1 Apelación de auto - ALEL REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA CIVIL Magistrada: Dra. ANA LUZ ESCOBAR LOZANO Santiago de Cali, veinte (20) de enero de dos mil veinticinco (2025) I. OBJETO DE LA PROVIDENCIA Resolver el recurso de APELACIÓN formulado por la apoderada judicial del señor CARLOS ALBERTO LOZANO contra el auto proferido en el curso de la audiencia evacuada el 11 de junio de 2024 por medio del cual, el Juzgado Quince Civil del Circuito Cali decreta la venta del bien común, inmueble identificado con M. I. No. 370-153235, dentro del proceso Divisorio formulado en su contra por ISABEL CRISTINA TOBON LOZANO, en nombre propio y representación de su hermano JOSE MARIA LOZANO LOZANO y MARIA RUBIELA LOZANO. II.- ANTECEDENTES 1.- El inmueble citado1 fue adquirido por los demandantes y demandado así: el 50% fue adjudicado a José Maria en la sucesión de su progenitor Carlos Eustorgio Lozano (q.e.p.d.) según consta en la Escritura Pública 2531 de julio de 2003 de la Notaria 9ª de esta ciudad, y el 50% restante en favor de José Maria, Isabel Cristina, Maria Rubiela y el demandado Carlos Alberto -12.5% c/u- en la sucesión de su progenitora Elvia Virleniza Lozano (q.e.p.d.) según sentencia proferida por el Juzgado 2º de Familia de Cali, protocolizada en la Escritura Pública 2772 de octubre de 2021 de la Notaria 9ª de esta ciudad.
Los demandantes impetraron demanda pretendiendo la venta en pública subasta del bien ya que siendo una casa de 3 pisos y aun cuando José María tiene el 62.5% e Isabel Cristina el 12.5%, juntos vienen ocupando el apartamento 202 desde enero de 2022, mientras que Carlos Alberto desde el fallecimiento de la señora Elvia en noviembre de 2012, tiene alquilado el apartamento 102 y ocupa el 301 junto con su familia, sin pagar renta, rendir cuentas ni pagar impuestos, agregando que no están obligados a permanecer en indivisión. Así mismo pidieron la restitución de frutos civiles dejados de percibir, a lo que renunciaron al subsanar la demanda. 2.- El demandado contestó el libelo indicando que él, junto con su núcleo familiar tienen derecho a que se les reconozca la prescripción adquisitiva de dominio del tercer piso del inmueble objeto de litigio, pues es su domicilio desde septiembre de 1997 y ha ejercido sobre él actos de señor y dueño; que existe documento de promesa de compraventa suscrito entre su cónyuge, señora Luz Mary Angulo C. y los señores Carlos Eustorgio y Elvia Virleniza sobre el tercer piso, luego los derechos adjudicados en las sucesiones corresponden al primer y segundo piso del bien, no sobre la totalidad del inmueble. 1 Casa ubicada en la Carrera 26 P No. 52 – 64 de esta misma ciudad.
Proceso Divisorio – Decreto de división Isabel Cristina Tobón Lozano y otros Vs Carlos Alberto Lozano 76001-3103-015-2022-00344-01 (24-168) 2 Apelación de auto - ALEL Además, informa que Isabel Cristina reside en el apto 202 con José María – discapacitado -y no ha rendido cuentas de los bienes y dineros de éste. Y que acordó que él asumiría el cuidado del predio, que las demandantes conocen la situación real del tercer piso por lo que continuaría habitándolo sin pagar renta pues ejerce actos de señor y dueño, además pagó impuesto predial hasta el año 2013.
Con base en tales argumentos se opone a las pretensiones y formula las excepciones de “PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO DEL DEMANDADO” porque en 1997 el tercer piso solo contaba con la plancha, que fue comprada por y para su núcleo familiar sobre el cual construyeron su vivienda con dineros propios; “RECIBOS DE COBRO COMO CONSTANCIA DE ACCIONES PARA DECLARAR PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO SOBRE TERCER PISO” y;
“TEMERIDAD Y MALA FE DE LA PARTE DEMANDANTE” al desconocerse por los actores los derechos adquiridos por él y su núcleo familiar. 2.1.- La contraparte se pronunció sobre las excepciones indicando que el demandado refiere haber iniciado la construcción de su hogar en el 2015, luego para la fecha de inicio del proceso – noviembre 2022- no tiene los 10 años exigidos para adquirir por usucapión, pasando por alto que es un único bien no susceptible de división material según dictamen pericial; que las facturas del gas solo acreditan una relación comercial; y que no existe temeridad ni mala fe. 3.- Evacuó el A quo audiencia en los términos del art. 409 del CGP, surtida la cual, mediante el auto atacado2 declaró no probada la excepción denominada “PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO” y decretó la división ad valorem del inmueble.
