auto — Tribunal Superior de Barranquilla

REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA TRIBUNAL SUPERIOR SALA PENAL Magistrado Ponente LUIGUI JOSÉ REYES NÚÑEZ Asunto Apelación de Auto Procesado ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO Radicado 08001600125720140449402 Radicado interno No. 2024 00161 Delito Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión. Sistema Ley 906 de 2004 Aprobado Acta No. 560 Barranquilla, Atlántico, cinco (05) de diciembre de dos mil veinticinco (2025) 1.

ASUNTO: Procede la Sala a resolver el recurso de apelación impetrado por el abogado defensor de la procesada ANDREA MILENA ARIAS ARGUELLO 1, dentro del proceso que se le sigue por los punibles de Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión, contra la decisión dictada en fecha 22 de abril de 2024, por el Juez Segundo Penal del Circuito de Soledad 2, quien negó la nulidad planteada por la defensa letrada. 1 2 DR. ODUVER MIRANDA.

Dr. LUIGI CARLO CIANCI FLÓREZ Asunto Procesado Sistema Radicado Delito Decisión Recurso de Apelación ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO Ley 906/2004 08-001-60-01257-2014-04494-00 Radicado interno No. 2024 00161 Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión Revoca – Declara nulidad parcial. 2.

HECHOS: Fueron consignados por la Fiscalía en el escrito de acusación de la siguiente manera: “el día 15 de diciembre de 2014 el doctor Luís Carlos Pertuz Vergara, en su calidad de Contralor Departamental del Atlántico, presentó denuncia poniendo en conocimiento de la FGN un hallazgo con incidencia penal como resultado de la auditoría practicada en el ESE Hospital Municipal de Ponedera Atlántico.

Se denunció que en la ESE Hospital Municipal de Ponedera Atlántico, estando como Gerente la doctora Andrea Milena Arias Arguello, identificada con la C.C.No.32,781.840 expedida en Barranquilla y como Tesorero el señor Alfredo Isaac Guzmán Jiménez, identificado con la CC No.8.573.141 expedida en Ponedera, se hicieron dos retiros en efectivo de la Cuenta de Ahorros No.730001062 del Banco AV Villas, a nombre de la ESE Hospital Municipal de Ponedera, el primero de los retiros el día 11 de enero de 2013, por un valor de $141.000.000 y el segundo se efectuó el día 17 de enero de 2013 por valor de $8.200.000, dichos retiros fueron realizados por la señora Andrea Milena Arias Arguello, en su condición de Gerente y ordenadora de gastos del Hospital Municipal de Ponedera y por el señor Alfredo Isaac Guzmán Jiménez, en su condición de Tesorero; al ser revisados los egresos por parte de la Comisión de la Contraloría y por parte de la señora Milena Palacio Blanco y Samir Eugenio Ospino Cano, no se encontraron soportes de los retiros antes mencionados, los cuales suman un total de $49.200.000.

El 15 de octubre de 2014 se levantó el acta de visita fiscal signada por el señor Samir Eugenio Ospino Cano, Contador de la ESE Hospital de Ponedera, Orlando Pastrana Diaz e Irma Ruiz Cervantes, profesionales universitarios auditores de la Contraloría del Atlántico donde se deja expresa constancia del hallazgo con incidencia penal encontrado y que ocasiona un detrimento patrimonial al Hospital de Ponedera por valor de $49.200.000.

De otra parte, la señora Malena Palacio Blanco, Gerente de la ESE Hospital de Ponedera también presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación informando que a partir del mes de enero de 2013 fue elegida como Gerente de la ESE Hospital de Ponedera y la Gerente saliente Andrea Milena Arias Arguello no le hizo entrega del cargo, ni de los bienes muebles e inmuebles, así como de todo lo referente a la Administración, ni lo referente a los aspectos contables y financieros, lo cual puso en conocimiento también de la 2 Asunto Procesado Sistema Radicado Delito Decisión Recurso de Apelación ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO Ley 906/2004 08-001-60-01257-2014-04494-00 Radicado interno No. 2024 00161 Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión Revoca – Declara nulidad parcial.

Personería Municipal de Ponedera. También manifestó que la señora Andrea Milena Arias Arguello fue requerida en varias oportunidades solicitándole los documentos e informe sobre estados financieros, así en misivas del 8 de enero de 2013 (firmada por Samir Ospino Cano) y 21 de febrero de 2013 requerimiento de necesidades firmada por Malena Palacio Blanco.

En el formato requerido la Contraloría General indica que se dio inicio al hallazgo entre los días 25 de agosto de 2014 al 11 de noviembre de la misma anualidad. En el Banco AV Villas de la ciudad de Barranquilla, la señora ANDREA MILENA ARIAS ARGUELLO, en su condición de Gerente y ordenadora del gasto del Hospital Municipal de Ponedera, y el señor ALFREDO ISAC GUZMAN JIMENEZ, en su condición de Tesorero del mismo hospital hicieron dos retiros en efectivo de la cuenta de ahorro No. 730001062 del Banco AV Villas a nombre de la ESE Hospital de Ponedera.

Los retiros se realizaron así: El día 11 de enero de 2013 retiraron la suma de $41.000.000 y el día 17 de enero de 2013 retiraron la suma de $8.200.000. No se encontró soporte alguno de los retiros mencionados, que suman en total $49.200.000. Razón por la cual, se concluye que la servidora pública señora ANDREA MILENA ARIAS ARGUELLO, identificada con C.C. No.32.791.840 expedida en Barranquilla (ex gerente de la ESE Hospital de Ponedera Atl), se apropió en provecho suyo de la suma de $49.200.000, bienes del estado pertenecientes a la ESE Hospital de Ponedera; y cuya administración, tenencia o custodia se les confió por razón o con ocasión de sus funciones de Gerente y ordenadora del gasto del Hospital de Ponedera.

De otra parte, se tiene que la Gerente saliente ANDREA MILENA ARIAS ARGUELLO no le hizo entrega del cargo a la Gerente entrante del Hospital de Ponedera Sra. MALENA PALACIO BLANCO, ni de los bienes muebles e inmuebles, así como todo lo referente a la administración, NI LO REFERENTE A LOS ASPECTOS CONTABLES Y FINANCIEROS, DENTRO DEL TÉRMINO DE LEY.

Que la no entrega del cargo por parte de ANDREA MILENA ARIAS ARGUELLO a la Sra. MALENA PALACIO BLANCO fue puesta en conocimiento de la Personería municipal de Ponedera. Que la señora ANDREA MILENA ARIAS ARGUELLO fue requerida en varias oportunidades solicitándole los documentos, así en misivas de 8 de marzo de 2013 (firmada por SAMIR OSPINO CANO FOLIO 16), y misiva del 21 DE FEBRERO 2013 requerimiento de necesidades firmada por MALENA PALACIO BLANCO, folio 17).

Es decir, la señora ANDREA MILENA ARIAS ARGUELLO no realizó el informe y acta de gestión, no realizó el empalme, no entregó oportunamente el cargo a la gerente entrante MALENA PALACIO BLANCO, violando la ley 951 de 2005 en sus artículos 1, 3 #1, 4º, 9º, 10, 11, 12; y la ley 734 de 2002, en sus artículos 34#s 1,4,5,8,15,33 y 35#1 y 7. 3 Asunto Procesado Sistema Radicado Delito Decisión Recurso de Apelación ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO Ley 906/2004 08-001-60-01257-2014-04494-00 Radicado interno No. 2024 00161 Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión Revoca – Declara nulidad parcial.

Conforme a los hechos narrados tenemos que la Sra. ANDREA MILENA ARIAS ARGUELLO, en su condición de Gerente y ordenadora del gasto del Hospital Municipal de Ponedera, al realizar los retiros en efectivo de la cuenta de ahorro No.730001062 del BANCO AV VILLAS a nombre de la ESE Hospital de Ponedera, los días 11 de Enero de 2013 por $41.000.000 y el 17 de Enero de 2013 por $8.200.000, para un TOTAL $49.200.000; y al no encontrarse soporte alguno que justifiquen los retiros mencionados, incurrió en los delito de Peculado por Apropiación en concurso homogéneo sucesivo y en concurso heterogéneo con el delito de Prevaricato por Omisión. 3.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- De la información obrante en la carpeta, se tiene que, el 11 de mayo de 2017, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Ponedera - Atlántico, se celebraron audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO por la presunta comisión de los delitos de PECULADO POR APROPIACIÓN EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON PREVARICATO POR OMISIÓN. 2.- El 09 de agosto de 2017, la Fiscalía presentó escrito de acusación y mediante auto de 28 de agosto de 2017, el Juez Segundo Promiscuo del Circuito de Sabanalarga - Atlántico, dispuso la remisión del proceso a los jueces penales del circuito de Soledad, por haber ocurrido los hechos en el municipio de Ponedera – Atlántico, el cual se encuentra adscrito al circuito de Soledad. 2.1.- A través de auto del 02 de octubre de 2017, el Juez Segundo Penal del Circuito de Soledad3, consideró que el titular del Juzgado de Ponedera 3 LUIGI CARLO CIANCI FLOREZ 4 Asunto Procesado Sistema Radicado Delito Decisión Recurso de Apelación ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO Ley 906/2004 08-001-60-01257-2014-04494-00 Radicado interno No. 2024 00161 Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión Revoca – Declara nulidad parcial. erró en el trámite al plantear la falta de competencia territorial, pues lo correcto habría sido el envío de la foliatura a la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla para que definiera la competencia, por lo que, por economía procesal, dispuso su inmediata remisión a esta Colegiatura. 2.2.- Correspondió en aquella oportunidad el conocimiento de la definición de competencia al Magistrado LUIS FELIPE COLMENARES RUSSO4, mismo que, en providencia de 7 de noviembre de 2017, determinó que la competencia para adelantar el conocimiento del proceso seguido contra la ciudadana ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO, correspondía al JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE SABANALARGA, por lo que se remitió la actuación a esa célula judicial. 3.- El 8 de febrero de 2018, el Juez Segundo Promiscuo del Circuito de Sabanalarga avocó el conocimiento del proceso; y el 2 de abril de 2018, en audiencia de formulación de acusación, el Fiscal 20 Seccional de Barranquilla 5, impugnó la competencia del Juez Segundo Promiscuo del Circuito de Sabanalarga para conocer de la actuación, por haber ocurrido los hechos en el municipio de Ponedera, cuya cabecera municipal es Soledad – Atlántico, por lo que sería competente para conocer del proceso por territorialidad un Juez de categoría del circuito de Soledad. 3.1.- Mediante providencia del 3 de mayo de 2018, con ponencia del H. Magistrado LUIS FELIPE COLMENARES RUSSO, la sala penal del tribunal superior de Barranquilla, definió que la competencia para adelantar el 4 5 LUIS FELIPE COLMENARES RUSSO (Q.E.P.D).

