REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CUARTA DE DECISIÓN CIVIL Magistrada Ponente: AÍDA VICTORIA LOZANO RICO Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). Discutido en Salas de Decisión del 15, 21, 28 de octubre, 5 y 12 de noviembre de 2024, aprobado en esta última.
Ref. Acción popular de LIBARDO MELO VEGA contra COMESTIBLES ÍTALO S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-3103-019-2023-00189-01. I. ASUNTO A RESOLVER Se decide el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2024, por el Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Bogotá, en el trámite de la acción popular promovida por Libardo Melo Vega contra Comestibles Ítalo S.A. II.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones. El actor solicitó se declare que la accionada transgredió los derechos colectivos de los consumidores “consagrados en los literales “i” (libre competencia económica) y “n” (derecho colectivo de los consumidores) del artículo 4 de la ley 472 de 1998, el art. 78 de la Constitución Política de Colombia, ley 1480 de 2011, Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, ley 256 de 1996, resolución 5109 de 2005, resolución 2674 de 2013, resolución 1511 de 2011, la Norma para el chocolate y los productos del chocolate CODEX stan 87-1981 y demás normas aplicables”.
En consecuencia, se le ordene: i) abstenerse de utilizar las declaraciones, leyendas o denominaciones “100% AUTÉNTICO CHOCOLATE” y “CHOCOLATE DE LECHE” en la etiqueta y publicidad; ii) retirar del mercado todo el producto que viole reglamentos técnicos y normatividad sobre la materia; iii) adecuar el rótulo a las especificaciones de aquellos lineamientos; iv) otorgar garantía bancaria o póliza de seguros para que se haga efectiva en caso de que incumpla; y v) condenarla “al pago de perjuicios en favor de la entidad pública no culpable que tenga a cargo la defensa de los derechos e intereses colectivos de los consumidores violados”1. 2.
Sustento Fáctico. En apoyo de sus pretensiones, expuso en síntesis que Comestibles Ítalo S.A. fabrica y comercializa el producto “Monedas de Chocolate marca Ítalo y/o Pikis” de registro sanitario NSA-0010738-2021, en cuya etiqueta se transmite “publicidad engañosa e información que no cumple con los requisitos de ser clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea”.
En la cara principal del empaque se consigna la leyenda “100% AUTÉNTICO CHOCOLATE”, cuando la golosina está compuesta por “una serie de aditivos alimentarios e ingredientes”, tales como “azúcar, manteca de cacao, licor de cacao, leche entera en polvo, suero de leche en polvo, emulsionante (lecitina de soya), sabor natural a vainilla”. Luego, la prenotada frase “no es cierta porque: i. el AZUCAR como ingrediente principal obviamente ocupa un gran porcentaje dentro del 100% de la composición del producto y ii. basta con observar los ingredientes anunciados en la parte trasera del empaque, para darnos cuenta que (…) es falsa, ambigua, imprecisa y engañosa”.
Además, no se enlistan en orden decreciente, como es debido. A su vez, en la parte frontal del envoltorio también reposa la expresión “CHOCOLATE DE LECHE”. Ella contraviene la norma para el chocolate y Folios 21 y 22, Archivo “002EscritoDemanda.pdf” del “Cuaderno1Principal” en “Anexo” de la carpeta “01PrimeraInstancia”. 1 Ref. Acción popular de LIBARDO MELO VEGA contra COMESTIBLES ÍTALO S.A. (Apelación de sentencia).
Rad: 11001-31-03-019-2023-00189-01. sus derivados, CODEX STAN 87-1981 y la Resolución 1511 de 2011 que establece los requisitos sanitarios de procesamiento, envase, almacenamiento, transporte, comercialización, expendio, importación o exportación en el territorio nacional. De acuerdo con los aludidos parámetros “este producto debe denominarse como 'chocolate con leche'” y no como ocurre, porque la preposición utilizada, “denota la materia de que está hecho algo”.
Así mismo, “en la página web de la https://tiendaitalo.com/producto/monedas-de-chocolate/s” accionada se divulga publicidad engañosa capaz de inducir en error a los consumidores, al exhibir las “monedas de chocolate” con las locuciones ya indicadas, pese a que no son “100% auténtico chocolate y tampoco que sea DE leche”. Tales conductas transgreden las condiciones de garantía, calidad, idoneidad y eficiencia del producto y, de contera, los derechos colectivos de los consumidores al influir su decisión y elección de forma desleal y desinformada2. 3.
Contestación. 3.1. Comestibles Ítalo S.A. se opuso a las pretensiones, formuló las excepciones que tituló: “la información sobre propiedades del producto presentada en los empaques son ciertas, sin que induzcan en error o confusión a los consumidores verdaderos”, “la información acerca de la naturaleza y proceso del producto no conlleva a error o confusión” e “inexistencia de daño o amenaza al consumidor”3.
