05001310501320230011201Sentencia · Tribunal de Medellín

Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-013-2023-00112-01 TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA LABORAL Medellín, 21 de noviembre de 2024 Radicado: 05001-31-05-013-2023-00112-01 Demandante: SAMUEL ALFONSO RUIZ MUÑOZ Demandados: COLPENSIONES, PORVENIR S.A, COLFONDOS S.A Y PROTECCIÓN S.A Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA- CONSULTA Tema: INEFICACIA DE TRASLADO DE REGIMEN PENSIONAL La Sala Quinta de Decisión, presidida por el magistrado ponente DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN, e integrada por las magistradas SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE y LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE procede a emitir sentencia dentro del proceso ordinario laboral de la referencia; decisión que se profiere en forma escrita atendiendo a las disposiciones del artículo 13 de la Ley 2213 de 2022.

En los términos y para los efectos de los poderes conferidos, para que continúe con la representación judicial de PROTECCIÓN S.A1, se le reconoce personería a la Dra. JOHANA ANDREA HERNÁNDEZ GÓMEZ portadora de la T.P 297.062 del C.S de la J; para la representación judicial de PORVENIR S.A2 se le reconoce personería como apoderada sustituta a la Dra. JESSICA MARÍA LONDOÑO RIOS portadora de la T.P 348.069 del C.S de la J. y para la representación judicial de 1 02SegundaInstancia. Archivo 6 pág. 5-12 del expediente digital. 2 02SegundaInstancia. Archivo 7 pág. 6-11 del expediente digital.

Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-013-2023-00112-01 COLFONDOS S.A3 se le reconoce personería como apoderada sustituta a la Dra. MARÍA ALEJANDRA GIL CAMPOS portadora de la T.P 358.857 del C.S de la J Acreditados los presupuestos procesales y sin que se evidencien causales de nulidad que invaliden lo actuado, se procede a emitir la presente decisión. 1.

ANTECEDENTES. Pretensiones y hechos de la demanda4 Pretende el actor la declaratoria de ineficacia del traslado que efectuó al régimen de ahorro individual con solidaridad para tener válida, vigente y sin solución de continuidad su afiliación en el régimen de prima media; en consecuencia, se disponga a cargo de las AFP trasladar en favor de COLPENSIONES todos y cada uno de los aportes, incluyendo rendimientos y sin ningún descuento por cuotas de administración. Como fundamentos fácticos expuso que inició cotizaciones en el RPM desde septiembre de 1994 y en mayo de 1998 se trasladó de régimen pensional por intermedio de COLFONDOS S.A pese a afirmar que no recibió adecuada asesoría al momento de efectuarse dicha afiliación pues no se le explicaron riesgos y beneficios de pertenecer al RAIS.

Finalizó indicando que intentó retornar al RPM mediante reclamación elevada a Colpensiones el 17 de febrero de 2023, la cual resultó infructuosa en razón de su edad. De la respuesta a la demanda. Por parte de COLFONDOS.5 3 02SegundaInstancia. Archivo 9 pág. 16-169 del expediente digital. 4 01PrimeraInstancia. Archivo 2 del expediente digital. 5 01PrimeraInstancia. Archivo 16 del expediente digital.

Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-013-2023-00112-01 Precisó que el traslado de régimen obedeció a la asesoría integral y completa que le brindaron al demandante, lo que lo condujo a plasmar su consentimiento libre y espontáneo en el formulario suscrito. Formuló en su defensa las excepciones de prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, compensación y pago, inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, ausencia de vicios del consentimiento, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y ratificación de la afiliación del actor al fondo de pensiones obligatorias administrado por Colfondos S.A. Por parte de PORVENIR.6 Admitió en su respuesta el traslado de régimen pensional acecido haciendo énfasis en la movilidad al interior del RAIS por parte del demandante a través de varias administradoras y se valió del concepto emitido por La Superintendencia Financiera del 29 de diciembre de 2015 en el sentido de indicar que para la época en la que se realizó el traslado de régimen no existía obligación legal de brindar a los potenciales afiliados proyecciones financieras.

En señal de oposición excepcionó la validez y eficacia de la afiliación al RAIS e inexistencia de vicios en el consentimiento, aplicación del artículo 1746 del código civil en relación con los rendimientos financieros, gastos de administración y primas de seguro, prescripción y buena fe. Por parte de COLPENSIONES.7 Admitió la fecha de nacimiento del demandante, sus cotizaciones iniciales en el RPM y la reclamación administrativa elevada, los demás fundamentos fácticos por no constarle, estarán sometidos al debate probatorio. 6 01PrimeraInstancia. Archivo 17 del expediente digital 7 01PrimeraInstancia. Archivo 18 del expediente digital.

Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-013-2023-00112-01 Uso como mecanismos de defensa la inexistencia de la obligación respecto al traslado, prescripción, inoponibilidad por ser tercero de buena fe, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, falta de legitimación en la causa para pedir, presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe, imposibilidad de condena en costas, compensación y devolución de cuotas y gastos de administración, seguros previsionales, rendimientos y ahorros voluntarios debidamente indexados.

Por parte de PROTECCIÓN.8 Ofreció respuesta a los hechos de la demanda manifestando que el demandante fue informado de manera objetiva e integral sobre las características de ambos regímenes y sus aspectos diferenciadores y fue así que el actor estructuró su propio juicio de conveniencia y decidió de forma libre afiliarse ad icho fondo aún conociendo las implicaciones de dicho acto.

Se valió de los medios defensivos de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos y del sistema general de pensiones, reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP: inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa e inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe, aplicación del precedente sobre los actos de relacionamiento al caso concreto y traslado de aportes a otra administradora de fondos de pensiones.

Sentencia de primera instancia.9 El día 27 de febrero de 2024 el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín resolvió: 8 01PrimeraInstancia. Archivo 26 del expediente digital. 9 01PrimeraInstancia.Archivo 42-43del expediente digital. Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-013-2023-00112-01 “PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación del señor SAMUEL ALFONSO RUIZ MUÑOZ, al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por PORVENIR S.A. PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A.

SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR S.A a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de ésta providencia, el valor de la cuenta de ahorro individual del demandante, incluyendo para el efecto cotizaciones, cuotas y/o gastos de administración vigentes entre el 01/04/2000 al 31 de agosto de 2002 y a partir del 01/04/2003 exclusivamente por la afiliación del señor SAMUEL ALFONSO RUIZ MUÑOZ, con los rendimientos que se hubieren causado, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, debidamente indexados.

CONDENAR a PROTECCIÓN S.A., a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, las cuotas y/o gastos de administración cobradas por la afiliación del señor SAMUEL ALFONSO RUIZ MUÑOZ, entre el 01 de septiembre de 2002 al 31 de marzo de 2003. Debidamente indexadas.

CONDENAR a COLFONDOS S.A., a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, las cuotas y/o gastos de administración cobradas por la afiliación del señor SAMUEL ALFONSO RUIZ MUÑOZ, entre el 01 de junio de 1998 al 31 de marzo de 2000. Debidamente indexadas.

En concordancia, se ordena además a COLPENSIONES a recibir tales sumas de dinero.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a activar la afiliación del señor SAMUEL ALFONSO RUIZ MUÑOZ, al régimen de prima media con prestación definida.

CUARTO: DECLARAR improbadas las excepciones de mérito propuestas por las demandadas.

QUINTO: COSTAS en esta instancia a cargo de PORVENIR S.A, PROTECCIÓN S.A y COLFONDOS S.A, en favor de la parte demandante. Se fijan las agencias en derecho en la suma de $2.600.000, correspondiendo a cada una de ellas la suma de $866.666.” Consideró la A quo en su sentencia que una de las reglas de conducta exigibles a las AFP, consiste en el cumplimiento del deber de información, situación que no se prueba suficientemente con el formulario de vinculación que fue aportado.

Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-013-2023-00112-01

1. DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Del recurso de apelación presentado por COLFONDOS.10 Solicitó revocar la sentencia pues para la fecha de afiliación del demandante cumplieron con las obligaciones legales que le correspondían, es decir, brindaron la información debida y entregaron el formulario para la vinculación. Respecto de las condenas impuestas solicitó abstenerse de devolver los gastos de administración y primas de seguros previsionales pues fueron deducciones legales que cumplieron con su finalidad.

Respecto de la devolución indexada, una vez se produzca la devolución de los rendimientos con ello queda corregida la depreciación monetaria. Del recurso de apelación presentado por PORVENIR.11 Solicitó se le absuelva de la totalidad de condenas impuestas pues cumplieron con los deberes de información y asesoría que le eran exigibles para la época en la que se produjo la afiliación a dicho fondo y el formulario de afiliación suscrito por el actor, da cuenta de un consentimiento libre e informado y la mera expectativa económica respecto a la forma en que se liquidaría su pensión en ambos regímenes no es causal suficiente para declarar la ineficacia. Sobre la orden impartida de devolución de los gastos de administración, primas de seguros previsionales y el fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexados, no la encuentra procedente, en la medida que fueron rubros descontados de forma legal y de trasladarse en cabeza de Colpensiones la harían incurrir en un enriquecimiento sin causa y en un detrimento al patrimonio de Porvenir S.A. 10 01PrimeraInstancia. Archivo 43 min 1:11:32 del expediente digital. 11 01PrimeraInstancia. Archivo 43 min 1:17:15 del expediente digital.

Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-013-2023-00112-01 Finalmente solicitó sea revocada la condena en costas, pues el actuar del fondo siempre fue bajo contornos legales y de buena fe. 2. ALEGATOS Concedido el término que establece el artículo 13 la Ley 2213 de 2022, PROTECCIÓN12 arrimó escrito solicitando se revoque la sentencia en lo atinente a la devolución de gastos de administración y primas de seguro previsional, lo anterior, dando aplicación al precedente expuesto en SU 107 de 2024.

PORVENIR13 por su parte, mantuvo sus argumentos en el sentido de indicar que cumplieron con el deber de información que les correspondía quedando probado con el formulario de afiliación suscrito, que le ofrecieron al demandante las características y diferencias entre regímenes así como las consecuencias derivadas del acto de traslado. Expuso que conforme lo señalado en reciente pronunciamiento de la C.Cons en SU 107 de 2024 solo es procedente la devolución del saldo disponible en la cuenta de ahorro individual, rendimiento y el bono pensional.

COLPENSIONES14 precisó que la devolución ordenada debe contemplar todos los rubros que fueron descontados por las administradoras del RAIS con el fin de no afectar la sostenibilidad financiera del sistema, pues de recibir al afiliado en el RPM es la entidad quien reconocerá las prestaciones a que haya lugar. Finalmente, COLFONDOS también hizo uso de esta etapa procesal, solicitando dar aplicación a lo considerado por la Corte Suprema de justicia en sentencia SU 107 de 2024. 12 02SegundaInstancia. Archivo 6 del expediente digital. 13 02SegundaInstancia. Archivo 7 del expediente digital. 14 02SegundaInstancia. Archivo 8 del expediente digital.

Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-013-2023-00112-01 3. CONSIDERACIONES De acuerdo con las pruebas aportadas, en el presente evento se encuentra por fuera de discusión que: 1) SAMUEL ALFONSO RUIZ MUÑOZ se afilió al Instituto de Seguros Sociales desde el 15 de septiembre de 1994, acreditando un total de 163,29 semanas de cotización.15 2) El 8 de abril de 1998 suscribió formulario de afiliación ante COLFONDOS donde se perfeccionó el traslado de régimen16; posteriormente se afilió a HORIZONTE hoy PORVENIR el 19 de febrero de 200017, luego migró el 10 de julio de 2002 a ING hoy PROTECCIÓN18, para finalmente, el 28 de febrero de 2003 afiliarse en PORVENIR19 donde actualmente está activa su cuenta de ahorro individual. 3) Intentó retornar a Colpensiones elevando reclamación administrativa el 17 de febrero de 2023.20 Estudiada la decisión producto del recurso de apelación presentado por las demandadas PORVENIR S.A y COLFONDOS S.A, e igualmente ante el estudio en el grado jurisdiccional de Consulta concedido en favor de COLPENSIONES, se debe señalar que se aborda el estudio del asunto desde la ineficacia de traslado pensional que implica realizar un análisis de las condiciones que rodearon el traslado de régimen pensional del RPM al RAIS y verificar si en aquél acto de traslado existió una indebida asesoría al demandante por parte de las administradoras de pensiones privadas, de manera que si se acredita un vicio en el consentimiento del afiliado traducido en su desconocimiento de las condiciones pensionales del régimen al cual se trasladaba, por omisión de la información por 15 01PrimeraInstancia Archivo 18 pág. 50-55 del expediente digital. 16 01PrimeraInstancia Archivo 16 pág. 26, archivo 17 pág. 84 y archivo 86 pág. 45 del expediente digital. 17 01PrimeraInstancia. Archivo 17 pág. 84 y archivo 26 pág. 45 del expediente digital. 18 01PrimeraInstancia. Archivo 17 pág. 84 y archivo 26 pág. 45 del expediente digital. 19 01PrimeraInstancia. Archivo 17 pág. 55 y 84 y archivo 26 pág. 45 del expediente digital. 20 01PrimeraInstancia Archivo 2 pág. 48-54 y archivo 19 pág. 21-23 del expediente digital.

Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-013-2023-00112-01 parte de los fondos en cuestión, se debe declarar la ineficacia del acto de traslado y como consecuencia de ello la declaración que su afiliación fue sin solución de continuidad en el régimen pensional de procedencia, que en este caso corresponde al RPM. A. LA AFILIACIÓN AL RÉGIMEN PENSIONAL DEBE SER LIBRE Y VOLUNTARIA.

Con la creación del Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, la finalidad principal fue la de crear un sistema pensional uniforme, independientemente de la naturaleza del vínculo laboral del afiliado en armonía con la pauta constitucional del artículo 48 en el cual la seguridad social se garantiza a todos los habitantes del territorio nacional en condiciones de igualdad.

La Ley 100 de 1993 incorporó en el sistema pensional dos regímenes solidarios que coexisten, pero excluyentes entre sí como lo son el régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad, al cual las personas se pueden afiliar en condición de libertad dependiendo de la conveniencia que en su caso personal tenga uno u otro21.

En relación con la permanencia mínima del afiliado en el régimen pensional seleccionado dispuso el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, lo siguiente: “ARTÍCULO 13. Características del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: 21 Decreto 692 de 1994.

Artículo 3. “Selección de Régimen pensional. A partir del 1° de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen. En consecuencia, deberán seleccionar uno de los siguientes regímenes: a) Régimen solidario de prima media con prestación definida; b) Régimen de ahorro individual con solidaridad.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la ley 100 de 1993, ninguna persona podrá estar simultáneamente afiliado a los dos regímenes del Sistema.” Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-013-2023-00112-01 e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.

Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.” Si bien es cierto que dicha norma consagra una prohibición legal, no implica que la misma sea total ni absoluta, toda vez que siempre debe analizarse el momento del traslado de régimen pensional, para verificar si el mismo fue libre y voluntario, esto es, precedido de una información completa en la que sean explicadas y abordadas las implicaciones que conlleva esa decisión. El objeto del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones es proteger a las personas frente a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pues de presentarse éstos, comportan la afectación de los ingresos de la persona y/o de su núcleo familiar, generando una vulneración en los derechos fundamentales del afiliado o beneficiario de forma directa o por conexidad.

Por lo anterior resulta cardinal la elección del régimen pensional que responda a las necesidades y perfil de cada afiliado, siendo vital el papel desempeñado por las administradoras de pensiones en la información que suministran previa a su elección, en la gestión y acompañamiento que brinden al afiliado en el trascurso del trayecto pensional así como en la fase de la definición de un derecho pensional.

Por ello, para el afiliado, quien en la mayoría de los casos es lego en la materia, es trascendental esa información que suministre en la antesala de la afiliación la administradora de pensiones, de forma que el afiliado deposita toda su confianza en esta entidad, quien tiene el deber legal de asesorarlo plenamente, como quiera que dicha decisión tiene implicaciones a corto, mediano y largo plazo sobre su futuro pensional.

Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-013-2023-00112-01 Todo ello explica la importancia para el afiliado de la elección de régimen pensional, siendo el acto jurídico de afiliación o de traslado un asunto crítico y que debe estar revestido de la información suficiente, deber de orden legal que recae en las administradoras de pensiones en virtud de los artículos 20, 48, 53, 78 y 335 de la Constitución Política de Colombia, el Decreto 663 de 1993 y Decreto 720 de 199422.

Del mismo modo el literal b) del artículo 1323 y 27124 de la Ley 100 de 1993 prescribe el derecho de todo afiliado al SGP para que la elección de régimen pensional sea libre y voluntaria, la cual sólo se predica cuando el acto fue suficientemente informado, consentimiento que cuando no es perfeccionado comporta indefectiblemente que el acto no produzca efectos, esto es, el acto se repute ineficaz. 22 Decreto 663 de 1993.

“Artículo 97. Numeral 1. Texto original. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.” después a través del artículo 23 de la Ley 797 de 2003 de mantuvo este deber de información a los usuarios.

Y se modificó los siguientes aspectos para profundizar aún más en este deber. El nuevo texto es el siguiente: “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.

En tal sentido, no está sujeta a reserva la información correspondiente a los activos y al patrimonio de las entidades vigiladas, sin perjuicio del deber de sigilo que estas tienen sobre la información recibida de sus clientes y usuarios.” “ARTÍCULO

13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.

El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley.” 24 “ARTÍCULO 271. SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario.

El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. El Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos para el control del pago de cotizaciones de los trabajadores migrantes o estacionales, con contrato a término fijo o con contrato por prestación de servicios.” 23 Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-013-2023-00112-01 Ese deber de información se encuentra establecido en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico Financiero), los artículos 4, 14, 15 y 17 del Decreto 656 de 1994, así como en los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, los que en suma implican para las administradoras de fondos de pensiones la obligación de: i. Estudiar el caso concreto de cada afiliado, ii.

Informarle como buen experto y profesional en la materia, las condiciones favorables y desfavorables de la operación que se va a surtir, iii. acompañarlo en todo su trayecto pensional como un buen asesor a su consumidor financiero e, inclusive ha llegado la legislación a exigirles iv. Hacer un estudio comparativo con el régimen del cual proviene y al cual se dirige, es decir, todas estas normas enmarcadas en el deber de orientar al afiliado sobre las disposiciones del SGP y del régimen pensional al cual se aspira pertenecer.