Dr. JAVIER DELGADO JIMENEZ 5 Asunto Procesado Sistema Radicado Delito Decisión Recurso de Apelación ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO Ley 906/2004 08-001-60-01257-2014-04494-00 Radicado interno No. 2024 00161 Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión Revoca – Declara nulidad parcial.

Juzgamiento de ANDREA MILENA ARIAS ARGUELLO, corresponde al JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE SOLEDAD – ATLÁNTICO. 4.- En auto del 21 de Mayo de 2018, El Juez Segundo penal del Circuito con funciones de conocimiento de Soledad, dispuso obedecer y cumplir lo resuelto por esta Colegiatura y avocó el conocimiento del proceso, convocando a audiencia de Formulación de Acusación, la cual, se llevó a cabo el 24 de agosto de 2018, diligencia judicial en la que la señora ANDREA MILENA ARIAS ARGUELLO estuvo representada por el doctor ARIEL ARTETA GRANADOS en calidad de defensor. 5.- Luego de varios fracasos, el 14 de julio de 2022, se llevó a cabo audiencia preparatoria, vista pública en la cual compareció la señora ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO en compañía de su defensor, doctor GILDARDO ANTONIO VÁSQUEZ GONZÁLEZ; en esta diligencia el Juez Segundo Penal del Circuito de Soledad se pronunció sobre las solicitudes probatorias, decretando como pruebas para la defensa el testimonio de la procesada, Andrea Arias Arguello para incorporar archivo del proceso de Responsabilidad Fiscal, emitido por la Contraloría Departamental del Atlántico y la denuncia del proceso de Responsabilidad Fiscal.

Así mismo rechazó como pruebas la declaración de LEOVALDO SIADO y el acta de entrega del cargo de Andrea Arias Arguello como Subdirectora Científica, por no haber sido descubiertas; decisión contra la cual no se interpuso recurso alguno por lo que quedó ejecutoriado el auto de pruebas y se convocó a Juicio Oral. 6.- El 15 de marzo de 2023, la señora ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO, radicó correo electrónico a través del cual solicitó aplazamiento de la 6 Asunto Procesado Sistema Radicado Delito Decisión Recurso de Apelación ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO Ley 906/2004 08-001-60-01257-2014-04494-00 Radicado interno No. 2024 00161 Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión Revoca – Declara nulidad parcial. audiencia de juicio oral y manifestó que revocaría el poder conferido al doctor GILDARDO ANTONIO VÁSQUEZ GONZÁLEZ. 7.- El 22 de abril de 2024, luego de haber fracasado en varias ocasiones la audiencia de juicio oral por no contar la procesada con defensor, se dio inicio al Juicio Oral, contando en esta oportunidad con la comparecencia de la señora ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO en compañía de un nuevo defensor de confianza, el Dr. ODUVER MIRANDA BENÍTEZ a quien se le reconoce personería jurídica en esa diligencia; y previo a la instalación del juicio oral, solicitó el uso de la palabra para elevar petición de nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria por falta de defensa técnica de la señora ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO. 7.1.- El juez de primer nivel, dispuso rechazar de plano la solicitud, por encontrarla infundada e inconducente, ya que consideró que la pretensión del defensor consistente en retrotraer toda la actuación a la diligencia de audiencia preparatoria para realizar unas nuevas solicitudes probatorias bajo el argumento de una falta de defensa técnica, no era procedente.

Igualmente determinó el funcionario de primera categoría que contra esa decisión no proceden recursos. 7.2.- Previo a continuar con el desarrollo del juicio oral, el defensor solicitó nuevamente el uso de la palabra, esta vez para interponer recurso de queja contra la decisión proferida por el Juez Segundo Penal del Circuito de Soledad, mediante le negó la posibilidad de recurrir el auto que rechaza de plano su solicitud de nulidad; y el funcionario en la misma diligencia, dispuso remitir a esta Corporación el expediente digital del proceso, con el fin que se pronuncie del recurso de queja interpuesto por el Dr. ODUVER 7 Asunto Procesado Sistema Radicado Delito Decisión Recurso de Apelación ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO Ley 906/2004 08-001-60-01257-2014-04494-00 Radicado interno No. 2024 00161 Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión Revoca – Declara nulidad parcial.

MIRANDA BENÍTEZ, como defensor contractual de la señora ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO. 7.3.- Mediante auto de fecha 14 de junio de 2024, la Sala resolvió conceder el recurso de queja, disponiendo que el juzgado de origen convocara a las partes e intervinientes, con el objetivo de dar aplicación al trámite establecido en el artículo 178 del Código de Procedimiento Penal. 8.- El día 5 de julio de 2024, en el marco de audiencia convocada por el juzgado de origen, el defensor Oduver Miranda Benítez interpuso recurso de apelación contra la decisión proferida el 22 de abril de 2024, mediante la cual se negó la solicitud de nulidad presentada por la defensa. 9.- El proceso fue asignado por reparto el 9 de julio de 2024 al despacho del doctor Augusto Enrique Brunal Olarte.

No obstante, fue remitido posteriormente, a través de la Secretaría de la Sala Penal, al Despacho No 3, debido a que el caso había sido conocido previamente por el doctor Luis Felipe Colmenares Russo (Q.E.P.D.).

4. LA DECISIÓN IMPUGNADA: Se trata de la decisión calendada el 14 de julio de 2024, proferida por el Juez Segundo Penal del Circuito de Soledad – Atlántico, quién denegó la solicitud de nulidad deprecada por el abogado de defensor de Andrea Milena Arias Arguello, en el desarrollo de la audiencia de juicio oral. 8 Asunto Procesado Sistema Radicado Delito Decisión Recurso de Apelación ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO Ley 906/2004 08-001-60-01257-2014-04494-00 Radicado interno No. 2024 00161 Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión Revoca – Declara nulidad parcial.

El operador de justicia, enfatizó que las nulidades son remedios excepcionales, diseñados únicamente para resolver problemas jurídicos graves que no pueden ser subsanados por otros mecanismos. En el caso concreto, consideró que la solicitud presentada por la defensa carece de fundamento técnico y argumentativo, lo que la hace ostensiblemente infundada e inconducente.

En cuanto al aspecto técnico, señaló que la defensa no formuló la solicitud de nulidad de manera adecuada ni cumplió con los mínimos argumentativos exigidos. Para justificar una nulidad, es necesario demostrar errores de estructura o garantías en el procedimiento, como los previstos en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal.

En este caso, la defensa intentó alegar una supuesta falta de defensa técnica en la audiencia preparatoria, pero no logró encuadrar su argumento en las disposiciones legales pertinentes ni evidenció una vulneración de derechos fundamentales. El juez también rechazó el argumento de la defensa de retrotraer la audiencia preparatoria debido a la negativa de ciertas pruebas al defensor anterior.

Explicó que permitir tal práctica sentaría un precedente perjudicial, ya que cada cambio de defensor podría dar lugar a solicitudes de nulidad bajo el mismo razonamiento, generando un juicio interminable. Además, destacó que los defensores anteriores fueron seleccionados de manera contractual por la propia procesada y desempeñaron su labor de forma adecuada, esto es su desempeño no fue meramente formal. 9 Asunto Procesado Sistema Radicado Delito Decisión Recurso de Apelación ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO Ley 906/2004 08-001-60-01257-2014-04494-00 Radicado interno No. 2024 00161 Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión Revoca – Declara nulidad parcial.

Asimismo, aclaró que, aunque la actual defensa considere que las pruebas rechazadas previamente son trascendentes para su teoría del caso, ello no implica una deficiencia técnica en el ejercicio de los defensores anteriores, quienes actuaron conforme a su propia estrategia. Por tanto, las decisiones procesales adoptadas por los defensores previos no pueden ser cuestionadas simplemente porque no se alinean con los intereses de la defensa actual.

Finalmente, subrayó que la audiencia preparatoria cumplió con todos los principios de legalidad e instrumentalidad, permitiendo a las partes ejercer plenamente sus derechos. En este sentido, no se evidenció vulneración alguna al debido proceso ni al derecho de defensa técnica de la procesada. Con base en lo anterior, el juez concluyó que la solicitud de nulidad era manifiestamente infundada e inconducente.

En apoyo de esta decisión, citó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, radicado 48573, que establece la obligación de los jueces de rechazar de plano solicitudes que carezcan de fundamento. Por tanto, el juez ordenó continuar con el juicio oral, asegurando el avance del proceso hacia la determinación de la responsabilidad penal de la procesada.

5. DEL RECURSO DE APELACIÓN: El recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, representada por el abogado Oduver Miranda, manifestó su inconformidad frente a la decisión del a quo que negó la solicitud de nulidad, argumentando la 10 Asunto Procesado Sistema Radicado Delito Decisión Recurso de Apelación ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO Ley 906/2004 08-001-60-01257-2014-04494-00 Radicado interno No. 2024 00161 Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión Revoca – Declara nulidad parcial. existencia de un error de garantía que vulneró derechos fundamentales de la procesada Sandra Milena Arias Argüelles.

La defensa fundamentó su recurso en la supuesta ausencia de una defensa técnica adecuada durante las etapas iniciales del proceso. Según lo expuesto, el apoderado anterior habría actuado de manera meramente formal, sin una estrategia jurídica definida, lo que constituyó un error procedimental de garantía. Para sustentar esta tesis, el defensor citó precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, específicamente las sentencias T-450 de 2011, T-831 de 2008 y T-1049 de 2012, en las que se establecieron los requisitos para declarar la nulidad por falta de defensa técnica.

Entre estos requisitos, se destacó que la labor del defensor debe trascender lo formal, las deficiencias no deben ser imputables al procesado y las fallas deben ser determinantes en los resultados procesales. El recurrente, señaló que la procesada suministró oportunamente pruebas relevantes al apoderado anterior, pero este no las presentó de manera adecuada en las instancias procesales correspondientes.

Durante la audiencia preparatoria, el defensor solicitó un aplazamiento argumentando que había asumido el poder solo días antes, lo que le impedía preparar la defensa debidamente. Posteriormente, intentó incorporar documentos, como un archivo de responsabilidad fiscal y un informe de hallazgo de la Contraloría, sin contar con los testigos de acreditación exigidos para su validez procesal.

Aunque el despacho le advirtió sobre estas deficiencias, estas no fueron subsanadas. 11 Asunto Procesado Sistema Radicado Delito Decisión Recurso de Apelación ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO Ley 906/2004 08-001-60-01257-2014-04494-00 Radicado interno No. 2024 00161 Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión Revoca – Declara nulidad parcial.

Asimismo, se destacó que el apoderado planteó debates procesales improcedentes, como la preclusión, la prescripción y el vencimiento de términos. Estas actuaciones fueron observadas y cuestionadas por el despacho, que incluso hizo referencia al desconocimiento del sistema penal acusatorio por parte del defensor, lo cual quedó consignado en los registros de las audiencias.

Igualmente argumentó que el apoderado no gestionó adecuadamente pruebas esenciales para la controversia. Entre ellas, se mencionaron documentos que acreditaban pagos realizados a diversas entidades y personas, necesarios para demostrar que no existió apropiación indebida de bienes públicos. Según la defensa, la procesada Sandra Milena Arias Argüelles había informado al apoderado sobre la existencia de estas pruebas, pero estas no fueron oportunamente introducidas al proceso.

Específicamente, se destacó que existían constancias de pagos realizados a SERFAR por un valor de $6.587.152, a INFESA por $24.920.509, a FUNDEPROS por $3.600.000, a Alfredo Guzmán, entonces tesorero de la entidad, por $1.300.000 correspondientes a salarios, y a la propia Andrea Milena Arias Argüello por conceptos similares. También se hizo referencia a otros documentos y registros que, de haber sido aportados y respaldados con testimonios pertinentes, habrían permitido verificar los pagos en las contabilidades de las entidades involucradas.

La omisión de estos soportes por parte del defensor anterior fue señalada como una falla de trascendencia que impactó directamente la defensa de la procesada. 12 Asunto Procesado Sistema Radicado Delito Decisión Recurso de Apelación ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO Ley 906/2004 08-001-60-01257-2014-04494-00 Radicado interno No. 2024 00161 Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión Revoca – Declara nulidad parcial.

Con base en lo anterior, la defensa solicitó la nulidad de lo actuado desde la audiencia preparatoria. Argumentó que las deficiencias en la defensa técnica vulneraron derechos fundamentales de la procesada, tales como el derecho al debido proceso, a la presentación y contradicción de pruebas, y a contar con una defensa técnica adecuada. El defensor fundamentó su solicitud en el artículo 29 de la Constitución Política y en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, destacando que las irregularidades configuraban una nulidad taxativa de trascendencia procesal.

Por estas razones, pidió retrotraer la actuación procesal para garantizar los derechos fundamentales de la procesada.

6. DE LOS NO RECURRENTES: • FISCAL: La Fiscalía General de la Nación, se opone al recurso presentado por la defensa; en ese sentido señaló que las apreciaciones expresadas por el defensor corresponden exclusivamente a su perspectiva subjetiva. Según la posición del ente acusador, el defensor tiene el derecho de argumentar que las fallas detectadas se deben a una supuesta vulneración de garantías o a un error de garantía en el proceso, pero dichas afirmaciones no resultan vinculantes para determinar la existencia real de tales irregularidades.

El delegado fiscal argumentó que, desde una perspectiva igualmente subjetiva, las actuaciones del anterior abogado defensor podrían 13 Asunto Procesado Sistema Radicado Delito Decisión Recurso de Apelación ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO Ley 906/2004 08-001-60-01257-2014-04494-00 Radicado interno No. 2024 00161 Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión Revoca – Declara nulidad parcial. interpretarse como parte de una estrategia dentro del marco de la defensa técnica de la procesada, estrategia que no habría vulnerado su acceso al sistema de administración de justicia. Según lo expuesto, el anterior defensor habría descubierto los elementos probatorios que consideró pertinentes y suficientes para la defensa, y en ciertos casos, existen defensores que optan por basar su estrategia exclusivamente en las pruebas presentadas y descubiertas por la Fiscalía. Asimismo, el delegado reiteró que la ausencia de presentación de determinadas pruebas por parte del defensor no puede equipararse automáticamente a una violación del derecho a la defensa técnica de la procesada.

En su concepto, tal actuación podría corresponder a una estrategia procesal legítima, orientada a su posterior desarrollo en la audiencia de juicio oral. Por lo anterior, solicitó al juez de instancia que rechace el recurso sustentado por el defensor, considerando que las alegaciones planteadas no demuestran una vulneración real de las garantías procesales. 7.

CONSIDERACIONES: • DE LA COMPETENCIA: La Competencia del Tribunal se enmarca dentro de los límites previstos por el artículo 34-1 y 179 de la ley 906 de 2004, circunscritos al objeto de la apelación, conformado por los asuntos contenidos en la sustentación del recurso y aquellos que resulten inescindiblemente vinculados. 14 Asunto Procesado Sistema Radicado Delito Decisión • Recurso de Apelación ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO Ley 906/2004 08-001-60-01257-2014-04494-00 Radicado interno No. 2024 00161 Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión Revoca – Declara nulidad parcial.

MARCO JURÍDICO 1.- En primer lugar, conviene recordar que, la Sala Penal de la Corte ha definido que en vigencia de la Ley 906 de 2004, la declaratoria de nulidades se orienta por los principios consagrados en el artículo 310 6 de la Ley 600 de 2000, pues son axiomas del derecho procesal consustanciales al procedimiento acusatorio y que ilustran éste por vía del principio de integración7, de los cuales se colige (i) su carácter subsidiario, vale decir que sólo procede en aquellos eventos en los que no existe otro mecanismo procesal que permita subsanar el yerro que presuntamente invalida la actuación, y, (ii) además su naturaleza jurídica taxativa, pues su procedencia está condicionada a la estructuración de las causales señaladas expresamente por la ley. 1.2.- De otro lado, el sujeto procesal que invoca la nulidad tiene la carga de demostrar (i) que el vicio afecta en forma grave sus garantías constitucionales o que socava las bases mismas de la instrucción y/o del juzgamiento, (ii) que no ha dado origen al motivo invalidatorio, salvo el caso de la defensa técnica, y (iii) que no convalidó la irregularidad, siempre que no se afecten las garantías fundamentales.

En distintos pronunciamientos, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que el solicitante debe expresar y probar de qué manera se afectó el debido proceso, cuál fue la trascendencia de la omisión o yerro, esto es si el proceso sufrió alteraciones en su estructura, o tal medida 6 Radicación No 20929 del 13 de julio de 2005. 7 Auto del 4 de abril de 2006, radicación 25187, igualm ente en el radicado 30033, M.P. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, del 5 de noviem bre de 2008 y en el radicado No 35275, M.P. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN, del 9 de diciem bre de 2010.- 15 Asunto Procesado Sistema Radicado Delito Decisión Recurso de Apelación ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO Ley 906/2004 08-001-60-01257-2014-04494-00 Radicado interno No. 2024 00161 Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión Revoca – Declara nulidad parcial. conllevó el cercenamiento de sus garantías fundamentales, así como su incidencia en el goce de las mismas para el procesado. 1.3.- También ha dicho la Corte que al solicitante corresponde expresar, conforme al principio de taxatividad, la irregularidad sustancial que afecta la actuación, para determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o afecta las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjo y adicionalmente debe demostrar que ninguno de los principios que rigen la declaratoria de las nulidades ha operado en el caso concreto.