Adujo que cumple a cabalidad la normatividad reguladora, en tanto la simple lectura de la afirmación “100% AUTENTICO CHOCOLATE” no implica que “este sea el único ingrediente, aspecto por demás evidente, sino que, el chocolate empleado en la producción es auténtico”. Tal entendimiento surge de analizar correctamente las etiquetas, incluyendo la tabla de ingredientes, permitidos por el Ministerio de la Protección 2 Folios 1 a 5, ibídem. 3 Folios 9 a 12, Archivo “008 Escrito Apoderado Demandado Aporta Contestación Demanda.pdf”, ídem.
Ref. Acción popular de LIBARDO MELO VEGA contra COMESTIBLES ÍTALO S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-31-03-019-2023-00189-01. Social en la Resolución 1511 de 2011. Adicionalmente, la información contenida en los empaques, es suficiente para que los consumidores establezcan “si el producto tiene un aporte calórico alto o bajo dentro del esperable de una dieta balanceada”.
Por otra parte, “el uso de las conjugaciones chocolate CON leche y chocolate DE leche” no internacionales” contraviene como gravemente temerariamente lo “las normas pretende sanitarias hacer ver el demandante, pues “no existe una sanción en la norma al utilizar una palabra, en relación con otra en la etiqueta o empaque”. Por lo dicho tampoco es dable endilgarle la práctica de publicidad engañosa.
El accionante no busca “el resarcimiento o prevención de la vulneración de un derecho colectivo” sino la obtención de “agencias en derecho –por demás excesivas- y (…) generar una indemnización a terceros sin fundamento”, en contra de una compañía con amplia trayectoria en el mercado nacional, “sin procesos administrativos abiertos ni en curso ante la Superintendencia de Industria y Comercio ni el INVIMA” por situaciones como las aquí relacionadas4. 3.2.
El jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos –INVIMA- dijo haber requerido a la Dirección de Alimentos y Bebidas para verificar la presunta vulneración y, de ser así, proceder de conformidad. Esa oficina encontró que la empresa accionada no solicitó autorizaciones de etiquetas; empero, ese trámite es voluntario, circunstancia que no lo exime del cumplimiento de la normatividad sanitaria vigente en materia de rotulado, esto es, la Resolución 5109 de 2005, expedida por el Ministerio de la Protección Social.
Añadió que Comestibles Ítalo S.A. cuenta con permiso para agotamiento de empaques, entre otros, el dulce en comento, según Resolución 2023017996 del 3 de mayo de 2023. Consideró plausible la postura del actor frente a las locuciones “100% AUTÉNTICO CHOCOLATE” y “CHOCOLATE DE LECHE”, por cuanto al 4 Folios 1 a 5, ibídem. Ref. Acción popular de LIBARDO MELO VEGA contra COMESTIBLES ÍTALO S.A. (Apelación de sentencia).
Rad: 11001-31-03-019-2023-00189-01. incluir diversos componentes no es viable la primera aseveración y, respecto de la segunda, conforme al numeral 2 del artículo 5 de la Resolución 1511 de 2011, emitida por la mencionada cartera ministerial, lo correcto es indicar “CHOCOLATE CON LECHE”. Agregó que no halló tales proclamas en la publicidad de la empresa5. 3.3.
La Procuraduría General de la Nación solicitó instar a la convocada a ilustrar acerca de “las campañas publicitarias y promoción realizada a los productos” que conciernen al particular, en aras de verificar cómo se promocionan en el mercado6. 3.4. La Superintendencia de Industria y Comercio pidió su desvinculación, porque no ha vulnerado, por acción u omisión, algún derecho o interés colectivo.
Igualmente, puntualizó que el contenido y propiedades del producto que se exhibe en el etiquetado no es de su competencia, en tanto que la aprobación, vigilancia y control están a cargo del INVIMA7. 4. Sentencia de primera instancia. En providencia de 4 de septiembre de 2024, la juez a quo estimó que, estando sobre sus hombros la carga de probar, el promotor no acreditó el quebrantamiento de algún derecho colectivo, ni la afectación a la “libre competencia económica”.
Se abstuvo de condenar en costas8. Consideró que las dos facturas de compra del establecimiento de comercio “Dollarcity Multidrive”, allegadas con la demanda, no tienen relación con el incumplimiento de los requisitos de veracidad, claridad y suficiencia respecto de las características, naturaleza y composición de las “Monedas de Chocolate”.
