Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla Sala Segunda de Decisión Civil-Familia Despacho 05 YAENS CASTELLÓN GIRALDO Magistrada Ponente ASUNTO: APELACIÓN DEL AUTO DEL 4 DE SEPTIEMBRE DE 2024 QUE NEGÓ LA MEDIDA CAUTELAR. PROCESO: EJECUTIVO RADICACIÓN: 08001315300720240001603 (Interno 45.841). DEMANDANTE: JHON JAIRO GIRALDO ZULUAGA.
DEMANDADA: YOMAIRA CONCEPCIÓN PERNETT MARTÍNEZ. PROCEDENCIA: JUZGADO SÉPTIMO CIVIL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA. Barranquilla, dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024). I.
ANTECEDENTES JHON JAIRO GIRALDO ZULUAGA instauró demanda ejecutiva contra YOMAIRA CONCEPCIÓN PERNETT MARTINEZ, solicitando se le tenga como acreedor hipotecario cesionario, se libre mandamiento de pago contra ésta por la suma de $ 120.500.000 por concepto de capital, más los intereses moratorios, se ordene la venta del bien dado en garantía, en pública subasta, y con el producto se le cancelen el capital y los intereses, o su adjudicación, lo que sea del caso, y se le condene en costas y agencias en derecho.
Como fundamento de su solicitud adujo que la ejecutada suscribió Escritura Pública 4539 del 21 de septiembre de 2016 de la Notaría Segunda de Soledad, en la que constituyó garantía hipotecaria a favor de EDUARDO GAITÁN ECHAVARRÍA, por valor de $52.500.000, acreencia que fue ampliada por $20.000.000 más, mediante Escritura Pública 6355 del 14 de diciembre de 2016 de la misma Notaría. Además, en el mismo instrumento el señor GAITÁN ECHAVARRÍA cedió su condición de acreedor hipotecario, al ahora demandante JHON GIRALDO ZULUAGA, lo que luego fue aumentado en cuantía de $150.000.000.
En primera oportunidad, el Juzgado de primer grado negó la orden de apremio mediante auto del 17 de abril de 2024, tras considerar que el coercitivo no resultaba procedente, habida cuenta que sobre el bien hipotecado pesaba una medida de “embargo y secuestro y suspensión del poder dispositivo”, decretada por la Fiscalía General de la Nación, sin embargo, dicha determinación fue revocada por esta Sala Unitaria en proveído adiado 21 de agosto de este año, disponiendo que se librara el mandamiento solicitado, conforme lo dispuesto en el artículo 422 del Código General del Proceso.
El auto apelado. En cumplimiento de lo anterior, el A quo profirió interlocutorio fechado 4 de septiembre del corriente, en el que profirió la orden de apremio; no obstante, en la misma providencia negó el embargo sobre el bien dado en garantía, considerando que el mismo se encontraba afectado por una medida de suspensión del poder dispositivo, embargo y secuestro decretada por la Fiscalía 68 Especializada de Extinción de Dominio de Barranquilla.
Trámite del recurso. Contra la última decisión antes enunciada el demandante interpuso reposición y en subsidio apelación, manifestando que se desconocía su derecho de hipoteca, la cual permitiría la cautela deprecada, sumado a que la medida de extinción fue ordenada por la Fiscalía en contra de EDUARDO GAITÁN ECHAVARRÍA y no sobre el actual cesionario hipotecario, motivos por el que su derecho real no se encuentra afectado.
Mediante auto del 23 de septiembre de 2024 el recurso horizontal fue resuelto desfavorable a su promotor, disponiendo conceder la alzada incoada. Se procede a resolver, mediante las siguientes 1 08001315300720240001603 (Interno 45.841). Correos electrónicos: seccfbqlla@cendoj.ramajudicial.gov.co - scf05bqlla@cendoj.ramajudicial.gov.co Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla Sala Segunda de Decisión Civil-Familia Despacho 05 II.
CONSIDERACIONES Con el fin de resolver el recurso de apelación incoado contra el numeral 6° del auto calendado 4 de septiembre, se considera que la providencia cuestionada es susceptible del mismo, de conformidad con lo estipulado por el numeral 8° del artículo 321 del Código General del Proceso, pues se trata del que negó la medida cautelar solicitada en la demanda.
En este orden, se encuentra que las medidas cautelares han sido instituidas para salvaguardar los derechos de las partes, especialmente para que la sentencia no sea ilusoria y en caso de concederse el derecho debatido, pueda materializarse, lo cual, tratándose de la demanda cuya pretensión es lograr la efectividad de una garantía real, el Estatuto Procesal consagra en su artículo 468 que simultáneamente “con el mandamiento ejecutivo y sin necesidad de caución, el juez decretará el embargo y secuestro del bien hipotecado o dado en prenda, que se persiga en la demanda”.
Ahora bien, queda claro que en el presente caso JHON JAIRO GIRALDO, actuando como acreedor cesionario hipotecario, presentó demanda ejecutiva contra YOMAIRA PERNETT MARTÍNEZ, pretendiendo que se libre mandamiento ejecutivo contra esta y que se siga el proceso hasta el remate del inmueble con matrícula inmobiliaria 040-109458, para que se cancele la deuda a su favor, lo que fue acogido por el Juez A quo, pero sin ordenar el embargo del bien hipotecado, tras considerar que el mismo se encuentra afectado por medidas cautelares decretadas en un trámite de extinción de dominio, contra lo que se viene el demandante argumentando que ellas no fueron decretadas en su contra, ni de la propietaria, sino de EDUARDO GAITÁN ECHAVARRÍA, cedente de la obligación aquí reclamada, por lo que negativa desconoce el derecho real a su favor.
En ese sentido, de la revisión del folio de matrícula allegado en la demanda respecto del bien arriba enunciado, se avista en la anotación 10 figura la inscripción de las medidas cautelares de “suspensión del poder dispositivo, embargo y secuestro” inscritas el día 2 de febrero de 2023, conforme lo ordenado por la Fiscalía 68 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados en Extinción de Dominio, que recaen frente al señor GAITAN ECHAVARRÍA. De esta forma, resulta forzoso citar el artículo 34 de la Constitución Política establece que “(…) por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro público o con grave deterioro de la moral social”.
Por su parte, el canon 17 de la Ley 1708 de 20141 consagra que la “La acción de extinción de dominio de que trata la presente ley es de naturaleza constitucional, pública, jurisdiccional, directa, de carácter real <patrimonial> y de contenido patrimonial, y procederá sobre cualquier bien, independientemente de quien lo tenga en su poder o lo haya adquirido”, resaltándose por la Sala que la palabra “real” fue sustituida por “patrimonial”, según la ley 1849 de 2017.
Dicha acción extintiva se encuentra a cargo de la Fiscalía General de la Nación, y según el artículo 18 de la ley 1708 de 20142 es distinta y autónoma de la penal, porque en este contexto se persiguen los bienes sobre los que exista algún elemento de juicio suficiente que permita considerar su probable vínculo con alguna causal de extinción de dominio, para lo cual, conforme a los artículos 16 y 88 podrán decretarse por dicha autoridad las medidas cautelares de suspensión del poder dispositivo, embargo y secuestro.
Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha explicado que en “relación con las medidas cautelares aplicables en el proceso de extinción del derecho de dominio, el artículo 87 de la Ley 1708 de 2014 modificada por la Ley 1849 de 2017, aplicable al presente caso, establece que corresponde ordenarlas al Fiscal durante la fase inicial o al momento de la presentación de la demanda, con el fin de evitar que los bienes puedan ser ocultados, negociados, transferidos o puedan sufrir deterioro, entre otros; o con el propósito de concluir su destinación ilícita.
Dentro de ellas se destacan las previstas en el artículo 88 ibídem que comprenden la suspensión del poder dispositivo, el embargo, el secuestro, y la toma de posesión de bienes, haberes 1 Por medio de la cual se expide el Código de Extinción de Dominio 2 Artículo 18. Autonomía e independencia de la acción. Esta acción es distinta y autónoma de la penal, así como de cualquiera otra, e independiente de toda declaratoria de responsabilidad.
En ningún caso procederá la prejudicialidad para impedir que se profiera sentencia, ni incidentes distintos a los previstos en esta ley. 2 08001315300720240001603 (Interno 45.841). Correos electrónicos: seccfbqlla@cendoj.ramajudicial.gov.co - scf05bqlla@cendoj.ramajudicial.gov.co Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla Sala Segunda de Decisión Civil-Familia Despacho 05 y negocios de sociedades, establecimientos de comercio o unidades de explotación económica.
Las cuales tendrán lugar, en los eventos en que sean consideradas como razonables y necesarias”3. En lo que respecta a la finalidad del proceso de extinción de dominio, se tiene que mediante aquel se pretende “establecer si un bien tiene o no origen ilícito y, en caso afirmativo, extinguir el dominio del titular del bien así adquirido para asignárselo al Estado.
