SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL Proceso: ORDINARIO LABORAL Demandante: LUCY BERNARDA DUMAR ARABIA Demandados: COLPENSIONES Y OTRO. Procedencia: JUZGADO VEINTIOCHO LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN Providencia: SENTENCIA n.º 161 Radicado n.º: 05001-31-05-022-2022-00095-01 (O2-24-286) En Medellín, a los veintitrés (23) días del mes de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 15 de la Ley 2213 de 2022 y en consonancia con el artículo 10 del Acuerdo PCSJA20-11567 del Consejo Superior de la Judicatura, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, integrada por los magistrados CARLOS ALBERTO LEBRÚN MORALES, MARÍA EUGENIA GÓMEZ VELÁSQUEZ, y VÍCTOR HUGO ORJUELA GUERRERO, quien actúa como magistrado sustanciador, procede a decidir el grado jurisdiccional de consulta, dentro del proceso ordinario instaurado por LUCY BERNARDA DUMAR ARABIA en contra de COLPENSIONES y PORVENIR S.A., con radicado n.º 05001-31-05-022-2022-00095-01 (O2-24-286).
Se deja constancia que el respectivo proyecto de fallo fue puesto a consideración de la Sala, y estando debidamente aprobado, se procede a dictar la sentencia que en derecho corresponda. 1.
ANTECEDENTES 1.1 Demanda. Mediante poderhabiente judicial LUCY BERNARDA DUMAR ARABIA pretende que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado al RAIS, y como consecuencia, se ordene el retorno al RPMPD administrado por Colpensiones sin solución de continuidad; que se ordene a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones todos y cada uno de los aportes efectuados al RAIS, incluidos los rendimientos y sin ningún descuento por cuota de administración; y en últimas, que se condene en costas procesales.
Como sustento fáctico sostuvo que nació el 15-oct-1967 y que a partir del mes de septiembre del año 1997 se afilió al RAIS a través de la AFP PORVENIR S.A., administradora a la cual permanece afiliada a y efectuando cotizaciones para la cobertura 1 Sentencia Proceso Ordinario: Lucy Bernarda Dumar Araba VS Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-286 Radicado único Nacional: 05001-31-05-022-2024-00095-01 de los riesgos de IVM.
Relató que, nunca obtuvo la suficiente información sobre la liquidación final de su pensión al momento de cumplir con los requisitos para pensionarse; por lo que el 13-ago -2021 peticionó su vinculación a COLPENSIONES E.I.C.E., entidad oficial que el 03-sep-2021 negó dicha solicitud (doc.02, carp.01). 1.2 Trámite de primera instancia y contestación de la demanda.
La demanda fue admitida por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Medellín mediante auto del 31 de enero de 2024 (doc. 04, carp.01), con el cual ordenó su notificación y traslado a las partes accionadas. Ulteriormente, en decisión del 22-may-2024 se dispuso el envío de las diligencias al Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Medellín, atendiendo a las directrices impartidas por el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia en Acuerdo CSJANTA24-108 de 2024. 1.2.1 Colpensiones: Una vez notificada (doc.09, carp.01), contestó la demanda a través de gestor judicial (doc. 14, carp.01), oportunidad en la cual se opuso a las pretensiones formuladas por carecer de fundamento fáctico, legal y probatorio.
Sostuvo que, en lo que respecta al acto jurídico de afiliación al RAIS de la parte demandante, este se presume válido pues no ha sido demostrado el vicio en el consentimiento que pudiese generar una nulidad por error, fuerza o dolo. A ello añadió que, no es posible acceder al traslado de régimen de la parte actora, puesto que se presenta el impedimento previsto en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, toda vez que al momento de la solicitud de traslado le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad mínima para adquirir el derecho a la pensión por vejez, por lo que debe permanecer en el régimen al cual se encuentra actualmente afiliado.
