprudencia constitucional, debiendo guardar todos estos archivos y haciéndose responsables por su preservación.11 10 Decreto 692 de 1994, Artículo 11, inciso 7. 11 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-214 de 2004.
“Los archivos, en contextos de complejidad sistémica como los son las sociedades contemporáneas, suponen no sólo la correcta organización de los documentos que se producen en el ejercicio estatal, sino que implican la posibilidad de ejercer derechos tan diversos como el acceso Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Primera Instancia Radicado: 68-679-31-05-001-2022-00118-01 8.
De cualquier modo, las dificultades probatorias que se advierten en esta clase de procesos no deberían suplirse solo acudiendo a la figura de la inversión de la carga de la prueba. De hecho, debería promoverse la participación de la parte demandante (que podría aportar los elementos con que cuente) y del juez (que podría acudir a sus poderes oficiosos), con el objeto de que se esclarezcan los hechos, tal y como se señaló supra. 9.
De otra parte, en lo referido al argumento de la presunta afectación de la garantía de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, esta Corte advierte que aquella puede presentarse en alguna medida. Como se ha visto, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público ha sostenido que, de las 478.000 personas que ya no pueden trasladarse libremente entre regímenes porque están a 10 años o menos de adquirir la edad pensional, demandarían 223.306.
Igualmente, el Ministerio señala que, en un 100%, las AFP perderían estas demandas. Ese Ministerio da por sentado que siempre que se demande se declarará la ineficacia del traslado entre regímenes. Esto, aunque puede ser relativo, debe llamar la atención de esta Corte. Reglas de decisión 10. Lo primero sea precisar tres cuestiones relevantes: (i) el alcance de esta decisión se circunscribe a los procesos judiciales donde se demanda la ineficacia de un traslado ocurrido entre 1993 y 2009, en tanto y en cuanto todas las personas que hacen parte de las tutelas que se revisan se trasladaron en dicho periodo;
(ii) de las pruebas aportadas, las intervenciones realizadas en la audiencia y en el mismo precedente de la Sala de Casación Laboral se identificó que se hace referencia a la nulidad y a la ineficacia del traslado como si se tratara de figuras similares o iguales. Frente a este punto, se aclara que la tesis correcta es la de la ineficacia del traslado no siendo posible aplicar o hacer referencia a la nulidad del traslado, ya que ello, de por sí, llevaría a la anulación de la sentencia por cuanto no existe una norma legal que contemple una causal expresa de nulidad tal y como se vio en acápites previos (supra 220 y ss).
Y, (iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada (supra 298 y ss). 11.
Lo segundo que debe advertirse, es que con la flexibilización que se hace en esta Sentencia de unificación, sobre el precedente de la Corte Suprema de Justicia, se reconoce que la Constitución y la ley procesal no permiten imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP). Para esta Corte es sumamente importante no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS.” Entonces, de conformidad con los precedentes y la doctrina citada, procederá la Sala con el estudio, correspondiente a si la señora Sandra Isabel García a la información y el goce efectivo de prestaciones sociales –entre otros-.
Constituye además, uno de los pilares sobre los cuales se edifica el Estado de derecho en la modernidad: la posibilidad de ejercer control social, político y jurídico de las actuaciones que se desarrollan al interior de Administración pública. En la sistematización de la información, además, se manejan un saber y un poder específicos que, como tales, deben estar abiertos al conocimiento y debate públicos –dadas ciertas excepciones-.” Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Primera Instancia Radicado: 68-679-31-05-001-2022-00118-01 León, recibió la información debida para colegir que la pretendida ineficacia del traslado de régimen pensional no puede salir avante.
4.5. DEL CASO CONCRETO. 4.5.1. De la Ineficacia del Traslado: Pretendida por la demandante y declarada por la Juez A-quo, la ineficacia de la afiliación en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Protección S.A. y Porvenir S.A., para regresar al Régimen de Prima Media administrado actualmente por Colpensiones, deberá estudiarse por la Sala, si el fondo privado demandado cumplió con el deber de información. Al respecto resulta pertinente rememorar la línea jurisprudencial desarrollada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que, en sentencias anteriormente citadas, en concordancia con el artículo 1604 del C.C., ha establecido que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe al que ha debido emplearlo y, a cuyo cargo estaba el deber de suministrar la información suficiente y completa al afiliado, acerca del impacto del cambio de régimen pensional.