Para ello precisa que la prescripción se analiza como medio exceptivo y no como pretensión de pertenencia, expone que, si bien los testigos aseguran que el demandado ha ejercido posesión sobre el inmueble desde 1997, ello no tiene respaldo en los demás medios de prueba, como la promesa de venta aportada como justo título pues no puede apreciarse por ilegible y porque no fue suscrito por el demandado sino por su compañera permanente quien no es parte en este proceso.
Pero, de tratarse la excepción de prescripción extraordinaria, debía acreditar la posesión por un lapso de al menos 10 años, lo que no ocurrió, ya que los recibos o facturas allegadas sólo dan cuenta de una aparente compra de material en el 2005, pero no hay nada que los vincule al inmueble objeto del proceso, y en todo caso, se trataría de reparaciones menores y no de la construcción de un piso como se pretende argumentar.
Además, el recibo de impuesto predial es de un solo año y no establece quien lo canceló, y en todo caso, el demandado ha reconocido dominio ajeno al aceptar que el inmueble hiciera parte de la masa sucesoral de su progenitora estando de acuerdo con que se adjudicara el 12.5 del 50% del predio. 4.- Contra lo resuelto la parte demandada interpone recurso de apelación3 argumentado que 2 Ver audios cuyo enlace de acceso obran en el texto del acta -Doc.
No.0033 del cuaderno de primera instancia3 Doc. No.034 ib. Proceso Divisorio – Decreto de división Isabel Cristina Tobón Lozano y otros Vs Carlos Alberto Lozano 76001-3103-015-2022-00344-01 (24-168) 3 Apelación de auto - ALEL según la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el divisorio no se precisa iniciar un proceso de pertenencia para alegar la prescripción adquisitiva, luego el funcionario está creando un nuevo requisito para sustentar tal excepción, cuando él ya adquirió el dominio por la posesión desde 1997.
Y respecto al documento de “compra” de la plancha, que se dice no es legible, si así era, debió solicitarse el original para su debida valoración probatoria y no desconocer principios como el de inmediación, documento con el que dice, queda claro que la excepción es la prescripción ordinaria. Añade que no se valoró la prueba en unidad, ya que la testigo Erika Patricia fue clara al señalar que desde adolescente estaba domiciliada en el tercer piso, y el señor Diego Carvajal Cabal refirió la muchas labores de obra blanca que ejecutó y ejerce en el mismo; la “PROMESA” demuestra la compra de la plancha y quien la suscribió –la señora Angulo Cabal- que también es titular del servicio de Gas por más de 10 años, acreditó la relación sentimental con el demandado, además que las facturas prueban la obtención de herramientas para construir el apartamento, acreditando con ello la posesión, por la que pide se revoque la decisión. 4.1.- La parte actora al descorrer el traslado respalda la decisión porque se incumplen los supuestos para la declaratoria de la prescripción formulada como excepción y el término prescriptivo se interrumpió por la sucesión que concluyó en el año 2021.
Además, las partes no están obligadas a permanecer en indivisión, y el bien no es susceptible de división según el peritaje, luego procede la venta del bien común dispuesta, que debe confirmarse. 5.- Concedido el recurso de alzada en el efecto devolutivo se remitió la actuación a esta instancia para resolver, a lo que se procede previas estas: III.- CONSIDERACIONES.
Conforme a los argumentos de la apelación, este Tribunal debe determinar, de una parte, si acierta el impugnante al señalar que el Juez exige un requisito adicional- acreditar la presentación del proceso de pertenencia - para la procedencia de la excepción de prescripción, y de otra, si conforme a la prueba el demandado acreditó posesión por el término de ley, o, al contrario, si le asiste razón al juez cuando concluye que no cumplió con dicha carga. 1.- La Corte constitucional emitió la Sentencia C-284 de 2021 que es de constitucionalidad integradora – modalidad interpretativa – que declaró exequible la expresión “Si el demandado no alega pacto de indivisión en la contestación de la demanda, el juez decretará, por medio de auto, la división o la venta solicitada” contenida en el artículo 409 de la ley 1564 de 2012 -CGP-, “en el entendido de que también se admite como medio de defensa en el proceso divisorio la prescripción adquisitiva de dominio” (Subrayado) En torno a la restricción que el legislador impuso frente a la formulación de excepciones de mérito dentro de la acción divisoria, se señaló en la aludida providencia que “( ), en el marco de la regulación descrita el Legislador no contempló otro medio de defensa que enervara la pretensión Proceso Divisorio – Decreto de división Isabel Cristina Tobón Lozano y otros Vs Carlos Alberto Lozano 76001-3103-015-2022-00344-01 (24-168) 4 Apelación de auto - ALEL divisoria”, lo que a criterio del Alto tribunal desconoce el artículo 29 Superior, pues la posibilidad fáctica y jurídica de que opere la prescripción adquisitiva en favor de uno de los comuneros, con exclusión de los otros, constituye una situación con incidencia sustancial y por tanto dicha prohibición puede llegar a sacrificar los derechos sustanciales de los poseedores.
De allí que se condicionara la exequibilidad de la norma –art. 409 del CGP- en el entendido que en este tipo de procesos divisorios también procede la excepción de prescripción adquisitiva de dominio, es decir, para enervar la pretensión divisoria, pero sin perder de vista que “. - El objeto del proceso divisorio está delimitado por la división de la cosa común, razón por la que los presupuestos para su desarrollo exigen la concurrencia de dos circunstancias.
De un lado, una pluralidad de personas y, de otro, la titularidad del dominio común sobre el objeto. En efecto, como se explicó ampliamente en esta providencia, la pretensión concreta de este trámite se circunscribe a terminar la comunidad, ya sea mediante la división material del bien o su venta para repartirse el producto entre los condueños”.
En virtud de ello, no se pueden confundir los mecanismos a través de los cuales quien alega ser poseedor puede hacerla valer, esto es (acción / excepción), cada una de las cuales sigue un procedimiento y tiene objetivos diferentes, de allí que la Corte Constitucional en la referida providencia haya indicado “Finalmente, es necesario destacar que, por tratarse de un asunto que interesa directamente a quien ejerce la posesión, ser un derecho disponible y por respeto a la autonomía de la voluntad privada, la prescripción adquisitiva debe ser alegada por el interesado, lo que excluye la declaración oficiosa del juez.
En concreto, puede invocarse, [1.] por vía de acción, por quien ganó el dominio del bien y pretende la declaración judicial correspondiente en el marco de la acción de pertenencia o, [2.]por vía de excepción, para enervar pretensiones dirigidas a afectar el derecho del poseedor [126]. De manera que la prescripción con la que se logra el derecho de dominio se impone con respecto del bien, con exclusión de las demás personas, y su reconocimiento en el escenario judicial exige la invocación directa de la parte a través de acción o excepción”.
Es claro entonces que en la acción divisoria es posible formular la excepción de prescripción, sin embargo esta tiene como único objeto enervar la pretensión divisoria, luego no se trata de un medio para obtener una declaración de pertenencia, como bien lo dijo el A quo al precisar “que la jurisprudencia en comento estableció la prescripción adquisitiva como medio de defensa en esta clase de procesos divisorios pero en ninguna manera puede entenderse que esa posibilidad de excepcionar se traduce en un camino acortado o atajo para ejercer una acción de pertenencia para la cual igual que siempre debe presentarse una demanda de prescripción adquisitiva o cumplirse las reglas establecidas por el articulo 375 CGP (…)”4, memorando además que el parágrafo 1º de tal norma prevé que “Cuando la prescripción adquisitiva se alegue por vía de excepción, el demandado deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en los numerales 5, 6 y 7.
Si el demandado no aporta con la contestación de la demanda el certificado del registrador o si pasados treinta (30) días desde el vencimiento del término de traslado de la demanda no ha cumplido con lo dispuesto en los numerales 6 y 7, el proceso seguirá su curso, pero en la sentencia no podrá declararse la pertenencia”. En los anteriores términos surge evidente que el juez se acogió a la norma, a su interpretación 4 Minuto 3:45 y ss de la Segunda Grabación (Enlace visible al final del acta de la audiencia –Doc. 033) Proceso Divisorio – Decreto de división Isabel Cristina Tobón Lozano y otros Vs Carlos Alberto Lozano 76001-3103-015-2022-00344-01 (24-168) 5 Apelación de auto - ALEL constitucional y no está exigiendo el cumplimiento de requisitos adicionales para el estudio de la excepción de prescripción propuesta como lo entendió el apelante, a quien no le asiste razón en este reparo. 2.
Resuelto así el primer problema jurídico, se procede a determinar si el demandado cumplió la carga de demostrar la posesión que dice ostentar respecto de una parte –tercer piso- del inmueble objeto de división para la procedencia de la excepción de prescripción adquisitiva que alega. 2.1. Para dilucidar lo anterior, no sobra memorar, que para la prosperidad de la prescripción extraordinaria adquisitiva debe demostrarse el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1).Que el bien sea susceptible de adquirirse por prescripción y 2).- Que el demandante ostente la posesión material, pública, pacífica e interrumpida del inmueble por un término no menor a 20 años conforme a la anterior redacción del artículo 2532 del CC, o no menor de 10 años, si como fundamento de la pretensión invoca el art. 6° de la ley 791 de 2002 que modificó el citado artículo 2532, norma que entró a regir en diciembre 27 de ese año. Ahora, cuando es uno de los condóminos quien pretende adquirir por el modo de la prescripción el derecho sobre la cuota parte del otro u otros5, como sucede en este caso, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que: “(…) la pretensión de usucapión del comunero respecto de las cuotas de los condueños, para salir avante, exige de un esfuerzo demostrativo mayúsculo por la especial condición que las caracteriza.
Si bien nada impide a uno o varios condóminos adquirir por prescripción adquisitiva la titularidad sobre las participaciones de los demás propietarios en proindiviso, para lograr ese cometido se tienen que romper las barreras del cuasicontrato que conforman y los derechos que para cada uno surgen desde su constitución en los términos de los artículos 2322 y 2323 del Código Civil, esto es, desvirtuarse que la posesión sobre el bien o la universalidad en que recae se ejerce en su integridad por todos y para todos (…)”6 (subrayas fuera de texto).
Es por lo anterior que quien pretenda la usucapión de un inmueble del que sea comunero con otros, debe demostrar que su posesión la ha ejercido para él en forma exclusiva y excluyente, que la posesión no tiene por causa acuerdo entre comuneros o decisión judicial o del administrador de la comunidad, y el transcurso del tiempo requerido. No se trata entonces de cualquier posesión la que se tiene que acreditar pues como ha indicado la jurisprudencia: “( ) la posesión del comunero, apta para prescribir, ha de estar muy bien caracterizada, en el sentido de que, por fuera de entrañar los elementos esenciales a toda posesión, tales como el desconocimiento del derecho ajeno y transcurso del tiempo, es preciso que se desvirtúe la coposesión de los demás copartícipes.
Desde el punto de vista la exclusividad que a toda posesión caracteriza, se torna más rigurosa, si se quiere: así debe comportar, sin ningún género de dudas, signos evidentes, de tal transcendencia que no quede resquicio alguno por donde puede calarse la ambigüedad o la equivocidad. Es menester, por así decirlo, que la actitud asumida por él no dé ninguna traza de que obra a virtud de su condición de comunero, pues entonces refluye tanto la presunción de que sólo ha 5 Artículo 1 ley 51 de 1943. 6 Corte Suprema de Justicia, Sentencia SC1302 de 2022.
Proceso Divisorio – Decreto de división Isabel Cristina Tobón Lozano y otros Vs Carlos Alberto Lozano 76001-3103-015-2022-00344-01 (24-168) 6 Apelación de auto - ALEL poseído exclusivamente su cuota, como la coposesión ( )”7.(Se resalta) Tal criterio tan riguroso, acreditar la mutación de la posesión a exclusiva, se ha mantenido constante en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia8, que ha concluido en que: “(…) la posesión exclusiva y excluyente de un comunero encuentra reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico, a condición de que sea inequívoca su decisión de excluir a los demás condóminos, pues la fuerza de los hechos, unida al paso del tiempo, permite que se extinga el derecho de dominio de quien abúlicamente decidió no ejercerlo, bien se trate de la totalidad o de una cuota del mismo” 9.
(Resalta la sala). 2.2.- Y en cuanto a la prescripción adquisitiva ordinaria – artículo 2528 y 2529 CC modificado por el artículo 4 de la ley 791 de 2002- exige posesión ininterrumpida durante no menos de cinco años para inmuebles, justo título – artículo 765 CC-, que de tratarse de uno traslaticio de dominio debe ser de aquellos que por su naturaleza sirven para transferirlo- venta, permuta, etc. – y buena fe. 2.3.- En el anterior contexto y de cara a los argumentos de apelación, se debe advertir desde ya que los mismos no están llamados a prosperar, pues no se cumplen los supuestos para la procedencia de la excepción de prescripción adquisitiva ordinaria ni extraordinaria, la primera por carencia de justo título y la segunda porque no hay prueba fehaciente e inequívoca de ese cambio de volición en el condómino para desvirtuar la presunción de que la posesión ejercida por aquél sobre parte del predio haya sido ejecutada en favor de la comunidad en general o la universalidad de los condueños -arts. 2323, 2327, 2328 y 2525 del Código Civil- 3.- Dice el apelante que formuló la excepción de prescripción ordinaria y que la misma está probada con la promesa de venta aportada pero que no prosperó por falta de apreciación de dicha prueba por el juez, que de encontrarla ilegible debió solicitar el original, y no lo hizo. 3.1.En lo que concierne a la “PROMESA DE COMPRAVENTA” cuya copia obra en las páginas 15 y ss. del Doc. 01410 y que efectivamente fue desestimada por el Juez de primer grado por ilegible, se observa que si bien el documento no es un dechado de claridad, es posible extraer que a través del mismo los señores Elvia Virleniza Lozano y Carlos Eulogio Lozano prometieron vender a Luz Mary Angulo Cabal todos los derechos que “tienen sobre una tercera planta del inmueble”, y aunque no es clara la dirección, se señalan unos linderos que se ajustan a los descritos en el trabajo de partición allegado por la demandante11 y el número de Matrícula inmobiliaria la No. 370-0153235 de la Oficina de Registro de Cali, por lo que puede establecerse que versa sobre 7 CSJ, Cas Civil, sentencia abril 4 de 1994, M.P. Dr. Rafael Romero Sierra. 8 CSJ SC de 28 de mayo de 2004, rad. 7010;
SC 126-2008, rad. 2003-00190-01; SC de 22 de julio de 2010, rad. 2000-00855-01; SC de 15 de julio de 2013, rad. 2008-00237-01; y más recientemente en SC2415-2021, en la que se resaltó su reiteración en «proveídos en 14 de diciembre de 2005 (rad. n.º 1994-0548-01), 11 de febrero de 2009 (rad. n.º 2001-00038-01), 1º de diciembre de 2011 (rad. n.º 2008-00199-01), 15 de julio de 2013 (rad. n.º 2008-00237-01) y 1º jul. 2014 (rad. n.º 2005-0030401), entre otros. 9 CSJ, Cas Civil, sentencia 1302-2022, mayo 12 de 2022, Rad. 11001-31-03-031-2015-00519-01, MP.
Dr. Octavio Augusto Tejeiro Duque. 10 Cuaderno de primera instancia 11 Ver pag. 59 del Doc. 001 ibídem Proceso Divisorio – Decreto de división Isabel Cristina Tobón Lozano y otros Vs Carlos Alberto Lozano 76001-3103-015-2022-00344-01 (24-168) 7 Apelación de auto - ALEL el inmueble objeto de división. Además, se aprecia el precio estipulado -$3.500.000.00 – que los promitentes vendedores recibieron de la promitente compradora $2.900.000,00 y el excedente de $600.000.00 se comprometió a pagarlos “con un anticipo de cesantías (..)”, acordando las partes que la escritura pública de venta se efectuaría cuando la promitente compradora hubiese cancelado en su totalidad la deuda contraída. 3.2.- Y desde ya ha de indicarse que dicho documento no constituye un justo título en el que pueda fundarse la excepción, entendida como de prescripción ordinaria, porque no es traslaticio de dominio, tratándose de una promesa de venta que no tiene tal entidad, anotando adicionalmente que quien la suscribe como promitente compradora no el demandado señor Carlos Alberto Lozano sino la señora Luz Mary Angulo compañera sentimental de aquel.
En efecto, dice la Corte Suprema de Justicia “(..), será «justo título» todo acto jurídico que, per se, sea teórica o potencialmente apto para transferir el dominio12. A tono con el precepto 765 del Código Civil, pueden servir como justos títulos aquellos con vocación traslaticia, como la compraventa, la permuta, el aporte en sociedad, o la donación, a condición de que su contenido haga creer, razonadamente, que se está consolidando el derecho real de propiedad en favor de una persona13.” SC388-202314 y la misma Corporación ha hecho énfasis en las diferencias entre la promesa y el contrato prometido indicando que aquella no es título traslaticio de dominio: NO pueden confundirse, por existir notorias y sustanciales diferencias, la promesa de celebrar un contrato de compraventa con el contrato a que la promesa se refiere ( ) f) la promesa de contrato no es título traslaticio de dominio; en cambio el contrato de compraventa si lo es ( artículo 765 del Código Civil) y g) la promesa no es un acto de “enajenación” por cuanto no siendo título traslaticio de dominio ni generando obligaciones de dar, no va destinada a la mutación 15 del derecho real ( ) Así las cosas, el demandado no acreditó el justo título que le de prosperidad a la excepción de prescripción ordinaria, pero no porque la promesa no fuere lo suficientemente legible como lo manifestó el funcionario, sino porque la promesa de venta no es justo título por no ser traslaticio de dominio, por lo que por este aspecto tampoco proceden las objeciones de aquél a lo resuelto. 4.- El demandado, no obstante argumentar que la excepción alegada es la de prescripción ordinaria, cuestiona la decisión que resolvió dicho medio exceptivo entendiéndola como prescripción extraordinaria, porque dice, no se estudió la prueba practicada y aportada de forma conjunta, que demuestra su posesión individual pacifica e ininterrumpida ejercida desde el año 1997 sobre la plancha del tercer piso y lo que en ella esta levantado, donde ha habitado con su familia, ocupándose de su mantenimiento, reparación, pago de impuesto y servicios.
Para demostrar lo anterior el demandado aportó documentos tales como la promesa de venta a que hemos hechos referencia y pidió la práctica de prueba testimonial, entre ellas el testimonio 12 Cfr. CSJ SC, 26 jun. 1964, G. J. t. CVII, pág. 372. 13 Cfr. CSJ SC, 4 jul. 2002, rad. 7187. 14 M. P. Luis Alonso Rico Puerta, Rad. N.º 76520-31-03-003-2019-00182-01, 2 de noviembre de 2023. 15 Cas Civil, sentencia marzo 22 de 1979- citada en Código Civil de Legis SA, pag 677 Proceso Divisorio – Decreto de división Isabel Cristina Tobón Lozano y otros Vs Carlos Alberto Lozano 76001-3103-015-2022-00344-01 (24-168) 8 Apelación de auto - ALEL de su hija Erika Patricia Lozano Angulo (Min. 56:30), quien en lo que interesa a la litis, señaló que conoció la casa desde antes de vivir allí porque era donde vivía su abuela, que se mudaron ahí cuando ella tenía 14 años, aproximadamente en 1997, que recuerda cuando iban a ver la obra y conoció al señor que construyó, época en la que su padre era policía16, que se pasaron cuando estaba en obra negra, que (Min. 1:03:45) actualmente su tía, la señora Isabel, paga los impuestos, pues cuando la abuela estaba en vida les pedía la parte y ella la acompañaba a hacer vueltas, inclusive del predial.
(Min. 1:06:20) Que desde los 14 años esa es su casa y nunca tuvieron problema con sus abuelos, el problema se presentó cuando sus tías quisieron vender, se les presentó el papel y ellas dijeron que eso no tenía valor y que los iban a dejar sin casa. Al indagársele por los servicios públicos, indicó que inicialmente tenían servicios compartidos y que luego ellos separaron los contadores, y dice que (Min. 1:10:20) “Para poder hacer lo del agua como yo le conté los servicios mi abuela nos daba su permiso, ella nos daba la cédula para pedir el contador, ella nos dio lo que necesitábamos”, al indagarle (Min. 1:14:15) “quien paga el predial de ese tercer piso” contestó “actualmente porque le he escuchado a mi papá, sé que lo paga la señora Isabel Cristina Tobón”, y la razón para que sea ella y no su padre la que paga respondió que “pues a raíz del litigio y que ha habido mala comunicación, y pues ella es, pues los argumentos de mi papá, que ella es quien se está beneficiando de la casa, ella vive en el segundo piso, tiene arrendado el primer piso y ella es la que ha estado tomando los recursos que produce la casa”.