Las tres fotografías de empaques del producto, la consulta del registro sanitario en la página web oficial del Invima y la impresión de la imagen de la golosina, publicada en el cibersitio de la enjuiciada, únicamente ponen de presente la apariencia exterior de la envoltura. 5 Folios 20 a 32, Archivo “001 Escrito Entidad Invima Solicita Nulidad Actuado.pdf”, ídem. 6 Archivo “039 Escrito Procuraduría Realiza Manifestaciones.pdf”, ib. 7 Archivo “042 Escrito Súper Comercio Aporta Poder Para Actuar.pdf, ib. 8 Archivo “073 Sentencia Acción Popular.pdf”, cit.
Ref. Acción popular de LIBARDO MELO VEGA contra COMESTIBLES ÍTALO S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-31-03-019-2023-00189-01. Por el contrario, Comestibles Ítalo S.A. aportó la Resolución No. 202300043 (2 en. 2023), según la cual cuenta con notificación sanitaria No. NSA-0010738-2021, vigente hasta el 9 de julio de 2031, para fabricar y vender “(…) CHOCOLATE, CHOCOLATINA DE/CON LECHE EN SUS PRESENTACIONES (…) MONEDAS DE CHOCOLATE (…)”; permiso para agotar las etiquetas de los productos hasta el 14 de junio de 2024; y, concepto favorable del Invima en la inspección sanitaria a la planta, realizada el 11 de julio de la pasada anualidad.
Así mismo, la Resolución 1511 de 2011 del Ministerio de la Protección Social permite el procesamiento de chocolate para consumo humano directo, definiéndolo como el “producto obtenido por la mezcla, en proporciones variables, de subproductos del cacao con o sin la adición de azúcar, y de otros productos alimenticios” y la Resolución 5109 de 2005 impone que “si en el rótulo o etiqueta se describe información de rotulado nutricional, debe ajustarse acorde con lo que para tal efecto establezca el Ministerio de la Protección Social”.
Así ha obrado la encartada, según declaró su representante legal y el gerente técnico Carlos Eduardo Posada Rojas. Sostuvo que no se imponía la condena en costas al accionante, porque la demanda no fue temeraria ni de mala fe. 5. El recurso de apelación. Tanto en sus reparos frente al fallo de primer grado9, como en la sustentación de la impugnación10, el gestor alegó que el juez no valoró, en conjunto y a la luz de la sana crítica, las pruebas recaudadas, a través de las cuales se demuestra que la pasiva transmitió información falsa, imprecisa, engañosa e insuficiente a los consumidores.
Tampoco tuvo en cuenta “las fotografías” que evidencian la existencia de las leyendas cuestionadas, las declaraciones y demás documentos que permitían Archivo “075 Escrito Demandante Instaura Recurso Apelación.pdf” del “Cuaderno1Principal” en la carpeta “01PrimeraInstancia”. 10 Archivo “006 Sustentación Apelación.pdf” en la carpeta “Segunda Instancia”. 9 Ref.
Acción popular de LIBARDO MELO VEGA contra COMESTIBLES ÍTALO S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-31-03-019-2023-00189-01. establecer el quebranto de la normatividad reguladora. Aunado a ello, desconoció el precedente, lo que constituye un defecto sustantivo. La sentencia desconoció normas de rango constitucional y de orden público que salvaguardan los derechos colectivos de los consumidores y tampoco advirtió que la tendencia en distintos lugares del mundo es el reconocimiento y protección de tales prerrogativas. 6.
Pronunciamiento de los no apelantes. Comestibles Ítalo S.A. respaldó la determinación confutada, pues el daño endilgado a esa empresa carece de sustento probatorio, dado que su única pretensión es la “modificación de las etiquetas del producto” materia del litigio, pero sin demostrar la vulneración de “algún derecho colectivo de los consumidores ni la afectación a la libre competencia económica”.
Como la “información sobre las propiedades” de las “monedas de chocolate Pikis” es veraz, no induce a error o confusión, ni causa perjuicio alguno a la salud, pues los materiales utilizados para su elaboración son aptos para el consumo humano11. III. CONSIDERACIONES Concurren los presupuestos procesales y no se advierte vicio que invalide la actuación, por lo cual la decisión debe ser de fondo, máxime cuando la parte impugnante presentó ante el juzgador de primer grado los argumentos en los que fundamenta su inconformidad con el fallo y los sustentó en esta instancia. El artículo 88 de la Constitución Política otorga a las personas, no consideradas como individuos aislados, sino integrantes de una comunidad, la protección de los derechos e intereses colectivos “relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella”. 11 Archivo “007DescorreTraslado.pdf” del cuaderno “Segunda Instancia”.
Ref. Acción popular de LIBARDO MELO VEGA contra COMESTIBLES ÍTALO S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-31-03-019-2023-00189-01. En desarrollo de ese precepto constitucional se expidió la Ley 472 de 1998, para regular las acciones populares y de grupo que trata el citado canon superior, definiendo a las primeras como los medios procesales idóneos para la protección de las prerrogativas e intereses colectivos (artículo 2), su finalidad es evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.
En complemento, en el parágrafo del canon 4 de la citada Ley se definió que “Los derechos e intereses enunciados en el presente artículo estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley”. En el literal n) de ese precepto se estableció como uno de aquellos “Los derechos de los consumidores y usuarios”, los que aduce el actor quebranta la sociedad mercantil demandada al presentar información falsa, ambigua, imprecisa y engañosa, por incluir en el etiquetado y en las campañas publicitarias del producto “Monedas de Chocolate o Pikis”, las frases “100% AUTÉNTICO CHOCOLATE” y “CHOCOLATE DE LECHE”.
El artículo 20 de la Constitución Política establece que “(…) Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación (…)” (destacado para resaltar). En materia de derechos del consumidor, la Ley 1480 de 2011 [Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones] contiene los principios y lineamientos aplicables para la protección de sus prerrogativas, que implica, entre otras cosas, el acceso a una información adecuada, la cual debe ser “completa, veraz, transparente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea respecto de los productos que se ofrezcan o se pongan en circulación…” (núm. 1.3. artículos 3 y 23 ídem), siendo un deber del consumidor, según Ref.
Acción popular de LIBARDO MELO VEGA contra COMESTIBLES ÍTALO S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-31-03-019-2023-00189-01. el numeral 2.1. del citado precepto, el de “[i]nformarse respecto de la calidad de los productos, así como de las instrucciones que suministre el productor o proveedor en relación con su adecuado uso o consumo, conservación e instalación”, lo que de contera implica la protección especial frente a la publicidad engañosa, entendida como “[a]quella cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión” (num. 11 canon 5 ejusdem).
La regla 30 de la misma Ley prohibió de forma expresa la práctica de la publicidad engañosa e introdujo un régimen de responsabilidad para el anunciante y el medio de comunicación, en caso de probarse dolo o culpa grave de este último; además, la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, la cual regula la protección al consumidor, define como información engañosa en el numeral 2.1.1.
“la propaganda comercial, marca o leyenda que, de cualquier manera, incluida su presentación induzca a error o pueda inducir a error a los consumidores o personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico”. Y dispuso que para determinar si la publicidad tiene esa condición, se tendrán en cuenta, entre otros, los siguientes elementos: “a) Las indicaciones sobre las características de los bienes o servicios, tales como su disponibilidad, naturaleza, ejecución, composición, el procedimiento y la fecha de fabricación o de prestación, su carácter apropiado o idóneo, utilizaciones, cantidad, especificaciones, origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización o los resultados y las características esenciales de las pruebas o controles efectuados sobre los bienes o los servicios”.
El artículo 5 del Estatuto del Consumidor define también lo que debe entenderse por “información”, estableciendo en el numeral 7, que corresponde a: Todo contenido y forma de dar a conocer la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o Ref. Acción popular de LIBARDO MELO VEGA contra COMESTIBLES ÍTALO S.A. (Apelación de sentencia).
Rad: 11001-31-03-019-2023-00189-01. medida, los precios, la forma de empleo, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad, y toda otra característica o referencia relevante respecto de los productos que se ofrezcan o pongan en circulación, así como los riesgos que puedan derivarse de su consumo o utilización” (Resalta la Sala).
A su vez, el ordinal 12 de la misma regla consagra que la publicidad es “toda forma y contenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo”, mientras que el 13 define a la “publicidad engañosa”, como aquella “cuyo mensaje no corresponde a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión”, práctica que se encuentra proscrita en la pauta 30 del mismo compendio normativo.
De manera contundente, el numeral 1 del lineamiento 4 de la Resolución 5109 de 200512, establece que “[l]a etiqueta o rótulo de los alimentos no deberá describir o presentar el producto alimenticio envasado de una forma falsa, equívoca o engañosa o susceptible de crear en modo alguno una impresión errónea respecto de su naturaleza o inocuidad del producto en ningún aspecto”, al paso que el canon 5 de la misma obra fija la información que debe contener el rotulado o etiquetado del producto.
Para el efecto exige: “5.1.2 En la cara principal de exhibición del rótulo o etiqueta, junto al nombre del alimento, en forma legible a visión normal, aparecerán las palabras o frases adicionales necesarias para evitar que se induzca a error o engaño al consumidor con respecto a la naturaleza y condición física auténtica del alimento que incluyan, pero no se limiten, al tipo de medio de cobertura, la forma de presentación, condición o el tipo de tratamiento al que ha sido sometido; tales como deshidratación, concentración, reconstitución, ahumado, etc” (Se destaca).