Así pues, la negligencia en que eventualmente incurren las administradoras de pensiones, al no suministrar la información adecuada y precisa al afiliado, recae en la ineficacia del acto, dado que con la omisión o la defectuosa información se ha inducido en error al afectado. De lo probado en el curso del proceso, para esta Corporación es evidente que Porvenir S.A., como traslado inicial y con el cual hubo cambio de régimen, no cumplió con la carga que se le impone, tal como lo determinó la A-quo, esto es, acreditar haber transmitido a la parte actora la información concreta y cierta, bajo el principio de la transparencia que se impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, como lo es dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
Téngase en cuenta que, con relación a la evolución normativa del deber de información en este tipo de procesos, la AFP tendría que haber dado la siguiente información a la demandante: i) dependiendo del capital, si podía pensionarse anticipadamente, esto es, antes de la edad mínima para la pensión de vejez. ii) la posibilidad para sus herederos de hacerse a la devolución de saldos, en caso de que no existieran beneficiaros para la pensión de sobrevivientes. iii) la devolución total del saldo en caso de no alcanzar a reunir el total de los requisitos legales para optar al beneficio pensional. iv) tener la posibilidad de la pensión de vejez habiendo cotizado el mínimo de semanas Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Primera Instancia Radicado: 68-679-31-05-001-2022-00118-01 requeridas a pesar de no reunir el capital suficiente para el financiamiento de la prestación económica. v) la posibilidad de que el reconocimiento de la pensión de vejez, una vez reunido los requisitos, se realice pronto. vi) la posibilidad de que sus aportes se conviertan en patrimonio sucesoral. vii) el hecho de que el afiliado es el único titular de la cuenta de ahorro individual en oposición con el fondo público cuyos ahorros hacen parte de un fondo común. viii) los rendimientos financieros que le generen sus aportes abonados sobre el saldo de su cuenta de ahorro individual; y, ix) la posibilidad de seleccionar entre varias modalidades de pensión, cuya ilustración resultaba vital, pues debió advertírsele en qué consistía cada una de ellas.
Como fundamento de las pretensiones alegó la demandante, que, al momento de la afiliación a PORVENIR S.A no le suministró información sobre las consecuencias negativas de dejar el régimen de prima media para trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad; pues según lo expresado únicamente se le ofreció la posibilidad de pensionarse con el 100% de lo aportado.
Luego, correspondía a la AFP demostrar que cumplió con el deber de información y asesoría, dando a conocer la información completa y comprensible a la demandante, orientándola sobre las consecuencias de la elección del régimen pensional, con la ilustración suficiente de las diferentes alternativas, con los beneficios y desventajas, que le hubieran permitido conocer el verdadero alcance de su decisión. De lo cual no existe en el plenario prueba de tal cumplimiento sobre las condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, pues debe recordarse que en estos casos opera una inversión de la carga de la prueba en favor de aquella, en la medida que cuando el afiliado alega que no recibió la información debida, se trata de un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, de ahí que quien deba acreditar tal cosa sea quien tenía el deber de dar la información, esto es, las administradoras de fondos de pensiones.
En cuanto a esta inversión de la carga de la prueba, se resalta que si bien la H. Corte Constitucional a través de la sentencia previamente citada, esto es, la SU-107 de 2024, estableció unas reglas diferentes en cuanto a la valoración probatoria que ha de realizarse en este tipo de procesos, lo cierto es que esta Sala comparte el criterio que ha sido sostenido y reiterado por la Corte Suprema de Justicia12, atendiendo al principio de no regresividad en cuanto leyes y decisiones que consagran derechos y garantías para los trabajadores, principios expuestos en la sentencia C 228 de 2011, así: 12 CSJ SL 2999-2024 y SL 1048-2025, entre otras.
Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Primera Instancia Radicado: 68-679-31-05-001-2022-00118-01 “( ) DERECHOS SOCIALES PRESTACIONALES-Retroceso contradice mandato de progresividad/DERECHOS SOCIALES PRESTACIONALES-Prohibición prima facie de retrocesos El mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad.
Como los Estados pueden enfrentar dificultades, que pueden hacer imposible el mantenimiento de un grado de protección que había sido alcanzado, es obvio que la prohibición de los retrocesos no puede ser absoluta sino que debe ser entendida como una prohibición prima facie. Esto significa que, como esta Corte ya lo había señalado, un retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, pero puede ser justificable, y por ello está sometido a un control judicial más severo.
Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social.” Así mismo, la Corte Suprema de Justicia, ha mantenido una línea sólida en torno al tema de la ineficacia, al respecto existen normas como el literal B del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en consonancia con el decreto 962 de 1994 que establece "(…) la selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado (…)” en consonancia con el artículo 271 de la Ley 100 señala “( ) el empleador y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social integral se hará acreedor a una multa impuesta por las autoridades… la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizar la realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador” Así, de mano con la ley vigente que se acaba de mencionar, no luce desacertado desarrollar el Instituto jurídico de la ineficacia proyectado al derecho laboral, que trae como consecuencia que la “afiliación a la seguridad social” sea un negocio jurídico ineficaz, por qué no produce ninguna consecuencia y es esta la razón por la que las AFP tienen que devolver los aportes y sus rendimientos a los trabajadores, pues no tiene causa justificativa cuando se contraría una norma de derecho público.
También el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 Estatuto Orgánico Del Sistema Financiero señala que “las entidades vigiladas (entiéndase por la superintendencia para el momento del traslado) deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicios claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado” Este marco regulatorio vigente de la Ley 100 de 1993, Decreto 692 de 1994, Decreto 663 de 1993, no lucen novedosos como lo pretenden hacer ver los fondos privados de pensiones y actualmente Colpensiones, normas antiguas vigentes incluso mucho antes de cuando se producen las afiliaciones de las personas que aquí demandan en el presente asunto.
Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Primera Instancia Radicado: 68-679-31-05-001-2022-00118-01 Nuestro máximo tribunal de justicia en lo laboral entendió que la actividad de las AFP era de carácter profesional y debían cumplir de manera taxativa lo determinado los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 además de otras obligaciones que son propias de la gestión de fiducia y que emanan de la buena fe como deber de información advirtiendo que la misma no se satisface con cualquier tipo de asesoría, es decir, antes de lograr una nueva afiliación o traslado, las AFP deben exponer cuáles son los beneficios o perjuicios que le pueden ser ocasionados al afiliado, para citar un ejemplo, la disminución de su derecho pensional, la pérdida de la transición, entre otros.
Las circunstancias que hemos referido no han cambiado, ni se han derogado las leyes que las regulan, ni ha cambiado el C.G.P., en cuanto a la norma que establece que las negaciones indefinidas no requieren prueba, motivo por el cual, dar una interpretación contraria, se llevaría de calle las normas jurídicas sustanciales y procesales que se acaban de mencionar.
En línea con lo anterior, recientemente, la Corte Suprema de Justicia a través de la sentencia SL2999-2024, Rad No. 98053 del trece (13) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024), M.P. Clara Inés López Dávila, en cuanto a las reglas fijadas por la Corte Constitucional a través de la sentencia SU-107 de 2024, concluyó: “(…) En lo que atañe al caso, aunque el máximo órgano constitucional admitió que las subreglas establecidas en la jurisprudencia de esta Sala de Casación Laboral gozan de un carácter eminentemente protector en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, las mismas llegan al punto de «anular la actividad probatoria» de las encausadas, así como la valoración por parte del juzgador.
Concluyó esa Corporación que la inversión de la carga de la prueba en favor de quienes demandan la ineficacia de traslado de régimen pensional produce que aquellos afirmen de manera genérica que no fueron debidamente informados y, por tanto, «no se les exige aportar prueba alguna para demostrar los supuestos de hecho que sirven de causa a sus pretensiones»; en contraste, que las AFP tienen que correr con una carga probatoria imposible de cumplir, en tanto que fue con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2241 de 2010 que se les impuso la obligación de «consignar en medios verificables que el afiliado fue informado, que recibió asesoría adecuada, y que entendió los efectos de su decisión».
También, esa colegiatura consignó en la providencia mencionada, que la inversión de la carga probatoria no es la única herramienta para emplear por el juzgador, con el objeto de desentrañar la verdad de los hechos ocurridos debatidos en juicio, sino una opción de la que puede hacer uso; situación que conlleva, incluso, a «despojar al juez de su papel de director del proceso» o limitar su autonomía judicial al momento de decretar y practicar las pruebas que considere necesarias, pertinentes y conducentes, así como de valorarlas bajo el marco de la sana crítica Pues bien, esta Sala no comparte la lectura que la Corte Constitucional hizo del precedente fijado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia y, por tanto, respetuosa de la postura adoptada por ese órgano y en atención al principio de transparencia, se aparta del criterio según el cual no es aplicable la inversión de la carga Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Primera Instancia Radicado: 68-679-31-05-001-2022-00118-01 de la prueba en los casos en que se demanda la ineficacia de traslado de régimen pensional, por las razones que siguen.
