Rdo. 05 001 31 05 004 2021 00155 01 029-24 PROCESO DEMANDANTE DEMANDADAS RADICADO TEMA DECISIÓN Ordinario laboral Marina Vásquez García Colpensiones, Porvenir SA y Colfondos 05 001 31 05 004 2021 00155 01 Ineficacia de traslado Confirma sentencia Medellín, 21 de marzo de 2025 La Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín desata los recursos de apelación propuestos por Porvenir SA y Colpensiones, así como en el grado jurisdiccional de consulta que cobija a esta última entidad.
AUTOS Se acepta el impedimento manifestado por la magistrada María Patricia Yepes García en los términos de los artículos 140 y siguientes del Código General del Proceso (CGP). Se reconoce personería para actuar, como apoderado principal de Colpensiones, al abogado Jorge Eliecer Pabón Morales titular de la TP 241.510 y, como apoderada sustituta, a la abogada Amanda Lucía Zamudio Vela, portador de la TP 67.612.
Se debe indicar que Colpensiones pidió la terminación del proceso con base en el artículo 76 de la Ley 2381 de 2024 reglamentado por el artículo 21 de Decreto 1225 de 2024, que regula la oportunidad de traslado de los afiliados del RAIS al RPMPD, y resalta que con la expedición de esta norma se da la carencia de objeto, por lo que existe la pérdida de la materia o litis para resolver, no obstante, a pesar de lo anterior, debe señalar la sala que la solicitud elevada no encuadra en las causales de finalización anormal del proceso consagradas en los Rdo. 05 001 31 05 004 2021 00155 01 029-24 artículos 312 a 317 del Código General del Proceso, pues no se evidencia un acuerdo entre las partes, desistimiento, transacción alguna u otro mecanismo de terminación anormal del proceso, por el contrario la parte actora guardó silencio con el traslado que se le dio frente a esta terminación, por lo que se continuará con el trámite procesal correspondiente.
SENTENCIA ANTECEDENTES Pretensiones La demandante solicitó la declaratoria de ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS), administrado por Colfondos y Porvenir SA, de modo que se entendiera que siempre ha estado válidamente afiliada en pensiones al RPMPD.
Como consecuencia, solicitó que se condenara a Colfondos SA y a Porvenir SA, trasladar a Colpensiones los aportes en pensiones, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de las aseguradoras, cuotas de administración y reaseguro que le fueron descontadas, con todos su frutos e intereses, esto es, con los rendimientos que se hubieren causados.
Asimismo, que se condenara a Colpensiones a validar los aportes en pensiones, trasladados e incorporarlos a la historia laboral, como semanas efectivamente cotizadas al RPMPD. Además, pidió que se condenara en costas procesales a las demandadas. Hechos Relató que nació el 17 de agosto de 1960; que estuvo afiliada al RPMPD en donde realizó aportes del 20 de septiembre de 1977 al 31 de diciembre de 1994, para un total de 621 semanas; que el 9 de diciembre de 1994, se trasladó al RAIS inicialmente a Porvenir SA y luego a Colfondos SA; que ha cotizado en el RAIS 1329 semanas, que sumadas Rdo. 05 001 31 05 004 2021 00155 01 029-24 a las cotizadas en el RPMPD reune 1950 y que aún continúa vinculada al servicio de la Fiscalía General de la Nación; que se afilió a Porvenir SA debido a que uno de los asesores le manifestó que con sus ingresos se pensionaría antes de la edad requerida en el RPMPD y con una mesada superior a la que le reconocería en el ISS; que no se le brindó una información debida acerca de las graves consecuencias del traslado de régimen, como tampoco le dijeron de los requisitos del RAIS; que solicitó el regreso a Colpensiones el 11 de septiembre de 2018, el cual fue negado; que solicitó a Porvenir SA el 5 de marzo de 2021, el cálculo de su mesada pensional, arrojando en la proyección la suma de $1.711.900 a los 60 años, de $1.730.200 a los 61 y de $1.788.100 a los 62, y en que en Colpensiones sería de $7.959.667, cifra muy superior a la que otorgaría el fondo privado.
Contestaciones Porvenir SA indicó que no le consta la fecha de nacimiento de la demandante ni la afiliación al RPMPD; que el traslado realizado en 1994 fue producto de una decisión libre e informada después de haber sido ampliamente asesorado sobre las implicaciones de su decisión, sobre el funcionamiento del RAIS y de indicarle sus condiciones pensionales; que no le consta la afiliación a Colfondos, toda vez que es un tercero ajeno; que en lo que se refiere a las semanas cotizadas se sujeta íntegramente en lo que die el certificado de historia laboral; que no le consta la vinculación de la demandante con la Fiscalía General de la Nación; que la demandante siempre reiteró su voluntad de pertenecer al RAIS, lo cual se observa con los movimientos horizontales realizados; que la asesoría brindada fue libre, voluntaria e informada, razón por la cual el traslado y la posterior vinculación se consideran validos dentro de los términos establecidos en la ley de acuerdo con el artículo 60 de la ley 100 de 1993, en el cual se especifica las características del régimen; que en la asesoría nunca se omitió detalle de las ventajas y desventajas del traslado; y que se atiene al documento de la liquidación efectuada por este fondo privado, pero no le consta las proyecciones realizadas de manera particular.