Agrega la Corte 8 que, si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique la irregularidad sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesionó esa garantía; en cada hipótesis, la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva. 1.4.- Es decir, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los postulados que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación9, protección10, instrumentalidad de las formas11, trascendencia 12 y residualidad13, pues si se avizora que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche.

Radicación No 36763 del 18 de abril de 2012. Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. 10 El sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica. 11 Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad. 12 La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia. 13 La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado. 8 9 16 Asunto Procesado Sistema Radicado Delito Decisión • Recurso de Apelación ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO Ley 906/2004 08-001-60-01257-2014-04494-00 Radicado interno No. 2024 00161 Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión Revoca – Declara nulidad parcial.

CASO CONCRETO: 1.- Como viene de verse, el abogado defensor recurre en alzada el auto del 14 de julio de 2024, dictado por el Juez Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Soledad – Atlántico, quien negó la solicitud de nulidad invocada por el letrado, la cual se fundó en presuntas violaciones de garantías fundamentales en la que incurrió su predecesor que dice el postulante afectó el debido proceso y el derecho a la defensa de su patrocinada. 2.- El aporismo jurídico que subyace en el recurso de apelación ampliamente expuesto, convoca a la Sala a determinar si en efecto se debe declarar la nulidad del proceso a partir de la audiencia preparatoria, al desconocerse abiertamente la garantía del derecho a la defensa técnica que le asistía a ANDREA MILENA ARIAS ARGUELLO, en el entendido que estuvo representado por profesional del derecho con desempeño deficiente y/o lego en materia penal. 3.- En esta materia, ab initio conviene recordar que, el derecho a la asistencia jurídica profesional a cargo de una persona capacitada, corresponde a una de las garantías fundamentales con las que cuenta cualquier ciudadano que se encuentra inmerso en un proceso penal, la cual viene descrita en el artículo 29 del Estatuto Superior de la Nación14, ARTÍCULO 29.

(…) Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. 14 17 Asunto Procesado Sistema Radicado Delito Decisión Recurso de Apelación ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO Ley 906/2004 08-001-60-01257-2014-04494-00 Radicado interno No. 2024 00161 Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión Revoca – Declara nulidad parcial. en armonía con el literal e del artículo 8º de la Ley 906 de 2004 15, además de varios tratados internacionales [Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – Convención Americana sobre Derechos Humanos] suscritos por Colombia y aprobados por las Leyes 74 de 1968 y 16 de 1972, respectivamente. 4.- Ciertamente, este precepto constitucional se materializa, inicialmente, con el nombramiento de un abogado elegido por la persona enjuiciada [defensor de confianza] o a través de la designación de un defensor público proporcionado directamente por el Estado; no obstante, en cualquier caso, dicho profesional debe estar «científicamente preparado, conocedor de la ley aplicable y académicamente apto para el ejercicio de la abogacía»16, desempeñando su encargo de manera suficientemente razonable y responsable, velando por los intereses de su cliente, por conducto de las herramientas establecidas en las disposiciones legales y jurisprudenciales del ordenamiento jurídico.

En consecuencia, la sola existencia nominal de un profesional del derecho, no es garantía del derecho a la defensa. 5.- Sobre este particular, la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha explicado que, en los eventos en que se proponga una nulidad edificada «en la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor», no puede predicarse un vicio que afecte el derecho de defensa técnica, veamos 17: “Se predica que el derecho a la asistencia letrada es permanente, pues debe ser ininterrumpido durante el transcurso del proceso, es decir, tanto 15 ARTÍCULO 8º.

DEFENSA: e) Ser oído, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado. C-025/09. CSJ, SP154-2017, M.P. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA, Radicación No. 48128, (Aprobado Acta No.007), Bogotá D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil diecisiete (2017). 16 17 18 Asunto Procesado Sistema Radicado Delito Decisión Recurso de Apelación ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO Ley 906/2004 08-001-60-01257-2014-04494-00 Radicado interno No. 2024 00161 Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión Revoca – Declara nulidad parcial. en la investigación como en el juzgamiento.

Por tanto, la no satisfacción de cualquiera de estas características, al ser esenciales, deslegitima el tramite cumplido e impone la declaratoria de nulidad, una vez evidenciada y comprobada su trascendencia. La violación al derecho a la defensa real o material, se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción. Es decir, la simple disparidad de criterios sobre un punto no tiene la fuerza de configurar una violación al estudiado derecho.

(…) En jurisprudencia reciente 18, esta Corporación advirtió que la falta de aptitud del abogado en la solicitud de pruebas en el curso de la audiencia preparatoria genera por sí misma una vulneración inadmisible al derecho de defensa por cuanto: «[…] [impide] que la verdad declarada en la sentencia [sea] el resultado de la confrontación de las tesis de dos adversarios, imponiéndose así la única ventilada en el juicio que, obviamente, [es] la acusatoria.

De esa manera, la inefectividad de la defensa material prácticamente anula las posibilidades de controversia y por esa vía se desvirtúa el fundamento epistemológico de un sistema procesal de corte acusatorio, como el colombiano». En este sentido, la legitimidad del fallo depende de la verdad procesal de sus presupuestos, los que a su vez se derivan de la paridad de las partes en el contradictorio, es decir, de la puesta a prueba de sus teorías del caso, a través de su efectiva exposición a refutaciones y a contrapruebas, producidas por una defensa dotada de poderes análogos a los de la acusación.” 18 Cfr. CSJ.

SP de 27 de enero de 2016, Radicado 45790. 19 Asunto Procesado Sistema Radicado Delito Decisión Recurso de Apelación ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO Ley 906/2004 08-001-60-01257-2014-04494-00 Radicado interno No. 2024 00161 Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión Revoca – Declara nulidad parcial. 6.- Adentrándonos al caso en cuestión, observamos que el abogado defensor en el recurso de apelación, advierte que dentro de la actuación se evidencia la falta de defensa técnica que tuvo su cliente por la carencia de actividad del abogado que lo antecedió, con lo cual se violó el derecho a la defensa, pues no se ejecutaron acciones tendientes a controvertir, solicitar pruebas o cualquier actividad profesional dirigida al beneficio de su defendido. 7.- En presente asunto, se observa que la audiencia preparatoria, respecto de la cual se solicita la nulidad, se llevó a cabo el 14 de julio de 2022, de manera general bajo los presupuestos establecido en el artículo 355 y siguientes de la ley 906 de 2004.

En la audiencia de acusación se verifico el descubrimiento probatorio de la fiscalía y, posteriormente, en la audiencia preparatoria el defensor fue requerido por el juez para la realización de su descubrimiento. 7.1.- Luego las partes realizan la enunciación de las pruebas que pretendía hacer valer en juicio oral, y acto seguido el defensor manifestó la negativa de realizar estipulaciones probatorias art 356 código de procedimiento penal. 7.2.- La audiencia continua con las solicitudes probatorias de la fiscalía artículo 357, cuyo delegado expuso sobre su pertenencia, conducencia y utilidad, sin que se presentara oposición alguna de la contraparte.

Luego el apoderado de la procesada hizo lo propio en relación a las pruebas de la defensa. 20 Asunto Procesado Sistema Radicado Delito Decisión Recurso de Apelación ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO Ley 906/2004 08-001-60-01257-2014-04494-00 Radicado interno No. 2024 00161 Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión Revoca – Declara nulidad parcial. 7.3.- Finalmente, la diligencia concluyó con la decisión del juez, quien decretó las pruebas solicitadas por el representante del ente acusador.

En cuanto a las pruebas deprecadas por la defensa, se admitieron el archivo del proceso de responsabilidad fiscal emitido por la Contraloría Departamental del Atlántico, la denuncia del mismo proceso y el testimonio de Andrea Milena Arias Argüello. Por otro lado, se rechazaron las actas de entrega del cargo de gerente científica por parte de la procesada y el testimonio de Leobaldo Siado debido a la falta de descubrimiento oportuno. 8.- En atención a lo expuesto, resulta necesario consultar los registros de audio para identificar las situaciones puntuales señaladas por el recurrente, quien postula que se configuró la nulidad por falta de defensa técnica establecida en artículo 457 del código de procedimiento penal.

Veamos a continuación, las intervenciones más significativas realizadas durante el desarrollo de la audiencia por parte del defensor Gildardo Vásquez González; veamos: Momento 1: “JUEZ: le agradecemos doctor doctor quedó usted de investigador de personería jurídica para actuar el nombre representación de la ciudadana hoy procesada Andrea Milena Arias Argüello conforme al artículo 118 del Código Procedimiento Penal.

Habiendo señalado lo anterior tenemos entonces que contamos con la presencia de las partes necesarias para la realización de la audiencia preparatoria que está convocada para el día de hoy, voy a preguntarle al señor defensor habida cuenta que así lo señaló su antecesor si habiendo recibido el memorial poder con estos días de distancia ¿si está preparado para realizar la audiencia si se ha hecho a la exhibición de los elementos materiales probatorios que se dispuso ya desde hace algún tiempo a la defensa de la señora Andrea? DEFENSOR GILDARDO VÁSQUEZ: sí señoría, en el empalme que hice con el anterior apoderado de confianza de la doctora Andrea me empapé 21 Asunto Procesado Sistema Radicado Delito Decisión Recurso de Apelación ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO Ley 906/2004 08-001-60-01257-2014-04494-00 Radicado interno No. 2024 00161 Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión Revoca – Declara nulidad parcial. y tengo los elementos suficientes y estoy en espera en el desarrollo de esta audiencia especialmente del artículo 356 en espera de porque tengo algunos reparos sobre el escrito de acusación, pero voy a esperar la etapa pertinente.

JUEZ: bueno, pero reparos al escrito de acusación en este momento es un poco complicado porque ya nos encontramos en la audiencia preparatoria le entiendo que usted ya tiene los medios de prueba de la Fiscalía que le fueron descubiertos a la defensa le pregunto ¿usted va a descubrir elementos materiales probatorios en la tarde de hoy? DEFENSOR GILDARDO VÁSQUEZ: voy a descubrir dos elementos probatorios sí señor.

JUEZ: se los escucho. DEFENSOR GILDARDO VÁSQUEZ: ya envié al WhatsApp del Juzgado un archivo, verifica si ya llegaron, es un archivo del proceso de responsabilidad fiscal emitido por la Contraloría del departamental del Atlántico en la que declara que no existió detrimento patrimonial por parte de nuestra cliente y eso es la que para desvirtuar la prueba principal con que cuenta la Fiscalía. JUEZ: no me alegue pertinencia le entiendo entonces el primer descubrimiento es el archivo de un proceso responsabilidad fiscal por las mismas situaciones lo que tiene que ver con la responsabilidad.

DEFENSOR GILDARDO VÁSQUEZ: y el otro es y el otro es un documento que también le envié el cual utilizó la Fiscalía recibido por parte de la Contraloría cuando hubo el hallazgo y en cuanto a la parte final del mismo una de las entrevistadas a través de declaración jurada ante la Personería manifestó que los elementos que se habían requerido y que se había dicho por parte del hospital, que no existían no habían llegado, ya habían aparecido esos dos elementos su señoría.” 8.1.- Inicialmente, se observa que el defensor Gildardo Vásquez intentó presentar reparos al escrito de acusación. Lo cual no era procedente por la naturaleza de la audiencia preparatoria, situación que le es ilustrada por el A-quo.

De igual manera, al realizar el descubrimiento de los elementos materiales probatorios con que contaba, procuró argumentar su pertinencia. Sin embargo, el operador de justicia le precisó que aún no era el momento procesal adecuado para dicha argumentación. 22 Asunto Procesado Sistema Radicado Delito Decisión Recurso de Apelación ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO Ley 906/2004 08-001-60-01257-2014-04494-00 Radicado interno No. 2024 00161 Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión Revoca – Declara nulidad parcial. 8.2.- Acto seguido, en el momento en que el defensor llevó a cabo el descubrimiento, el juez precisó que algunos documentos debían ser incorporados por medio de un testigo de acreditación. Ante esta observación, el defensor evidenció desconcierto y respondió de manera evasiva, manifestando finalmente que dichos documentos serían incorporados en el juicio a través de la procesada.

Observemos: MOMENTO 2: “JUEZ: Muy bien, entiendo dos documentos el auto el documento que archiva el proceso de responsabilidad fiscal y el traslado el hallazgo que sería más o menos como la apertura la denuncia del proceso de responsabilidad fiscal ¿testimoniales tiene doctor Gildardo? DEFENSOR GILDARDO VÁSQUEZ: no. JUEZ: ¿con quién va a incorporar esta documentación? DEFENSOR GILDARDO VÁSQUEZ: ¿cómo Su Señoría? JUEZ: esta documentación, con quién la va a incorporar estos documentos no entran de manera directa requiere un testigo de acreditación, ¿quién es el testigo de acreditación de esta documentación? DEFENSOR GILDARDO VÁSQUEZ: la misma Contraloría. JUEZ: no, pero la contraloría no. Tengo que traer a un testigo de acreditación por parte suya, que me lo solicite que ingrese estos documentos.

DEFENSOR GILDARDO VÁSQUEZ: es la doctora Andrea milena arias arguello.” 8.3.- La audiencia prosigue, y el a quo requiere a la Fiscalía y al defensor con el propósito de conocer su disposición para presentar estipulaciones en el proceso. En este contexto, se presentan situaciones llamativas para la Sala, dado que el defensor confundió las estipulaciones probatorias con 23 Asunto Procesado Sistema Radicado Delito Decisión Recurso de Apelación ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO Ley 906/2004 08-001-60-01257-2014-04494-00 Radicado interno No. 2024 00161 Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión Revoca – Declara nulidad parcial. la figura jurídica del allanamiento a cargos.

Adicionalmente, sin aportar un contexto claro, el defensor intentó fundamentar una solicitud de preclusión, argumentando la aplicación de las causales 1 y 3 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal. Veamos: MOMENTO 3: “JUEZ: ¿Muy bien, doctor Gildardo usted va a enunciar estos elementos que acaba de descubrir cierto? DEFENSOR GILDARDO VÁSQUEZ: Sí, claro.

JUEZ: teniendo ustedes resuelto la enunciación probatoria ¿interés en hacer estipulaciones probatorias doctor Javier doctor Gildardo? FISCAL: la fiscalía si tendría interés, pero bueno dependemos entonces de la defensa. JUEZ: ¿ya el defensor dice que no? ¿O sí? DEFENSOR GILDARDO VÁSQUEZ: no no, porque precisamente los elementos probatorios vamos a demostrar la inocencia. Además, su señoría con su momento aquí voy a presentar con base a la… en… y con fundamento en los numerales 1 y 3 de ese mismo.

De esa misma norma, la preclusión de estos procesos ante usted su señoría. JUEZ: Pero entonces ahí me confundio doctor Gildardo, porque estamos haciendo una audiencia preparatoria usted me acaba de descubrir unos elementos materiales probatorios. En torno a las estipulaciones probatorias no significa para nada por supuesto que usted vaya a tener como cierta la responsabilidad penal de su cliente.

Al contrario, hechos hechos, algunos hechos distintos a la responsabilidad y ahora me señala, digamos el momento de solicitudes de nulidades por excelencia, es la audiencia formulación de acusación en esa etapa de saneamiento que va a solicitar una prescripción, entonces vamos a definir un poco el sentido de esta diligencia. Aquí vamos a solicitar las pruebas de cara a venir a un juicio oral, claro, usted tiene una teoría del caso seguramente que su cliente es inocente y tiene que demostrarla en el juicio oral salvo, por supuesto que la defensa que la Fiscalía no lo cree, no logre desvirtuar la presunción de inocencia, que está incólume en este momento ya se presume inocente ¿me hago entender? 24 Asunto Procesado Sistema Radicado Delito Decisión Recurso de Apelación ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO Ley 906/2004 08-001-60-01257-2014-04494-00 Radicado interno No. 2024 00161 Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión Revoca – Declara nulidad parcial.

DEFENSOR GILDARDO VÁSQUEZ: sí señor, Quiero hacer una aclaración, si Su Señoría me lo permite, en todo proceso penal prima sobre todo el principio de legalidad que debemos someter los actos a un principio de legalidad. Nosotros sobre todo con el escrito de acusación, el cual debe ceñirse a lo que dice el artículo 337 JUEZ: doc, pero mire el escrito en este momento no es posible debatirlo.

DEFENSOR GILDARDO VÁSQUEZ: no es posible debatirlo, pero fíjense que yo conforme el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal en esta audiencia, puedo solicitar la preclusión ante el juez de conocimiento. JUEZ: por eso, pero es que estamos realizando… DEFENSOR GILDARDO VÁSQUEZ: porque hay dos elementos porque hay dos elementos que me lo demuestra uno el numeral 1 y 2 el numeral 3, porque la prueba que yo estoy presentando que es la que desvirtúa totalmente el fundamento de la Fiscalía de la no existencia, si no hay si no hay si no hay detrimento patrimonial, si se demostró que no hay no puede haber peculado.

JUEZ: Doctor mire le voy a decir, eh? Al respecto para que quede tranquilo y de pronto en un escenario de Pedagogía judicial, la causal primera de preclusión va a hacer relación a la imposibilidad de continuar o de iniciar el ejercicio de acción. DEFENSOR GILDARDO VÁSQUEZ: así es. JUEZ: escuche me y no me interrumpa. Eso me lleva al artículo 77 del Código Procedimiento Penal y el artículo 82 del Código Penal del código penal extintores de la acción… DEFENSOR GILDARDO VÁSQUEZ: así es.

JUEZ: no me interrumpa. extintores de la acción penal muerte, del procesado, prescripción, principio oportunidad son causales objetivas que no ocurren por lo que usted me ha dicho aquí el numeral tercero, el numeral tercero me evoca la inexistencia del hecho la inexistencia del hecho en este asunto en particular hay un hecho que la Fiscalía está narrando cuando usted me dice a mí cuando usted me dice a mí es que yo con mis elementos materiales probatorios voy a decir que no hay un elemento del tipo usted está haciendo referencia a atipicidad que no es ni el numeral primero de la preclusión ni el tercero es el cuarto y en ese sentido no está habilitada en este momento, qué le queda la defensa convencida de la inocencia de su cliente ir a juicio oral y probar la inocencia. Entonces no nos enfrascamos en una discusión que en este 25 Asunto Procesado Sistema Radicado Delito Decisión Recurso de Apelación ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO Ley 906/2004 08-001-60-01257-2014-04494-00 Radicado interno No. 2024 00161 Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión Revoca – Declara nulidad parcial. momento no tiene lugar y vamos a darle trámite a la audiencia de preparatoria.” 8.4.- Seguidamente, el juez preguntó al defensor si deseaba presentar la solicitud de prescripción. En este momento, el a quo expresó preocupación ante las intervenciones carentes de sentido del defensor, las cuales evidenciaron un desconocimiento del proceso penal.

Frente a esta situación, el funcionario se vio en la necesidad de explicar conceptos jurídicos fundamentales, como la preclusión, la prescripción y el vencimiento de términos. Asimismo, resultó evidente la reiteración de múltiples llamados de atención al defensor, instándolo a abstenerse de intervenir sin la autorización correspondiente para el uso de la palabra.

Tal situación quedó debidamente registrada en audio: MOMENTO 4: JUEZ: ¿pero usted me va alegar la prescripción de esta acción? DEFENSOR GILDARDO VÁSQUEZ: Ah, sí, señor, existe la prescripción de la acción penal en los dos procesos. JUEZ: en los dos delitos. DEFENSOR GILDARDO VÁSQUEZ: Contado a partir del escrito de de de a partir de la imputación están más que vencidos los términos. JUEZ: no, pero una cosa es el vencimiento de términos y otra vez que hubiera ocurrido el fenómeno jurídico de la prescripción. DEFENSOR GILDARDO VÁSQUEZ: claro, porque desde esa época hasta ahora no ha habido fallo.

JUEZ: Estoy viendo, mire cada vez que habla, me preocupo más. DEFENSOR GILDARDO VÁSQUEZ: hagamos una cosa señor. Vamos a meter los elementos probatorios que es lo que a mí me interesa. 26 Asunto Procesado Sistema Radicado Delito Decisión Recurso de Apelación ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO Ley 906/2004 08-001-60-01257-2014-04494-00 Radicado interno No. 2024 00161 Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión Revoca – Declara nulidad parcial.

JUEZ: no, pero es que mire es que ya ya cuando usted empieza a hablar, yo me preocupo porque yo noto ciertas falencias en materia de proceso penal de conocimiento del sistema, de parte suya y se lo tengo que decir con muchísimo respeto primera vez en mi vida. DEFENSOR GILDARDO VÁSQUEZ: ¿aja, pero dígame por qué? JUEZ: lo veo doctor primero porque me interrumpe cada vez que hablo.

DEFENSOR GILDARDO VÁSQUEZ: Bueno, eso sí. JUEZ: y así no se maneja una audiencia. DEFENSOR GILDARDO VÁSQUEZ: Bueno, le pido excusas por eso. JUEZ: no siga interrumpiendo, entonces luego porque cuando usted me dice y es que resulta que están vencidos los términos porque se radicó la imputación o porque se hizo la imputación se radicó la acusación y no hay falló. Eso es para la persona privada de la libertad para salir en libertad para salir en libertad, cuando nosotros hablamos de prescripción tomamos el máximo del Quantum punitivo y en los casos de servidores públicos lo elevamos a la mitad. 8.5.- Tras la presentación de las solicitudes probatorias por parte de la Fiscalía, el defensor procedió a realizar las suyas.

Este momento resulta llamativo, ya que el defensor solicitó la incorporación de dos elementos materiales probatorios que no había descubierto (i) actas de entrega del cargo de la señora Andrea Milena Arias Arguello y (ii) el testigo contador Leobaldo Siado. Pruebas que fueron rechazadas por parte del a quo al no ser descubiertas en la etapa correspondiente. 9.- Finalizada la relación de las actuaciones desplegadas por el defensor en la audiencia preparatoria, procederá esta Sala a realizar las reflexiones pertinentes a la ausencia de defensa técnica. 27 Asunto Procesado Sistema Radicado Delito Decisión Recurso de Apelación ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO Ley 906/2004 08-001-60-01257-2014-04494-00 Radicado interno No. 2024 00161 Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión Revoca – Declara nulidad parcial. 9.1.- En el sub judice, se constata que el defensor Gildardo Vázquez asumió la representación de la procesada el 14 de julio de 2022, fecha en la que se llevó a cabo la audiencia preparatoria cuya nulidad se solicita.

Esto ocurrió a raíz de la renuncia presentada por el abogado Ariel Arteta Granados, quien, en su escrito, señaló haber realizado el correspondiente empalme con el defensor Gildardo Vázquez González. Sin embargo, resulta llamativo que, aunque Vázquez González afirmó haber recibido dicho empalme, al momento de enunciar los elementos probatorios, únicamente descubrió dos; posteriormente, en las solicitudes probatorias, solicitó dos diferentes.

Lo que pone de manifiesto una evidente falta de preparación en la defensa de la procesada. 9.2.- Es preciso señalar que, aunque el jurista acudió únicamente como apoderado en la audiencia preparatoria, su actuación resulta contraria a la de un profesional del derecho diligente y acucioso. Esto se debe a que no mostró orden al enunciar los elementos probatorios que pensaba solicitar, ni demostró una convicción clara respecto a la solicitud de preclusión o prescripción, en caso de considerarlo pertinente. 9.3.- De igual modo, las múltiples solicitudes presentadas por el letrado evidencian inconsistencias y carencias en su actuación profesional.

Entre estas solicitudes se encuentran (i) los reparos al escrito de acusación, (ii) la petición de preclusión con fundamento en los numerales 1 y 3 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, (iii) la falta de claridad en la comprensión de institutos jurídicos como la prescripción y el vencimiento de términos. Además, se observaron comportamientos como el irrespeto al uso de la palabra. 28 Asunto Procesado Sistema Radicado Delito Decisión Recurso de Apelación ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO Ley 906/2004 08-001-60-01257-2014-04494-00 Radicado interno No. 2024 00161 Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión Revoca – Declara nulidad parcial. 9.4.- En este mismo aspecto, se evidencia nuevamente la falta de preparación del caso, así como las deficiencias de conocimiento y pericia por parte del abogado Gilberto Vázquez.

Esta situación se pone de manifiesto al confundir el descubrimiento probatorio con las solicitudes probatorias, lo que llevó al juez de primera instancia a requerirle para aclarar si tenía la intención de solicitar pruebas previamente descubiertas. En este sentido, el juez le expresó: “Pero entonces doctor Gildardo usted ha hecho solicitud del acta de entrega de sub-gerente y de leobaldo Siado, no hizo más, lo que descubrió el archivo del proceso de responsabilidad fiscal y el traslado de la la fiscal a la a la Fiscalía por parte de responsabilidad fiscales o no lo va a solicitar.” 9.5.- Es pertinente resaltar que, entre las pruebas enunciadas por el defensor, se advierte una deficiente determinación, ya que omitió señalar a la persona mediante la cual pretende incorporar dichas pruebas al proceso, lo cual constituye un requisito exigido por la ley.

Al respecto, la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido lo siguiente 19: «Si bien para la época en que se introdujo la prueba en mención no había entrado a regir el artículo 63 de la Ley 1453 de 2011, que modificó el artículo 429 de la Ley 906 de 2004, que regula la presentación en juicio de los documentos, el cual autoriza a que éstos sean ingresados (por uno de los investigadores que participaron en el caso o por el investigador que recolectó o recibió el elemento material probatorio o evidencia física», de tiempo atrás las decisiones de esta Corporación sobre el tema reconocían la necesidad de que el documento que se pretendiera aducir en el juicio, lo fuera a través de un testigo de acreditación, que debía declarar sobre CSJ.

AP. d e 3 de septiem bre de 2014, Rad. 4190 8 y AP. de 13 de julio de 2016, Rad. 19 48125. 29 Asunto Procesado Sistema Radicado Delito Decisión Recurso de Apelación ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO Ley 906/2004 08-001-60-01257-2014-04494-00 Radicado interno No. 2024 00161 Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión Revoca – Declara nulidad parcial. dónde y cómo lo obtuvo, quien lo suscribe, si es original o copia y los datos generales relativos a su contenido, a fin de acreditar aspectos que permitan determina su autenticad y pertinencia.” 9.6.- Como si fuera poco, el defensor posteriormente solicitó nuevos elementos probatorios que no habían sido previamente descubiertos, tales como las actas de entrega del cargo de subgerente y el testimonio de Leobaldo Siado para solicitar su práctica en el juicio oral, lo que evidencia no solo una notable falta de preparación para la diligencia, si no también un desconocimiento de la estructura y las etapas del proceso adversarial.

Asimismo, refleja una comprensión deficiente del concepto de descubrimiento probatorio y de su importancia esencial en el trámite penal. 9.7.- Advierte la Sala que el profesional del derecho Gilberto Vásquez evidenció una notable falta de técnica jurídica y desconocimiento de las fases preclusivas de la audiencia preparatoria, reguladas en el Libro III, Título III, del Código de Procedimiento Penal.

Su omisión fue evidente en cuanto al cumplimiento de las reglas relativas al descubrimiento probatorio y la formulación de solicitudes probatorias adecuadas, claras y oportunas en favor de su representada. Estas deficiencias solo generan una notable desigualdad en la defensa para el juicio oral. 10.- Las falencias mencionadas no pueden ser ignoradas ni minimizadas, ya que comprometen una garantía esencial, como lo es, el derecho de la procesada Andrea Milena Arias Argüello a contar con una defensa técnica adecuada, que actúe conforme a sus intereses.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Penal, ha precisado las 30 Asunto Procesado Sistema Radicado Delito Decisión Recurso de Apelación ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO Ley 906/2004 08-001-60-01257-2014-04494-00 Radicado interno No. 2024 00161 Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión Revoca – Declara nulidad parcial. condiciones en las que puede configurarse la nulidad por ausencia de defensa técnica, Veamos20: “En efecto cuando se acusa la violación del derecho a la defensa técnica, no basta, simplemente, con reprobar la labor del abogado que atendió los intereses del acusado, tildarla de inidónea o de ineficaz.

Es indispensable que el impugnante concrete una verdadera falla del profesional, ya sea porque actuó con apatía, ignorando la esencia del sistema procesal acusatorio o con evidente desinterés; y, de manera correlativa, que enseñe cómo esa omisión reviste una entidad tal que perjudicó gravemente los intereses y garantías del procesado, de modo que lo abandonó en la actuación, que su intervención fue torpe o abiertamente desacertada de modo que solo la nulidad repondría tal anomalía.” 11.- En resumen el impugnante, señaló las múltiples carencias de conocimiento sobre el sistema penal acusatorio regulado por la Ley 906 de 2004, evidenciadas por el abogado que actuó en la audiencia preparatoria.

Entre las omisiones destacadas, se encuentran: (i) intentar presentar reparos al escrito de acusación en un momento procesal inapropiado, (ii) presentar una solicitud de preclusión sin ningún tipo de fundamentación, (iii) argumentar improcedentemente la prescripción de la acción penal por vencimiento de términos, y (iv) la necesidad, por parte del funcionario judicial de primer nivel, de explicarle la naturaleza de la actuación que estaba siendo adelantada. 11.1.- Por otro lado, y entorno al principio de trascendencia 21, el impugnante resaltó la omisión del defensor Gilberto Vásquez al no 20CSJ, AP3268 – 2023, Rad.

No. 59382, Magistrado Ponente: FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS. 21“…Principio de transcendencia y, adem ás, que para enm endar el agravio no existe rem idió procesal distinto a la declaratoria de nulidad. (CSJ AP4391－2015－entre otras)” 31 Asunto Procesado Sistema Radicado Delito Decisión Recurso de Apelación ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO Ley 906/2004 08-001-60-01257-2014-04494-00 Radicado interno No. 2024 00161 Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión Revoca – Declara nulidad parcial. descubrir oportunamente elementos materiales probatorios aportados por su clienta, como lo eran las actas de entrega del cargo lo que impidió que dichos documentos fueran formalmente descubiertos y solicitados en el curso de la audiencia. A pesar de los reiterados requerimientos del juez para cumplir con esta obligación procesal, el defensor pretendió solicitar dichos elementos posteriormente, en franca contradicción con los lineamientos del procedimiento penal. 11.2.- En tal virtud, el recurrente manifestó su inconformidad al considerar que su defendida se ha visto privada de la oportunidad procesal otorgada por el legislador para el descubrimiento y la solicitud de pruebas que resultan esenciales para acreditar su inocencia en el marco del juicio oral.

Sostiene, además, que cuenta con documentos relevantes, tales como el acta de entrega del cargo de gerente del Hospital de Ponedera y facturas que acreditan pagos realizados a diversas entidades durante el periodo en que desempeñó dicho puesto. 12.- En consecuencia, resulta oportuno recordar que la señora Andrea Milena Arias Argüello ha sido convocada a juicio por su presunta responsabilidad en la comisión de los delitos de peculado por apropiación, tipificado en el artículo 397 del Código Penal Colombiano, y prevaricato por omisión, previsto en el artículo 414 del mismo cuerpo normativo. 12.1.- Por lo anterior, se procederá a citar apartes relevantes del escrito de acusación, en los cuales se describen de manera concreta los hechos endilgados y la forma en que presuntamente se desplegaron las conductas punibles atribuidas, observemos: 32 Asunto Procesado Sistema Radicado Delito Decisión Recurso de Apelación ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO Ley 906/2004 08-001-60-01257-2014-04494-00 Radicado interno No. 2024 00161 Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión Revoca – Declara nulidad parcial.

“Se denunció que en la ESE Hospital Municipal de Ponedera Atlántico, estando como Gerente la doctora Andrea Milena Arias Arguello, identificada con la C.C. No.32,781.840 expedida en Barranquilla y como Tesorero el señor Alfredo Isaac Guzmán Jiménez, identificado con la CC No.8.573.141 expedida en Ponedera, se hicieron dos retiros en efectivo de la Cuenta de Ahorros No. 730001062 del Banco AV Villas, a nombre de la ESE Hospital Municipal de Ponedera, el primero de los retiros el día 11 de enero de 2013, por un valor de $41.000.000 y el segundo se efectuó el día 17 de enero de 2013 por valor de $8.200.000, dichos retiros f ueron realizados por la señora Andrea Milena Arias Arguello, en su condición de Gerente y ordenadora de gastos del Hospital Municipal de Ponedera y por el señor Alfredo Isaac Guzmán Jiménez, en su condición de Tesorero; al ser revisados los egresos por parte de la Comisión de la Contraloría y por parte de la señora Milena Palacio Blanco y Samir Eugenio Ospino Cano, no se encontraron soportes de los retiros antes mencionados, los cuales suman un total de $49.200.000.” (…) De otra parte, la señora Malena Palacio Blanco, Gerente de la ESE Hospital de Ponedera también presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación informando que a partir del mes de enero de 2013 fue elegida como Gerente de la ESE Hospital de Ponedera y la Gerente saliente Andrea Milena Arias Arguello no le hizo entrega del cargo, ni de los bienes muebles e inmuebles, así como de todo lo referente a la Administración, ni lo referente a los aspectos contables y financieros, lo cual puso en conocimiento también de la Personería Municipal de Ponedera.

(…) En el Banco AV Villas de la ciudad de Barranquilla, la señora ANDREA MILENA ARIAS ARGUELLO, en su condición de Gerente y ordenadora del gasto del Hospital Municipal de Ponedera, y el señor ALFREDO ISAC GUZMAN JIMENEZ, en su condición de Tesorero del mismo hospital hicieron dos retiros en efectivo de la cuenta de ahorro No.730001062 del Banco AV Villas a nombre de la ESE Hospital de Ponedera.

Los retiros se realizaron así: El día 11 de enero de 2013 retiraron la suma de $41.000.000 y el día 17 de enero de 2013 retiraron la suma de $8.200.000. No se encontró soporte alguno de los retiros mencionados, que suman en total $49.200.000. Razón por la cual, se concluye que la servidora pública señora ANDREA MILENA ARIAS ARGUELLO, identificada con C.C.No.32.791.840 expedida en Barranquilla (ex gerente de la ESE Hospital de Ponedera Atl), se apropió en provecho 33 Asunto Procesado Sistema Radicado Delito Decisión Recurso de Apelación ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO Ley 906/2004 08-001-60-01257-2014-04494-00 Radicado interno No. 2024 00161 Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión Revoca – Declara nulidad parcial. suyo de la suma de $49.200.000, bienes del estado pertenecientes a la ESE Hospital de Ponedera; y cuya administración, tenencia o custodia se les confió por razón o con ocasión de sus funciones de Gerente y ordenadora del gasto del Hospital de Ponedera.” 12.2.- Expuestos los hechos consignados en el escrito de acusación, esta Sala otea que los elementos materiales probatorios referidos por el apelante son de suma relevancia para la defensa de la procesada.

Esto se debe a que uno de los hechos endilgados está relacionado con la supuesta omisión en la entrega del cargo de gerente del Hospital de Ponedera. Adicionalmente, se controvierte la realización de retiros de la cuenta bancaria identificada con el número 730001062 del Banco AV Villas. 12.3.- En este contexto, se argumenta por el censor que la procesada entregó a su defensor, Gilberto Vázquez, la documentación necesaria para acreditar que realizó la entrega del cargo de gerente.

No obstante, debido a una evidente falta de técnica procesal, dicho defensor no presentó esa documentación de manera oportuna ni la enunció en las etapas procesales pertinentes, lo que resultó en su rechazo por falta de descubrimiento. 12.4.- Asimismo, el defensor omitió descubrir y solicitar las constancias de los pagos que, según lo manifestado por el actual defensor hoy recurrente, se efectuaron durante su gestión como gerente de la entidad hospitalaria.

Según se afirma, dichos pagos cuentan con soportes documentales que podrían haberse introducido en el proceso para sustentar su actuación y refutar las acusaciones de la presunta comisión del delito de peculado por apropiación. 34 Asunto Procesado Sistema Radicado Delito Decisión Recurso de Apelación ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO Ley 906/2004 08-001-60-01257-2014-04494-00 Radicado interno No. 2024 00161 Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión Revoca – Declara nulidad parcial. 12.5.- En virtud de lo expuesto, la Sala concluye que las omisiones procesales atribuidas al entonces defensor Gilberto Vázquez impactaron de manera directa a la procesada, vulnerando su derecho fundamental a una defensa técnica 22.

Tales deficiencias limitaron significativamente su capacidad para desvirtuar las imputaciones formuladas por el ente acusador, lo que pone en riesgo el derecho de defensa (art. 8 c.p.p.). 13.- En ese orden de ideas, es necesario señalar que la violación al derecho a la defensa técnica de la acusada es resultado de la falta de habilidad por parte del profesional del derecho, pero en igual medida por parte del juez quien olvidó efectuar la vigilancia y corrección de las garantías y derechos fundamentales de Andrea Milena Arias Arguello.

Recuérdese que conforme con las disposiciones de la ley 906 de 2004, son deberes del juez: (i) ejercer los poderes disciplinarios y aplicar las medidas correccionales encaminadas asegurar la eficiencia y transparencia de la administración de justicia23; (ii) dejar constancia expresa de haber cumplido con las normas referentes a los derechos y garantías del imputado o acusado y de las víctimas 24; y (iii) corregir los actos irregulares25. 13.1.- En el presente asunto, se advierte una evidente falta de control y vigilancia por parte del juez de conocimiento respecto de la actuación procesal del abogado defensor, lo que denota un incumplimiento del deber funcional de dirección y corrección del trámite judicial.

Tal pasividad resultaba contraria a su obligación de garantizar la adecuada conducción 22 el derecho a la defensa técnica, es un derecho irrenunciable, pues indirectamente permite la protección de la libertad personal, el debido proceso y la igualdad procesal, como garantías fundamentales al interior del juicio criminal. 23 Artículo 138. 2 de la Ley 906 de 2004. 24 25 Artículo 138. 6 de la Ley 906 de 2004.

Artículo 138. 3 de la Ley 906 de 2004. 35 Asunto Procesado Sistema Radicado Delito Decisión Recurso de Apelación ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO Ley 906/2004 08-001-60-01257-2014-04494-00 Radicado interno No. 2024 00161 Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión Revoca – Declara nulidad parcial. del juicio y la observancia de las formas propias del procedimiento.

Cabe resaltar que el propio funcionario judicial manifestó su preocupación por los errores cometidos por el abogado, dejando constancia en el registro audiovisual de las irregularidades surgidas durante el desarrollo de la diligencia. Veamos: “JUEZ: bueno, pero reparos al escrito de acusación en este momento es un poco complicado porque ya nos encontramos en la audiencia preparatoria le entiendo que usted ya tiene los medios de prueba de la Fiscalía que le fueron descubiertos a la defensa le pregunto ¿usted va a descubrir elementos materiales probatorios en la tarde de hoy? (…) JUEZ: no, pero la contraloría no. Tengo que traer a un testigo de acreditación por parte suya, que me lo solicite que ingrese estos documentos.

(explicación de testigo de acreditación) (…) JUEZ: Pero entonces ahí me confundo doctor Gildardo porque estamos haciendo una audiencia preparatoria usted me acaba de descubrir unos elementos materiales probatorios, en torno a las estipulaciones probatorias no significa para nada, por supuesto que usted vaya a tener como cierta la responsabilidad penal de su cliente al contrario hechos hechos algunos hechos distintos a la responsabilidad …. entonces vamos a definir un poco el sentido de esta diligencia. Aquí vamos a solicitar las pruebas de cara a venir a un juicio oral, claro, usted tiene una teoría del caso seguramente que su cliente es inocente y tiene que demostrarla en el juicio oral salvo, por supuesto que la defensa que la Fiscalía no lo cree, no logre desvirtuar la presunción de inocencia, que está incólume en este momento ya se presume inocente ¿me hago entender? (…) JUEZ: Estoy viendo mire cada vez que habla, me preocupo más. (…) 36 Asunto Procesado Sistema Radicado Delito Decisión Recurso de Apelación ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO Ley 906/2004 08-001-60-01257-2014-04494-00 Radicado interno No. 2024 00161 Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión Revoca – Declara nulidad parcial.

JUEZ: no, pero es que mire es que ya ya cuando usted empieza a hablar, yo me preocupo porque yo noto ciertas falencias en materia de proceso penal de conocimiento del sistema de parte suya y se lo tengo que decir con muchísimo respeto primera vez en mi vida. Acápite de su decisión: JUEZ: respecto de las declaraciones o la declaración de los leobaldo siado y del acta de entrega de la señora Andrea Milena arias Argüello como Subgerente científica lamentablemente el defensor no lo descubre estas audiencias son preclusivas es necesario descubrir es necesario enunciar para poder solicitar si yo omito descubrir si yo omito enunciar no puedo solicitar es una mandato dispuesto en el Código de Procedimiento Penal y por lo tanto la sanción es el rechazo nosotros ni siquiera vamos a manifestar si eran pertinentes o no porque no pasan el primer rasero del análisis que tiene que ver con que se hubiera traído a la audiencia preparatoria en debida forma la solicitud de prueba que debe estar antecedida por una un descubrimiento y una enunciación probatoria y en ese orden de ideas se nos obliga.” 14.- En virtud de lo anterior, la Sala concluye que asiste razón al recurrente en su censura, especialmente considerando que resulta imposible aplicar el criterio de convalidación de las nulidades.

Dicho criterio, que permite el saneamiento mediante el consentimiento expreso o tácito del perjudicado frente a las garantías fundamentales cuando se presenta alguna irregularidad en el transcurso del proceso, no es aplicable en este caso. Esto se debe a que el profesional del derecho que sucedió al defensor Gilberto Vázquez solicitó de manera reiterada la nulidad de aquella etapa procesal.

En primera instancia, dicha solicitud fue rechazada de plano, obligándolo a interponer un recurso de queja, el cual fue concedido por esta Corporación. Posteriormente, presentó recurso de apelación, cuya resolución es objeto del presente análisis. 37 Asunto Procesado Sistema Radicado Delito Decisión Recurso de Apelación ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO Ley 906/2004 08-001-60-01257-2014-04494-00 Radicado interno No. 2024 00161 Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión Revoca – Declara nulidad parcial. 15.- Lo anterior, impone otorgar protección real al derecho de la procesada a ser vencida en juicio con pleno respeto de sus garantías fundamentales, entre ellas, a contar con una defensa técnica. 15.1.- De otro lado, como vimos la pretensión del impugnante se dirige a obtener el decreto de nulidad absoluta de la audiencia preparatoria celebrada el 14 de julio de 2022; sin embargo, dicha solicitud no puede ser acogida por esta Corporación, toda vez que, como bien lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia 26, el juzgador debe procurar siempre la solución menos traumática frente a las irregularidades procesales.

En ese sentido, ha dicho “Esta Sala, por ejemplo en SEP 00042-22 de 20 de abril de 2022, ante la disyuntiva de castigar la actuación con su anulación o adoptar otras decisiones, siguiendo la doctrina de la orientación por las consecuencias o interpretación orientada a las consecuencias ha aplicado el principio de solución menos traumática -ello acogiendo criterios hermenéuticos de la Sala de Casación Penal de la Corte CSJ SP, 8 de julio de 2009, radicado 31280;

CSJ SP, 5 de mayo de 2010, radicado 31319; CSJ SP, 10 de abril de 2013, radicado 33431-…” 16.- Por lo tanto, el remedio para este asunto pasa por decretar la nulidad parcial de la audiencia preparatoria, otorgando a la defensa de Andrea Milena Arias Arguello la oportunidad de descubrir y solicitar los elementos probatorios que no pudieron ser incorporados por su anterior defensor, tales como las actas de entrega del cargo de gerente del Hospital de Ponedera y las constancias de los pagos realizados en su gestión y cualquier otra que sea necesaria para su defensa.

Esto se fundamenta en el hecho de que en su censura no se evidenció queja alguna respecto de las pruebas decretadas a favor de la Fiscalía. Asimismo, se concederá a 26 CSJ, AEP 038-2024, RADICADO 52197, M.P. BLANCA NÉLIDA BARRETO ARDILA. 38 Asunto Procesado Sistema Radicado Delito Decisión Recurso de Apelación ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO Ley 906/2004 08-001-60-01257-2014-04494-00 Radicado interno No. 2024 00161 Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión Revoca – Declara nulidad parcial. la Fiscalía la posibilidad de presentar las objeciones correspondientes en cuanto a la pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas propuestas por la defensa. 17.- Finalmente, se compulsarán copias de este proceso al Comisión de Disciplina Judicial, con el objeto de que se investigue disciplinariamente al abogado GILDARDO ANTONIO VÁSQUEZ GONZÁLEZ que ejerció la defensa técnica durante el desarrollo de la audiencia preparatoria, incumpliendo los deberes que la profesión le impone. • DECISIÓN: Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla Atlántico, RESUELVE:

PRIMERO: NULITA PARCIALMENTE la audiencia preparatoria del 14 de julio de 2022 por las razones antes vistas, para que el A-quo corrija la irregularidad advertida y la defensa de Andrea Milena Arias Arguello tenga oportunidad de descubrir y solicitar los elementos probatorios que no pudieron ser incorporados por su anterior defensor.

SEGUNDO: COMPULSAR copias con fines disciplinarios contra el abogado GILDARDO ANTONIO VÁSQUEZ GONZÁLEZ que ejerció la 39 Asunto Procesado Sistema Radicado Delito Decisión Recurso de Apelación ANDREA MILENA ARIAS ARGÜELLO Ley 906/2004 08-001-60-01257-2014-04494-00 Radicado interno No. 2024 00161 Peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión Revoca – Declara nulidad parcial. defensa técnica durante el desarrollo de la audiencia preparatoria, incumpliendo los deberes que la profesión le impone.

TERCERO: AUTORÍCESE al magistrado ponente para dar lectura a esta decisión prescindiendo de los demás miembros de la Sala (Artículo 164 del Código de Procedimiento Penal.

CUARTO: CONTRA esta decisión no procede recurso. Notifíquese, Comuníquese y Cúmplase. Los Magistrados, LUIGUI JOSÉ REYES NÚÑEZ AUGUSTO ENRIQUE BRUNAL OLARTE JORGE ELÍECER CABRERA JIMÉNEZ 40