Esta Corporación nunca ha desconocido la libertad de los jueces para formar su convencimiento y valorar el caudal probatorio aportado oportunamente, conforme lo establecen los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. De modo que en el precedente cuestionado jamás se ha restringido o limitado esa autonomía, mucho menos al punto de despojar al juzgador de sus facultades como director del proceso, ya que, según lo consagrado en el canon 54 ídem, este puede decretar pruebas de oficio frente a los hechos controvertidos que le generen duda.
Justamente, en este tipo de asuntos, los demandantes suelen acreditar, a través de interrogatorio a los representantes legales de las AFP y testimonios, que no se les brindó la debida información, sin necesidad de invertir la carga probatoria por parte de la autoridad judicial que analiza el caso; sin embargo, no puede perderse de vista que la afirmación sobre la ausencia de información es un supuesto negativo indefinido que debe desvirtuar quien se ve afectado por este, con las pruebas que estime necesarias para demostrar que cumplió con su obligación legal.
Se recuerda que «[ ] las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba», tal y como lo dispone el inciso 4.º del artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable en materia laboral en virtud del principio de integración normativa contenido en el precepto 145 del Estatuto Adjetivo Laboral. Ello cobra sentido, en tanto que no es razonable exigir a quien asegura que algo no aconteció que lo pruebe.
Ahora, no significa que la referida trasposición de roles anule la actividad probatoria de las administradoras de fondos de pensiones convocadas a estos juicios, sino que, como al contestar las demandas en ejercicio del derecho de defensa expresan que su información fue completa, clara y oportuna, son aquellas las llamadas a acreditar tales manifestaciones, pues estas sí cuentan con el carácter de afirmaciones definidas susceptibles de acreditación. (…) Así, la regla de inversión probatoria encuentra fundamento en el artículo 1604 del Código Civil para estos casos y, también, en el precepto 167 del Código General del Proceso, que indica que «incumbe a las partes probar el supuesto de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», lo que quiere decir que no solo le compete a la parte demandante.
(Énfasis de la Sala) Aunado a lo anterior, el precedente jurisprudencial defendido por esta Sala de la Corte no es que atribuya una carga imposible de cumplir por parte de las AFP, pues aquellas cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, características que les son propias desde su origen y no sólo a partir de la expedición del Decreto 2241 de 2010, como parece entenderlo la Corte Constitucional, pues dicha normativa consagró como obligación a cargo de las AFP, entre otras, registrar las actuaciones correspondientes al deber de información y asesoría, que siempre les estuvo atribuido.
De modo que las AFP se ubican en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Primera Instancia Radicado: 68-679-31-05-001-2022-00118-01 que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera.
(CSJ SL1452-2019). Conforme a lo hasta aquí discurrido, no se ha vulnerado la Constitución Política y los estatutos adjetivos que rigen la materia probatoria y, en consecuencia, se ratifica la regla fijada en la jurisprudencia de esta Corte, pues son los fondos por ley los obligados a brindar y probar la información que ofrecieron a los afiliados y no estos últimos quienes deben acreditar algo que no ocurrió.” A su vez, reiteró esta postura en la sentencia SL1048-2025, providencia en la que la Corte determinó que el traslado fue ineficaz por falta de consentimiento libre e informado, al no haberse cumplido el deber de asesoría por parte de la AFP, a su vez y contrario a lo decidido por el Tribunal de Instancia que limitó la restitución a los aportes, rendimientos y bono pensional, nuestro órgano de cierre en la materia ordenó la restitución integral al RPM, esto es, los aportes, rendimientos, bono pensional, gastos de administración, primas de seguros y porcentaje del Fondo de Garantía de Pensión Mínima (FGPM), en tanto la ineficacia del traslado no puede tener un efecto simbólico, sino que debe implicar la reconstrucción completa del fondo pensional del afiliado, conforme al artículo 1746 del Código Civil, destacando que el derecho a la seguridad social exige una reparación plena cuando se vulnera el consentimiento del afiliado.