Se opuso a todas las pretensiones. Como excepciones de fondo, planteó las de prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación y compensación. Rdo. 05 001 31 05 004 2021 00155 01 029-24 Colpensiones sostuvo que es cierta la fecha de nacimiento como la afiliación a esta entidad y el traslado realizado al RAIS; señaló que no le consta la información brindada por los fondos privados, lo que debe ser objeto de debate; y que no le consta las proyecciones realizadas.
Se opuso a todas las pretensiones y planteó las excepciones de fondo de inexistencia del traslado de régimen, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP Porvenir y Colfondos Sa ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, indebida aplicación del artículo 1604 del Código Civil, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones en el régimen de prima media, desconocimiento del precedente judicial, devolución de aportes debidamente indexados, devolución de cuotas de administración debidamente indexadas por parte de la AFP Porvenir y Colfondos, buena fe, prescripción, compensación e imposibilidad de condena en costas.
Colfondos SA a pesar de ser notificado en debida forma, no contestó la demanda. Sentencia de primera instancia El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia proferida el 17 de octubre de 2023 (archivo 16, minuto 1:27:20), dispuso: Primero: Declarar la ineficacia del traslado y afiliación de Marina Vásquez García, identificada con cédula 43.010.215 y que hiciera al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir SA y que se realizó el 9 de diciembre de 1994, igualmente quedan sin efectos las afiliaciones posteriores realizadas al RAIS, en consecuencia, queda incólume su afiliación inicial en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, que está a cargo de Colpensiones, entendiéndose que estuvo afiliada a este régimen de manera permanente y sin solución de continuidad.
Segundo: Ordenar a la sociedad Porvenir SA para que proceda a la devolución de todas las sumas que recibió con ocasión del traslado y Rdo. 05 001 31 05 004 2021 00155 01 029-24 que integran la cuenta de ahorro individual de la demandante, tales como aportes, rendimientos financieros en su totalidad, las primas por seguros previsionales, aportes al fondo de pensión garantía mínima y los gastos o comisiones o pagos de administración causados durante todos los períodos de afiliación incluso discontinua, deberán trasladarse sin descontar valor alguno y debidamente indexados, y a cargo del propio patrimonio de la entidad Porvenir SA.
Dentro de los 30 días hábiles siguientes a la firmeza de la decisión serán recibidos por Colpensiones a satisfacción y equivalencia. El retorno deberá estar acompañado de la documentación que acredite detalles de ciclos y valores, historia laboral corregida y actualizada, y demás documentación importante para Colpensiones. Tercero: ordenar y condenar a la sociedad Colfondos SA para que proceda a la devolución o retorno a favor de Colpensiones de los valores de comisiones o gastos de administración, pagos de seguros y reaseguros y pagos destinados al fondo de pensión garantía mínimo, retornarán a Colpensiones que los recibirá a satisfacción y equivalencia dentro de los 30 días hábiles siguientes a la firmeza de la decisión y debidamente indexados y con cargo al propio patrimonio de la entidad.
Deberá acompañarse también de la documentación que soporte y acredite detalles de ciclos y valores, y demás información importante para Colpensiones. Cuarto: Declarar y condenar a Colpensiones Empresa Industrial y Comercial del Estado, sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales liquidado, representada por el doctor Jaime Dussán Calderón, o quien haga sus veces, como obligada a dar continuidad a la afiliación de la demandante sin ninguna interrupción o sin solución de continuidad, a brindar todas las garantías de la afiliación, a recibir todos los valores y documentos provenientes del RAIS a satisfacción y equivalencia, y dentro de los 30 días hábiles siguientes a la firmeza de la decisión y ajustar el histórico laboral de aportes con los tiempos cotizados en el RAIS sin solución de continuidad.
Quinto: Condenar en costas a la parte vencida en juicio Porvenir SA. Agencias en derecho se tasó a favor de la parte demandante en $2.500.000. No hay condena en contra de Colpensiones ni Colfondos SA en costas. Rdo. 05 001 31 05 004 2021 00155 01 029-24 Sexto: Desestimar las excepciones de fondo o mérito propuestas por Porvenir SA y Colpensiones.
Séptimo: Disponer el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, únicamente en caso de no presentarse recurso de apelación. Como argumentos de su sentencia, el juzgador precisó que las administradoras del RAIS debían brindar a la afiliada la información necesaria, clara, veraz y oportuna, con el fin de que adquiriera conocimiento para tomar la decisión de traslado de régimen, de modo que este fuera consciente, libre y responsable.
Debido a que el fondo privado no probó que esto haya sido así, declaró la ineficacia de traslado. Recursos de apelación Porvenir SA mostró su inconformidad en lo que se refiere a devolver las sumas de dinero debidamente indexadas, argumentando que la indexación solo busca compensar la pérdida adquisitiva del dinero, y que, debido a que las AFP tienen la obligación de generar rendimientos, estos compensan cualquier pérdida de dinero de la demandante; consideró que ordenar estos dos conceptos implica una doble sanción. La apoderada de Colpensiones, en su apelación, expuso que se debe revocar la sentencia, toda vez que la demandante contaba con estudios de abogacía y tenía conocimientos esenciales de la seguridad social, permitían entender y preguntar por su situación de afiliación en el RAIS; que con este traslado se está vulnerando la sostenibilidad financiera del sistema; y que debe ser Porvenir SA quien reconozca la pensión en caso de comprobarse que cumpla con los requisitos de esta prestación económica.