Finalmente explicó que su padre arregló con sus propios recursos el primer piso para arrendarlo y con ello ayudar al sostenimiento de su tío interdicto, luego cuando llegó su tía la señora Isabel Cristina continuó usufructuándolo. Otro testigo fue el señor Diego Carvajal Cabal quien dijo ser hermano de la señora Luz Mary y cuñado de Carlos Alberto, quien dice que los conoce desde que era joven y que cuando conoció el inmueble “tenía un piso, que el segundo piso lo hizo doña Elvia y el tercer piso entre mi hermana y mi cuñado”, esto porque los papás de él les vendieron la plancha, ellos consiguieron un maestro de nombre José17 y lo contrataron para que levantara los muros y repelló, e hizo los terminados de obra blanca; expresa que esas obras se hicieron con dineros que Carlos Alberto enviaba desde fuera del país pero quien pagaba era su hermana, y que todo le consta porque ella se lo comentó, por eso los reconoce, a Luz Mary y a Carlos Alberto como los dueños del tercer piso.
Y también se recibió el testimonio de la señora Luz Mary Angulo quien dijo que suscribió el documento-promesa de venta-, que pagó el excedente con las cesantías y que contrataron un constructor de nombre Fernando para levantar la construcción existente, que para ello adquirieron créditos, ella con el Banco Cafetero y él en Palmira donde laboraba como agente de la Policía, razón por la que no fue él quien suscribió la promesa.
Al preguntarle porque no se suscribió la escritura dijo que (Min. 16:45) era un negocio familiar con sus suegros y por eso se dejó así. Y ppreguntada por el pago de impuestos del inmueble respondió que (20:20) eran los 16 Aclaración hecha al minuto 1:06:20 17 Aclaración al Minuto 53:10 Proceso Divisorio – Decreto de división Isabel Cristina Tobón Lozano y otros Vs Carlos Alberto Lozano 76001-3103-015-2022-00344-01 (24-168) 9 Apelación de auto - ALEL cancela la Señora Isabel, que ellos pagaron el impuesto en el año en que falleció su suegra 2013- pero de resto habían sido pagados por Isabel y al preguntarle porque Carlos Alberto no pagaba dijo que no sabía la razón. 4.1.- Analizadas estas declaraciones tenemos que, al margen del vínculo consanguíneo, afinidad y sentimental que tienen con el demandado y el interés que pueden tener los testigos frente a lo que se decida en el proceso, de sus afirmaciones queda definido que el demandado y su familia han vivido en el tercer piso del inmueble, han realizado mejoras que hay allí y se encargan de su mantenimiento, pero de ellas solo podemos extraer la prueba del elemento corpus de la posesión, es decir la relación material del señor Lozano con el predio y específicamente con la zona que dice ocupar en posesión, tercer piso.
Pero de tales testimonios no se logra derivar el elemento animus porque nada refieren los declarantes sobre el momento en que dicho señor dejó de actuar como copropietario y comenzó a expresar públicamente su intención de poseer dicha zona del inmueble de manera exclusiva y excluyente respecto a los demás comuneros, pues manifiestan y admiten que inicialmente el señor Carlos Alberto y su familia ingresaron al inmueble bajo el convencimiento de haber adquirido un derecho de los padres de aquél, es decir, reconociendo el ánimo de señores y dueños que ostentaban los señores Elvia Virleniza y Carlos Eustorgio porque la promesa de venta no transfirió la posesión, luego el demandado ingresó al predio como tenedor y no hay prueba fehaciente del momento en que intervirtió esa calidad a la de poseedor y empezó a realizar actos como señor y dueño. Es que la promesa de venta genera principalmente obligaciones de hacer – celebración de la compraventa- y aunque puede hacerse cumplimiento anticipado de la entrega del inmueble, ello es en tenencia, salvo indicación que se entrega la posesión, lo que no ocurrió aquí porque la promesa nada dice al respecto.