Como excepciones de fondo formuló las denominadas falta de causa para demandar, inexistencia de la obligación de aceptar la vinculación al RPMPD administrado por COLPENSIONES, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones - art. 48 de la Constitución Política, prescripción, compensación, buena fe, imposibilidad de condena en costas y la genérica. 1.2.2 Porvenir S.A.: Una vez notificada (doc.09, carp.01) dio contestación a la demanda a través de apoderado judicial el 14 de febrero de 2023 (doc.13, doc.01), en la que se opuso a las pretensiones formuladas, argumentando que la carga de la información para el momento del traslado no era exclusiva de la su representada sino también de la parte actora, bajo el supuesto de que se trata de una relación donde existe un deber de informarse también para el afiliado.
Advierte que la señora DUMAR ARABIA debió asumir la carga de enterarse del régimen al cual se trasladaba, sus particularidades, condiciones, modalidades de pensión, mecanismos de divulgación, obligaciones y derechos lo que supone actos de mediana 2 Sentencia Proceso Ordinario: Lucy Bernarda Dumar Araba VS Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-286 Radicado único Nacional: 05001-31-05-022-2024-00095-01 diligencia para el consumidor y actos de atención y cuidado en la toma de decisiones, según lo establecido en el Decreto 2241 de 2021.
Remarcó que, en caso de que se declare la ineficacia de la afiliación al RAIS y se condene a la devolución de los dineros de la cuenta de ahorro individual de la demandante al RPM, asegura que será procedente la devolución de los aportes de la cuenta de ahorro individual, pero no lo será respecto de la comisión de administración, rendimientos, réditos, seguros, y cualquier otro valor o beneficio adicional que sea únicamente aplicable en el RAIS, pues de reestablecerse las condiciones iniciales, se entendería que el gestor judicial siempre permaneció en el RPM y en ese sentido no sería titular de los conceptos que sólo se reconocen en este régimen pensional.
Propuso como excepciones de fondo las que denominó buena fe, ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, aceptación tácita de las condiciones del RAIS y enriquecimiento sin causa derivado de la omisión de la figura de restituciones mutuas. 1.3 Decisión de primer grado. El proceso se dirimió en primera instancia mediante sentencia proferida el 21 de agosto de 2024 (doc. 30, carp.01 con audiencia virtual archivo nro. 29), con la que el cognoscente de instancia absolvió al extremo plural pasivo de todas y cada una de las pretensiones formuladas por LUCY BERNARDA DUMAR ARABIA, gravándola en costas procesales.
En ese sentido, la a quo luego de escrutar los medios de prueba adosados en el cursum procesal, reprodujo pasajes de las consideraciones las decisiones proferidas por la Sala de Casación Laboral de Descongestión de la Corte Suprema de Justicia, concluyendo que, en tratándose de la vinculación inicial al RAIS, no hay lugar a declarar la ineficacia de este acto jurídico, en la medida en que no se trata de un traslado entre regímenes pensionales. 1.4 Grado Jurisdiccional de Consulta.
La decisión no fue recurrida por las partes procesales, y de consiguiente, se remitió el proceso para ser estudiado en el grado jurisdiccional de consulta en favor de la señora LUCY BERNARDA DUMAR ARABIA. 1.5 Trámite de Segunda Instancia. El grado jurisdiccional de consulta fue admitido por esta corporación el 23 de agosto de 2024 (Doc. 02, pág. 01 a 02), y en el mismo auto se corrió traslado a las partes, para que, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, presentaran alegatos de conclusión por escrito, de estimarlo del caso, siendo que la AFP PORVENIR S.A. argumentó que “(…) conforme a los diferentes medios de prueba obrantes dentro del plenario, quedó plenamente acreditado que Porvenir cumplió con el deber de brindar a la parte actora la información exigida para el momento del traslado 3 Sentencia Proceso Ordinario: Lucy Bernarda Dumar Araba VS Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-286 Radicado único Nacional: 05001-31-05-022-2024-00095-01 de régimen de pensional.
Por lo cual, dicha parte demandante, conoció de las condiciones y características propias del RAIS”; solicitando además que, en todo caso, se aplique las reglas propaladas por el Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024 (doc.03, carp.02).
2. ANÁLISIS DE LA SALA 2.1 Grado jurisdiccional de consulta. Surtido el trámite en esta instancia, sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver la providencia en el grado jurisdiccional de consulta a favor de LUCY BERNARDA DUMAR ARABIA, de conformidad con el artículo 69 del CPTSS, para lo cual se plantea el estudio de los siguientes: 2.2 Problemas jurídicos.
El quid de la controversia se circunscribe en definir: i) ¿Si operó la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional efectuado por el extremo litigioso por activa a la AFP del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad convidada a juicio?, y de ser así, ii) ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas que se derivan de la ineficacia del traslado? iii) ¿Si opera el fenómeno de la prescripción en la declaratoria de ineficacia del traslado? 2.3 Tesis de la sala y solución a los problemas jurídicos planteados.
El sentido del fallo de esta Corporación será REVOCATORIO, para en su lugar, declarar la ineficacia de la afiliación y del traslado de régimen pensional a la AFP demandada, siguiendo la tesis de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, según la cual no se brindó la asesoría integral y cualificada que pregona el órgano de cierre, debiendo la AFP del RAIS asumir las consecuencias de la declaratoria de ineficacia del traslado.
En ese horizonte se ordenará únicamente devolver a COLPENSIONES el saldo de la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos, sin que se haga lo propio con las sumas descontadas para el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima, por seguros previsionales y por gastos o comisiones de administración que se pretenden en el libelo introductorio, y de consiguiente, sin haber lugar a la indexación, en observancia a la regla de decisión del numeral 327, delineada en la sentencia SU107 de 2024 por la Corte Constitucional, de conformidad con los planteamientos que pasan a exponerse: 2.4 Hechos probados.
En lo que interesa a la Litis, no es objeto de discusión los siguientes hechos, a saber, que la accionante no es beneficiaria del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto no cotizó ni acreditó haber prestado sus servicios personales en época anterior al 1º de abril de 1994; que el 19 de 4 Sentencia Proceso Ordinario: Lucy Bernarda Dumar Araba VS Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-286 Radicado único Nacional: 05001-31-05-022-2024-00095-01 septiembre de 1997 se afilió a la AFP HORIZONTE S.A. hoy AFP PORVENIR S.A. (archivo No.05, pág.49; archivo No 13, pág.94); fondo privado donde se encuentra actualmente (archivo. 03 págs.65 a 83 y 95 a 130), y que en últimas, el día 13 de agosto de 2021 solicitó a COLPENSIONES E.I.C.E. su retorno al RPMPD, entidad oficial que en misiva del 03-sep-2021 negó el traslado de régimen pensional por no registrar afiliación al RPMPD (archivo.05, págs.87 a 92). 2.5 Precedente jurisprudencial sobre ineficacia del traslado de régimen pensional.
Para resolver de fondo la Litis, sea lo primero señalar que este juzgador plural viene acogiendo el criterio jurisprudencial sostenido antaño por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia y desarrollado desde el año 2008 con la sentencia de radicado n.º 31989 del 9 de septiembre de 2008 hasta la reciente sentencia SL509-2024, línea jurisprudencial en la que se haya el precedente judicial por seguir, de donde se desprende lo siguiente: i) que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones es un deber ineludible desde su creación (SL2777-2022); ii) que la suscripción del formulario de afiliación es insuficiente para probar el cumplimiento de tal deber, requiriéndose la prueba del consentimiento informado (SL1452-2019, SL16882019); iii) que la carga de la prueba le corresponde a las AFP, por virtud de su inversión a favor del afiliado como parte débil de la relación jurídica contractual (SL2777-2022), y que, iv) el alcance de la jurisprudencia laboral citada, permite aplicarla a todos los eventos de traslado de régimen pensional, sin importar que el derecho de la persona afiliada esté consolidado, sea beneficiaria del régimen de transición, o esté próxima o no a pensionarse (SL4205-2022).
Frente a la información que se debía brindar para esa época –año 1997-, conviene rememorar por la Sala que la H. C.S.J. en sentencia SL1452 de 2019, reiterada en la SL1217-2021, identificó como etapas subsecuentes de la evolución normativa en relación con el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, las que a continuación se describen: Etapa Normas que obligan a las administradoras Contenido mínimo y alcance del acumulativa de pensiones a dar información deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.
Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, Deber información de modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003. Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal. Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales. 5 Sentencia Proceso Ordinario: Lucy Bernarda Dumar Araba VS Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-286 Radicado único Nacional: 05001-31-05-022-2024-00095-01 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado Deber de y los pormenores de los regímenes información, Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 pensionales, a fin de que el asesor o asesoría y buen Decreto 2241 de 2010. promotor pueda emitir un consejo, consejo sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle.
Deber de información, Ley 1748 de 2014. asesoría, Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015. buen consejo y doble asesoría. Circular Externa n. 016 de 2016. Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. Ahora, la Corte Constitucional en sentencia SU107 del 09 de abril de 2024 modula el precedente de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en materia probatoria en procesos ordinarios donde se discute la ineficacia del traslado de afiliados del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad por deficiencias en la información brindada entre los años de 1993 y 2009, indicando que “es sumamente importante no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS”.
Así las cosas, al ponderarse los lineamientos trazados por la Corte Constitucional, en el presente caso se educe la procedencia de la declaratoria de ineficacia del traslado, en consideración a las siguientes razones de orden fáctico, jurídico y probatorio. 2.6 Reglas probatorios. Establece el artículo 167 del CGP, antes 177 del CPC, en claro desarrollo del postulado “onus probandi” que: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.
Al respecto, oportuno es, traer a colación la sentencia C-086/16, en la que la Corte Constitucional estudia el artículo 167 del CGP, y en la que hace las siguientes precisiones para efectos de concluir que la norma acusada está acorde a los mandatos constitucionales, así: “Luego de una prolongada evolución, las reglas de la carga de la prueba en materia civil han decantado hasta el punto que es posible resumir su doctrina en tres principios jurídicos fundamentales: ‘onus probandi incumbit actori’, al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción; ‘reus, in excipiendo, fit actor’, el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa; y, ‘actore non probante, reus absolvitur’, según el cual 6 Sentencia Proceso Ordinario: Lucy Bernarda Dumar Araba VS Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-286 Radicado único Nacional: 05001-31-05-022-2024-00095-01 el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción” (Negrilla fuera del texto) La acreditación de los hechos (de acción o de excepción) es una carga procesal que bien puede ser asignada a las partes que los invocan.
En efecto, sobre la base de que el ejercicio de cualquier derecho implica responsabilidades –el acceso a la administración de justicia es uno de ellos-, esta exigencia no es sino una manifestación concreta del deber general previsto en el artículo 95-7 de la Carta Política, de “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia. (…) Además, tal exigencia no resulta desproporcionada precisamente porque el propio ordenamiento ha previsto algunas excepciones para aquellos eventos en los cuales la prueba es superflua (hechos notorios), o cuando una persona enfrenta serias dificultades para demostrar un hecho, por ejemplo por razones lógicas (afirmaciones y negaciones indefinidas), técnicas (cuando se requiere conocimientos especializados), económicas (costo significativo) o incluso jurídicas (acceso restringido a la información), entre otras”.
Caso concreto. Conforme los anteriores lineamientos legales y jurisprudenciales, tenemos que, en lo concerniente a la afiliación inicial, únicamente se allegó el correspondiente formulario de afiliación y traslado al RAIS (doc. 04 págs.43), probanza de la que no se desprende que de manera documentada se haya presentado la asesoría cualificada exigida, y por contera, no es posible concluir que la AFP cumpliera con los mínimos de transparencia, claridad y completitud en la información que debía ser suministrada, en tanto no basta explicar los beneficios de cada uno de los regímenes, sino también las consecuencias adversas del traslado de régimen, mismas que no fueron explicitadas previo al momento de efectuarse la afiliación y traslado del régimen pensional.
Allende de lo dicho, en lo que respecta al formulario de afiliación, único elemento probatorio con que cuenta la AFP en su defensa, debe señalar la Sala que, tal circunstancia deja entrever una clara contravención de lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 692 de 1994, pues no basta con allegarse un formato pre-impreso de vinculación cumpliendo con los requisitos formales que indica la Superintendencia Financiera de Colombia, sino que se requiere acreditar la efectiva asesoría integral brindada en la antesala del traslado de régimen, ilustrando al interesado sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, apercibiendo al promotor del juicio de que para optar por la pensión anticipada antes de la edad mínima debía efectuar aportes voluntarios adicionales o extraordinarios a los de ley; que para causar la pensión de vejez se debe contar con una suma dineraria mínima en la cuenta de ahorro individual; que la existencia de eventuales beneficiarios por sobrevivencia incrementa dicha suma mínima exigida, entre otras particularidades, puesto que in fine la asesoría no debe estar encaminada a persuadir al (a la) afiliado (a) con llamativos rendimientos financieros o la posibilidad de acceder a la 7 Sentencia Proceso Ordinario: Lucy Bernarda Dumar Araba VS Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-286 Radicado único Nacional: 05001-31-05-022-2024-00095-01 pensión sin importar la edad, sino que debe orientarse también a que el (la) afiliado (a) pueda lograr la prestación económica que mejor se acompase con sus expectativas pensionales y densidad cotizacional.
Debe destacarse que la AFP PORVENIR S.A. al contestar la demanda refiere que “al momento de la vinculación se le explicó en forma clara y comprensible las características del régimen al que deseaba trasladarse y sus diferencias respecto del RPM no solo al momento de la afiliación sino poniendo a su disposición todos los canales de atención como la página web, las oficinas de servicio, líneas de atención al cliente y aplicación móvil” (Fol. 08, archivo No 13); no obstante lo anterior, de acuerdo con la regla general del artículo 167 del CGP atinente a la carga de la prueba, no desplegó actividad probatoria alguna enderezada a demostrar que el ejecutivo de servicios que atendió al litigioso por activa cumpliera con su deber legal de suministrar información personalizada, clara, completa y comprensible a la potencial afiliada, quebrantándose así lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, pues por lo contrario, la falta de soporte documental o archivo de la historia laboral de que trata el artículo 38 del Decreto 692 de 1994 permite inferir que, el traslado de régimen pensional no se ciñó a los parámetros legales y jurisprudenciales atrás vertidos, sin que resulten suficientes las manifestaciones ambiguas y generalizadas hechas por el extremo litigioso activo en desarrollo del interrogatorio de parte, y menos aún, las referidas a que el reclamante haya permanecido afiliado en el RAIS, en tanto el deber de brindar tal información privilegiada corresponde ope legis a la AFP.
En esa misma dirección, preciso es relievar por la Sala que para la fecha del traslado de régimen pensional se encontraba la AFP obligada a brindar la información detallada en cumplimiento de lo normado en los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, y 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003, lo que en palabras de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL1217-2021, consiste en: “ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.
(…) suministrar (…) una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras. (…) proporcionar (…) una ilustración acerca de las condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, lo que incluye la existencia de una transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales”; mas nada de esto se logró acreditar por PORVENIR S.A. en desarrollo de la actuación, pues al tratarse de información de unos ribetes tan técnicos y especializados, le correspondía a tal entidad demostrar su ocurrencia, lo que en materia de carga probatoria 8 Sentencia Proceso Ordinario: Lucy Bernarda Dumar Araba VS Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-286 Radicado único Nacional: 05001-31-05-022-2024-00095-01 nos sitúa frente a una modulación a la regla general prístina, esto es, que debía la AFP como demandada actuar bajo el postulado ‘reus, in excipiendo, fit actor’, esto es, “cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa”.
Asimismo, nótese que pese a que a la litigiosa por activa de la relación procesal se le impuso la sanción de tener por cierto los hechos relacionados con la suscripción del formulario de afiliación al RAIS de manera libre voluntaria y espontánea, tal consecuencia jurídica no resulta suficiente para entender que la AFP accionada ciertamente cumplió el deber de brindarle a la promotora de la litis una asesoría integral y cualificada en derredor con este acto jurídico de preponderante relevancia, así como tampoco adosó al diligenciamiento judicial los medios suasorios que acreditaran la información oportunamente brindada a la señora DUMAR ARABIA momentos previos a su afiliación y que la misma era apropiada en torno de la situación específica en función de su situación pensional, de manera que permita a este Colegiado determinar más allá de toda duda que la AFP PORVENIR ilustró a la interesada sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales con miras a que adoptara una decisión lo suficientemente informada.
Al final, debe acotar la Sala que en el presente caso no es necesario estudiar si la demandante está o no dentro de la prohibición establecida en la Ley 797 del 2003, misma que no permite que los afiliados se trasladen cuando les falten 10 años o menos para arribar a la edad mínima para pensionarse, ni tampoco si cumple con los requisitos establecidos en la sentencia SU-062 de 2010, como quiera que no estamos enfrente a una solicitud de traslado sino de ineficacia del mismo.
En síntesis, conforme el artículo 61 del C.P.T y de la S.S, el juez no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y, por lo tanto, formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que sirven de norte para acometer adecuadamente la crítica de la prueba, atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes, por lo que colige la sala que, hay lugar a declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado el 19 de septiembre de 1998 a la AFP HORIZONTE S.A. hoy AFP PORVENIR S.A. (doc. 13 pág. 94). 2.7 Saneamiento de la ineficacia ante el transcurso del tiempo.
Ha de indicarse que bajo el supuesto de la declaratoria de saneamiento de la ineficacia generada por la falta de información en razón del simple paso del tiempo, el máximo tribunal de esta jurisdicción, entre otras sentencias, en la SL 1688-2019, delinea que el hecho de que el demandante haya permanecido muchos años en el RAIS, no es razón suficiente para subsanar el 9 Sentencia Proceso Ordinario: Lucy Bernarda Dumar Araba VS Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-286 Radicado único Nacional: 05001-31-05-022-2024-00095-01 incumplimiento en que incurrió la AFP al momento del traslado de régimen pensional, toda vez que la oportunidad del suministro cualificado de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado de régimen pensional y no con posterioridad, pues como se explicó, el afiliado requiere para tomar la mejor y más beneficiosa decisión al amparo de sus intereses y expectativas, de la entrega de datos completos y claros bajo las variables de tiempo, suficiencia y completitud, con las que le sea posible ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro.
Desde este punto de vista, un dato sólo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por lo contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente, pierde su utilidad, lo que equivale a la ausencia de información requerida. De igual forma, la Corte Suprema de Justicia estudia la excepción de saneamiento de la nulidad relativa, precisando que el cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, excepto en lo relativo a las consecuencias prácticas, esto es, el restablecimiento del statu quo, indicando que: “a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos”.
Por otra parte, frente a los actos de relacionamiento con las AFP, acota este colegiado que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, (SL4205-2022) ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a la tesis expuesta por la Sala de Descongestión Laboral de la misma Alta Corporación, según la cual los traslados entre AFP del RAIS constituyen actos de relacionamiento con vocación de permanencia y conocimiento de causa, entrando a desconceptuarla, al predicar: “la Corte no pasa por alto que Porvenir S.A. refirió que la Sala de descongestión de esta Corte en sentencia CSJ SL1061- 2021 señaló que si la persona presenta varios traslados horizontales ello supone la vocación de permanencia del afiliado y presupone que tiene cierto conocimiento respecto del RAIS; no obstante, cabe advertir que es la Sala de Casación Laboral permanente la única constitucionalmente facultada para unificar la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social”.
Así las cosas, el paso del tiempo no convalida la ineficacia del traslado de régimen pensional, así como tampoco opera el saneamiento de la nulidad relativa, por lo que habrá de confirmarse la decisión de instancia en este tópico. 2.8 Traslado de las cotizaciones. A este respecto, es preciso indicar que tal devolución debe ceñirse a los términos del artículo 1746 del Código Civil, en consonancia a lo 10 Sentencia Proceso Ordinario: Lucy Bernarda Dumar Araba VS Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-286 Radicado único Nacional: 05001-31-05-022-2024-00095-01 pregonado por la jurisprudencia del máximo tribunal de esta jurisdicción, en sentencias como las SL31898 de 2008, SL4989-2018 y SL1429-2019, al tiempo de que COLPENSIONES tiene el deber de recibir las cotizaciones, sin que el hecho de que dicha entidad sea un tercero la imposibilite para recibir los aportes, por la simple y llana razón de que esta entidad administra el régimen de prima media con prestación definida, y atendiendo a que de conformidad con el artículo 12 de la Ley 100 de 1993 los dos regímenes de pensiones si bien coexisten son excluyentes, y por tanto, una vez declarada la ineficacia del traslado en el RAIS, consiguientemente la AFP deberá devolver a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación del demandante, al margen de si esta estuvo afiliada al ISS con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
En el anterior contexto, la Sala estima oportuno resaltar las prédicas de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como en la sentencia SL2877-2020, en la que se recapitulan las implicaciones y consecuencias de la declaratoria de ineficacia de la afiliación al RAIS, de la cual se extrae que la devolución de los conceptos i) “debe ser plena y con efectos retroactivos”, incluyendo ii) además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que el demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima” (Decreto 3995 de 2008 artículo 7, Sentencia SU-062 de 2010), y que en tratándose de traslados horizontales en donde se involucran varias AFP, éstas deben asumir la devolución de dichos conceptos durante cada uno de los periodos de afiliación, y iii) “sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional” Ahora, sobre esta específica temática también se pronunció la Corte Constitucional en la reciente sentencia SU-107 del 09 de abril de 2024, en la que razonó: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
(…) y, (iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada (supra 298 y ss). 11 Sentencia Proceso Ordinario: Lucy Bernarda Dumar Araba VS Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-286 Radicado único Nacional: 05001-31-05-022-2024-00095-01 Así pues, ante la divergencia de criterio frente a algunos aspectos alusivos a los efectos de la ineficacia del traslado, y atendiendo a los efectos “inter pares” que el numeral ordinal octavo del decisum de la mentada sentencia -SU107 de 2024- extiende a todas las demandas que estén en curso ante la jurisdicción ordinaria laboral, se considera pertinente armonizar la presente decisión a las reglas de unificación referidas en tal providencia, esto es, si bien se sigue la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en lo concerniente a la ineficacia de la afiliación y/o traslado de régimen pensional al RAIS por razón de la falta de consentimiento informado, lo cierto es que, de conformidad con dicho numeral 327 de la sentencia SU107 de 2024, aquella determinación resulta irreconciliable con la orden de devolución indexada de los rubros de gastos o comisiones de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
No siendo lo anterior un óbice para declarar la ineficacia de la afiliación al RAIS, a la vez de ordenarse que el RPMPD administrado por COLPENSIONES, hacia el cual la actora focaliza su interés (Decreto 790 de 20211), proceda a recibirla previa formalización de la misma, junto al traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y eventualmente el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, obligación que recae en la AFP PORVENIR S.A., en donde se encuentra actualmente afiliada la pretensora.
Frente al término en que debe proceder PORVENIR S.A. a devolver los aludidos conceptos, se precisará de igual modo que tal orden deberá materializarse dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, atendiendo al término señalado en el inciso 3 del artículo 16 del Decreto 692 de 1994. Así mismo, se señalará que las devoluciones en mención deberán cumplirse siguiendo los lineamientos establecidos en el artículo 2.2.2.4.8. del Decreto 1833 de 2016. 2.9 Excepción de prescripción. En cuanto a la excepción de prescripción propuesta, se memora que “la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.
En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360- 2019 y CSJ SL373-2021).” (SL38712021), a más de que esta Sala ha sido del iterativo criterio que en esta clase de procesos, 1 Decreto 790 de 2021, artículo 2.2.2.1.8.
Diligenciamiento de la selección y vinculación. La selección del régimen implica la aceptación de las condiciones propias de este para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y demás prestaciones económicas a que haya lugar. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos en el Sistema General de Pensiones es libre y voluntaria por parte del afiliado.