Además de las apelaciones, la sentencia será revisada en el grado jurisdiccional de consulta respecto de Colpensiones. Rdo. 05 001 31 05 004 2021 00155 01 029-24 Alegatos de segunda instancia Porvenir SA sostiene que no se alegaron ni probaron los eventos previstos en el artículo 1741 del Código Civil para declarar la nulidad absoluta o siquiera relativa del acto jurídico de traslado, lo que conlleva su plena validez.
Indica que a la parte actora se le otorgó el derecho de retracto y de libre escogencia. Manifiesta que este fondo acreditó el deber de información, y que no es viable jurídicamente imponer cargas probatorias distintas de las previstas en la ley, por lo que se deben analizar en conjunto las pruebas allegadas. Señala que no está de acuerdo con los lineamientos de la Sala de Casación Laboral sobre el tema.
Manifiesta que se debe observar el concepto de restituciones mutuas. Indica que no se debe ordenar la devolución de las primas de seguros y que, al devolver los rendimientos financieros no se puede conceder la indexación. Finalmente solicita que se revoque la sentencia y se absuelva a Porvenir de todas las pretensiones. Colpensiones argumenta que el traslado de la demandante goza de plena validez, sin que se pueda volver a trasladar, toda vez que existe una prohibición legal en la Ley 797 de 2003; que la demandante no demostró una pérdida de un tránsito legislativo o frustración de una expectativa legítima, como tampoco un vicio en el consentimiento o asalto de su buena fe; que la actora a lo largo de su afiliación en el RAIS mostro conformidad de pertenecer a este régimen; por lo anterior, solicita revocar la sentencia, ya que se vulneran principios constitucionales de la solidaridad, equidad y sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social en pensiones.
CONSIDERACIONES No se discute que la demandante nació el 17 de agosto de 1960 (folio 62, PDF 03), como tampoco los traslados que realizó del RPMPD al RAIS, según consta en el historial de vinculaciones del SIAFP (folio 99, PDF 06): Rdo. 05 001 31 05 004 2021 00155 01 029-24 El tribunal debe definir si es ineficaz el traslado al RAIS de la actora y, en caso de proceder tal declaratoria, se analizará qué rubros debería devolver el fondo privado, así como la prosperidad de la excepción de prescripción. Asimismo, se estudiarán, en consulta, las demás condenas en contra de Colpensiones.
Antes de resolver los problemas jurídicos, la sala observa que la reforma al sistema pensional contenida en la Ley 2381 de 2024, reglamentada por el Decreto 1225 del mismo año, incorporó, en el artículo 76, la oportunidad de traslado voluntario de régimen. Así, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse durante los 2 años contados a partir de la promulgación de esa ley (16 de julio de 2024), con lo que se dejó de lado la restricción de movilidad entre regímenes prevista en el literal e) del artículo 13 de Lay 100 de 1993 modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.
Esto significa que se levantó la barrera impuesta a quienes estuvieran a 10 años o menos de cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez contemplada en el RPMPD. Para permitir ese movimiento, esa norma dispuso que los afiliados debían tener 750 semanas cotizadas, en el caso de las mujeres, y 900 para los hombres; no tener reconocida la pensión o no haber aceptado la devolución de saldos o indemnización sustitutiva; y haber recibido la doble asesoría regulada en la Ley 1748 de 2014.
Asimismo, la nueva disposición señaló que los aportes seguirían siendo administrados por la AFP hasta cuando se consolide la pensión. Pues bien, la sala advierte que la aplicación de la nueva ley implica profundas diferencias en comparación con la figura de la ineficacia de traslado, que es la que se plantea en estos procesos, pues esta última Rdo. 05 001 31 05 004 2021 00155 01 029-24 (i) no requiere un número determinado de semanas para el traslado, (ii) tampoco impide lograr su cometido a los litigantes a quienes les faltaren menos de 10 años para trasladarse, (iii) es aplicable a los afiliados que tienen una única afiliación en cualquier régimen, y (iv) el dinero de los conceptos trasladados, en caso de salir avante la pretensión, es trasladado, en su totalidad, a la administradora en la que queda legalizada la afiliación. Por otro lado, lo que se estudia en los conflictos por ineficacia es la posible omisión en el deber de información a cargo de las entidades que promovieron el traslado, con el regreso de todas las sumas o valores pagados por la afiliada.
Por lo anterior, dado que la entrada en vigor de la nueva ley tiene supuestos y efectos que difieren de los que se discuten en sede judicial, y por estar en debate derechos sociales imbuidos por los principios y reglas de la seguridad social, la sala continuará con el análisis de la figura de la ineficacia de la afiliación o traslado, conforme al principio de consonancia establecido en el artículo 66A del CPTSS.
Precedente jurisprudencial en materia de deber de información en el traslado de régimen pensional Inicialmente, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia advirtió: (i) que el traslado de régimen debe estar precedido de toda la información relevante para la toma de la decisión; (ii) que es necesario que el fondo de pensiones proporcione, a quien pretenda captar como su afiliada, una información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dejar el anterior régimen;
(iii) que la ineficacia es una consecuencia prevista en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 para aquellos casos en que el fondo de pensiones omitió suministrar información que permitiera la selección de régimen de forma libre y voluntaria, acto indebido que tiene como consecuencia no producir efectos; y (iv) que el Estatuto Financiero de la época, en los artículos 97 y siguientes, consagró que las administradoras debían obrar, no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios que orientan la buena fe, por lo que se sanciona la falta de información relevante.