Vale la pena precisar que la palabra “información” en este contexto, debe entenderse como la “obligación” que tiene el productor de poner en conocimiento del consumidor “exclusivamente, elementos objetivos de los productos”. Lo anterior, difiere del concepto de publicidad, que alude a la “libertad para difundir o no” algo y su contenido está dirigido a comunicar “tanto aspectos objetivos como valoraciones subjetivas o simplemente no Por la cual se establece el reglamento técnico sobre los requisitos de rotulado o etiquetado que deben cumplir los alimentos envasados y materias primas de alimentos para consumo humano”. 12 “ Ref.
Acción popular de LIBARDO MELO VEGA contra COMESTIBLES ÍTALO S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-31-03-019-2023-00189-01. informar nada en absoluto13”. La diferencia es importante, porque si lo denunciado es la infracción al “deber de información”, el juicio recaerá sobre la veracidad del anuncio, pero si es lo segundo, el quebranto solo se tendrá por configurado “cuando se verifique que dichas manifestaciones resultan engañosas para el consumidor medio14”.
Teniendo en cuenta las disposiciones comentadas, debe determinarse si dentro del presente asunto, la sociedad mercantil demandada incurrió en las conductas lesivas a la normatividad que viene de exponerse. En el proceso se demostró que el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -Invima- le concedió al fabricante Comestibles Ítalo S.A., mediante la Resolución 202300043 de 2023, la notificación sanitaria NSA-0010738-2021, para fabricar y vender el producto “CHOCOLATE, CHOCOLATINA DE/CON LECHE EN SUS PRESENTACIONES (…) MONEDAS DE CHOCOLATE (…)15”.
Igualmente, con Resolución No. 2023017996 de 2023 se le autorizó “el agotamiento de etiquetas”, entre otros, de las “monedas de chocolate” hasta el 14 de junio de 2024, a fin de que las ajustara a las Resoluciones 810 de 2021, 2492 de 2022 y 254 de 2023, que son actuales reguladoras del tema. También se adjuntaron las fotografías de las envolturas del producto en cuestión, en las que obran los datos del fabricante, los ingredientes, el número del registro sanitario, su información nutricional y contenido; en la parte frontal de ellas, tal y como se aludió en la demanda, militan las consignas “100% AUTÉNTICO CHOCOLATE” y “CHOCOLATE DE LECHE”, como a continuación se ilustra16: 13 Tribunal Superior de Bogotá, sentencia de 14 de septiembre de 2024, rad. 11001310302120190070601, citando a Jorge Jacckel Kovács, Publicidad Engañosa (2013). 14 Tribunal Superior de Bogotá, sentencia de 30 de enero de 2020, rad. 11001310301420160082601. 15 Folio 22, Archivo “008 Escrito Apoderado Demandado Aporta Contestación Demanda.pdf”. 16 Folios 29 a 31, Archivo “002EscritoDemanda.pdf”.
Ref. Acción popular de LIBARDO MELO VEGA contra COMESTIBLES ÍTALO S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-31-03-019-2023-00189-01. Expresiones que también se pueden apreciar en las campañas de publicidad divulgadas por la encausada, según se desprende de las imágenes adosadas al libelo incoatorio17 y en el archivo allegado por la propia demandada18, en obedecimiento al decreto de pruebas dispuesto mediante auto de 22 de abril de 2024.
En relación con la proclama “100% AUTÉNTICO CHOCOLATE”, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – Invima conceptuó en su contestación al escrito inaugural que “no es viable, teniendo en cuenta que el producto parte de azúcar como ingrediente primario y además está compuesto por otros ingredientes, por lo tanto, no se trata de chocolate como único ingrediente como se pretende resaltar 19”.
A su turno, estimó que la denominación “CHOCOLATE DE LECHE”, infringe la norma para el chocolate y los productos del chocolate Codex Stan 87-1981 y la Resolución 1511 de 2011, puesto que los chocolates para consumo directo deben denominarse como “chocolate CON leche” en lugar de “chocolate DE leche”, ya que la última preposición, “denota la materia de que está hecho algo”. 17 Folio 32, ídem. 18 Folios 8 a 12, Archivo “059 Escrito Apoderado Demandado Aporta Pruebas Requeridas.pdf”. 19 Folio 22, Archivo “001 Escrito Entidad Invima Solicita Nulidad Actuado.pdf”.