Tratándose de trabajadores con vinculación contractual, legal o reglamentaria, la selección efectuada deberá ser informada por cualquier medio verificable, sea escrito o electrónico al empleador al momento de la vinculación o cuando se traslade de régimen o de administradora, con el objeto de que este efectúe las cotizaciones a que haya lugar.
Quienes decidan afiliarse voluntariamente al sistema, manifestarán su decisión al momento de vincularse a una determinada administradora. 12 Sentencia Proceso Ordinario: Lucy Bernarda Dumar Araba VS Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-286 Radicado único Nacional: 05001-31-05-022-2024-00095-01 las consecuencias de la declaratoria de la ineficacia hacen imperativo el traslado de las aportaciones de manera integral, y al tratarse de un asunto íntimamente ligado con la materialización del derecho a la pensión de vejez, de naturaleza imprescriptible, unívoco tratamiento ha de reconocérsele (SL361-2019). 2.10 Costas.
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 365 del CGP, y advirtiendo que el fallo de primera instancia fue revocado en su integridad, y que la AFP PORVENIR S.A. resultó vencida en el juicio, a su cargo se impondrán las costas de ambas instancias, en atención a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. De conformidad con el Acuerdo PSAA 16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, se fijan como agencias en derecho para la segunda instancia, la suma de un (1) SMMLV, vale decir, $ 1.300.000.
Las de primera tásense por la a quo. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, Sala Cuarta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 21 de agosto de 2024 por el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Medellín revisada en grado jurisdiccional de consulta, para en su lugar, DECLARAR la ineficacia de la afiliación de la señora LUCY BERNARDA DUMAR ARABIA al RAIS, por lo cual para garantizar la continuidad de sus derechos ante la seguridad social, se dispone que el RPMPD administrado por COLPENSIONES, hacia el cual la actora focaliza su interés, proceda a recibirla previa formalización de la misma, según y conforme la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a PORVENIR S.A. trasladar a COLPENSIONES E.I.C.E. dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos generados y eventualmente el bono pensional, si ha sido efectivamente pagado, según y conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. 13 Sentencia Proceso Ordinario: Lucy Bernarda Dumar Araba VS Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-286 Radicado único Nacional: 05001-31-05-022-2024-00095-01 TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES activar la afiliación de la demandante al régimen de prima media con prestación definida sin solución de continuidad, y a recibir todos los recursos que le sean trasladados por PORVENIR S.A., validando en su historia laboral todas las cotizaciones efectuadas en el RAIS.
CUARTO: COSTAS en ambas instancias a cargo la AFP PORVENIR S.A. y a favor de LUCY BERNARDA DUMAR ARABIA, fijándose como agencias en derecho de segunda instancia la suma de un (1) SMMLV, esto es, $ 1.300.000. Las de primera instancia, tásense. Lo resuelto se notifica mediante EDICTO, acogiéndose el criterio de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, vertido en la providencia AL2550-2021 del 23 de junio de 2021, M.P. Omar Ángel Mejía Amador.
Déjese copia digital de lo decidido en la Secretaría de la Sala y, previa su anotación en el registro respectivo, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen. Se declara así surtido el presente acto y en constancia se firma por los que en ella intervinieron.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 14 SECRETARÍA SALA LABORAL EDICTO VIRTUAL La secretaría de la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín notifica a las partes la sentencia que a continuación se relaciona: Proceso: Radicado: Demandante: Demandado: Providencia: Asunto: ORDINARIO LABORAL 05001-31-05-022-2022-00095-01 LUCY BERNARDA DUMAR ARABIA COLPENSIONES Y OTRO REVOCA SENTENCIA INEFICACIA El presente edicto se pública por el término de un (01) día hábil, con fundamento en lo previsto en el artículo 41 del CPTSS, en concordancia con el artículo 40 ibidem.
La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto. Se fija hoy 24 de septiembre de 2024 desde las 08:00 a.m. y se desfija a las 05:00 p.m. RUBÉN DARÍO LÓPEZ BURGOS SECRETARIO Geny