Que la promesa de venta no trasmite posesión del bien prometido en venta, salvo que así se indique en ella lo ha expresado reiteradamente La Corte en estos términos: “( ) la simple entrega sin ninguna otra indicación, ‘supone, en términos generales, el reconocimiento de dominio de otro, en la medida en que quien por ella pretende adquirir parte de la obvia admisión de su carencia de derecho.
Esa es la inteligencia que la figura muestra en principio, sin perjuicio de que se admita la posibilidad de salvedades que, en el ámbito propio de las convenciones, pueden acontecer, como sería el caso en que con explicitud rotunda se exprese en ella la entrega material acompañada del ánimo de dueño, circunstancia que “…puede generar o derivar una posesión inmediata, si es inequívoca la declaración de las partes en ese sentido…” (sentencia de 26 de junio de 1986, G. J. CLXXXIV, pág. 95).
De esa suerte se derribaría la consideración contraria y se permitiría estimar poseedor a quien prometió comprar’ (cas. civ. sentencia de 9 de noviembre de 2009, exp. 15759-3103-001-2003- 0004301), pues ‘cuando el prometiente comprador de un inmueble lo recibe por virtud del cumplimiento anticipado de la obligación de entrega que corresponde al contrato prometido, Proceso Divisorio – Decreto de división Isabel Cristina Tobón Lozano y otros Vs Carlos Alberto Lozano 76001-3103-015-2022-00344-01 (24-168) 10 Apelación de auto - ALEL toma conciencia de que el dominio de la cosa no le corresponde aún; que de este derecho no se ha desprendido todavía el promitente vendedor, a quien, por tanto el detentador considera dueño, a tal punto que lo requiere para que le transmita la propiedad ofrecida’ (CLXVI, 51), (..)- (CSJ, SC del 30 de julio de 2010, Rad. n° 2005-00154-01; postura reiterada en CSJ SC3642-2019, 9 sep., rad. 1991-02023-01 y en CSJ SC5513-2021, 15 dic.). 4.2.- Es más, la falta de animus se revela por la afirmación del mismo demandado en su declaración, respecto a que su hermana es quien paga el impuesto predial de todo el predio porque arrienda el primer y segundo piso, pues no tiene explicación que el producto de los arriendos de la parte en que dice existe copropiedad cubra el costo del impuesto de la parte que dice poseer.
Igual su hija reconoce por lo menos en vida de su abuela, que esta era la dueña del predio al señalar que, para los servicios de agua, era ella la que les daba permiso y lo que necesitaran. Por tanto, la posesión del demandado no pudo iniciarse desde el momento en que su pareja suscribió la promesa de venta por cuanto ella no recibió la posesión de la plancha del tercer piso sino la tenencia de la misma con tal contrato, además, no hay prueba de que le haya transferido esa tenencia al demandado, y aun, de suponer que este entró a ocupar esa parte del inmueble desde ese momento, lo hizo igual, como tenedor, sin que conste el momento en que dejó de serlo y empezó a actuar como dueño independiente y excluyendo a los demás comuneros.
Por el contrario, en noviembre de 2020 las apoderadas de quienes aquí fungen como demandantes y demandado, de manera conjunta y en condición de partidoras, presentaron el trabajo de partición y adjudicación de la herencia de la señora Elvia Vilneniza Lozano, incluyendo en la primera partida el 50% que a ella le correspondía sobre el bien inmueble que aquí es objeto de división, y en el acápite de tradición se refirieron claramente a que sus causantes lo habían adquirido “por compra que le hicieron a los señores MARCO ANTONIO VÉLEZ TABINA y LUCIA VANEGAS DE VELEZ mediante escritura pública No. 1323 del 27 de mayo de 1991, inmueble que consta de tres pisos.”18 Y en la sucesión de aquella consta que al aclarar los inventarios y avalúos incluyeron en la partida cuarta el tercer piso, sin objeción del aquí demandado.
Quiere decir lo anterior, que en vez de hacer público el rechazo a los derechos de los copropietarios sobre el tercer piso, con tales actos demuestra el reconocimiento de dominio por parte de aquellos, lo que desvirtúa la calidad de poseedor que alega, pues da al traste con el elemento animus, sin el cual, pese a la tenencia material que le permite disfrutar de dicha parte del inmueble no puede reconocerse como poseedor exclusivo y excluyente por el término legal, para que proceda la excepción de prescripción extraordinaria y enervar lo pedido. 18 Página 59 y ss del Doc. 001.
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