Rdo. 05 001 31 05 004 2021 00155 01 029-24 Más adelante, hizo estas precisiones: (i) que es deber de las administradoras de pensiones ofrecer información en todas las etapas del proceso de afiliación, desde la antesala hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) que la información debe ser completa, comprensible y ha de proporcionarse con prudencia, en ejercicio de la obligación de buen consejo, lo que puede llevar, incluso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica; y (iii) que la carga de la prueba de demostrar que se informó de forma detallada, clara y documentada recae en la AFP.
La misma corte ha fijado un precedente pacífico sobre el origen del deber de información y ha señalado que este involucra un mayor nivel de exigencia a medida que se genera conciencia acerca de las implicaciones, derechos y deberes que involucra la afiliación al Sistema General de Pensiones (SGP), identificando tres etapas de acuerdo con la normativa vigente que regula y desarrolla este tema: La etapa inicial es la de un deber de información básico, a partir de los artículos 13 (literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97, numeral 1.º, del Decreto 663 de 1993, modificado por el 23 de la Ley 797 de 2003 y disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal.
En esta, los fondos debían ilustrar, al menos, las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada régimen pensional, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la pérdida de beneficios pensionales. La segunda fase es la del deber de información, asesoría y buen consejo. Su base normativa incluye el artículo 3, literal c), de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010.
Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes de la afiliada y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación a la afiliada acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle. La etapa tercera y última corresponde al deber de información, buen consejo y doble asesoría. Se apoya en la Ley 1748 de 2014, el artículo Rdo. 05 001 31 05 004 2021 00155 01 029-24 3 del Decreto 2071 de 2015 y la circular externa 016 de 2016 de la Superfinanciera.
Junto con todo lo que incluyen las etapas anteriores, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales, antes de adoptar la decisión. Las acotaciones previas, que cimentan esta determinación, se consignaron, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314; CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989;
CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL12136-2014; CSJ SL9519-2015; CSJ SL19447-2017; CSJ SL3496-2018; CSJ SL1421-2019, CSJ SL1668-2019, CSJ SL4426-2019; CSJ STL3716-2020; CSJ STL4001-2020; CSJ STL40842020; CSJ SL2611-2020; CSJ SL1217-2021; CSJ SL1055-2022 y CSJ SL445-2022. Según esa jurisprudencia, el núcleo del deber de información a cargo de las AFP está establecido desde la creación de estas entidades, en el marco regulatorio que se observa en la primera etapa descrita y se complementa con las normas posteriores, expedidas en atención a las reformas paramétricas que le sobrevinieron, como la limitación de los traslados en el tiempo (Ley 797 de 2003) y la creación de los multifondos (Ley 1328 de 2009), que determinaron el deber de asesoría y buen consejo, al igual que la doble asesoría (Ley 1748 de 2014).
Se debe tener en cuenta que la Corte Constitucional, en los apartes 317 a 321 de la sentencia SU-107 de 2024, enfatiza que las AFP están obligadas a honrar el deber de información, y que el efecto de la omisión se concreta en la ineficacia del acto jurídico, si no estuvo precedido de la información sobre las características esenciales del régimen al que la persona pretendía trasladarse.
Esa corte destaca que, si bien la obligación fue modificándose y haciéndose más exigente con el tiempo, ha estado vigente desde la creación del SGP definido en la Ley 100 de 1993. Rdo. 05 001 31 05 004 2021 00155 01 029-24 La prueba del cumplimiento del deber de información en el traslado entre regímenes En primer lugar, el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria, en sentencia CSJ SL4426-2019 expuso que las AFP tienen la carga de demostrar que suministraron información clara y transparente, pues en estos eventos se parte de la premisa de que la iniciadora del proceso plantea una negación indeterminada —la de que no recibió información—, de modo que la administradora debe refutarla probando que cumplió con sus deberes en esa materia.
Como regla general, se estima que esa entidad está en mejor posición para ilustrar ese punto, por cuanto debe conservar en sus archivos la documentación que soporta el traslado y, como compañía especializada, posee los conocimientos para que, a través de sus asesores, los afiliados que pretende captar se enteren de los pormenores de sus situaciones pensionales y las implicaciones que acarrea elegir el régimen ofrecido.
En los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlos, de modo que las AFP deben traer convicción acerca de que la asesoría fue idónea, lo que no se satisface con llenar los espacios vacíos de un formulario de vinculación preimpreso, sino con la evidencia real que muestre que la información fue suficiente para adoptar una decisión libre.
A la par, los artículos 97 y 98 del Estatuto Financiero vigente en 1994, se refieren a la debida diligencia que compete a las AFP; estas deben demostrar que la persona afiliada adquirió elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión de cambiar el RPMPD por el RAIS, sin importar que estuviera o no cobijada por el régimen de transición. En tal sentido, no es suficiente con verificar que el interesado completó un formato de vinculación ni que se adhirió a una cláusula genérica, por haber firmado en el espacio indicado en ese documento.
Como se vio, antes del traslado, la persona afiliada debió conocer la lógica del RAIS y la esencia de su funcionamiento sustentado en la capacidad efectiva del ahorro vital para garantizar el derecho a una Rdo. 05 001 31 05 004 2021 00155 01 029-24 pensión de vejez. También debió tener claro lo relacionado con el monto y los requisitos de causación de esa prestación, además de las particularidades relativas a los bonos pensionales y la eventual opción de no acceder a ella.
Estos aspectos debieron ser expresamente informados para que pudiese comparar las disposiciones que regulan el derecho pensional de los afiliados en cada régimen. Así, al estar consciente de las diferentes alternativas, tras el análisis de su caso, podría tomar la decisión mejor sustentada, conforme a los artículos 13, en sus literales b) y k), 106 y 114 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, normas que establecen que la selección de régimen debe ser libre, espontánea y sin presiones, como requisitos para afirmar su eficacia, derivada del cumplimiento de la obligación de las AFP de suministrar a los usuarios la información necesaria para escoger las mejores opciones del mercado y tomar decisiones informadas.
Por otro lado, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-107 de 2024, quiso flexibilizar el precedente de la Corte Suprema de Justicia en lo relativo a la inversión de la carga de la prueba en estos debates. Para ello, dispuso que se deben tener en cuenta, de manera exclusiva, las reglas del debido proceso contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso.
En ese sentido, enfatizó que la inversión de la carga de la prueba es una opción que puede usar el juez en casos excepcionales, pero indicó que no se erige como regla general para resolver estos diferendos. Entonces, consideró necesario que, tanto las partes como el juez contribuyan a la reconstrucción de los hechos, usando las herramientas ya dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
Señaló que esta regla debe aplicarse en todos los procesos que siguen su trámite actualmente, y en los que se inicien después de esa providencia. Así, prescribió una regla de unificación con efectos inter pares, que debe ser aplicada en los procesos que cursan en la Jurisdicción Ordinaria, así como también en aquellos litigios que se susciten ante los jueces de tutela.
Al efecto, pueden verse los acápites 327, 328 y 329 del fallo unificador, que, en resumen, invitan a los jueces a desplegar una Rdo. 05 001 31 05 004 2021 00155 01 029-24 actividad probatoria amplia y suficiente para encontrar la certeza que avale la base fáctica de la pretensión de ineficacia del traslado. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia, en el pronunciamiento SL2999-2024, se ha apartado razonadamente del criterio probatorio expuesto por la Corte Constitucional, pues la primera recuerda que las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba, como lo dispone el inciso 4.º del artículo 167 del CGP, aplicable en materia laboral en virtud del principio de integración normativa contenido en el precepto 145 del CPTSS, luego en estos casos no se ha echado mano, indebidamente, de una especie de inversión de carga de la prueba, dado que «no es razonable exigir a quien asegura que algo no aconteció que lo pruebe».
Como se explicará más adelante, este tribunal acoge el criterio de la corporación de cierre de la Jurisdicción Ordinaria. Caso objeto de estudio y análisis de la prueba Se debe indicar que, en principio, Porvenir SA, no desvirtuó la negación indefinida propuesta en la demanda, pues solo demostró que la actora se vinculó a dicha administradora al suscribir el formulario de traslado el 9 de diciembre de 1994, como consta con la solicitud de vinculación (folio 101, PDF 06).
Asimismo, la AFP indicó en su contestación que la demandante suscribió el formulario de vinculación al RAIS de manera libre y con consentimiento expreso, sin embargo, ese documento no es prueba idónea para afianzar que, antes de su suscripción, se brindó una asesoría calificada y completa acerca de los efectos positivos o adversos de trasladarse de un régimen pensional a otro.
No sobra advertir que la labor de los asesores de los fondos privados en la fase prenegocial —es decir, la anterior a la materialización del consentimiento—, consistía en proporcionar información transparente, completa, detallada y comprensible, puesto que lo que se revisa en sede judicial es si la administradora de fondos de pensiones que pretendía captar a la demandante como su afiliada cumplió con los imperativos profesionales de información cualificada.
Rdo. 05 001 31 05 004 2021 00155 01 029-24 Además, no se advierte confesión de la actora en el interrogatorio de parte (archivo 15, min. 1:13:20), ya que ella manifestó que se afilió a Porvenir, debido a que había recién ingresado a la Fiscalía General de la Nación como asistente de fiscalía; que no se le informó sobre la cuenta individual que tendría, solo se le hizo hincapié sobre los beneficios que tendrían juchos rendimientos, pero no como sería eso; que no sabía que se iba a pensionar con lo que ahorraría en la cuenta, no se le dijo cifras; que les habló de la pensión anticipada, pero no se le dijo en qué términos; que no se le dijo lo que pasaría con las semanas que cotizó en el ISS; que tampoco se le habló nada en el caso de su fallecimiento; que la motivó a trasladarse debido a que el ISS se iba a terminar; que hizo cambios entre AFP, ya que se le prometía mayores rendimientos; que no se le brindó una reasesoría; que no realizó aportes voluntarios; y que desea trasladarse porque la pensión en el ISS sería mayor.
Con esta manifestación se reafirma lo planteado en la demanda, esto es, que antes de adoptar la decisión de traslado al RAIS, la actora no obtuvo información suficiente y veraz, negación indefinida que no requiere prueba, según el artículo 167 del CGP, y que la parte demandada no refutó con otros medios de convicción, menos con una eventual confesión en la que no incurrió la parte accionante; por lo tanto, queda establecido que la AFP no demostró el cumplimiento de su deber profesional de suministro de información calificada.
Por otro lado, se advierte que la mayoría de los precedentes judiciales citados por esta sala corresponden a afiliados beneficiarios del régimen de transición. Así, lo relevante es que, aunque la declaración de la ineficacia del traslado no parte de esa circunstancia, pues el hecho determinante es que la AFP omitió el deber de entregarle a la afiliada una asesoría personalizada en ese momento, analizando sus circunstancias particulares y mostrando aspectos concretos de su situación pensional, es claro que el fondo privado no demostró dicho deber.
Rdo. 05 001 31 05 004 2021 00155 01 029-24 Asimismo, el hecho de que la demandante haya cursado estudios en derecho, y más específicamente en materia penal al trabajar en la Fiscalía General de la Nación, en nada influye a la hora de calificar la actitud del fondo privado al momento de proceder con el trámite del traslado de régimen, además, no significa que tuviera una comprensión completa de todas las implicaciones de la decisión, pues para ello se requiere un manejo de otros temas como los jurídicos en el campo del derecho de la Seguridad Social, y valga resaltar que para la fecha de traslado (1994) aún la demandante no tenía estudios en derecho, pues se gradúo en el 2007.
Con base en lo expuesto, la ineficacia es una respuesta jurídica a la transgresión de un deber legal y ello implica que el acto declarado ineficaz carece de vida jurídica, por tanto, no produce efectos. Sobre este punto, la sentencia CSJ SL4360-2019 indica que «la sanción impuesta en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagra una ineficacia en sentido estricto, lo que conlleva que la consecuencia allí contenida es la exclusión de todo efecto al traslado».
Por eso, no se analiza el caso a la luz del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, sobre el traslado de régimen cuando a una afiliada le faltan 10 años o menos para adquirir la pensión de vejez, pues este aspecto deviene irrelevante. Por otra parte, como se dijo en párrafos anteriores, la Corte Suprema fijó unos grados de exigencia de la información dependiendo de las normas vigentes para la fecha en que se efectuó el vínculo (sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL4426-2019).
En el caso presente, el traslado de la demandante al RAIS se hizo efectivo en 1994, lo que corresponde al primer periodo descrito, por lo que, según lo expresa en CSJ SL1452-2019, la obligación de la administradora privada era la de brindar una información necesaria y transparente. Sobre dicha carga, en la providencia CSJ SL782-2021 se indicó que se debe declarar la ineficacia bajo estas condiciones: […] i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad;
Rdo. 05 001 31 05 004 2021 00155 01 029-24 iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
En ese orden, la sala consolida su convicción de que Porvenir SA no acreditó que la asesoría ofrecida fuese suficiente, clara, detallada y concreta en relación con la situación particular de la parte actora, en la etapa previa a la suscripción del formulario de afiliación, por tanto, su traslado es ineficaz, lo que acarrea que la vinculación válida es la del RPMPD.
Tal conclusión da lugar a que esta corporación confirme la providencia de primera instancia en cuanto a ese aspecto. Efectos de la ineficacia y recursos que deben devolver los fondos privados En cuanto a las sumas de dinero que se deben trasladar al RPMPD, se parte de que la jurisprudencia de ambas corporaciones determina que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.
Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional por transgresión del deber de información debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o de la inexistencia (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4322- 2022). En esa línea, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha explicado que, por no encontrarse en la legislación civil una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico, se acude al precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, es decir, al artículo 1746 del Código Civil.
Se concluye que la declaratoria de ineficacia retrotrae las cosas al estado en que estarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, mediante las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes (CSJ SL2877-2020). Ese precedente ha decantado que, como la declaratoria de ineficacia tiene Rdo. 05 001 31 05 004 2021 00155 01 029-24 efectos ex tunc (desde siempre), las cosas se deben retrotraer a su estado anterior, como si el acto de traslado jamás hubiera existido.
En ese contexto, cuando se trata de afiliados, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia señala, en sentencias como la SL2999-2024, que tal declaratoria obliga a las administradoras del RAIS a trasladar a Colpensiones, además del saldo de la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los porcentajes correspondientes a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como la tasa destinada al Fondo de Garantía de Pensión Mínima (FGPM), rubros debidamente indexados, y con cargo a sus propios recursos, pues desde el nacimiento del acto ineficaz estos dineros han debido ingresar al régimen administrado por Colpensiones.
Ahora bien, advierte esta corporación que en los numerales 298 al 314 del fallo SU-107 de 2024 se describen las sumas que se deben trasladar a Colpensiones. La Corte Constitucional señala que, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, materialmente no es posible retrotraer a la afiliada al día previo a ese acto, por lo que solo se debe trasladar el saldo ahorrado en la cuenta individual, los rendimientos que generaron las cotizaciones y el bono pensional, si ya se ha pagado su monto, pues no toda la cotización es susceptible de trasladarse, dado que el aporte se dispersa, entre otros destinos, en primas de seguros, gastos de administración y el porcentaje para el FGPM.
En la SU-107 de 2024 se afirma que la naturaleza de las primas de seguros y el riesgo que amparan hacen que mes a mes se pague la prima para cubrir tanto el evento de invalidez como el de muerte. Al respecto, se retoma el análisis efectuado en la sentencia SU313 de 2020 y lo consagrado en el inciso primero del artículo 70 de la Ley 100 de 1993.
En cuanto a los gastos de administración, indica el reciente fallo que, si bien no hay un pronunciamiento expreso en pensiones, en la sentencia C-262 de 2013 sí se abordó dicho aspecto, respecto del Sistema General de Salud1. 1 «[…] que es legítimo desde el punto de vista constitucional que los particulares que participan en el sistema de salud sean recompensados por los gastos de Rdo. 05 001 31 05 004 2021 00155 01 029-24 En la providencia en comento se hace referencia a la sentencia C-687 de 2017, que analizó una demanda de inconstitucionalidad sobre la imposición de la contribución para el FGPM.
Aunque en aquella oportunidad la Corte Constitucional se declaró inhibida, dentro de sus razones se destaca que la cotización en el RAIS no solo tiene por destino nutrir la cuenta de ahorro individual, sino que incluye un componente de solidaridad. Agrega que, según las pruebas recaudadas, se constató que con los recursos del FGPM «han sido reconocidas 3568 pensiones de vejez bajo la Garantía de Pensión Mínima»2.
Finalmente, en el numeral 303, dicha corte expresa: En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.
También se observa que en el pie de página se señala: Por las razones expuestas en esta providencia, se advierte que la restitución que dispone la Corte Suprema de Justicia es sumamente compleja. Al tiempo, no podría ordenarse, por ejemplo, a las aseguradoras que han recibido la prima con el objeto de cubrir pensiones de invalidez o de sobrevivientes, restituir esos dineros.
Esto último porque en la inmensa mayoría de casos, aquellas no han hecho parte del proceso judicial que declara la ineficacia del traslado y, por tanto, dicha declaratoria les es inoponible. [Énfasis del tribunal] Se advierte así que, en relación con las sumas que se deben transferir a Colpensiones, existe discrepancia de criterios entre las altas cortes.
Ello da lugar a que esta sala de decisión proceda a presentar sus argumentos para separarse de lo definido en la sentencia SU-107 de 2024, y por tal razón, se acoge a lo señalado por la jurisprudencia del administración en los que incurren y perciban una utilidad razonable, pero que la consecución de esa retribución no puede afectar el derecho fundamental de los usuarios a un servicio de calidad, oportuno y eficiente.
Tal interpretación es acorde con la protección de la libertad de empresa y del derecho de propiedad de las EPS». 2 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-687 de 2017. Rdo. 05 001 31 05 004 2021 00155 01 029-24 órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria, como se expone a continuación: En primer lugar, es claro que la Sala de Casación Laboral es el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria en la especialidad laboral, luego, sus decisiones tienen fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, siempre que tengan la capacidad de responder adecuadamente a la realidad fáctica del asunto concreto, así como la social, económica y política del momento (C-836 de 2001 y C-621 de 2015).
En segundo término, ante la postura plasmada en la sentencia SU-107 de 2024, las razones del disenso de esta sala se sustentan, no solo en divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permitan un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales (C-621 de 2015), sino en el mandato contenido en el artículo 4 de la Constitución Política.
En ese contexto, se observa que la tesis de la Corte Suprema de Justicia propugna, en mayor medida, por no afectar la sostenibilidad financiera del RPMPD, pues ordena devolver la totalidad de los aportes recibidos por el RAIS. No puede obviarse que tal principio es vinculante para todas las ramas y órganos del Poder Público, como se expresa en la sentencia SU-313 de 2020, en la que se enfatiza que la Corte Constitucional ha reconocido en varias ocasiones que ese principio, de naturaleza constitucional, específico del sistema de seguridad social, debe ser consultado en todas las medidas de dirección y control del SGP, lo que lo convierte en un mandato hermenéutico para los operadores judiciales.
Así, se recuerda que la sentencia SU-063 de 2023 sostiene que «[e]l inciso séptimo del artículo 48 de la Constitución, adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, le impuso al Estado el deber de garantizar “la sostenibilidad financiera del sistema pensional”». Esta corporación encuentra que la administradora que convenció a la afiliada para trasladarse al RAIS, sin brindarle la información requerida para adoptar dicha decisión, está obligada a transferir al RPMPD el Rdo. 05 001 31 05 004 2021 00155 01 029-24 100% de los aportes que captó a través de un negocio inválido.
Ello implica trasladar, no solo los montos que acepta la sentencia SU-107 de 2024, sino también las cuotas de administración, el dinero destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y las sumas adicionales que se pagaron a las aseguradoras que descontó durante el periodo de afiliación3. La decisión se sustenta en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, según el cual, los errores, infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones.
La norma dispone: Artículo
10. RESPONSABILIDAD DE LOS PROMOTORES. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones.
Así pues, la devolución total de los dineros recibidos a través de cotizaciones se justifica en virtud de la prevalencia del principio constitucional de sostenibilidad financiera y, fundamentalmente, con el fin de garantizar la no afectación económica del régimen administrado por Colpensiones, para que pueda satisfacer las prestaciones que se generan a su cargo, producto de la declaratoria de ineficacia. Por ese motivo, considera la sala que tanto Porvenir SA como Colfondos SA, deben trasladar todos los recursos recibidos con motivo de la afiliación de la demandante al RAIS, tal y como lo señaló el juez.
Y al momento de cumplir la orden, deberán discriminar los conceptos con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. 3 Ver sentencias SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020, SL373- 2021, SL 3202-2021, SL 2769-2021, SL3708-2021, SL 3710-2021- SL 3706-2021, SL 3571-2021 y SL 3709-2021.
Rdo. 05 001 31 05 004 2021 00155 01 029-24 No se puede perder de vista que las sumas que la Corte Constitucional estima que son de difícil devolución repercutirán en la consolidación de un eventual derecho pensional, dado que el RPMPD se funda en la consolidación de un fondo común, al que ingresan, de forma indistinta, todos los recursos que aportan los afiliados y que, a través del sistema de reparto intergeneracional —figura que materializa el principio de solidaridad—, permite la cobertura de las prestaciones causadas, de modo que el traslado de la totalidad de las sumas cotizadas no acredita un enriquecimiento sin causa a favor de Colpensiones.
En lo que se refiere a los gastos de administración y la prima del seguro previsional, se debe indicar que estos son procedentes, toda vez que esta sala comparte lo señalado por la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en donde ha encontrado 2 razones fundamentales para soportar esta orden: (i) la declaración de ineficacia implica que las administradoras del RAIS nunca debieron recibir estos beneficios, (ii) la devolución debe ser plena y con efectos retroactivos, porque estos recursos serán utilizados para la financiación de una pensión, aspecto que busca mantener el principio de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones.
En cuanto a los aportes para financiar la garantía de pensión mínima, se acude al artículo 14 de la Ley 797 de 2003 que estableció tales aportes adicionales sobre el ingreso base de cotización con destino al Fondo de Solidaridad Pensional para financiar la garantía de pensión mínima a cargo de quienes devengaran entre 4 y 16 a 20 salarios mínimos legales mensuales, así como un fondo para su manejo.
Aunque ese artículo se declaró inconstitucional en la sentencia CC C797 de 2004, los aportes adicionales siguieron vigentes. Las administradoras de pensiones privadas manejan estos recursos en una subcuenta separada hasta que se cree un nuevo fondo para administrarlos. Actualmente, estas prestaciones se financian desde la subcuenta de cada administradora de pensiones, según lo regula el artículo 8 del Decreto 510 de 2003, compilado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1833 de 2016.
Rdo. 05 001 31 05 004 2021 00155 01 029-24 Aunado a lo anterior, el artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 contempla que, cuando se efectúe un traslado de recursos del RAIS al RPMPD, debe incluirse la cotización correspondiente para la garantía de pensión mínima. Así, en criterio de esta corporación, no se puede decir que las sumas depositadas en el fondo de garantía mínima no están en poder de las AFP, debido a que el recaudo y manejo de estas, actualmente, está en cabeza de las administradoras de pensiones.
De otro lado, hay fundamentos normativos suficientes para señalar, contrario a lo que se define en la sentencia SU-107 de 2024, que se trata de unas sumas que se deben trasladar a Colpensiones. Las consideraciones precedentes llevan a esta corporación a confirmar la providencia que se revisa en apelación. Indexación En igual sentido, en lo que respecta a la inconformidad presentada por Porvenir SA, la sala comparte la decisión adoptada por la Sala de Casación Laboral referida a que se debe realizar el traslado de estas sumas debidamente indexadas, con el fin de que se satisfagan en su valor actualizado, siendo claro que esta condena no implica el incremento del valor del crédito, ya que la función de esa indexación consiste, únicamente, en evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana, que constituye un hecho notorio.
Tampoco puede verse esta orden como una sanción, ya que, lejos de castigar a la AFP, lo que garantiza es que estas sumas no pierdan su valor real. Así, se impone proferir una condena que ponga a la administradora del RPMPD en la situación más cercana al supuesto en que se hallaría de no haberse producido el menoscabo, tal como lo dispone el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, según el cual, dentro de cualquier proceso que se surta se sede jurisdiccional, la valoración de los daños irrogados atenderá a los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.
La forma en que ello se garantiza, en el marco de la protección especial de los derechos laborales y de la seguridad social, es a través de la indexación como consecuencia de la incontenible depreciación de la moneda (CSJ SL359-2021). En tal virtud, se confirmará la decisión, por vía del recurso de apelación y el Rdo. 05 001 31 05 004 2021 00155 01 029-24 grado jurisdiccional de consulta, en el sentido de que las sumas trasladadas deben ser indexadas.
Excepción de prescripción Las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL373-2021 y CSJ SL40622021 han señalado que la ineficacia es el resultado del incumplimiento respecto de un elemento estructural del negocio, por lo que, al no haber producido efectos, el transcurso del tiempo no impide el retorno al estado previo a la suscripción del formulario de traslado al RAIS.
Dicha postura la comparte esta sala, por lo que no se dará prosperidad a la excepción en estudio. Se añade que el vicio de ineficacia del traslado es insubsanable por el paso del tiempo, de manera que puede ser alegado en cualquier momento. En la sentencia CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019 y CSJ SL1055-2022, la Sala de Casación Laboral explicó la inoperancia de ese medio exceptivo, no solo por su conexidad con un derecho fundamental e irrenunciable, sino porque la demostración del sustento fáctico de la demanda da lugar a consolidar el estatus de pensionada, y, en consecuencia, propicia el disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el transcurso del tiempo.
Las costas procesales de la primera instancia como lo dijo el juez. Las de segunda instancia quedarán a cargo de Porvenir SA y Colpensiones, por no salir favorable los recursos de apelación. Se tasa, como agencias en derecho de la segunda instancia la suma de $1.423.500 dividido en partes iguales para cada una. Así las cosas, se confirmará la sentencia de primera instancia, por lo razonamientos anteriormente señalados.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Sexta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Rdo. 05 001 31 05 004 2021 00155 01 029-24
RESUELVE
Primero: Confirmar íntegramente la sentencia de primera instancia. Segundo: Las costas procesales como se dijo en la parte motiva de esta sentencia. La presente sentencia se notifica por edicto. Los magistrados, HUGO JAVIER SALCEDO OVIEDO (Con impedimento aceptado) MARÍA PATRICIA YEPES GARCÍA ANA MARÍA ZAPATA PÉREZ