Ref. Acción popular de LIBARDO MELO VEGA contra COMESTIBLES ÍTALO S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-31-03-019-2023-00189-01. Analizado este cúmulo de pruebas, en conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, el Tribunal concluye que, contrario a lo afirmado por el a quo, en este caso la información y publicidad entregada a los consumidores de “Monedas de Chocolate o Pikis” transgrede ese derecho colectivo, en tanto tiene la virtualidad de confundir al consumidor medio.
Esto, porque, si bien el artículo 3 de la Resolución 1511 de 2011, expedida por el Ministerio de la Protección Social define al “chocolate para consumo directo”, como el “producto obtenido por la mezcla en proporciones variables, de subproductos del cacao con o sin la adición de azúcar, y de otros productos alimenticios”, en el argot popular es conocido como una materia prima, es decir, como si se tratara del cacao mismo, luego la frase “100% AUTÉNTICO CHOCOLATE” genera una representación equívoca en quienes lo adquieren.
Los induce a pensar que están eligiendo un alimento completamente natural, cuando, en realidad, según lo destacó el INVIMA, tiene componentes procesados como azúcar, licor de cacao, leche entera en polvo, suero de leche en polvo, emulsionante (lecitina de soya) y sabor a vainilla. De otro lado, la alocución “CHOCOLATE DE LECHE”, también lleva implícito un significado que induce a error, al señalar que el comestible está hecho de leche, cuando ello no es cierto.
De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, como preposición, ese vocablo se utiliza para indicar “de dónde es, viene o sale alguien o algo” o “la materia de que está hecho algo20”. Así lo conceptuó el Invima, al aseverar que tal proclama “infringe la NORMA PARA EL CHOCOLATE Y LOS PRODUCTOS DEL CHOCOLATE CODEX STAN 87-1981 y la Resolución 1511 de 2011”, agregando que este producto debe denominarse como “chocolate CON leche”.
A este respecto, esta Corporación ha puntualizado que: “En orden a establecer si una información es o no engañosa, basta analizar los elementos objetivos de la propaganda o publicidad, sin que sea necesario examinar si hubo buena o mala fe del productor o distribuidor. Al margen de las razones que dieron lugar a la errada 20 https://dle.rae.es/de Ref.
Acción popular de LIBARDO MELO VEGA contra COMESTIBLES ÍTALO S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-31-03-019-2023-00189-01. información, si ésta es idónea para generar confusión, debe ser prohibida por atentar contra los derechos del consumidor. De igual manera, es suficiente confrontar la respectiva propaganda con un consumidor medio, pues no se puede perder de vista que, en el fondo, está comprometido un derecho colectivo, por lo que, en línea de principio, no puede el juzgador subjetivizar el análisis, por más que considere que, en la hora actual, existen consumidores informados, habida cuenta que la responsabilidad por la información se encuentra en cabeza del expendedor, que es un profesional del mercado” 21.
En un pronunciamiento más reciente, la Sala destacó la interpretación de la Superintendencia de Industria y Comercio, si bien, “no vinculante para esta Corporación, pues no es doctrina probable ni jurisprudencia que constituya hermenéutica auténtica – y aunque lo fuese no sería inmutable, si permite precisar el entendimiento que la autoridad administrativa le ha dado”22: “Para establecer si el contenido objetivo del mensaje publicitario induce a engaño al consumidor, es necesario partir de la interpretación que el consumidor hace del mensaje que recibe.
En tal sentido debe tenerse en cuenta al ‘consumidor medio’ y así, tendremos entonces que el examen que se haga de una publicidad debe reflejar el análisis o la interpretación que de la misma hace este consumidor, a quien se dirige la publicidad, la cual debe tener en cuenta las diferentes condiciones de las personas a las que se dirige el mensaje, sin salirse de ciertos parámetros que califican al consumidor medio de modo que cualquier receptor pueda formarse una idea real de las condiciones del producto que se ofrece, ya que las personas que reciben los anuncios no realizan un examen detallado de los mismos, sino que apenas tienen una percepción superficial” (El énfasis no es del original)23.
Luego, los términos reseñados, no satisfacen el “deber de información” de Comestibles Ítalo S.A. para con sus potenciales clientes, pues los anuncios consignados en la cara principal de exhibición24 de las “Monedas de chocolate o Pikis”, en sus diferentes presentaciones – paquete25 o caja26-, conllevan a una representación errada del verdadero contenido del producto.
Sin duda alguna, ello incide negativamente en el derecho de los consumidores de decidir si adquieren o no la golosina, prevalidos de datos fidedignos, claros y completos. 21 Tribunal Superior de Bogotá, sentencia de 6 de diciembre de 2006, exp. 07-2004-00316-01. 22 Tribunal Superior de Bogotá, sentencia de 26 de abril de 2010, exp. 009-2008-00364-01. 23 Superintendencia de Industria y Comercio, concepto n.º 040782286 de 2005. 24 Literal b, art. 3, Resolución 5109 de 2005. 25 Folio 32, Archivo “002 Escrito demanda.pdf”. 26 Folio 12, Archivo “059 Escrito Apoderado Demandado Aporta Pruebas Requeridas.pdf”.