De lo anterior, analizada la prueba recaudada, se observa que PORVENIR S.A., no acreditó haber cumplido con el deber que en su momento le asistía, esto es, brindar a la parte demandante, la debida información, de ahí que las afirmaciones realizadas en la contestación de la demanda, se queden en meros dichos, recalcando que no se ha puesto en duda la buena fe de la sociedad demandada, sino tan sólo la omisión del cumplimiento de un deber legal que le asistía, pues no basta con las aseveraciones realizadas a través del escrito de contestación de la demanda, para acreditar el consentimiento informado que se surtió respecto de la parte demandante, de esta forma, no basta para dar por demostrado el deber de información adecuada y veraz, en tanto dichas expresiones al tenor de lo señalado por la Corte son genéricas que, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado.
Siguiendo el derrotero marcado por la Sala de Casación Laboral, de ninguna de las pruebas allegadas al plenario se desprende el cumplimiento del deber legal de información que le asistía a la AFP, pues no basta el formulario de afiliación de la demandante Porvenir S.A. y a Protección S.A, respectivamente, o el recorte de un periódico; luego nada acredita la asimetría en la información que se produjo al momento de suscribir el traslado, dejó de prolongarse con el paso de los años, toda vez que lo importante es que durante ese periodo en el que los afiliados permanecen en el RAIS desaparezca por completo esa asimetría en la información que nace con el acto jurídico que materializa el cambio de régimen pensional, lo cual no acaeció en el presente asunto, véase que en el expediente electrónico, reposa copia de la historia laboral de Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Primera Instancia Radicado: 68-679-31-05-001-2022-00118-01 SANDRA ISABEL GARCIA LEON, quien inició sus cotizaciones al ISS -hoy COLPENSIONES- el 28 de julio de 198713 y que el 16 de julio de 199914 se trasladó a la AFP PORVENIR S.A., posteriormente se trasladó a la AFP PROTECCIÓN S.A. el 01 de febrero de 200415.
Por lo expuesto, no queda otro camino que confirmar la decisión emitida por el Juzgado Laboral del Circuito de San Gil, consistente en declarar la ineficacia del acto jurídico por medio del cual la parte demandante se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad. Oportuno resulta mencionar que, según lo estipulado en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, uno de los efectos de la ineficacia es que justamente las cosas se retrotraen al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido y, en este caso, dicha declaratoria de ineficacia de cambio de régimen pensional, conlleva al regreso automático de la parte demandante al Régimen de Prima Media hoy administrado por Colpensiones.
Además, lo aquí analizado no es el traslado voluntario con la conservación o no del régimen de transición, sino el efecto de la ineficacia del cambio de régimen pensional a falta de información detallada y completa al momento del traslado de régimen. 4.5.2. Del reconocimiento de la Pensión de Vejez. Así se pasa a revisar si era procedente el reconocimiento de la pensión de vejez de la demandante, es decir, si acreditó cotizaciones superiores a 1300 semanas y tiene 57 años de edad.
En tal orden se tiene que la demandante nació el 28 de diciembre de 196216, como se advierte de la cedula de ciudadanía aportada al plenario, por lo que cumplió los 57 años el 28 de diciembre de 2019. De otro lado, se tiene que conforme la historia laboral aportada como anexo de la demanda17, emitida por PROTECCIÓN S.A. y con fecha de generación del 21 de agosto de 2020, para dicha data acreditaba un total de 1.671,14 semanas de cotización; de las cuales 614,14 fueron cotizadas al Régimen de Prima Media entre el mes de julio de 1987 y el mes de julio de 199918, 226,86 fueron cotizadas en el RAIS, a través de PORVENIR S.A.19 y 830,14 fueron cotizadas en el mismo régimen, pero administrado por PROTECCIÓN S.A. 20;por lo que es claro que para la fecha en que arribó a la edad mínima de pensión, causó su 13 GRP-SCH-HL-66554443332211_2370-20220927120319.PDF 14 019ContestacionDeDemanda.pdf – Pág. 29 15 020ContestacionDeDemanda.pdf – Pág. 42 16 002AnexosDemanda.pdf – Pág. 4. 17 002AnexosDemanda.pdf – PÁG-. 5 18 GRP-SCH-HL-66554443332211_2370-20220927120319.PDF 19 019ContestacionDeDemanda.pdf – Págs. 3720 002AnexosDemanda.pdf – Pág. 5.
Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Primera Instancia Radicado: 68-679-31-05-001-2022-00118-01 derecho a la pensión de vejez, al superar ampliamente, también, con las semanas de cotización requeridas conforme lo declaró la Juez A-quo. No obstante se tiene claro que para el momento de presentación de la demanda, aún la demandante era afiliada activa del sistema21, y por ello también se confirmará la decisión de la A-quo en lo correspondiente a la validez de establecer que el disfrute de la prestación se dará partir del momento en que se desafile y con ello la respectiva liquidación de la prestación cumpliendo con los parámetros en cuanto a la conformación del IBL al tenor del artículo 21 y su monto conforme los dictados del artículo 34, ambos de la Ley 100 de 1993, lo cual no resulta criticable si se tiene en cuenta que la Sala Laboral ha advertido sobre la pertenencia de tal proceder.
Nótese que la demandante se conformó con los términos de la decisión y ello resulta afín con sus pretensiones, lo que deja ver que su voluntad es el solo reconocimiento de la pensión de vejez. Se aclara que no es dable cuantificar de manera exacta el valor de la mesada pensional que debe reconocerse en favor de la demandante en tanto conforme la documental obrante, no ha operado el retiro del sistema; no obstante ello, se determinó por la A quo, de manera clara y precisa, las pautas y parámetros que deben determinar el cálculo de la pensión que habrá de reconocerse en favor de la demandante; así la a través de la sentencia SL4911 de 2019;
M.P. Santander Rafael Brito Cuadrado, en un caso de similares circunstancias refirió la Corte: “(…) Dado que en la última historia laboral aportada por PORVENIR (f.° 147 a 162 del cuaderno de la Corte), se corrobora que la demandante, para la época del reporte de la información, era cotizante activa, se ordenará a COLPENSIONES el reconocimiento de la pensión, a partir de su retiro del sistema general de pensiones, en cuantía que no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, liquidación del IBL que deberá hacerse en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, toda vez que a la fecha de entrada en vigencia del sistema pensional en ella contenida, a la actora le faltaban más de 10 años para adquirir el mencionado derecho.” Por las consideraciones expuestas, esta corporación confirmará la declaración de ineficacia del traslado de régimen, las consecuencias y el reconocimiento de la pensión de vejez.
Ahora, no hay lugar a emitir condena por el retroactivo pensional y/o los intereses moratorios, máxime cuando lo decidido por la A-quo no fue objeto de censura por la demandante y se recuerda que esta Corporación se encuentra surtiendo el Grado Jurisdiccional de Consulta en favor de Colpensiones; en cuanto a la excepción de prescripción se dirá que esta acción no está sometida al término trienal de prescripción que rige en materia laboral, por corresponder a un asunto que está ligado estrechamente con la construcción de un derecho pensional, y por tanto, resulta imprescriptible y si bien, las mesadas pensionales si son prescriptibles, tampoco procede en tanto no se ha establecido la fecha del reconocimiento pensional. 21 002AnexosDemanda.pdf – Pág. 39.
Proceso: Ordinario Laboral Actuación: Sentencia de Primera Instancia Radicado: 68-679-31-05-001-2022-00118-01 Se itera, que el fondo privado deberá trasladar a la Administradora Colombiana De Pensiones –Colpensiones- la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, aportes para el fondo de garantías de pensión mínima, comisiones y gastos de administración debidamente indexados, con sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 5.
COSTAS. Sin costas en esta instancia por estarse surtiendo el Grado Jurisdiccional de Consulta. 6. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN GIL, SALA CIVIL-FAMILIA-LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del dieciocho (18) de agosto de dos mil veintitrés (2023) proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de San Gil, Santander, en el proceso ordinario laboral promovido por SANDRA ISABEL GARCÍA LEÓN en contra de la SOCIEDAD ADMINSITRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.; la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, de conformidad con lo expuesto en precedencia.
SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia, de conformidad con lo motivado.
TERCERO. Una vez ejecutoriada la presente sentencia, por Secretaría de esta Corporación devuélvase el proceso al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE, CARLOS VILLAMIZAR SUÁREZ Magistrado Ponente JAVIER GONZÁLEZ SERRANO Magistrado GABRIEL MAURICIO REY AMAYA Magistrado Firmado Por: Carlos Villamizar Súarez Magistrado Sala 003 Civil Familia Laboral Tribunal Superior De San Gil - Santander Gabriel Mauricio Rey Amaya Magistrado Sala 001 Civil Familia Tribunal Superior De San Gil - Santander Javier Gonzalez Serrano Magistrado Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De San Gil - Santander Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 7539d5b99d31d7d25dd56ce47824e354de5fcbfbf96afbb3d5fab012b798c447 Documento generado en 22/07/2025 02:55:48 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica