APELACIÓN DEL AUTO QUE ADMITE PRUEBAS – No procede el recurso, salvo que se decida sobre la exclusión o rechazo de una prueba con independencia de su sentido. APELACIÓN DEL AUTO QUE ADMITE PRUEBAS – Abstiene de decidir por falta de legitimación para recurrir la defensa. (…) como regla general, contra la decisión de admitir una prueba no procede la apelación. Sin embargo, frente a esto último operan algunas salvedades.
La primera tiene que ver con que la decisión que admite una prueba venga precedida, como se dijo, de una discusión de violación de garantías fundamentales en los ámbitos de la exclusión o el rechazo (…) (…) La decisión impugnada se trata de un auto que decretó unas pruebas para la fiscalía, sin que ello estuviere precedido de una discusión en torno a su exclusión o rechazo probatorios; y es que si bien en la decisión probatoria la Juez empleó la expresión exclusión se trata de un mero desliz en la selección del vocablo, pues es lo cierto que en el fondo ningún debate de exclusión se propició. Tampoco se condicionó o limitó la práctica de la prueba, generándose un perjuicio injustificado en la parte interesada con su aducción, que en este caso es la fiscalía. Por ello, no hay lugar a escudriñar de fondo los argumentos del censor en orden a que se revoque la admisión de esos medios de persuasión, luego, la Corporación se abstendrá de conocer en esta parte su recurso.
(…) DECRETO PROBATORIO – Admisibilidad: al postulante le corresponde la argumentación de pertinencia, conducencia y utilidad. DECRETO PROBATORIO – Pertinencia – prueba repetitiva: forma en que puede presentarse la prueba inútil. DECRETO PROBATORIO – Testimonios: procedencia de su decreto al acreditarse su utilidad. (…) si bien es verdad que el testimonio de … apunta a probar aspectos para los cuales también fueron deprecados y decretados otros tres testimonios, no puede calificarse dicho medio de convicción como dilatorio del procedimiento.
(…) la declaración de la mencionada ciudadana sí puede resultar útil para el proceso, en tanto que es la persona de la cual se aduce que desde su experiencia personal no podía jugar e interactuar con la víctima en las ocasiones que esta denunció que fue abusada sexualmente por el procesado, merced a las patologías que padece, ello, para hacer menos creíble la versión de la niña. (…) En tal medida, no puede calificarse de iterativa la prueba, pues la atestante ofrecerá una versión de los hechos desde su propia vivencia, que es distinta a la percepción que de aquello habría tenido la señora ( ) (…) En cuanto a los testimonios de los dos profesionales de la salud, están circunscritos a probar desde el punto de vista científico las patologías padecidas por la señora … y a denotar la imposibilidad de que la testigo ejecutara tales actividades.
(…) tampoco se puede colegir que se trata de prueba repetitiva, por cuanto la perspectiva desde la que aquellos pueden deponer es sobre el campo médico, en cambio, la propia de la señora … versa sobre su vivencia sobre unos hechos en concreto. (…) _____________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisión Penal Magistrado Ponente: Franco Solarte Portilla.
Auto segunda instancia SPA Radicación: 202254008-1NI.46959 M P. Franco Solarte Portilla Asunto Delito:: Acusado Radicación Aprobación::: Apelación auto preparatoria Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado … 520016099032202254008-1NI.46959 Acta No. 2025-034 (31 de marzo de 2025) San Juan de Pasto, tres de abril de dos mil veinticinco 1.
Vistos La Sala resuelve la apelación de la defensa del señor … en contra del auto proferido en curso de la audiencia preparatoria por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ipiales el 25 de noviembre de 2024, por medio del cual se resolvieron las solicitudes probatorias presentadas por las partes procesales. 2. Los hechos jurídicamente relevantes Según el escrito de acusación, desde el mes de julio de 2015, cuando A.G.G.R. tenía 8 años de edad, concurría los fines de semana a la casa del señor … primo de su padre, ubicada en la vereda …, Nariño, para jugar con la hermana de él. En una primera oportunidad, como la compañera de juegos de la víctima no se encontraba, el procesado la invitó a recoger frutos en el huerto, momento que fue aprovechado por él para tocarle los senos y la vagina por debajo de la ropa y posteriormente para penetrarla vía vaginal con sus dedos y su miembro viril.
El sujeto en mención amenazó a la infante para que no contara nada, so pena de hacerle daño a su padre. Después de ese acontecimiento, la niña siguió acudiendo a la casa del señalado individuo como consecuencia de las coacciones ejercidas sobre ella, por lo que los hechos se repitieron en más de 2 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202254008-1NI.46959 M P. Franco Solarte Portilla tres oportunidades en similares circunstancias de modo y lugar, hasta que, en el año 2017, cuando la menor cumplió 10 años de edad, se negó a las intimidaciones. 3.
Resumen de la actuación surtida El 6 de febrero de 2024 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Funes con Funciones de Control de Garantías se realizaron las audiencias preliminares concentradas. Allí se legalizó la aprehensión con orden de captura, se formuló imputación en contra del referido ciudadano como autor, a título de dolo, del delito de acceso carnal violento con menor de 14 años agravado conforme el numeral 5 del artículo 211 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo, y se impuso detención preventiva carcelaria.
Como el procesado no aceptó los cargos, la fiscalía presentó escrito de acusación por igual reato. El 29 de mayo de 2024 ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ipiales se celebró la audiencia de formulación respectiva. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 25 de julio, 8 de octubre y 25 de noviembre de 2024. En la segunda sesión, la defensa del acusado solicitó que se inadmitiera el testimonio de cargo del señor…, padre de la víctima, por considerarlo repetitivo respecto del testimonio de…, madre de la afectada.
También se opuso a la admisión de las historias clínicas de los profesionales de la salud María Alejandra Bastidas Román (médica general), Édison Andrés Delgado Montaño (psicólogo), Diela Ximena Rosero Ruales (psicóloga), Onela Fernanda Miramag Lagos (psicóloga), Laureano Benancio Sarchi (psicólogo), Daisy Jhoana Chicaiza Gavilanes (siquiatra) y Sandra Patricia Albornoz López (pediatra).
Respecto de ellos, alegó que si bien fueron peticionados como 3 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202254008-1NI.46959 M P. Franco Solarte Portilla peritos, no lo son, pues no cuentan con base de opinión pericial, de modo que las historias clínicas que la fiscalía presente ingresar con ellos son pruebas documentales que requieren de argumentación de pertinencia específica, lo que fue obviado por la entidad persecutora penal.
Por otro lado el defensor, solicitó que se decretara el testimonio de …, hermana del procesado, con quien probará que, dada su discapacidad física, no pudo jugar con la víctima en aquellas ocasiones en las que esta denunció que fue abusada por su agresor, y menos realizar actividades como recoger frutas o matar conejos, con lo que se hará menos probable la versión de la menor.
Frente a esto último, la fiscalía invocó que el testimonio es repetitivo, puesto que para los mismos efectos la defensa solicitó el testimonio de … y de dos galenos. En la última sesión, la Judicatura dictó el auto de decisiones probatorias. 4. La providencia apelada La primera instancia decretó el testimonio de la fiscalía del señor Sostuvo que, como padre de la víctima, conforma el grupo familiar y, por ende, tiene conocimiento de las circunstancias antecedentes, concomitantes y posteriores a los hechos, de ahí que tenga pertinencia. Frente a la solicitud de la defensa de que se excluya o inadmita la prueba por ser repetitiva en comparación con el testimonio de la madre de la infante, la Juez singular descartó tal argumento, en tanto que el padre de la víctima puede ofrecer una versión desde su rol parental diferente a la de la perspectiva de la madre, además que aquel hizo el acompañamiento psiquiátrico y psicológico a su hija. 4 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202254008-1NI.46959 M P. Franco Solarte Portilla Igualmente, la A quo decretó en favor de la delegada fiscal las historias clínicas como pruebas documentales.
Anotó que, ciertamente, la fiscalía se equivocó al rotular a los testimonios de los aludidos profesionales de la salud como peritos, ya que carecen de bases de opinión pericial y, por lo contrario, se trata de testigos técnicos o expertos. En esa calidad, ilustró que los documentos o historias clínicas que contienen información especializada recogida por esos expertos deben ser incorporados por ellos mismos y no por los testigos de acreditación. Agregó que, aunque la instructora no hizo de forma extensa argumentación de pertinencia por cada historia clínica sí refirió de forma pormenorizada de qué historias clínicas se trata y de qué fechas son, entonces, esos documentos pueden ser admitidos, ya que tienen que ver con la actividad de los galenos como testigos expertos, respecto de los cuales la peticionaria sí indicó puntualmente su pertinencia para con el tema de prueba.
En cambio, la Falladora no admitió el testimonio de la defensa de … por calificarlo como prueba repetitiva. Arguyó que, para acreditar la condición médica de la declarante, la defensa también solicitó el testimonio de … y de dos profesionales de la salud (Silvia Alexandra Pabón Moncayo y Jaime García Benavides), además que, desde el punto de vista práctico, tomar el testimonio de la señora … sería complicado, amén de que por su discapacidad se impediría su movilidad y la toma virtual de la declaración no sería favorable al principio de inmediación. 5.
La apelación El representante judicial del acusado replicó, primero, que la primera instancia desconoció en la argumentación de pertinencia de la testigo … que la menor 5 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202254008-1NI.46959 M P. Franco Solarte Portilla afirmó que los hechos delictivos se suscitaron cuando la víctima iba a jugar con la testigo a su casa de habitación, de ese modo, se indicó que, por la discapacidad de la deponente, esta no tuvo la posibilidad de jugar con la niña ni realizar ninguna otra actividad con ella, de ahí que el testimonio no sea repetitivo.
Asimismo, subrayó que es despectivo que se diga que por ser discapacitada la aludida ciudadana no puede ser testigo, y que corresponderá a cada parte la carga de hacer comparecer a sus propios testigos al juicio oral. De otro lado, advirtió que no solicitó la exclusión del testimonio del padre de la víctima, sino su inadmisión, por tratarse de prueba repetitiva, y que la fiscalía no arguyó que el padre desde su rol podía traer a colación relatos novedosos sobre los hechos respecto de lo que podía aducir la madre, exposición que fue deducida por la Juez oficiosamente.
Por ello, solicitó que se inadmita dicho medio de convicción. Respecto de los médicos que proporcionaron tratamiento a la víctima, mencionó que la fiscalía los pidió como testigos peritos, mas, la Juez singular los decretó como testigos expertos sin que la fiscalía haya argumentado en debida forma esa situación. Eso llevó a que –en su criterio- la Falladora decretara como pruebas documentales las historias clínicas, sin que el ente instructor haya deprecado de manera independiente la práctica de la prueba documental estableciendo la pertinencia de manera detallada y puntual a cada historia clínica.
Conceptuó que eso vulnera las garantías de su representado, en tanto desbalancea la igualdad de armas. Así, abogó para que se revoque el decreto de las historias clínicas como pruebas documentales. 6. Los no recurrentes 6 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202254008-1NI.46959 M P. Franco Solarte Portilla La representación de víctimas pidió la confirmación de la providencia recurrida, al igual que la fiscalía, que puntualizó que los recursos deben limitarse a las pruebas negadas solamente, esto es, al testimonio de la señora Ayda Eunice, el que es repetitivo, porque para los fines probatorios pretendidos por la defensa, esto es, demostrar su discapacidad, ya fueron decretados dos testimonios más, además de las declaraciones de dos médicos como mejor evidencia. 7.
Consideraciones de la Sala 7.1. Competencia y problemas jurídicos La Sala es competente de conformidad con el artículo 34.1 de la Ley 906 de 2004. Los problemas jurídicos que deben resolverse en esta oportunidad son los siguientes: ¿el auto que decretó, en favor de la fiscalía, el testimonio del señor … y como documentales las historias clínicas de siete profesionales de la salud, es apelable para la defensa? Y ¿el testimonio de descargo de … puede catalogarse de prueba repetitiva que impida su admisión? 7.2.
La apelación del auto que admite pruebas Por regla general, la apelación procede, salvo los casos previstos en la Ley 906 de 2004, contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias, y contra la sentencia condenatoria o absolutoria. Asimismo, el artículo 20 de ese estatuto prevé que las sentencias y los autos que se refieran a la libertad del 7 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202254008-1NI.46959 M P. Franco Solarte Portilla imputado o acusado, que afecten la práctica de las pruebas o que tengan efectos patrimoniales, salvo las excepciones legales, serán susceptibles del recurso de apelación. Por su parte, el artículo 177 consagra que la apelación se concederá en el efecto suspensivo contra el auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral y el auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral.
La Corte Suprema de Justicia ha interpretado esas normas y ha decantado sobre qué decisiones probatorias procede el recurso de apelación y sobre cuáles no. De ese modo, ha señalado que contra el auto que deniega o imposibilita la práctica de las mismas sí es dable promover el recurso de apelación. También procede dicho recurso respecto del proveído que decide sobre la exclusión o rechazo de una prueba con independencia de su sentido –sea que se niegue o acceda-.
Por lo contrario, como regla general, contra la decisión de admitir una prueba no procede la apelación. Sin embargo, frente a esto último operan algunas salvedades. La primera tiene que ver con que la decisión que admite una prueba venga precedida, como se dijo, de una discusión de violación de garantías fundamentales en los ámbitos de la exclusión o el rechazo.
Ha dicho la alta Corporación que “será improcedente la apelación que se dirija a cuestionar el auto que decreta la práctica de pruebas. Y si la admisión de éstas se sustenta en solicitud de exclusión por violación de garantías fundamentales o de rechazo derivado de un indebido descubrimiento probatorio, el recurso de alzada es procedente.
En otros términos, el auto que resuelve sobre la exclusión de evidencia o decide el rechazo por indebido descubrimiento probatorio admite el recurso de apelación, independientemente de su sentido.”1 1 CSJ AP, 26 abril. 2023, rad. 63207. 8 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202254008-1NI.46959 M P. Franco Solarte Portilla Por otro lado, más o menos recientemente, el tribunal de cierre acrisoló que sí es dable interponer el recurso vertical frente al auto que admite un medio de convicción cuando su decreto se hace de forma condicionada y con ello se irroga un perjuicio a la parte interesada con su práctica.
En tal evento, la legitimación en la causa o interés jurídico para recurrir una decisión de esas la tiene exclusivamente la parte procesal interesada en la práctica de la pretensa prueba y no su contraparte. Veamos: “Luego entonces, si bien el legislador enunció solo los eventos en los que procede el recurso de apelación, en aspectos probatorios, limitando esta posibilidad a los casos anteriormente enunciados; la Corte, ha modulado, –sin que ello signifique arrogarse funciones de configuración legislativa–, el alcance de aquellas situaciones en las que pese a admitirse la práctica de la prueba, la misma se hace vulnerando los intereses de la parte interesada en su práctica.
Concluyendo, que si bien la Corte ha considerado que contra la decisión que admite el decreto de la prueba, no procede el recurso vertical de apelación y la parte favorecida con la prueba, carece de autorización legal para refutarla, –postura que se ha mantenido de forma pacífica2–; esta regla debe ser entendida frente aquellos eventos en los que la admisión del medio probatorio es pura y simple, es decir, no ocasiona ningún perjuicio para la parte interesada en su realización, y en tal evento se carecería de interés jurídico para recurrir, pues no se ha sufrido un daño o perjuicio concreto con la decisión. Otra situación ocurre en los supuestos en que, pese a admitirse la prueba, ésta se hace provocando un perjuicio que la parte interesada estima injustificado en su práctica3.
En tal evento surge el derecho a su impugnación, como garantía Constitucional tendiente a depurar el debate probatorio, en correspondencia con los postulados principialísticos del procedimiento adversarial, que propenden por la realización material de los derechos y la primacía del derecho sustancial.”4 (Negrillas hacen parte del texto original). 2 CSJ AP 3805-2015, 8 jul. 2015, Rad 46262, CSJ AP4812-2016, 27 jul. 2016, Rad 47469, CSJ SP, 30 Nov. 2011, Rad. 37298 y CSJ SP, 20 Mar. 2013, Rad. 39516. 3CSJ SP, 30 Nov. 2011, Rad. 37298, CSJ AP 4640-2022 Rad. 61078. 4 CSJ AP, 7 feb 2024, rad. 61964. 9 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202254008-1NI.46959 M P. Franco Solarte Portilla Es así que por fuera de los dos eventos antes mencionados nuestro sistema procesal no prevé la posibilidad de que la parte contraria pueda apelar la decisión de un decreto probatorio.
En el caso de la especie, la defensa del señor … recurrió en alzada la determinación de la primera instancia de admitir, en favor de la fiscalía, el testimonio del señor … y como documentales las historias clínicas de siete profesionales de la salud. Esa decisión no es susceptible de ser controvertida en segunda instancia por el defensor del procesado, amén de que dicho sujeto procesal carece de legitimación en la causa para pretender la revisión de la providencia. La decisión impugnada se trata de un auto que decretó unas pruebas para la fiscalía, sin que ello estuviere precedido de una discusión en torno a su exclusión o rechazo probatorios; y es que si bien en la decisión probatoria la Juez empleó la expresión exclusión se trata de un mero desliz en la selección del vocablo, pues es lo cierto que en el fondo ningún debate de exclusión se propició. Tampoco se condicionó o limitó la práctica de la prueba, generándose un perjuicio injustificado en la parte interesada con su aducción, que en este caso es la fiscalía. Por ello, no hay lugar a escudriñar de fondo los argumentos del censor en orden a que se revoque la admisión de esos medios de persuasión, luego, la Corporación se abstendrá de conocer en esta parte su recurso. 7.3.
Sobre la prueba repetitiva Después de agotado el descubrimiento, la enunciación y la posibilidad de realizar estipulaciones probatorias, fiscalía y defensa quedan habilitadas para deprecarle a la judicatura acepte la práctica de las pruebas que buscan 10 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202254008-1NI.46959 M P. Franco Solarte Portilla sustentar sus teorías del caso.
Dicha solicitud no es de cualquier tipo, sino que está rodeada de ciertas exigencias argumentativas y demostrativas que apelan a la conducencia, pertinencia, utilidad o necesidad de la venidera prueba. Así, le corresponde al interesado demostrar un objeto específico, consustancial a su pretensión, que permita al juez dilucidar el cumplimiento de dichos presupuestos5 6.
Al respecto de la pertinencia, este elemento persigue hacer saber por qué cierto elemento suasorio está relacionado, viene al caso o a propósito, es relevante, apropiado o congruente con lo que se pretende probar. Tal requisito, como está contemplado en los artículos 357 y 375 de la Ley 906 de 2004, busca establecer que el elemento material probatorio o evidencia física se refiera directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la conducta delictiva y sus consecuencias, a la identidad o responsabilidad penal del acusado, a hacer más o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados o para reforzar o restarle credibilidad a un testigo o perito.
La jurisprudencia ha bordeado dos facetas7 a partir de las cuales puede visualizarse el análisis de pertinencia: primero, que el hecho que se pretende probar sea verdaderamente trascendente, teniendo en cuenta la teoría del caso de cada parte; segundo, que ese medio de prueba esté relacionado directa o indirectamente con el hecho que se pretende probar.
Desde ambas dimensiones debe acreditarse la pertinencia de la solicitud, porque aun cuando se considere que una prueba es oportuna o tiene relación con cierto hecho, si 5 CSJ SP 21 mayo 2014, rad. 42.864, 6 CSJ SP, 21 mayo 2014, rad. 42.864. 7 CSJ SP, 30 sep. 2015, rad. 46.153. 11 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202254008-1NI.46959 M P. Franco Solarte Portilla este en sí mismo es superfluo o carece de nexo para con el tema de prueba en particular de cada proceso, la prueba será impertinente y en consecuencia deberá ser inadmitida8.
Hay que agregar que “la pertinencia, en materia probatoria, significa que las pruebas deben versar sobre hechos que conciernen al debate, con la aclaración de que la expresión “hechos” no alude únicamente a la conducta en sentido típico, sino a la conducta y sus circunstancias”.9 En suma, los debates de la pertinencia se reducen al análisis de la relación de los medios de prueba con el tema de prueba, esto es, con los hechos que deben probarse en cada caso en particular.
Ahora, al respecto del thema probandum este viene dado primeramente por los hechos jurídicamente relevantes incluidos en la acusación, entendiendo por ellos aquellos como los aspectos de la hipótesis fáctica de la acusación que pueden ser subsumidos en la respectiva norma penal, así como por los hechos indicadores, cuando su demostración es necesaria, para que puedan ser utilizados como base de las inferencias atinentes a los hechos que encajan en la respectiva descripción normativa.
Asimismo, el tema de prueba viene dado por los hechos jurídicamente relevantes que proponga la defensa cuando opta por una teoría fáctica alternativa. Cabe destacar que, aunque la defensa no está obligada a develar su teoría del caso en la audiencia preparatoria, sí debe exponer con claridad los hechos y circunstancias que pretende demostrar y los medios que procura usar para su demostración10. 8 CSJ AP, 8 ago. 2018, rad. 53.054. 9 CSJ SP, 25 ene. 2023, rad. 61806. 10 CSJ AP, 10 nov. 2021, rad. 60015. 12 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202254008-1NI.46959 M P. Franco Solarte Portilla Conviene resaltar que la Corte Suprema de Justicia ha definido que la argumentación necesaria para acreditar la pertinencia de determinado medio de conocimiento varía según la relación que este guarda con los hechos jurídicamente relevantes.
Si esa relación es directa la explicación suele ser más simple, por ejemplo, como cuando se solicita el testimonio de una persona que presenció el delito o de un video donde el mismo quedó registrado. Mientras que, si se trata de pruebas que tienen una relación indirecta con el hecho jurídicamente relevante, como cuando sirven para demostrar un dato a partir del cual pueda hacerse una inferencia útil para la teoría del caso de la parte, esta debe tener mayor cuidado al explicar la pertinencia para que el juez cuente con suficientes elementos de juicio para decidir si decreta o no la prueba solicitada11, esto es, cuando se refiera a uno o varios hechos indicadores a partir de los cuales se pueda inferir el referente factual que interesa al caso12.
De ese modo, cuando la prueba es indirecta no basta con una explicación general de pertinencia, sino que debe ser más explícita, clara y contundente, so pena de su inadmisión. En cuanto a la acepción de utilidad, atañe al aporte concreto que pueda tener al objeto de la investigación. Este aspecto está regulado en el artículo 376 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto contempla la regla general de admisibilidad de las pruebas pertinentes, salvo, entre otras, las que puedan generar confusión en lugar de mayor claridad al asunto, exhiban escaso valor probatorio o sean injustamente dilatorias del procedimiento.
Allí se inscribe la prueba repetitiva, porque es una de las formas en que puede presentarse el fenómeno de la prueba inútil13. Veamos: 11 CSJ AP, 9 feb 2022, rad. 58087. 12 CSJ SP, 7 mar. 2019, rad. 51.882. 13 CSJ AP, 30 sep. 2015, rad. 46153. 13 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202254008-1NI.46959 M P. Franco Solarte Portilla “43.
Por su parte, la utilidad que se demanda de la prueba encuentra su razón de ser en la finalidad esencial del procedimiento, cifrada en «la efectividad del derecho sustancial y de las garantías debidas a quienes en él intervienen.» (art. 203, L. 522/99). En virtud de ese mandato es que el juzgador está facultado para inadmitir los medios probatorios que no reportan provecho para el proceso y, de contera, para la efectividad del derecho sustancial, como sucede con las pruebas repetitivas.”14 En tercer lugar, el medio de prueba debe aparecer que es apto, adecuado o conveniente para dicho fin.
Ello, que se denomina presupuesto de conducencia, tiene que ver con una cuestión de derecho que se deriva de circunstancias como la obligación de probar un hecho con cierto medio de prueba, la prohibición de probar un hecho con cierto medio de prueba y la prohibición de probar ciertos hechos, aunque en principio puedan ser catalogados como objeto de prueba.
Con fundamento en esas glosas, recordemos que la defensa solicitó que se admita el testimonio de …. Para tal efecto, sustentó que se trata de la hermana del procesado, con quien probará que, dada su discapacidad física, no pudo jugar con la víctima en aquellas ocasiones en las que esta denunció que fue abusada por su agresor, y menos realizar actividades como recoger frutas o matar conejos, con lo que se hará menos probable la versión de la menor.
La primera instancia denegó por repetitivo ese testimonio, tras aludir que para acreditar la condición médica de la declarante, la defensa también solicitó el testimonio de … y de dos profesionales de la salud (Silvia Alexandra Pabón Moncayo y Jaime García Benavides), además que, desde el punto de vista práctico, tomar el testimonio de la señora … sería complicado, amén de que 14 CSJ AP, 20 mar. 2024, rad. 65383. 14 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202254008-1NI.46959 M P. Franco Solarte Portilla por su discapacidad se impediría su movilidad, y la toma virtual de la declaración no sería favorable al principio de inmediación. Para determinar si el testimonio pretendido es superfluo por ser reiterativo, cotejemos que la defensa también pidió el testimonio de …, hermana del procesado, con quien demostrará que víctima y victimario no pudieron permanecer solos en la casa de habitación donde habrían sucedido los hechos delictivos, lugar donde también se encontraba…, persona que por las enfermedades que padece -y a las que se referirá- se encontraba incapacitada para realizar las actividades que la víctima dice hizo con ella cuando habrían acontecido los actos constitutivos de acceso carnal violento.
Por su parte, con el testimonio de la médica Silvia Alejandra Pabón Moncayo, la defensa indicó que demostrará qué enfermedades padece la señora … y que tales afecciones a la salud implican para ella una discapacidad que le impide realizar las actividades que la víctima dijo que desarrollaba con ella. En similar línea, a través del testimonio del facultativo de Emssanar, Jaime García Benavides, el defensor refirió que demostrará que la testigo depende de sus cuidadores y que no podía jugar con la niña, justamente por su discapacidad.
Con fundamento en ello, si bien es verdad que el testimonio de … apunta a probar aspectos para los cuales también fueron deprecados y decretados otros tres testimonios, no puede calificarse dicho medio de convicción como dilatorio del procedimiento. Veamos que la declaración de la mencionada ciudadana sí puede resultar útil para el proceso, en tanto que es la persona de la cual se aduce que desde su experiencia personal no podía jugar e interactuar con la víctima en las ocasiones que esta denunció que fue abusada sexualmente por el procesado, 15 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202254008-1NI.46959 M P. Franco Solarte Portilla merced a las patologías que padece, ello, para hacer menos creíble la versión de la niña. Es decir, la deponente desde una mejor posición de aquellos hechos y circunstancias que interesan para el proceso puede dar cuenta de que estaba en imposibilidad de desarrollar aquellas actividades con la víctima.
En tal medida, no puede calificarse de iterativa la prueba, pues la atestante ofrecerá una versión de los hechos desde su propia vivencia, que es distinta a la percepción que de aquello habría tenido la señora Es por eso mismo que, aunque el testimonio de esta última también haya sido solicitado para acreditar tales aspectos, es lo cierto que la señora … no vivenció personalmente las actividades lúdicas y demás interacciones entre la víctima y la señora … por lo que no puede dar cuenta de la integralidad de sucesos que la propia protagonista habría vivido, lo que descarta más que la prueba sea repetitiva.
En cuanto a los testimonios de los dos profesionales de la salud, están circunscritos a probar desde el punto de vista científico las patologías padecidas por la señora … y a denotar la imposibilidad de que la testigo ejecutara tales actividades. Con respecto a ellos tampoco se puede colegir que se trata de prueba repetitiva, por cuanto la perspectiva desde la que aquellos pueden deponer es sobre el campo médico, en cambio, la propia de la señora Eunice versa sobre su vivencia sobre unos hechos en concreto.
Esto es, se trata de representaciones de los hechos dadas desde diferentes ópticas o aristas que descartan que la prueba sea repetitiva. Tampoco puede servir de argumento para denegar el decreto de esa prueba que se diga que por su discapacidad la recepción del testimonio acusaría dificultad por cuestiones de movilidad de la testigo y que la toma virtual de la declaración no sería favorable al principio de inmediación. Como lo avisó la defensa, es responsabilidad de esa parte procesal disponer de las 16 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202254008-1NI.46959 M P. Franco Solarte Portilla herramientas necesarias para lograr la concurrencia de la declarante al estrado, como tampoco es respetuoso de los postulados del Estado Social de Derecho y de los derechos fundamentales de las personas que padecen de enfermedades asumir que no son aptas para declarar por su sola condición, como quedó sugerido entre líneas por la primera instancia. Por lo anterior, se admitirá el testimonio de la precitada ciudadana, previa revocatoria de la decisión de primer grado.
Resta por anotar que, en el plano de la praxis judicial, no asoma adecuado ni conforme con el debido proceso lo acontecido en el trámite de primera instancia, en cuanto a que, una vez que el censor empezó a sustentar su recurso, la directora del proceso se permitió interrumpirlo para replicar los argumentos del defensor. El procedimiento penal no prevé un espacio para que el emisor de la decisión confutada en apelación pueda, en el escenario destinado a que el sujeto procesal fundamente su recurso, contrargumentar las premisas del apelante.
De ahí que comedidamente se llama la atención a la primera instancia para que a futuro evite ese tipo de indebidas intervenciones. 8. Decisión Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisión Penal, Resuelve: Primero. Revocar parcialmente la decisión de primer nivel. En su lugar, admitir el testimonio de la señora Auto segunda instancia SPA Radicación: 202254008-1NI.46959 M P. Franco Solarte Portilla Segundo. Abstenerse de pronunciarse sobre la apelación de la defensa respecto del testimonio del señor … y como pruebas documentales de las historias clínicas de siete profesionales de la salud.
Tercero. Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Franco Solarte Portilla Magistrado 037 Sandra Liliana Portilla López Magistrada 10935 Blanca Lidia Arellano Moreno Magistrada 18 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202254008-1NI.46959 M P. Franco Solarte Portilla 19