Por ello, las variables de la ecuación son propietarioEstado y en ella no se advierte la existencia de un daño o una víctima concretos, de modo que, tras la acción de extinción de dominio -a diferencia de lo que ocurre con procesos de reparación como el de Justicia y Paz-, no se pretende con el resultado del proceso devolver a una víctima al estado anterior a la afectación”.4 Sin embargo, se debe anotar que tanto las normas a través de las cuales se ha regulado la extinción de dominio, como la jurisprudencia que se ha proferido sobre la materia, coinciden en señalar que esta acción no puede, en ningún caso, desconocer la situación de terceros afectados sobre los que se pueda concluir que actuaron con buena fe cualificada al adquirir derechos sobre bienes que se ven involucrados en procesos de esa naturaleza.
De esta forma, el canon 3 de la Ley 1708 de 2014, establece que “la extinción de dominio tendrá como límite el derecho a la propiedad lícitamente obtenida de buena fe exenta de culpa y ejercida conforme a la función social y ecológica que le es inherente”. En esta misma línea, el artículo 7 señala que “se presume la buena fe en todo acto o negocio jurídico relacionado con la adquisición o destinación de los bienes, siempre y cuando el titular del derecho proceda de manera diligente y prudente, exenta de toda culpa”, disposiciones que se acompasan con lo reglado en el precepto 13 ibidem, que determina los derechos del afectado, quien puede concurrir al proceso, oponerse a la extinción y probar “el origen legítimo de su patrimonio y de los bienes cuyo título se discute, así como la licitud de su destinación”, aspecto sobre los que corresponde resolver únicamente al Juez de extinción de dominio.
Al respecto, la Corte Constitucional se ha pronunciado, señalando lo siguiente: “De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 1708 de 2014, que define algunos conceptos para la interpretación y aplicación de la ley, se entiende que un afectado es una “persona que afirma ser titular de algún derecho sobre el bien que es objeto del procedimiento de extinción de dominio, con legitimación para acudir al proceso” y dentro de sus derechos en el proceso está el de oponerse a la pretensión y demostrar que es un tercero de buena fe exenta de culpa.
Así lo ha reconocido la Corte Constitucional al referirse a los “terceros adquirentes” en procesos de extinción de dominio, como aquellas personas que son ajenas a los negocios ilícitos, pero que, actuando de buena fe exenta de culpa, adquieren sobre dichos bienes, derechos que revisten protección constitucional. Especialmente, en sentencia C1007 de 2002 la Corte acuñó el concepto de “tercero adquirente” al indicar que “aunque un bien haya sido adquirido por compra o permuta, pero proviene directa o indirectamente de una actividad ilícita, el tercero adquirente del mismo debe ser protegido si demuestra haber obrado con buena fe exenta de culpa y por lo tanto no tendrá que soportar las consecuencias de la extinción de dominio”.
Con ocasión de dicha sentencia de constitucionalidad, la Corte Suprema de Justicia, reiteró que “la buena fe creadora de derecho es la que tiene plena aplicación en el caso de los bienes adquiridos por compra o permuta y que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita, evento en el cual el tercero adquirente debe ser protegido, si demuestra haber obrado con buena fe exenta de culpa”5.
Igualmente, en lo atinente a las medidas cautelares decretadas por el Fiscal en el proceso de extinción de dominio, si bien son decisiones no susceptibles de recursos, sí están sometidas a un control posterior ante el Juez de esa especialidad, por solicitud motivada del afectado, tal como lo dispone el artículo 111 de la Ley 1708 de 20146, y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al sostener que “dicho trámite se surte de acuerdo a lo previsto en el artículo 113 del Código de Extinción de Dominio que prevé que, una vez formulada la petición de control de legalidad de la medida cautelar ante el Fiscal General de la Nación o su delegado, éste remitirá copia de la carpeta al juez competente, quien, de hallarla infundada, la desechará de plano. En caso contrario, la admitirá y surtirá traslado a los demás sujetos procesales por el término de 5 días.
Vencido el mismo, decidirá dentro de los 5 días siguientes a través de proveído contra el cual procede el recurso de apelación”7. 3 Sentencia STP273 del 17 de enero de 2022. M.P. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN. 4 Sentencia T-369 del 15 de septiembre de 2023. M.P. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO CAMPO. 5 Ibidem. 6 Modificada por la Ley 1849 de 2017. 7 STP273 del 17 de enero de 2022.
M.P. DIEGO CORREDOR BELTRÁN. 3 08001315300720240001603 (Interno 45.841). Correos electrónicos: seccfbqlla@cendoj.ramajudicial.gov.co - scf05bqlla@cendoj.ramajudicial.gov.co Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla Sala Segunda de Decisión Civil-Familia Despacho 05 Bajo las anteriores premisas, advierte el Tribunal que el actor insiste en que la medida solicitada sí es procedente respecto del bien dado en garantía, conforme el derecho real que le asiste, aspecto frente al cual, se tiene que el artículo 2452 del Código Civil le confiere el derecho de persecución sobre la finca hipotecada y por ende promover las acciones judiciales correspondientes, sobre lo que el Código General del Proceso ha dotado al acreedor de la posibilidad de ejercer el proceso ejecutivo para efectivizar su obligación, puntualmente, tratándose de la efectividad de la garantía real (artículo 468), cuando persiga el pago de una obligación en dinero exclusivamente con el producto de los bienes gravados, evento en el cual, como se dijo antes, desde el mandamiento de pago deberá ordenarse el embargo y secuestro del bien hipotecado, según lo prevé el numeral 3 del artículo en cita8.
En lo que respecta a la concurrencia de embargos, se vislumbra que el numeral 2 de dicho artículo 468 sobre las disposiciones especiales para la efectividad de la garantía real, prevé que simultáneamente con el mandamiento ejecutivo se decretará el embargo y secuestro del bien hipotecado y en el numeral 6 ibídem se dan las pautas ante la concurrencia de embargos, al establecer que “El embargo decretado con base en título hipotecario o prendario sujeto a registro, se inscribirá aunque se halle vigente otro practicado sobre el mismo bien en proceso ejecutivo seguido para el cobro de un crédito sin garantía real.
Recibida la comunicación del nuevo embargo, simultáneamente con su inscripción el registrador deberá cancelar el anterior, dando inmediatamente informe escrito de ello al juez que lo decretó, quien, en caso de haberse practicado el secuestro, remitirá copia de la diligencia al juez que adelanta el proceso con base en garantía real para que tenga efectos en este y le oficie al secuestre dándole cuenta de ello”.
Según todo este panorama normativo, de cara a la situación que emerge en ese asunto se tiene que la determinación que negó el embargo del bien hipotecado, con base en que el mismo se encuentra afectado por una medida de embargo y secuestro al interior de un trámite de extinción de dominio, resulta ajustada a derecho, como quiera que no puede ordenarse el levantamiento de aquella ni su concurrencia, y aun cuando el apelante cuestiona que la cautela aquí perseguida tiene prevalencia, lo cierto es que el canon 468 del Código de ritos establece una prioridad de la medida decretada en el juicio para la efectividad de la garantía real, pero únicamente frente una ejecución sin esta garantía, debiendo nuevamente enfatizarse que la cautela en cuestión proviene de un proceso penal, que a la vez es constitucional y prevalente.
En este punto, es importante mencionar que, si bien la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha considerado en sentencia STC2113 de 20249, que el embargo decretado con base en una garantía real tiene prevalencia sobre el decretado en un proceso penal, tal decisión fue adoptaba bajo supuestos fácticos distintos a los aquí estudiados, en la medida que allí se hace referencia a la punitiva propiamente dicha, decisión que tuvo como precedente el fallo STC3810 de 202010, este último en el que se precisó la naturaleza y alcance de las cautelas en el proceso penal, que sobre el tema de la concurrencia con embargos civiles sostuvo que el embargo decretado en un proceso civil solo puede concurrir con otro ordenado en uno penal cuando este se ordena de acuerdo al artículo 33 del Estatuto Registral o a la suspensión del poder dispositivo del canon 101 del Código de Procedimiento Penal, pues el ordenamiento jurídico no contempla la coexistencia con otro tipo de cautelas, esto es, las que persiguen el resarcimiento de perjuicios.” Y es que, con base en lo anterior, esta Magistratura en proveído del 21 de agosto de este año, consideró que: “Conforme lo anterior, se considera que al estar vigente no solo la suspensión del poder dispositivo sino también el embargo proferido en el trámite de extinción de dominio sobre el bien dado en garantía, resulta improcedente pretender que simultáneamente con el mandamiento ejecutivo se ordene el levantamiento de aquel, sobre lo que se insiste, no es este proceso el escenario donde deba discutirse sobre la buena fe a la que hace referencia el apelante, dado que dichos aspectos deben ser dilucidados ante el Juzgador Penal competente, ejerciendo el interesado las defensas que estime pertinentes. 8 Embargo y secuestro.
Simultáneamente con el mandamiento ejecutivo y sin necesidad de caución, el juez decretará el embargo y secuestro del bien hipotecado o dado en prenda, que se persiga en la demanda. El registrador deberá inscribir el embargo, aunque el demandado haya dejado de ser propietario del bien. Acreditado el embargo, si el bien ya no pertenece al demandado, el juez de oficio tendrá como sustituto al actual propietario a quien se le notificará el mandamiento de pago.
En este proceso no habrá lugar a reducción de embargos ni al beneficio de competencia. 9 En otras STC3810 de 2020. 10 Fallo de tutela STC3810 del 17 de junio de 2020, Magistrado Ponente OCTAVIO TEJEIRO DUQUE. 4 08001315300720240001603 (Interno 45.841). Correos electrónicos: seccfbqlla@cendoj.ramajudicial.gov.co - scf05bqlla@cendoj.ramajudicial.gov.co Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla Sala Segunda de Decisión Civil-Familia Despacho 05 Finalmente se recalca que, si bien el embargo del inmueble hipotecado no puede ser decretado por el momento, el interesado tiene expeditas otras opciones de medidas cautelares, como sobre otros bienes de la deudora, a lo que no es ajeno el artículo 46818 del Código General del Proceso, lo que en todo caso es de su resorte solicitar.” Con base en las consideraciones antes citadas fue que esta Sala en el auto enunciado revocó la negativa del Juez A quo en proferir la orden de apremió, disponiendo que procediera a ello; sin embargo, como pudo denotarse en cuanto a la medida sobre el bien hipotecado se consideró que era improcedente, ante la inscripción de la cautela proferida en el marco del trámite de extinción de dominio, y aunque el recurrente sostiene que la misma está decretada sobre el cedente del crédito, lo cierto es que dicho argumento no tiene la virtualidad de provocar el quiebre de la decisión atacada, ya que, itérese, según la interpretación adoptada por la Corte Constitucional en sentencia C-327 de 2020, la extinción de dominio ostenta un carácter real, sumado a su contendido patrimonial, de manera que lo buscado es la extinción del derecho real directamente sobre el bien, sin perjuicio de que se pueda perseguir el patrimonio de la involucrada en el ilícito.
Conforme lo anterior, se considera que al estar vigente no solo la suspensión del poder dispositivo sino también el embargo proferido en el trámite de extinción de dominio sobre el bien dado en garantía, resulta improcedente pretender que simultáneamente con el mandamiento ejecutivo se ordene también su embargo, sobre lo que se insiste, no es este proceso el escenario donde deba discutirse sobre las prerrogativas del apelante, dado que dichos aspectos deben ser dilucidados ante el Juzgador Penal competente, ejerciendo el interesado las defensas que estime pertinentes.
Por tales motivos, se concluye que, la apelación promovida por el demandante no encuentra vocación de prosperidad en esta Sede, razón por la cual se impone confirmar la determinación que negó el embargo del bien hipotecado, sin que sea del caso condenar en costas por no haberse causado. En mérito de lo expuesto, la Magistrada Sustanciadora de la Sala Segunda de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, III.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el numeral 6° del auto calendado 4 de septiembre de 2024, proferido por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Barranquilla, al interior del proceso de la referencia, conforme a lo manifestado en la parte motiva de esta providencia, y, en su lugar, se dispone que el Juez de primera instancia proceda a librar el mandamiento ejecutivo incoado, de acuerdo con lo considerado en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Notifíquese esta determinación a las partes y al Juzgado de primera instancia, poniendo a disposición del mismo las actuaciones para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YAENS CASTELLÓN GIRALDO Magistrada Firmado Por: Yaens Lorena Castellon Giraldo Magistrado Sala 005 Civil Familia Tribunal Superior De Barranquilla - Atlantico 5 08001315300720240001603 (Interno 45.841). Correos electrónicos: seccfbqlla@cendoj.ramajudicial.gov.co - scf05bqlla@cendoj.ramajudicial.gov.co Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla Sala Segunda de Decisión Civil-Familia Despacho 05 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 8d960b6ce8ba60d2292584ae3b0a869728209c3c6d06afb598e634a2329b3255 Documento generado en 18/12/2024 09:32:38 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 6 08001315300720240001603 (Interno 45.841).
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