Ref. Acción popular de LIBARDO MELO VEGA contra COMESTIBLES ÍTALO S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-31-03-019-2023-00189-01. Así mismo, tales empaques son divulgados al público mediante las campañas publicitarias que Comestibles Ítalo emite en las redes sociales Instagram y Facebook, tal como quedó demostrado con las impresiones de pantalla allegadas por la propia accionada27, en cumplimiento a lo dispuesto por el a quo.
La situación descrita contraría las prerrogativas invocadas por el actor, que, en palabras de la Corte Constitucional, “no se agotan en la legítima pretensión a obtener en el mercado, de los productores y distribuidores, bienes y servicios que reúnan unos requisitos mínimos de calidad y de aptitud para satisfacer sus necesidades, la cual hace parte del contenido esencial del derecho del consumidor.
El derecho del consumidor, cabe advertir, tiene carácter poliédrico. Su objeto, en efecto, incorpora pretensiones, intereses y situaciones de orden sustancial (calidad de bienes y servicios; información); de orden procesal (exigibilidad judicial de garantías; indemnización de perjuicios por productos defectuosos; acciones de clase, etc.); de orden participativo (frente a la administración pública y a los órganos reguladores)” (se resalta)28.
Es por ello que el inciso 1 del artículo 14 del Decreto 3466 de 1982, vigente en algunos apartes, prohibió “… las leyendas y la propaganda comercial que no corresponda a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos”.
Por su parte, el Ministerio de la Protección Social, expidió la Resolución 5109 de 2005, “con el fin de proteger la salud y calidad de vida y en aras de contribuir a satisfacer las necesidades alimenticias, nutricionales y de salud”, para lo cual definió los requisitos de rotulado o etiquetado que deben cumplir los alimentos para consumo humano envasados o empacados, “basados en información clara y suficiente que no induzca a error o engaño a los consumidores”. 27 Archivo “059 Escrito Apoderado Demandado Aporta Pruebas Requeridas.pdf”. 28 Corte Constitucional, Sentencia C-1141, 30-08-2000, citada, párrafo 7-2.
Ref. Acción popular de LIBARDO MELO VEGA contra COMESTIBLES ÍTALO S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-31-03-019-2023-00189-01. Aunque Comestibles Ítalo S.A. cuenta con autorización del Invima para el agotamiento de las etiquetas del producto “Monedas de Chocolate o Pikis”, hasta el 14 de junio de 2024, tal licencia no la exime de ajustar sus empaques a los lineamientos del ordinal 1 de la regla 4 de la Resolución 5109 de 2005, a cuyo tenor “[e]l nombre [del alimento] deberá indicar la verdadera naturaleza del alimento, normalmente deberá ser específico y no genérico (…)”.
De manera que, el Tribunal no puede obviar el quebranto de los derechos de los consumidores a obtener “información completa, veraz, transparente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea respecto de los productos que se ofrezcan o se pongan en circulación”, según lo establece el numeral 1.3. del artículo 3 de la Ley 1480 de 2011.
Sobre el punto, esta Colegiatura ha señalado que la autorización “no involucra un desprendimiento para cumplir con la normatividad reguladora de la materia”, pues “las acciones populares están previstas para hacer cesar el peligro, la amenaza o agravio, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, y también para ‘evitar el daño contingente’ (art. 2 de la ley 472 de 1998)”29.
Desde tal perspectiva, entonces, son desatinadas las razones que expuso la juez de primera instancia que la llevaron a negar las pretensiones. En oposición a sus consideraciones, en el caso sub examine surge palmaria la ambigüedad de las leyendas destacadas por la demandada en la parte frontal de las envolturas de su producto, frente a los insumos utilizados para fabricarlo.
Las anteriores conclusiones no se desvirtúan con las excepciones propuestas por la accionada, pues según el estudio anterior, no es cierto que, respecto del producto en mención, se haya dado cumplimiento a la normatividad aplicable en estos casos; además, las imprecisiones detectadas en la información brindada a los consumidores sí quebrantan sus prerrogativas, según se explicó. En esa medida, también puede 29 Tribunal Superior de Bogotá, sentencia de 23 de noviembre de 2023, exp. 022-2020-00305-01.