Para la Sala, la elección y traslado de régimen pensional es un asunto significativo en la historia pensional de un afiliado, el deber de prevenir y precaver dichas circunstancias recae sobre el asesor profesional de la AFP, asimilando la asesoría del fondo de pensiones a un consentimiento plenamente informado, de manera que, si no se brinda de forma que le permita definir claramente su expectativa pensional, el mismo no se encuentra perfeccionado.

Este asunto ha sido ampliamente abordado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, creando un precedente de hace más de quince años sobre la materia, el cual se mantienen pacífico y el que lejos de ser disminuido, por el contrario, en cada pronunciamiento que emite la Corporación se aumenta el grado de protección sobre los afiliados del SGP.

B. PRECEDENTE DE LA SALA DE CASACIÓN LABORAL Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-013-2023-00112-01 La posición asumida por la Sala de Casación Laboral en torno a los cientos de procesos que ha abordado su estudio buscando la nulidad o ineficacia del acto de traslado pensional ha sido unánime en indicar que la falta o la indebida asesoría por parte de las administradoras de pensiones al momento de la elección o traslado del régimen pensiones implica la ineficacia de dicho acto.

Así lo sostuvo desde la sentencia hito en la línea jurisprudencial con la sentencia Radicación 31989 de 2008 determinando en esa providencia que las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible a la medida de la asimetría entre un administrador experto y un afiliado lego.

En ese momento explicaba la Corte que la consecuencia de tal incumplimiento era la declaratoria de la nulidad del acto jurídico de traslado, independientemente del estatus pensional del demandante25. Para el año 2014 la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia varió su postura reafirmando el criterio asentado en la sentencia con radicado N° 31.989 del año 2008 en cuanto al deber que le asiste a las administradoras de pensiones de suministrar la información suficiente, adecuada y necesaria para este tipo de acto, pero varió la consecuencia jurídica asumiendo que el acto no era nulo sino ineficaz26.

Desde entonces y con el paso del tiempo esta línea jurisprudencial se ha mantenido pacífica y se han establecido subreglas para la subsunción judicial, en las que claramente denota la posición que asume el órgano de cierre de esta especialidad en cuanto al respeto a los cánones legales y el derecho a la selección libre y voluntaria que tienen los afiliados al SGP. 25 Ver sentencias Radicación 33083 y 31314 de 2011.

Ver sentencias SL 12136 de 2014, SL- 9519 de 2015, SL 19447 de 2017, SL 17595 de 2017, SL-2372 de 2018. 26 Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-013-2023-00112-01 C. SUBREGLAS DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL Frente a cada una de las argumentaciones que se han vertido en los innumerables casos que ha conocido esta Corporación la Corte ha establecido unas pautas claras a tener en cuenta:  SOBRE LA VALIDEZ DEL FORMULARIO DE AFILIACIÓN: Ha dicho la SL de la CSJ que el deber de información es ineludible, por lo que el simple consentimiento vertido en un formulario de afiliación resulta insuficiente27.  SOBRE EL ORIGEN DEL DEBER DE INFORMACIÓN: Destaca que el deber de información cada vez involucra un mayor nivel de exigencia a medida que se genera una conciencia de las implicaciones, derechos y deberes que implica la afiliación al sistema general de pensiones, identificando 3 etapas de acuerdo a la normativa vigente que regula y desarrolla este tema28.

Etapa acumulativa Deber de información Deber de información, asesoría y buen consejo Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. 27 28 Normas que obligan a las Contenido mínimo y alcance del deber de administradoras de información pensiones a dar información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de Ilustración de las características, condiciones, la Ley 100 de 1993 acceso, efectos y riesgos de cada uno de los Art. 97, numeral 1.° del regímenes pensionales, lo que incluye dar a Decreto 663 de 1993, conocer la existencia de un régimen de transición modificado por el artículo 23 de y la eventual pérdida de beneficios pensionales la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Artículo 3, literal c) de la Ley Implica el análisis previo, calificado y global de los 1328 de 2009 antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o Decreto 2241 de 2010 promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a Artículo 3 del Decreto 2071 de obtener asesoría de los representantes de ambos 2015 regímenes pensionales.

Circular Externa N.° 016 de 2016 Ver sentencia SL-19447 de 2017. Ver sentencias SL-1452 de 2019, SL 1688 de 2019. Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-013-2023-00112-01  INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA: Dentro de los procesos de ineficacia de traslado, la persona alega en su demanda que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

Tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información de manera completa, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en una mejor posición de hacerlo. Postulado que se compagina con los principios de justicia y buena fe, el cual se concreta en la institución de la carga dinámica de la prueba, en la medida que las administradoras de fondos de pensiones que afirman que sí brindaron una información suficiente, cuentan también con unas mejores condiciones para demostrarlo29.  TRASLADOS HORIZONTALES EN EL RAIS: El hecho de que una persona se haya trasladado varias veces al interior del RAIS no exime a cada administradora de pensiones de darle la información sobre los efectos y consecuencias de dicho traslado.

Por tanto, brindar información a los afiliados, es un deber en cabeza de las administradoras de pensiones, que se mantiene en el tiempo y no se diluye con traslados horizontales en el mismo régimen30.  IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN TENDIENTE A DECLARAR LA INEFICACIA DE UN ACTO JURÍDICO: Teniendo presente que los hechos y estados jurídicos no prescriben, a diferencia de los hechos y obligaciones que con consecuencia de esa declaración la Sala ha adoctrinado que estas acciones son imprescriptibles.

Por tanto, al declararse la ineficacia de traslado pensional, las implicaciones que genera tal orden, tampoco tienen vocación de prescribir pues precisamente el pronunciamiento judicial 29 30 Ver sentencias SL 4803 de 2021, SL1688-2019. Ver sentencias SL-3349 de 2021, Sl 1008 de 2021. Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-013-2023-00112-01 busca restablecer las cosas, al estado que se encontraban antes de la celebración del acto jurídico31.  LA INEFICIA DEL ACTO DE TRASLADO SE DECLARA A PESAR DE NO TENER EL AFILIADO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL: También ha sostenido la SL de la CSJ que radica en la AFP el deber de brindar una información oportuna y adecuada a los afiliados, independientemente de si las personas son beneficiarias del régimen de transición o no, o si están próximas a adquirir el status pensional o si se están próximas a adquirir requisitos para pensionarse, esto debido a que la omisión del deber de información se predica frente a la validez o no del acto jurídico de traslado o incluso de la afiliación32.  INEFICACIA DEL ACTO DE TRASLADO EN SITUACIÓN DE PENSIONADO DEL RAIS: en el año 2021 se consideró que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, el cual no es razonable revertir o retrotraer, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a varias personas, entidades, actos, relaciones jurídicas y por tanto, derechos obligaciones e intereses de terceros en todo el sistema pensional.

Por esta razón, y como ha venido siendo aceptado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín dichas pretensiones son improcedentes, por las implicaciones que acarrea tal declaración. En su lugar, para este tipo de reclamaciones judiciales se dejó dispuso por parte del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la posibilidad de que el demandante dirija su acción pretendiendo la indemnización total de perjuicios a cargo las AFPS involucradas33. 31 Ver sentencias SL-1688 de 2019 SL-1689 de 2019, SL 361-2019, SL 1421 de 2019, SL-4426 de 2019, SL 4360 de 2019, SL 373 de 2021. 32 Ver sentencias SL 1452 de 2019, SL 1688 de 2019, SL 1689 de 2019, SL 3463 de 2019, SL 1618 de 2022, SL 2484 de 2022 Y SL 932 de 2023 entre otras. 33 Ver sentencias SL- 373 de 2021, Sala Laboral TSM en sentencia del 14 de agosto de 2019 en proceso con radicado 05001 31 05 007 2015 01295 01.

Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-013-2023-00112-01  SOBRE LOS EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE INEFICACIA DE TRASLADO: acreditada la falta de información por parte del fondo de pensiones, la declaración de ineficacia del acto jurídico del traslado devuelve al afiliado indebidamente trasladado al régimen pensional al que se encontraba inicialmente vinculado, sin que haya lugar a entender que medió solución de continuidad sobre dicha afiliación, esto es, la afiliación al régimen válidamente seleccionado no se entiende interrumpida por el traslado anulado.

La administradora que indujo en error al afiliado para trasladarlo al régimen de ahorro individual, tiene la obligación de devolver al régimen de prima media el 100% de los aportes efectuados por el afiliado, asumiendo a su cargo los deterioros que éstos hubieren sufrido. La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia señaló que es la administradora de pensiones la que debe devolver al sistema la totalidad de los valores que haya recibido en razón de la afiliación, “como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses”, como los dispone el artículo 1746 del Código Civil colombiano, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado34.

La orden de reintegro de valores recibido incluye los gastos o comisiones de administración35, así como los porcentajes destinados al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores dispuestos para los seguros previsionales36 con cargo a sus propias utilidades. Adicionalmente, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, que consagra que los errores, infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados, serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones; será ésta quien deba asumir el deterioro del bien administrado (mermas en el capital, pago de mesadas pensionales y 34 Ver sentencias SL1688 de 2019, 3464 de 2019, SL 4360 de 2019, SL-2877 de 2020, SL- 3871 de 2021, SL 4803 de 2021. 35 Ver sentencias SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020, SL373-2021 Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-013-2023-00112-01 gastos de administración) y deberá regresar todos los valores que hubiere recibido con frutos e intereses.

Finalmente, en reciente pronunciamiento de la Honorable Corte Constitucional, en sentencia SU 107 de 2024 moduló también los efectos consecuenciales de la declaratoria de ineficacia, planteamiento que acoge la Sala siempre y cuando haya sido objeto de reproche por alguna de las partes, a saber: “en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada”

4. DEL CASO EN CONCRETO De acuerdo con el análisis que se viene realizando y en virtud de los recursos de apelación presentados por la demandada PORVENIR S.A y COLFONDOS S.A, así como en el Grado Jurisdiccional de Consulta concedido en favor de COLPENSIONES, resulta necesario por parte de la Sala abordar el fundamento de la sentencia de primera instancia al no darse por acreditado que al demandante se le brindó una suficiente asesoría al momento de efectuar el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Destaca la Sala del interrogatorio de parte agotado en la audiencia de trámite y juzgamiento36 los siguientes puntos relevantes, que tienen incidencia para resolver los asuntos planteados: 36 01PrimeraInstancia.Archivo 43 min 12:30 del expediente digital. Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-013-2023-00112-01 1. Indicó que en el año 1998 en su lugar de trabajo se llevó a cabo una reunión grupal con la jefe de recursos humanos y unas asesoras de COLFONDOS y allí se le hizo por parte de la empresa la sugerencia de trasladarse de régimen pensional, precisando que el formulario fue diligenciado por las asesoras, él solamente firmó. 2.

Expuso que no recuerda los detalles de la reunión, tales como el capital mínimo de ahorro requerido y ventajas y desventajas entre regímenes. 3. Que cuando migró a HORIZONTE fue bajo la misma modalidad de reunión grupal y allí le hablaron de la posibilidad de obtener rentabilidad y por eso se trasladó. 4. Que su movilidad al interior del RAIS con varias administradoras ha obedecido a cambios de empleadores pues al vincularse a diferentes empresas, cada una de ellas ha hecho el ofrecimiento del cambio de AFP. 5.

Que quiere retornar a Colpensiones por la forma en que se liquida la pensión en ambos regímenes, pues sabe que sería más favorable en el RPM, información que él mismo ha buscado. Una vez analizada esta prueba, para esta Sala las afirmaciones realizadas al momento de agotarse el interrogatorio de parte, no tienen la suficiente fuerza probatoria para constituirse en confesiones provocadas o espontáneas; pues lejos de afirmarse que la asesoría brindada al momento de trasladarse fue clara, veraz y oportuna, siempre se realizó un constante cuestionamiento sobre la escasa o nula información brindada por las administradoras de pensiones privadas.

Sobre este punto, destaca la Sala que no se ahondó por parte de COLFONDOS S.A -fondo de pensiones que generó el traslado de régimen- ni por las demás administradoras, que hayan realizado una asesoría en debida forma al señor SAMUEL ALFONSO RUIZ MUÑOZ con suficiente conocimiento, claridad y veracidad de las implicaciones de su traslado pensional, como quiera que esta parte es quien tiene la carga de la prueba en este tipo de procesos, por Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-013-2023-00112-01 encontrarse en una mejor posición probatoria y su defensa carece de soporte probatorio en este sentido.

No puede desligarse la pasiva de su carga probatoria al afirmar que la parte actora suscribió un formulario de afiliación, pues de acuerdo a las subreglas emanadas de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia no tiene ningún tipo de incidencia tal acción, toda vez que la falta al deber de información no se convalida en ningún momento con la suscripción del formulario, ya que la simple rúbrica o autorización en una pre- forma que contienen una leyenda referente al consentimiento, no suple el deber material de instruir de manera efectiva al usuario de forma tal que se genere un panorama real de las condiciones pensionales que abandona y los requisitos que debe satisfacer para beneficiarse de las ventajas y virtudes del régimen al que ingresa.

En igual sentido tampoco se presenta una anuencia o convalidación de traslado por la permanencia en el RAIS, ni con la recepción de extractos, balances de la cuenta de ahorro individual o el movimiento entre administradoras de este sistema, en tanto se trata de actos que no tienen la capacidad de dotar de eficacia a aquello que nació contrariando las normas de orden público.

Así las cosas, concluye esta corporación que la decisión de traslado entre regímenes realizada por la parte actora, no se fundamentó en una correcta información sobre sus propias condiciones, las derivaciones nocivas que implicaría ese acto jurídico, y en general toda la información eficaz y oportuna relevante para el momento en que se generó el traslado pensional.

Dicho esto, ante las irregularidades generadas en el traslado de régimen llevan a esta Sala a CONFIRMAR la decisión emitida por la A-quo, pues se concluye que en efecto se desconoció por la parte pasiva el deber de información suficiente y veraz que deben cumplir los fondos de pensiones que ofrecen el traslado de Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-013-2023-00112-01 régimen; por lo que resulta necesario ante dicho vicio declarar la ineficacia del traslado al RAIS del señor SAMUEL ALFONSO RUIZ MUÑOZ Sobre los efectos de la declaratoria de ineficacia, debe indicarse que la misma conlleva a que el acto jurídico cuestionado no produce efectos, por tanto, en concordancia con lo dispuesto en el reciente pronunciamiento de la C.Cons SU 107 de 2024, serán objeto de traslado los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual del demandante contentivos exclusivamente de aportes, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado.

Pese a lo anterior, atendiendo al principio de consonancia, dado que fue objeto de recurso por parte de PORVENIR la orden de devolución de las cuotas de administración, cuotas de seguros previsionales y porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, se REVOCA PARCIALMENTE la sentencia proferida en el numeral SEGUNDO en ese sentido excluyendo dichos rubros de la devolución ordenada.

Respecto a los reparos que expuso COLFONDOS los mismos salen avantes y se le ABSOLVERÁ de las demás pretensiones de la demanda pues se REVOCARÁ también la orden de devolución de los gastos de administración que fue dispuesta en la sentencia. Las costas de primera instancia como lo dispuso la A quo, en la medida que PORVENIR realizó oposición al momento de contestar la demanda, salió vencida en juicio y tiene a su cargo el cumplimiento de órdenes impartidas en la sentencia, por lo tanto, no es posible revocar dicha condena.

En esta instancia no se causaron. Se precisa finalmente que, con la presente decisión queda resuelta implícitamente la solicitud de terminación del proceso elevada por PORVENIR S.A37, a la cual no 37 02SegundaInstancia. Archivo 4 del expediente digital. Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-013-2023-00112-01 es posible acceder por cuanto los efectos de que trata el articulo 76 de la Ley 2381 de 2024 son diferentes a los generados con la sentencia declarativa de ineficacia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA QUINTA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE: Primero: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia emitida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín de fecha 27 de febrero de 2024, teniendo en cuenta la siguiente modificación: - Se MODIFICA el numeral SEGUNDO el cual quedará así: “CONDENAR a PORVENIR S.A a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de ésta providencia, el valor de la cuenta de ahorro individual del demandante, incluyendo para el efecto cotizaciones, con los rendimientos que se hubieren causado, incluido el bono pensional si ha sido efectivamente pagado.

ABSOLVER a COLFONDOS S.A., de las demás pretensiones incoadas en su contra. En concordancia, se ordena además a COLPENSIONES a recibir tales sumas de dinero.” En todo lo demás, la decisión permanecerá incólume. Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-013-2023-00112-01 Segundo: Las costas de primera instancia como lo dispuso la A quo, en ésta no se causaron.

Lo resuelto se notifica por Edicto. Los Magistrados, DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE (Aclara Voto) ACLARACIÓN DE VOTO Proceso Ordinario Laboral – Ineficacia de traslado Aunque acojo la decisión de la Sala, resulta necesario aclarar que, desde un punto de vista estrictamente jurídico, no comparto las consideraciones reiteradas por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en asuntos de esta índole, referentes a la nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, razón por la cual había adoptado decisiones apartándome razonadamente del criterio de la alta Corporación, en particular del vertido en providencias cuyas consideraciones en su momento no contaban con mayoría, concentrando el análisis en lo dispuesto en la normatividad vigente en la fecha de suscripción del acto jurídico de traslado, respecto a la validez de los actos jurídicos en general y del traslado de régimen en particular, así como las cargas probatorias, y los matices relevantes de las decisiones adoptadas hasta el año Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-013-2023-00112-01 2019, todo ello en virtud de la autonomía e independencia judicial, conforme a las circunstancias fácticas de cada caso, las afirmaciones y condiciones particulares de las partes, y las pruebas allegadas y practicadas en cada proceso, según lo dispuesto en los art. 60 y 61 del CPTSS.

Empero, con ocasión de las decisiones emitidas por la Sala de Casación Laboral de la Alta Corporación (entre muchas, la providencia CSJ STL3201-2020), en las que no solo se dejaron sin efecto las sentencias proferidas en segunda instancia, sino que se exhortó a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, (que la suscrita integraba) a acatar el precedente, y a cumplir de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente al apartarse del precedente judicial emanado de esa Corporación en los asuntos de ineficacia de traslado de régimen, pese a que en todos ellos efectivamente se había cumplido con esa carga; bajo el mandato contenido en el referido exhorto, que fue varias veces reiterado, acompaño la decisión, acatando en todos los asuntos de esta naturaleza, el criterio del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral.

Hasta acá, el planteamiento de mi aclaración de voto. LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE Magistrada