Ref. Acción popular de LIBARDO MELO VEGA contra COMESTIBLES ÍTALO S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-31-03-019-2023-00189-01. afirmarse que no se demostró que el gestor haya obrado de mala fe, con temeridad ni abusando de su derecho al promover este trámite, como lo sugirió al desarrollar sus defensas. Por demás, téngase en cuenta que no se probó, que el producto se hubiese dejado de comercializar en las condiciones antedichas y, por el contrario, se demostró, con la copia de la factura aportada por el demandante, que la golosina aún está a disposición para la venta a consumidores30.
No se condenará en perjuicios “en favor de la entidad pública no culpable que tenga a cargo la defensa de los derechos e intereses colectivos de los consumidores violados por la accionada”, pues no se alegó, ni acreditó, detrimento patrimonial en contra de alguna de ellas. Tampoco se impondrá la constitución de la caución de que trata el artículo 42 de la Ley 472 de 199831, habida cuenta que tal garantía solo es necesaria en aquellos eventos en que “la vulneración de los derechos colectivos, sin duda [sea] el fruto de conductas arbitrarias” y se halle comprobada “una clara contumacia, vale decir, una persistencia en las acciones denunciadas”, circunstancias que no se vislumbran32 en el particular.
Lo que se advierte es una indebida interpretación del ordenamiento que regula los derechos de los consumidores que condujo a la accionada a promocionar frases confusas, pero la evidencia recaudada no revela que exista riesgo de repetición. En suma, se revocará la decisión impugnada, en su lugar, se accederá a las pretensiones en la forma aludida, con la consecuente condena en costas a cargo de la pasiva en ambas instancias, ante la prosperidad del recurso vertical (numeral 1, canon 365 ejusdem, en concordancia con la regla 38 de la Ley 472 de 199833). 30 Folio 5, archivo “062 Escrito Demanda Descorre Traslado Pruebas.pdf”. 31 “l]a parte vencida en el juicio deberá otorgar una garantía bancaria o póliza de seguros, por el monto que el juez determine, la que se hará efectiva en caso de incumplimiento a lo dispuesto por la sentencia…” 32 Tribunal Superior de Bogotá, sentencia de 8 de septiembre de 2023, rad. 2020-00304-01. 33 Artículo 38: “El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas.
Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe”. Ref. Acción popular de LIBARDO MELO VEGA contra COMESTIBLES ÍTALO S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-31-03-019-2023-00189-01. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, administrando justicia en el nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. REVOCAR la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2024, por el Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Bogotá. En su lugar, declarar no probadas las excepciones de mérito “la información sobre propiedades del producto presentada en los empaques son ciertas, sin que induzcan en error o confusión a los consumidores verdaderos”, “la información acerca de la naturaleza y proceso del producto no conlleva a error o confusión” e “inexistencia de daño o amenaza al consumidor”, formuladas por la demandada.
Segundo. DECLARAR la vulneración de los derechos colectivos de los consumidores y usuarios, al utilizar información y publicidad engañosa, por ambigua y confusa, en la etiqueta del producto “MONEDAS DE CHOCOLATE O PIKIS”. Tercero. ORDENAR a la accionada Comestibles Ítalo S.A., si no lo hubiese hecho, que en el término máximo de seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia, suspenda la producción, venta y publicidad del referido producto, que incluya en el rotulado las expresiones “100% AUTÉNTICO CHOCOLATE” y “CHOCOLATE DE LECHE”.
Adicionalmente, se le previene para que no vuelva a incurrir en las acciones que dieron lugar a conceder las pretensiones. Cuarto. CONDENAR en costas de ambas instancias a la parte demandada. Para efectos de su liquidación en esta instancia la Ref. Acción popular de LIBARDO MELO VEGA contra COMESTIBLES ÍTALO S.A. (Apelación de sentencia).
Rad: 11001-31-03-019-2023-00189-01. Magistrada Sustanciadora fija como agencias en derecho la suma equivalente a dos (2) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (S.M.L.M.V.). Las de primer grado deberán tasarse por el juzgado de conocimiento, liquídense conforme a lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Quinto. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, por la Secretaría de la Sala, remítase copia de esta decisión a la Defensoría del Pueblo.
Sexto. Devuélvase el expediente digitalizado a la autoridad de origen. Ofíciese y déjense las constancias a que haya lugar.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Por: Aida Victoria Lozano Rico Magistrada Sala 016 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Flor Margoth Gonzalez Florez Magistrada Sala Despacho 12 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Jose Alfonso Isaza Davila Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 018 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Ref.
Acción popular de LIBARDO MELO VEGA contra COMESTIBLES ÍTALO S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-31-03-019-2023-00189-01. Código de verificación: 86ff92cac718605e8afd9a46fd9e1c57df2e7a0e0cd64eaef07e9f21dec36ca9 Documento generado en 27/11/2024 07:27:25 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica